YARGITAY İLGİLİ CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMEK ÜZERE İSTANBUL ANADOLU... AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI NA

Transkript

1 Murafaa Taleplidir. YARGITAY İLGİLİ CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMEK ÜZERE İSTANBUL ANADOLU... AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI NA Dosya No : 20.../ E. SANIK MÜDAFİİLERİ SUÇ SUÇ TARİHİ KONU : A : Av. Aytekin TETİK Av. Ahmet AYDIN Adres Antette : Görevi ihmal Nitelikli zimmet : tarihleri arasında : Yerel mahkeme kararının Murafa talepli temyiz itirazlarımıza havi dilekçedir. GEREKÇELİ KARAR TEBLİĞ TARİHİ : AÇIKLAMALAR : USULE İLİŞKİNAÇIKLAMALAR YEREL MAHKEME EKSİK KOVUŞTURMA YAPMIŞTIR Yerel mahkemenin önceki kararı, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 200./. E., 200./. K. Sayılı kararı ile bozulmuş, işbu bozmanın gerekçesi de yerel mahkemenin eski kararını ittihaz ederken eksik kovuşturma yapması olmuştur. Bozma kararına uyan yerel mahkeme, işbu bozma kararına rağmen eksiklikleri gidermeden yeniden karar ittihaz etmiştir. Hal böyleyken bozma kararına uymasına rağmen, tıpkı eski kararında direnme gibi bir usulü uygulamış, fakat bunun adına da Yargıtay ın kararına uyma denilmiştir. Halbuki, Yargıtay ın kararına uyan mahkeme, Yargıtay ın eleştirdiği hususları irdeleyip, eksik kalan delilleri tartıştıktan sonra karar verilmesi gerekirken; eksikliklerin çok büyük kısmına ulaşılamadığını bahane eden mahkeme, elle tutulur bir belgeye ulaşamadan, hatta ulaşamadıkları delilleri de sanıklar aleyhine yorumlayarak Şüpheden Sanık Yararlanır evrensel ilkesine aykırı hareket etmiştir.

2 MAHKEME TOPLADIĞI DELİLLERİ YANLIŞ DEĞERLENDİRMİŞTİR. Yerel mahkeme, bozma kararından 14 Mayıs 2013 tarihine kadar Yargıtay tarafından istenen bazı tanıkları dinlemiş, bir takım deliller sözde irdelenmiş ve tüm dosya kapsamına göre gerekçeli karara deliller eksik yazılmış, yani müvekkile gerekçesiz bir şekilde mahkumiyet cezası verilmiştir. Oysa mahkeme kararının meşruiyeti gerekçedir ki, bu kararın gerekçesiz olması kararın gayrımeşru olduğuna delalet eder. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ tarihli duruşmada tanık olarak dinlenen, davaya ve iddianameye dayanak olan tutanakta imzası bulunan kooperatifin eski yöneticilerinden ve davanın tanığı Levent Sarıgül Sanık A o tarihte maaşlı personelimizdi, yönetimle bir ilgisi yoktu şeklindeki beyanı olmasına rağmen gerekçeli kararda ün yeminli beyanında diye başlayan paragrafta işbu cümle her nedense zikredilmemiştir, çünkü karar makamı kafasında müvekkil için mahkumiyet kararını vermiş, gerekçeli kararda da sadece kendi düşüncesine uygun olan kelimeleri kopyalayıp yapıştırmıştır tarihli duruşmada tanık olarak dinlenen, DAVANIN AÇILMASINA SEBEP OLAN, HUZURDAKİ DAVANIN MUHBİRİ VE KOOPERATİFİN AVUKATI Ali Asar Ben Ülkü Can ı kooperatifin inşaatında mühendis olarak çalışan bir mühendis olarak çalışan bir şahıs olarak biliyorum, Emanet Komisyonunda bir görevi olup olmadığını tespit edemedim, bildiğim kadarıyla A kooperatifin yöneticisi değildir, bildiğim kadarıyla mal alım satımı konusunda yetkili olduğu konusunda bir bilgiye ulaşamadık şeklindeki beyanı, bu davanın muhbiri olan kişi tarafından mahkemenin dikkatine sunulmuştur. Buna rağmen hiçbir delille desteklenmemesine rağmen müvekkilin suçlu olduğuna inanan mahkeme, yukarıdaki beyanlara gerekçeli kararda yer vermemiş, kararda bu beyanlar haricinde her şey yazmakta, fakat her nedense duruşma tutanaklarını, tanıklara sorduğumuz soruları ve duruşma salonunda konuşulan ve duruşma zaptına yazılanları delil olarak değerlendirmemiştir. Hatta bu delillerin değerlendirilip değerlendirilmediğine de değinmemiş olup, karar sırf gerekçesiz olduğundan kamu vicdanını rahatsız eder niteliktedir tarihli duruşmada İnş. San. Ltd. Şti. nin ortağı ve davanın tanığı beyanlarında müvekkilin, kooperatif yetkilisi olduğuna dair herhangi bir beyanı olmamıştır. Mahkemenin dinlediği diğer tanıklar ve irdelenen tüm delillerde müvekkilin müsnet suçu işlediğine dair herhangi bir emare mevcut değildir. Buna rağmen mahkemenin müvekkile ceza vermesi, tartışılan delillerin aslında sadece bir usulü tamamlamak adına yapıldığına karine teşkil etmektedir.

