HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

Transkript

1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI MAYIS İZMİR Grup Adı : Özel Hukuk 4. Grup (Grup Ankara) Konu : Eser sözleşmeleri ve kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar Grup Başkanı : İbrahim KURT (Yargıtay Üyesi) Grup Sözcüsü : Mehmet ÖZDEMİR (Konya Hâkimi) Raporlama Heyeti : 1- Alaattin BÜK (Yargıtay Tetkik Hâkimi) 2- Aylin ARISÜT (İstanbul Hâkimi) Grubumuzda yapılan müzakerelerde, eser sözleşmeleri ve kat karşılığı inşaat (arsa payı karşılığı inşaat) sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin mevzuatımızda önemli değişiklikler olmadığı gözetilerek, uygulama birliğinin sağlanmasına katkı amacıyla Yargıtay ve ilk derece mahkemelerinin kararlarının değerlendirilmesi yapılmıştır. Uygulamada müzakere edilen konularda ilgili yasal hükümlerin yetersizliği gözetilerek yasal düzenleme yapılması gerektiği düşünülen konular, raporumuzun sonuç kısmında dile getirilmiştir. Eser sözleşmeleri Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesinde tanımlandığı üzere yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir tanımına göre bu sözleşme türünün çok kapsamlı olduğu küçük bir vazodan dünyanın en büyük yapılarının, şehirlerinin inşasına kadar meydana getirilen tüm eserlerin bu sözleşme kapsamında olduğu dikkate alınarak müzakereler kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ile sınırlı tutulmuştur. Müzakerelerde öncelikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin şekli ve geçerlilik koşulları ile yapılan yasal değişiklikler göz önünde bulundurularak görevli mahkemeye ilişkin konular, sözleşmenin feshine bağlı sonuçlar ve açılacak dava türleri, bu dava türlerinden özellikle uygulamada sıkça rastlanan tapu iptal ve tescil davaları ile kira kaybı, gecikme tazminatı, ifaya ekli cezai şart, nama ifaya izin, eksik iş ve ayıptan kaynaklanan davalar ayrı başlıklar altında incelenmiş ve sonuç kısmında da grup önerileri sunulmuştur. I-KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN ŞEKLİ VE GEÇERLİLİK KOŞULLARI λ Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri eser sözleşmeleri kapsamında değerlendirilmekle birlikte içinde satım sözleşmelerini ve mülkiyeti devir borcunu da barındıran karma nitelikli bir sözleşme 1

2 türüdür. Bu nedenle eser sözleşmeleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmeleri şekil ve geçerlilik koşulları bakımından farklı hükümlere tabidir. λ Eser sözleşmeleri için yasada bir biçim koşulu öngörülmemiştir. Eser sözleşmesinin yazılı şekilde veya resmi şekilde yapılması zorunlu değildir ancak akdi ilişkinin reddi halinde HMK nın 200. ve devamı maddeleri gereğince eser sözleşmesinin değeri gözetilerek yazılı delille kanıtlanması gerekmektedir. Karşı tarafın açık onayı olmadıkça akdi ilişkinin varlığı tanık delili ile kanıtlanamayacağı gibi yazılı delil başlangıcı bulunmaması halinde de yine tanık delili ile eser sözleşmesinin ispatı mümkün değildir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 29/03/2012 tarih 2011/1028 Esas 2012/2110 Karar ) λ Kural olarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 237., Medeni Kanun'un 706., Noterlik Kanunu'nun 60. ve 89., Tapu Kanunu'nun 26. maddelerindeki düzenlemelere göre tapu sicil müdürlüğünce ve noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Bu sözleşmelere ilişkin şekil şartı ispat şartı olmayıp geçerlilik şartıdır. Şekille ilgili kural emredici nitelikte olduğundan şekil noksanlığı sebebiyle sözleşmenin geçerli olup olmadığını, bu yönde bir savunma bulunmasa dahi hâkimin görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekmektedir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 12/10/2011 tarih, 2010/4469 Esas 2011/5875 Karar ) λ Arsa payı (kat karşılığı) inşaat sözleşmeleri Noterlik Kanunu'nun 60 ve 89. maddeleri gereğince noter tarafından düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir. İmza onayı yapılması suretiyle onaylama şeklinde yapılan sözleşmeler geçerli değildir. Ancak Noterlik Kanunu'nun 88/1. maddesi gereğince haricen hazırlanan sözleşmelerin düzenleme şeklinde yapılan noter senedi metnine işlenmesi halinde harici sözleşme düzenleme şeklindeki noter sözleşmesi metnine dâhil olduğundan bu sözleşmelerde resmi şekilde yapılmış kabul edilmektedir. λ Bu kuralın iki istisnası mevcuttur. Resmi şekilde yapılmamış olmakla birlikte arsa payı sahibi tarafından tapuda devir yapılması halinde biçim koşuluna ilişkin eksikliğin giderildiği kabul edilmektedir. Bir diğer istisna ise eserin veya sözleşmede kararlaştırılan işlerin büyük ölçüde bir başka deyişle tamamına yakını tamamlanmış ve iş sahibi tarafından kabule icbar edilebilecek düzeye getirilmiş ise şekle aykırılığın ileri sürülmesi TMK'nın 2/II. maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması sayılmaktadır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 29/03/2012 tarih 2011/1028 Esas 2012/2110 Karar) λ Eserin tamamına yakınının bitirilmiş olmasından veya iş sahibi tarafından kabule icbar edilecek derecede büyük ölçüde tamamlanmış olmasından kasıt Yargıtay uygulamalarına göre özellikle kamu ihalelerinde işin %95 inin tamamlanması halinde geçici kabule hazır hale geldiği kabul edildiğinden bu orana yakın oranlar esas alınmaktadır. Ancak her somut olayın özelliğine göre işin niteliği ve büyüklüğüne göre kesin ve sabit bir oran olmaksızın işin büyük ölçüde tamamlanmış sayılacağı durumlarda da şekle aykırı ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması sayılacağı kabul edilmektedir. 2

3 λ Hisseli taşınmazlarda Medeni Kanun'un 692. maddesi gereğince tapuda pay sahibi tüm hissedarların sözleşmeye katılımı sözleşmenin geçerliliği yönünden zorunludur. Ancak tüm hissedarların aynı sözleşmede yer alması zorunlu olmayıp ayrı ayrı sözleşmeler yapılmak suretiyle tüm hissedarları kapsam dışında bırakmayacak şekilde yapılan sözleşmelerde geçerli kabul edilmektedir. λ Mülkiyet devir borcu doğurmayan (arsa payı karşılığı olmayan) eser sözleşmelerinde resmi ve yazılı şekil koşulu bulunmamaktadır. Ancak akdi ilişkin inkârı halinde sözleşmenin yazılı olması ispat koşuludur. λ Sözleşme değişikliklerinde uyulması gereken biçim koşulu ile ilgili 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 13. maddesi değerlendirilerek, maddeye göre kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerin değiştirilmesinin de aynı şekle tabi olduğu, ancak tamamlayıcı yan hükümlerin bu kuralın dışında bulunduğu görüşü paylaşılmıştır. λ Sözleşme değişikliklerinin adi yazılı ek protokolle veya kat irtifakı kurulurken düzenlenen resmi senetle yapılmasının mümkün olduğu kabul edilmiştir. Sözleşmenin adi şekilde yapılmış olmasına rağmen geçersiz olan sözleşme kısmen ifa edilmişse geçersizliğin ileri sürülemeyeceği veya ek sözleşme tarihinden uzunca bir süre geçmesine rağmen sözleşme içeriğine itiraz edilmemişse ve sözleşmenin karşı tarafı tutum ve davranışları ile karşı tarafta bu geçersiz sözleşmenin uygulanacağı konusunda güven yaratılmışsa, sözleşmeye uyulacağı inancıyla hareket edildiğinden, ek sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına uymayacağı, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde bulunduğu uygulamadan örneklerle açıklanarak kabul edilmiştir. II) ESER VE KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE GÖREVLİ MAHKEME λ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde Ticaret, Asliye Hukuk ve Tüketici Mahkemelerinin tarafların sıfatı ve sözleşmelerin niteliğine göre görevli olabileceği