3 Gerekçeli kararın 2. Sayfasının 3. Paragrafında Asliye Ticaret Mahkemesinin 201 / esas sayılı dosyaları bulunabilenlerden bir kısmı getirilmiş.isimli tanıklar dinlenilmiş ancak bir kısım tanıklar ise aranıp bulunamadığı çok sayıda tanığın dinlendiği göz önüne alınarak diğerlerinden vazgeçilmiştir denilmiş olup, mahkeme delilleri bulamadığını, daha fazla delile ulaşacak imkanı olmadığını, dosyanın karışık ve içinden çıkılamaz olduğunu zımmen ve alenen belirtmişlerdir. Gerekçeli kararda özetle; dosyada bulunan deliller müvekkil A nın lehinedir, ama buna rağmen mahkemede suçsuzluk kanaati oluşmadığı, toplanamayan delillerin ise toplanmasına gerek olmadığı, bu nedenlerle A nın suçlu olduğuna karar verilmiştir. Gerekçeli kararın 6. Sayfasının ilk paragrafında, Yargıtay ilamından sonra diye başlayan cümlede yerel mahkemenin Yargıtay İlamında belirtilen bir kısım şirketlerin defter ve belgelerinin temin edildiği ve yine Yargıtay ilamında belirtilen bir kısım mahkemelere ait dava dosyalarının celbedildiği, fakat bir kısım belgelere, dosyalara ve şirketlere ulaşılamadığı mahkemece kabul edilmiş, fakat her nedense ulaşılamayan ve içerikleri bilinmeyen deliller sanıklar aleyhine yorumlanmıştır. Bu durum aslında tarafımızı şaşırtmamış olup, dizi pusulasının mevcut olmaması ve/fakat Temyiz Formu yapılıp, dosya Yargıtay a intikal ettirilirken dizi pusulasının sanki hep varmış gibi dosyaya eklenmesi, eksik parçaları olan dosyanın neden eksik haliyle bilirkişiden rapor alınıp apar topar karar verilip içinden bu şekilde çıkıldığının tezahürüdür. Yine Gerekçeli kararın 7. Sayfasında, Bilirkişiler en son verdikleri raporda ; diye başlayan paragrafta, farklı görüş sunan son raporun, bu kez tanık beyanları, önceki raporlar, defter ve belgelerin tekrar incelendiğinden raporun kısmi değişiklik arz ettiğini ve/fakat buna müvekkil Ülkü Can bakımından itibar edilmediği belirtilmiştir. Yani mahkeme; toplanabilen en son deliller nazara alındığında son bilirkişi raporu en doğru olandır, ben bu rapora itibar ederim, ama sanık A yı ayrı tutuyorum demiş, fakat daha önceki raporlarında o zamanki toplanabilen deliller nazara alındığında o raporu doğru bulmuştur. Demek ki, hala toplanılmamış, henüz eksikliği giderilmemiş deliller dosyaya girdiğinde mahkeme apayrı bir kararı da verebilecektir.

4 Cumhuriyet Savcısı Yönünden: HEYETİN TAMAMI GÖREVİNİ EKSİK YAPMIŞTIR İddia makamı, tarihli karar duruşmasından bir önceki oturumda ve tarihli karar duruşmasında Rapora karşı bir diyeceğimiz yoktur, bizim tarihinde vermiş olduğumuz mütaalamızda herhangi bir değişiklik talebimiz yoktur demiştir. Verilen bu son mütalaa çelişkilerle doludur, şöyle ki; - Savcının söylediği tarihinde herhangi bir duruşma olmamıştır, duruşma 30 Nisan tarihlidir, savcı mütalaa verdiği dosyadan bihaberdir. - Daha önceki mütalaalarını tekrar ettiğini beyan eden savcı, tüm sanıkların cezalandırılmasını istemektedir, fakat savcılık makamı belli ki daha önceki mütalaaları okumamıştır, çünkü yukarıda belirttiğimiz daha önceki mütalaalarda tüm sanıkların aynı suçtan cezalandırılmamaları, müvekkilin başka bir suçtan cezalandırılması istenmiştir. - Savcılık makamı, rapora bir diyeceği olmadığını beyan etmiş, yani raporun doğru olduğunu zımmen kabul ederek müvekkil lehine düzenlenen raporun içeriğini olumlu bulmuştur. Buna rağmen eski mütalaaları tekrar ederek, tüm sanıkların zimmet suçundan mahkumiyetini istemesi, savcının rapordan da bihaber olduğunu göstermektedir. Hatta zahmet edip 4 sayfalık raporu okumasa, raporun sadece sonuç kısmını okusaydı dahi, son bilirkişi kurul raporunun müvekkil lehine düzenlenmiş olduğunu görmesi gerekirdi. Bilirkişi Heyeti Yönünden : Dava, gerçek olmayan ticari ilişki neticesinde kooperatife fatura girmesini sağlayarak zimmet suçunun işlenmesine ilişkin olup, aynı bilirkişi heyetinden farklı zamanlarda rapor istenmiş, rapor alınması için Ankara Ağır Ceza Mahkemesi ne talimat yazılarak emekli sayıştay denetçileri bilirkişi olarak seçilmiştir. Maddi gerçeğin ortaya çıkması için olayın niteliğini bilen ve kooperatif, inşaat, muhasebe işlerinden iyi anlayan bilirkişilerin seçilmesi gerekirken, mahkeme heyeti ısrarlara rağmen anlayamadığımız bir şekilde eski bilirkişilere ve bu işte ehil olmayan bilirkişilere dosyayı göndermiş, onlarda raporun birisinde müvekkili suçlu bulurlarken diğerinde suçsuz bulmuşlar, mahkeme de zaten yarım olan tahkikatı çabucak bitirme gayesiyle bir şekilde karar vermiştir. Mahkeme tutanakları usulsüzdür : Bilindiği gibi, duruşma tutanağı CMK md 219 vd maddelerinde düzenlenmiş, duruşma tutanağında yazılanlar aksiliği ispat edilene kadar mutlak doğru olarak kabul edilmektedir tarihli kıdemsiz üyenin daha önceki duruşmalarda hazır bulunmamasına rağmen

5 eski tutanakların kendisine okunmaması, yani heyet değişikliği nedeniyle eski tutanaklar okundu sözünün tutanağa yazılmamış olması bile bu davanın ne kadar alelade yapıldığına, yapılanların yazılmadığına ya da yapılması gerekenlerin yapılmadığına karinedir ki; zabıt katibi duyduğunu ve gördüğünü eksiksiz tutanağa yazacağına namusu ve vicdanı üzerine yemin etmiş, yeminli katip olup, hakimin reddi sebeplerinin yanı sıra katibin de reddi usul hukukunda düzenlenmiş ve bu noktada duruşmada söylediklerimizin, söylemediklerimizin tutanağa yazılıp yazılmadığı konusunda da tereddütlerin olduğu aşikar olup, temel hukuk prensiplerine aykırı olarak verilmiş işbu karar her haliyle bozulmaya matuftur. ESASA YÖNELİK AÇIKLAMALAR MÜVEKKİLİN KOOPERATİFTEKİ POZİSYONU VE OLAYLAR Müvekkilimiz A,. Yapı Kooperatifi ile tarihinde "kontrolörlük Sözleşmesi" imzalayarak kooperatif tarafından müteahhit firmaya yaptırılan inşaatların plan ve projesine, Bayındırlık Bakanlığı teknik şartnamesi, müteahhitle kooperatif arasındaki