hususları değerlendirilmiştir. λ Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki 6335 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle görev ilişkisi haline getirilmiştir. TTK nın 4 ve 5. maddeleri gereğince Ticaret Mahkemelerinin görev alanı her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hukuk davaları, Ticaret Kanunundan kaynaklanan davalar, TTK nın 4. maddesinde sayılan davalar ve özel kanunlarda Ticaret Mahkemesinin görevli kılındığı davalar olarak tespit edilmiştir. Buna göre sözleşmenin her iki tarafı da tacir ise inşaat sözleşmesi her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olduğundan Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu, λ Arsa sahiplerinin gerçek kişi olması veya her iki tarafın da tacir olmadığı bir tarafın tacir olduğu sözleşmeden kaynaklanan davalarda Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu, λ Yükleniciden daire alacağını temlik alan kişilerin ise 4077 Sayılı Yasanın 4/c kapsamında konut amaçlı taşınmaz edinen kişiler tüketici sayıldığından Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu, bu durumda gerek yüklenici gerekse arsa sahibi arasında zorunlu dava arkadaşlığı 3

4 olduğundan her ikisinin davalı olduğu davalarda Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu konusunda görüş birliği oluşmuştur. (Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 18/12/2012 tarih, 2012/12602 Esas 2012/14496 Karar) λ Ancak Yargıtay 13. H.D ve 14. H.D ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu arasında birden fazla daire alınması durumunda hangi mahkemenin görevli olacağı konusunda görüş farklılığı bulunmaktadır. Yargıtay H.G.K birden fazla daire alınması halinde satın almanın ticari amaçlı olduğu gerekçesiyle genel mahkemelerin görevli olduğu görüşündedir. Bu konu grubumuzda müzakere edilmiş, salt birden fazla daire alınmasının ticari amaç olduğunun göstermeyeceği, somut olayın özelliklerine göre daire satın alanın birinci derece yakınlarının konut ihtiyacı için daire aldığını savunması ve daire sayısının bu ihtiyaçla uyumlu olması halinde yine 4077 Sayılı Yasa kapsamında konut amaçlı taşınmaz alımının söz konusu olduğu ve Tüketici Mahkemelerinin görevli sayılması gerektiği görüşüne varılmıştır. III)KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ UYARINCA TARAFLARCA AÇILACAK DAVA TÜRLERİ Uygulamada kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarla ilgili arsa sahibi tarafından, yüklenici tarafından ve yükleniciden kazanılan kişisel hakka dayanarak üçüncü kişiler tarafından dava açılabileceği görüşü paylaşılmıştır. Uygulamada rastlanan dava türlerinden örnekler verilerek sıkça rastlanan tapu iptal tescil davaları, fesih davaları, kira kaybı, gecikme tazminatı, ifaya ekli cezai şart, ifaya izin, eksik iş ve ayıptan kaynaklanan dava türleri ana hatları ile değerlendirilmiştir. A)Arsa Sahibi Tarafından Açılacak Davalar λ Sözleşmenin aynen ifası λ İfaya izin davası λ Eksik ve kusurlu işler bedeli davası λ Gecikme tazminatı Cezai şart (Sözleşmenin ifası süresinde içinde oturacağın evin kira bedeline ilişkin) λ Uyarlama Davası λ Tapuyu Peşin Devretmişse Kendisine İsabet Eden Bölümler Yönünden Tapu İptali ve Tescil Davası λ Sözleşmenin Feshi ve Yıkım, Menfi Müdahale Davası λ Fesih Nedeniyle Uğradığı Zararlar Davası B)Yüklenici Tarafından Açılacak Davalar λ Fesih Halinde İmalat Bedeli Davası 4