sözleşme ve eki teknik şartname ve iş planı çerçevesinde uygunluğunun takip ve denetlenerek gerekli bilgilerin kooperatife verilmesi görev ve yetkisi verilmiştir. Bu görev ve yetki kapsamında müvekkile aylık ücret tayin edilmiştir. Dikkat edilmesi gereken husus, müvekkil A nın inşaatın yapımıyla ilgili takip ve denetim dışında üstlendiği herhangi bir görev yoktur. Yani inşaatta kullanılan malzemelerin durumu ve hizmetlerin yapımı, inşaatın hızı, kullanılan malzemelerin niteliği gibi durumların tespitinin üstünde Müvekkilimizin hiçbir tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Müvekkilimiz A Kooperatif üyesi değildir. Kooperatife dışarıdan atanmamıştır. Kooperatifte memur değildir. Kooperatifle müvekkil arasındaki tek ilişki Kontrolörlük Sözleşmesinin koyduğu sınırlardır. Müvekkil, kooperatifle yaptığı kontrolörlük sözleşmesi gereği kendisine ödenmesi gereken hakedişleri zamanında almamış ve eksik almıştır. Müvekkille kooperatif arasındaki cari hesap ilişkisinde müvekkil halen alacaklı görünmektedir. Bu husus Mahkemece irdelenmemiştir. Tüm bunlar olurken kooperatif ve kooperatif yönetim kurulu arasında meydana gelen olaylar zincirinde naylon fatura temin edilerek bedelinin kooperatif hesabından tahsil edildiği iddiasıyla iddianame düzenlenmiştir. Ancak kooperatif ve yönetimi arasındaki var olduğu iddia edilen uyuşmazlığa Müvekkil A, yönetimde olmamasına, hiçbir mal ve hizmette tasarruf yetkisine sahip olmamasına, yönetim veya genel kurul tarafından tasarruf yetkisi konusunda yetkilendirilmemiş olmasına rağmen dahil edilmiştir.

6 Bunun üzerine bozmadan önce yapılan yargılamada müvekkile zimmet suçunda mahkumiyet kararı verilmiş olup bu karar da temyiz incelemesinde yerinde görülmeyerek bozmaya matuf bulunmuştur. Verilen bu karar Yargıtay 5. Ceza dairesi 200./ E / K. Doğrultusunda "...dosyaya sunulan Kartal.. Asliye hukuk mahkemesi 20 / D.İş Kartal Asliye Hukuk Mahkemesi 19 / D.İş sayılı kooperatif inşaatına ilişkin tespit kararları ve bilirkişi heyetinden alınan günlü raporda da "kooperatif gelirleri ile inşaat maliyetlerinin denk gibi olduğu görülmekte ise de" şeklindeki tespit ve ifade karşısında, öncelikle bu tespitin üzerinde durularak tarihi itibari ile mevcut hukuk mahkemesi tespitlerine göre, mahkemece bu tespitlerin yerinde görülmemesi halinde ise, Bu tarih itibari ile kooperatif inşaatının fiziki gerçekleşme oranları ve bunun Bayındırlık bakanlığı birim fiyatları esas alınarak inşaat maliyetinin, mahallinde uzman bilirkişilerle keşif yapılıp alınacak raporla belirlenmesinden sonra aynı tarih itibari ile kooperatif gelirleri ile giderleri arasında fark olup olmadığı, dolayısıyla zimmet bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınması daha sonra da kooperatif muhasebe kayıtlarına işlenen ve sahte olduğu iddia edilen 12 adet faturayı düzenleyen kardeşler,. yapı, ticaret, İnşaat, Demir, nakliyat firmalarının defter ve belgeleri üzerinde, bu firmaların faturaları muhasebe kayıtlarına alıp almadıkları, fatura bilgilerinin doğruyu yansıtın yansıtmadığı, karşılığında bu şirketlerden mal veya hizmet çıktısının olup olmadığı fatura bedellerinin kimden ve ne şekilde alındığı hususlarında uzman bilirkişi aracılığı ile yaptırılacak inceleme ve alınacak raporla, ayrıca bu firma yetkililerin de tanık olarak beyanların alınması ile saplandıktan ve müşteki kooperatif tarafından Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesince açılan 20 / E. Sayılı dosya getirilerek inceleyip ayrıca da iddiaya dayanak yapılan kooperatif hesap tetkik komisyonunun günlü tutanağında imzaları bulunan kişiler de çağrılarak tanık olarak dinlendikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi, kooperatif ve giderleri arasında fark, sanıklar üzerlerinde para bulunması halinde eylemin zimmet suçunu oluşturacağı, ayrıca faturaların da sahteliği halinde kanun dışı araştırmalarla sonuca varılmakla suçun nitelikli zimmet vasfında olacağı, gelir ve giderlerin denk olması halinde faturaların sahte olarak teminleri kullanıldığının anlaşılması halinde ise, bu defa belgesiz harcamaların kapatılmasına yönelik TCK nun 347. Maddesinde düzenlenen, Sahih bir keyfiyetin esbabı subutiyesini tedarik maksadıyla işlenmiş sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması.. BOZMAYI gerektirmiştir." gerekçesi ile bozulmuştur.

7 ZİMMET SUÇUNUN ÜLKÜ CAN TARAFINDAN İŞLENMESİNİN İMKANSIZLIĞI Bilindiği üzere Türk Ceza Kanunu 247. madde uyarınca Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır denilmektedir. Zimmet, özünde kamu görevlisi tarafından işlenen bir görevi kötüye kullanma suçudur (özgü suçtur). Zimmet suçunun maddi konusu mal dır. Mal kavramı, para, her türlü menkul kıymet ve diğer malları kapsar. Zimmetin maddi konusunu oluşturan mal veya paranın devlete ait olması şart değildir; fertlere de ait olabilir, esasen bu suç ile korunmak istenen sadece mülkiyet değil, aslında aynı zamanda kamu görevlilerinin dürüstlüğüne ilişkin devlete ait menfaattir. Zimmet suçunun maddi unsuru, zimmet suçunun maddi konusu olan malın zilyetliğinin faile görevi nedeniyle devredilmiş olması veya failin görevi nedeniyle malın koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Zimmet suçunda zilyetlik, fiilen mülkiyete dönüştürülmektedir. Bu nedenle şey üzerinde ancak malikin yapabileceği tasarruflardan birini yapma durumunda zimmetin maddi unsuru gerçekleşmiş olur. Zimmet suçu zimmete geçirme fiillerinin gerçekleştiği anda tamamlanır. Bu suçun tamamlanması için zimmete geçirme fiilinin bir zarara neden olup olmaması önemli değildir. Zimmetten sağlanacak menfaatin mutlaka faile ait olması gerekmez, zimmet suçu başkası menfaatine de işlenebilir. Zimmet suçu kasıtlı bir suçtur, failde zimmete geçirme bilinç ve iradesinin bulunması yeterlidir. Zimmet suçu özgü bir suç olduğundan gerekli nitelikleri taşımayan kişi tek başına özgü suçların faili olamazsa da özgü suça iştirak edebilir; ancak bunun için failin bu sıfatının bilinmesi zorunludur. Kamu görevlisi niteliği taşımayan kişinin zimmet suçuna iştiraki bakımından gerekli manevi unsuru taşıdığının kabulü için zimmet suçuna iştirak etme bilinç ve iradesine sahip olması gerekir. Dolayısıyla kamu görevlisi niteliği taşımayan kişinin, kamu görevlisi niteliği taşıyan kişinin bu niteliğini, şeye görevi nedeniyle zilyet olduğunu ve suçu bilmesi, suçu istemesi ve diğer şeriklerle birlikte hareket etme bilinç ve iradesinin bulunması gereklidir. Müvekkil A,. Yapı Kooperatifi ile tarihinde "kontrolörlük Sözleşmesi" imzalayarak kooperatif tarafından müteahhit firmaya yaptırılan inşaatların plan ve projesine, Bayındırlık Bakanlığı teknik şartnamesi, müteahhitle kooperatif arasındaki sözleşme ve eki teknik şartname ve iş planı çerçevesinde uygunluğunun takip ve denetlenerek gerekli bilgilerin kooperatife verilmesi görev ve yetkisi verilmiştir. Bu görev ve yetki kapsamında aylık ücret tayin edilmiştir.

8 A, yönetimde olmamasına, hiçbir mal ve hizmette tasarruf yetkisine sahip bulunmamasına, yönetim veya genel kurul tarafından tasarruf yetkisi konusunda yetkilendirilmemiş olmasına, diğer şeriklerle birlikte hareket etme bilinç ve iradesinin bulunmamasına ve kendisine ödenen tüm ücretler, hakediş olarak aldığı maaşına mahsup edilmesine ve bunlarla ilgili defalarca mahkemeye sunulan belgelere rağmen müvekkilimizi memur olarak görme ısrarı gayri hukukidir. Nitekim İddia makamı, bozmadan önceki mütalaasında da Müvekkilimiz A hakkında zimmet suçunun oluşmadığını belirtmiş olmasına rağmen, bozmadan sonra verilen her iki mütalaada iddia makamı, büyük bir çelişki ve yanılgıya girerek hizmet nedeni ile emniyeti suistimal suçunun olduğunu hem söylemekte hem de aksini beyan ederek zimmet suçunun oluştuğu iddia ve mütalaada bulunmuştur. ZİMMET ve GÖREVİ İHMAL suçları, müvekkil tarafından işlenemez bir suçtur, Bu suçların işlenebilmesi için müvekkilin kooperatifin yönetime elverişli bir kurumunda söz hakkı bulunması lazımdır. Bu suç kanunda yalnızca kamu görevi yapmaya haiz konumda bulunanlarca işlenebilir şeklinde düzenlenmiştir. İşbu davada müvekkil, kooperatif yönetiminde olmadığından; müvekkil, kooperatifin hiçbir kurulunda söz hakkı olmadığı gibi, herhangi bir tasarrufta da bulunmadığından bunlara ilişkin herhangi bir yetkisi de bulunmadığından, davaya ve iddianameye dayanak Hesap Tetkik Komisyonu Başkanlığı na hitaben yazılan tutanak tutulurken o mahalde bulunmamasına rağmen tutanakta ismi zikredildiği için davaya sanık olarak eklenen müvekkil için davaya konu suçlar müvekkil için İŞLENEMEZ SUÇTUR. D-) Zimmet suçunun oluşmadığı yukarıda belirtilmekte birlikte, BOZMADAN ÖNCEKİ MÜTAALADA BELİRTİLEN HİZMET NEDENİ İLE EMNİYETİ SUİSTİMAL SUÇU DA OLUŞMAMIŞTIR. İddia makamı tarafından değişik firmalara ait olan 12 adet faturanın kayıtlara geçirilmek suretiyle kooperatif kasasından para çıkışı sağlanarak zimmete para geçirildiği, kooperatifin zarara uğratıldığı iddia edilmiştir. Bozmadan önceki mütalaada ise müvekkil Ülkü CAN hakkında ise emniyeti suistimal suçunun oluştuğunu belirtmiştir. Aşağıda ayrıntılı bir şekilde inceleneceği üzere mevcut delil durumu itibari ile bu suçun oluşumuna kanıt olarak sunulabilecek hiçbir delil bulunmamaktadır. Şöyle ki; a) Yargılama esnasında Yargıtay ın bozma gerekçesinde belirtilen araştırmalar tamamlanmamıştır.