5 λ Haksız Fesih Halinde Kar Kaybı Davası λ Tapunun Geç Verilmesinden Doğan Tazminat Davası λ İlave İşler Bedeli Davası λ Hak Edilen Bağımsız Bölümler Yönünden Tapu İptal ve Tescil Davası λ Uyarlama Davası λ Cezai Şart Davası C)Yükleniciden Kazanılan Kişisel Hakka Dayalı Üçüncü Kişi Tarafından Açılacak Davalar λ Üçüncü kişi tarafından açılan mülkiyetin aktarımı davaları λ Tazminat davaları IV) SÖZLEŞMENİN FESHİ (İLERİYE ETKİLİ FESİH GERİYE ETKİLİ FESİH) λ Fesih sözleşme ilişkisinin sona erdirilmesidir. Kural olarak muhatabına ulaştığı anda hukuki sonuçlarını doğurur yalnız kat karşılığı inşaat sözleşmeleri tapuda mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşmeler olduğu için bu nevi sözleşmelerin tek taraflı olarak fesih mümkün değildir. λ Fesih rızai fesih ve kazai fesih olarak ikiye ayrılır. Taraflar sözleşmenin feshi konusunda karşılıklı olarak ihtar göndermişlerse ve iradeleri sözleşmenin feshi konusunda uyuşmuş ise sözleşmenin rızaen feshedilmiş sayıldığı kabul edilir. Sözleşmenin fesih tarihi karşı tarafın cevabi ihtarının düzenlendiği tarihtir. λ Sözleşmenin feshi ihbar edilmemiş olsa dahi tarafların aralarında birlikte düzenleyecekleri bir protokol ve tutanakla da sözleşmenin rızaen feshi mümkündür. λ Tarafların sözleşmenin rızaen feshi konusunda iradeleri birleşmemişse fesih ancak mahkeme kararı ile mümkün olacağından bu şekilde yapılan feshe kazai fesih adı verilir. λ Kazai fesih ileriye etkili veya geriye etkili olarak yapılabilir. λ Geriye etkili fesihte sözleşmenin tasfiyesi para olarak, ileriye etkili fesihte ise sözleşmenin tasfiyesi tapu olarak yapılır, inşaatın gerçekleştirilen fiziki seviyesine göre yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölüm sayısı ve bu bağımsız bölümlerin hangileri olduğu belirlenir. λ Ancak geçerli olarak kurulmuş sözleşmenin feshine karar verilir, sözleşme şekil eksikliği veya içeriğinin kanuna ahlaka ve adaba aykırı olması nedeniyle geçersizse bu durumda sözleşmenin geçersiz olduğunun tespiti kararı verilmesi ile yetinilir. Ayrıca fesih kararı verilmez. V) TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVALARI Tapu iptali ve tescil davalarını arsa sahibinin açtığı tapu iptal ve tescil davaları, yüklenicinin açtığı tapu iptali ve tescil davaları ve üçüncü kişinin açtığı tapu iptali davaları olarak üç ayrı bölümde incelemek gerekir. 5

6 A) Arsa Sahibinin Açtığı Tapu İptali ve Tescil Davaları λ Bu tür davaların hem sözleşmenin ifa döneminde ifaya bağlı olarak, hem de sözleşmenin feshine bağlı olarak açıldığı görülmektedir. Bazı sözleşmelerde arsa sahibinin tapunun tamamını yükleniciye devredeceği, kat irtifakı kurulduktan sonra yüklenicinin kendisine ait bağımsız bölümleri uhdesinde tutarak arsa sahibine ait bağımsız bölümleri devredeceği şeklinde hükümler bulunmaktadır. λ Sözleşmede kararlaştırılan şartlar gerçekleştiği halde yüklenici arsa sahibine ait bağımsız bölümleri devretmezse arsa sahipleri yüklenici aleyhine kendi bölümlerinin iptal ve tescili için davalar açmaktadır. Bu tür davalarda mahkemece arsa sahibine ait bölümler hangi bölümler olduğu belirlenerek bu bölümler yönünden iptal ve tescil kararı verilmelidir. λ Arsa sahibi pay temliki yapmışsa arsa sahibinin iade istemine dayalı tapu iptal ve tescil davalarında sözleşmedeki iade şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak tapunun iadesine karar verilmelidir. λ Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde arsa sahibinden yükleniciye, yükleniciden de üçüncü kişilere geçen tapuların iadesi gerekeceğinden arsa sahibi sözleşme uyarınca devrettiği hisselerin veya kat irtifakı kurulmuşsa bağımsız bölümlerin iadesi için tapuda kayden malik gözüken yüklenici ve üçüncü kişiler aleyhine tapu iptal ve tescil davaları açmaktadır. λ Önceden fesih davası açılıp sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmiş ve karar kesinleşmişse mahkemece bu durum tespit edilerek iptal ve tescil kararı verilmelidir. İleri etkili fesih halinde ise inşaatın seviyesine göre yükleniciye hak ettiğinden fazla bölüm tapusu verilmişse fazla verilen bölümlerin iptal ve tescili yönünde hüküm oluşturulmalıdır. λ Tapu iptal ve tescil