9 Yargıtay 5. Ceza dairesi 20 / E. 20 / K. Doğrultusunda aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı eksik soruşturma yapıldığını belirterek mahkeme kararını bozmuştur. Bunlar; 1- Dosyaya sunulan Kartal 3. Asliye Hukuk Mahkemesi 20 / D.İş, Kartal.. Asliye Hukuk Mahkemesi 19 / D.İş sayılı kooperatif inşaatına iliskin tespit kararları ve bilirkişi heyetinden alınan günlü raporda da "kooperatif gelirleri ile inşaat maliyetlerinin denk gibi olduğu görülmekte ise de" şeklindeki tespit ve ifade karşısında, öncelikle bu tespitin üzerinde durularak tarihi itibari ile mevcut hukuk mahkemesi tespitlerinin irdelenmesi gerekmektedir. Ancak mahkemece bu hususa hiç değinilmemiş, gerekli araştırma yapılmamış, bilirkişi heyetine dosyalar üzerinde araştırma yapma imkanı tanınmamıştır. 2 - Yargıtay tarafından yukarıda 1 nolu bentte belirtilen hususlar ve tespitler mahkemece yerinde görülmemesi halinde aşağıdaki hususların irdelenmesi istenmiştir. aa) Bu tarih itibari ile kooperatif inşaatının fiziki gerçekleşme oranları ve bunun Bayındırlık bakanlığı birim fiyatları esas alınarak inşaat maliyetinin, mahallinde uzman bilirkişilerle keşif yapılıp alınacak raporla belirlenmesi, ab ) İnşaat maliyeti belirlendikten sonra aynı tarih itibari ile kooperatif gelirleri ile giderleri arasında fark olup olmadığı, dolayısıyla zimmet bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınması, ac ) Zimmet olup olmadığı konusunda rapor alındıktan sonra da kooperatif muhasebe kayıtlarına işlenen ve sahte olduğu iddia edilen 12 adet faturayı düzenleyen Ünal kardeşler, Ortak yapı, Huzur ticaret, Yıldız inşaat, Beğendi Demir, Koşar nakliyat firmalarının defter ve belgeleri üzerinde, bu firmaların faturaları muhasebe kayıtlarına alıp almadıkları, fatura bilgilerinin doğruyu yansıtıp yansıtmadığı, karşılığında bu şirketlerden mal veya hizmet çıktısının olup olmadığı fatura bedellerinin kimden ve ne şekilde alındığı hususlarında uzman bilirkişi aracılığı inceleme yapılarak rapor alınması, ad ) Söz konusu firma yetkililerin de tanık olarak beyanların alınması, ae ) Müşteki kooperatif tarafından Kadıköy asliye Ticaret Mahkemesince açılan 20../ E. Sayılı dosya getirilerek incelenmesi, af ) Ayrıca da iddiaya dayanak yapılan kooperatif hesap tetkik komisyonunun günlü tutanağında imzaları bulunan kişiler de çağrılarak tanık olarak dinlenmesi, ag ) Tüm bunlardan sonra sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi,

10 Tüm bu incelemelerden sonra gelir ve gider durumunun denklik kazanıp kazanmayacağına göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak bu hususlar tam olarak araştırılmamıştır. Özellikle şunun belirtilmesinde fayda bulunmaktadır. Yargıtay... Ceza dairesinin bozma ilamında kooperatif muhasebe kayıtlarına işlenen ve sahte olduğu iddia edilen 12 adet faturayı düzenleyen kardeşler, yapı, ticaret, inşaat, Demir, nakliyat firmalarının defter ve belgeleri üzerinde, bu firmaların faturaları muhasebe kayıtlarına alıp almadıkları, fatura bilgilerinin doğruyu yansıtıp yansıtmadığı, karşılığında bu şirketlerden mal veya hizmet çıktısının olup olmadığı fatura bedellerinin kimden ve ne şekilde alındığı hususlarında uzman bilirkişi aracılığı inceleme yapılarak rapor alınmasından söz edilmesine rağmen firmaların bir çoğunun defterinin incelenmediği gibi davaya konu faturaların karşılığının olup olmadığı denetlenememiştir. Müvekkil A ın kooperatifle olan cari hesap ilişkisi de irdelenmemiştir. Tüm bu nedenlerden dolayı Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddeleri uyarınca hukukun ve insanlığın geldiği en son noktada şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği müvekkilime her hangi bir suçun atfedilmemesi ceza hukukunun temel prensipleri gereğidir. b) Bilirkişi Raporu teknik bakımdan eksik olmasına rağmen farklı bilirkişi tayinine gidilmemiştir. Mahkemece Yargıtay ın belirttiği eksiklikler tamamlanmadan bilirkişi raporu istenmiştir. Eksik dosya ve bilgiler ve deliller ışığında rapor tanzim edilmiştir. Şöyle ki; Bilirkişiler kooperatifin kayıtlarını incelememiştir. Yine aynı şekilde faturayı kesen firmaların kayıtları da incelenmemiştir. Bilirkişiler faturaların sahte olduğunu bir mal ve hizmet karşılığı düzenlenmediğini ispat edememişlerdir. Yine bilirkişiler kooperatifin gelir ve gider arasında yapılan hesaplamanın bir dengede olduğunu bundan dolayı zimmet suçunun oluşmadığını ancak sahte olduğuna hükmeden 12 adet fatura tutarı olan ,06 liranın zimmete geçirilmiş miktar olarak değerlendirildiği görüşünü raporlarında bildirmişlerdir. Ancak Yargıtay 5. Ceza dairesinin "gelir ve giderlerin denk olması halinde faturaların sahte olarak teminleri kullanıldığının anlaşılması halinde ise, bu defa belgesiz harcamaların kapatılmasına yönelik TCK nın 347. Maddesinde düzenlenen, Sahih bir keyfiyetin esbabı subutiyesini tedarik maksadıyla işlenmiş sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmeyerek eksik inceleme ile..." Şeklindeki bozma gerekçesi irdelenmemiştir

11 Bozma ilamında belirtilen gerekçeler yerine getirilmeden dosya bilirkişiye tevdii edilmiştir. NETİCE VE TALEP Yukarıda izah edilen ve resen gözetilecek nedenlerden ötürü, a- Devletin uymakla taahhüt ettiği usul hükümlerine riayet etmeyen, tutanaklardaki tutarsızlıklar, esas hakkındaki mütaalanın sondan 3 celse önce olan 30 Nisan 2013 tarihinde alınmasına rağmen son 3 celsedir esas hakkında mütalaa alınmasına, bu durumun dahi sadece usuli bir eksikliği gidermek için yapıldığının aşikar olduğu, yani heyetin kararı zaten muhakemeden önce verdiğinin kabulüyle, yerel mahkeme kararının usulden bozulmasına, b- Müvekkil A ın yönetimde olmamasına, hiçbir mal ve hizmette tasarruf yetkisine sahip olmamasına, yönetim veya genel kurul tarafından tasarruf yetkisi konusunda yetkilendirilmemiş olmasına, diğer şeriklerle birlikte hareket etme bilinç ve iradesinin bulunmamasına ve kendisine ödenen tüm ücretlerin hakediş olarak aldığı maaşına mahsup edilmesine ve bununla ilgili defalarca mahkemeye sunulan belgelere rağmen bu delillerin incelenmediği, incelenmesine gerek duyulmadığı, c- Yargıtay 5. Ceza dairesinin bozma ilamında kooperatif muhasebe kayıtlarına işlenen ve sahte olduğu iddia edilen 12 adet faturayı düzenleyen kardeşler, yapı, ticaret, inşaat, Demir, nakliyat firmalarının defter ve belgeleri üzerinde, bu firmaların faturaları muhasebe kayıtlarına alıp almadıkları, fatura bilgilerinin doğruyu yansıtıp yansıtmadığı, karşılığında bu şirketlerden mal veya hizmet çıktısının olup olmadığı fatura bedellerinin kimden ve ne şekilde alındığı hususlarında uzman bilirkişi aracılığı inceleme yapılarak rapor alınmasından söz edilmesine rağmen firmaların bir çoğunun defterinin incelenmediği gibi davaya konu faturaların karşılığının olup olmadığı denetlenememiştir. Müvekkilimiz A ın kooperatifle olan cari hesap ilişkisi de irdelenmemiştir. Mahkemeye Müvekkilimizin suçluluğuna dair bir kanıt sunulmadığı gibi mahkemenin bilirkişi kurulundan istediği rapora göre de diğer sanıklardan ayrılarak davaya konu suçu işlemediği görüşü baz alınarak şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği, mahkeme tarafından itibar edilerek karara dayanak olan son bilirkişi raporunun da desteğiyle kararın müvekkilimizin lehine esastan bozulmasına, esastan temyiz incelemesinin murafaayla yapılmasına karar verilmesini, ister ve dileriz Saygılarımızla, AYTEKİN TETİK AVUKAT AHMET AYDIN AVUKAT