davası fesihle birlikte açılmışsa öncelikle fesih koşulları oluşup oluşmadığı incelenecek, oluşmuşsa feshin nevi yani ileriye mi yoksa geriye mi etkili olacağı belirlenecek, sonucuna göre tapu iptal ve tescil davası sonuçlandırılacaktır. B)Yüklenicinin Açtığı Tapu İptali ve Tescil Davaları λ Bu tür davalar sözleşmenin ifasına bağlı davalar olup sözleşme yürürlükte ise, feshedilmemişse açılabilir. Yüklenicinin bağımsız bölüme hak kazanıp kazanmadığı sözleşme koşullarına göre belirlenecektir. Şayet sözleşmede yükleniciye bağımsız bölüm verileceği kararlaştırılmışsa bağımsız bölümler kat irtifakı kurulmasıyla oluşacağından öncelikle tapuda kat irtifakının kurulması gerekir. λ Kat irtifakı kurulması idari bir işlem olup, mahkemece kat irtifakı kurulmasına ilişkin karar verilmemelidir. 6

7 λ Tapu kaydı getirtilerek kat irtifakının kurulup kurulmadığı araştırılmalı, kurulmuşsa inşaatın seviyesine ve sözleşme şartlarına göre hak edilen bölümler belirlenerek iptal ve tescil kararı verilmelidir. λ Kat irtifakı kurulmamışsa tapuda kat irtifakını kurması için yükleniciye mehil ve yetki verilmeli, bağımsız bölümlerde ve arsa paylarında ihtilaf varsa kat irtifakına esas olacak şekilde arsa payları ve bağımsız bölümleri belirleyen bilirkişi raporu alınarak, rapora göre kat irtifakı kurması için taraflara süre ve yetki verilmeli, kat irtifakı kurulduktan sonra tapu kayıtları celp edilip sözleşme hükümlerine göre taraflara ait bağımsız bölümlerin kime ait olacağı belirlenip, hak edilen bağımsız bölümler yönünden tapu iptal ve tescile karar verilmelidir. λ Yüklenici özen borcu gereği inşaatın plan ve projesine, ruhsatına ve imara uygun yapmakla yükümlü olduğundan belediye işlem dosyası getirtilerek inşaatın plan ve projesine uygun olup olmadığı araştırılmalı, uygun değilse yasal hale getirilmesi için yükleniciye süre verilmeli, yasal hale geldikten sonra tescil hükmü oluşturulmalıdır. Kat irtifakı kurulmuş ve inşaatın seviye itibariyle tescil koşulları oluşmuş olsa bile inşaatta imara aykırılıklar varsa giderilmeden tescil kararı verilmemelidir. C) Üçüncü Kişilerin Yükleniciden Kazandıkları Kişisel Hakka Dayalı Tapu İptal Tescil Davaları λ Temlik alan tarafından açılan davalarda davalı olarak yükleniciyle birlikte arsa malikinin de zorunlu dava arkadaşlığı nedeniyle davalı taraf olarak gösterilmesi gereklidir. λ Ancak yap-sat çı olarak ifade edilen ve arsa malikinin sahip olduğu taşınmaz üzerinde bina yapmak suretiyle kendisine ait bağımsız bölümleri satması durumunda genel kural olarak satış sözleşmesinin resmi şekil şartına uygun yapılması gerekir. Bununla birlikte Yargıtay'ın 1988/2-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, tarafların bir kısım edimlerinin ifa etmiş olmaları karşısında yap-sat çıdan bağımsız bölüm satın alan kişinin de tescil isteme hakkının olacağı kanaati dile getirilmiştir. λ Bu görüşme sırasında arsa malikinin satış vaadi sözleşmesi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin birlikte yapılması yoluyla arsanın yükleniciye mülkiyetinin geçirilmesi durumunda arsa malikinin taraf olması gerekmediği görüşü paylaşılmıştır. Karşıt görüş olarak Yargıtay'ın da yerleşmiş İçtihatları uyarınca yüklenicinin iş sahibi davalıdan kazanacağı hakkını üçüncü bir kişiye yazılı olarak temlik edebileceği, alacağın temlikinin alacaklı ile onu devralan üçüncü kişi arasında borçlunun rızasına ihtiyaç göstermeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı tasarruf işlemi niteliği taşıyan biçime dayalı bir akit olduğu, ancak temlik yapıldığı sırada temlik işleminden haberdar olmayan arsa malikinin yüklenicinin ifa talebi üzerine yükleniciye karşı ne gibi itiraz ve defi hakkına sahipse bunları temlik alana karşı da ileri sürebileceğinden arsa malikinin de davada taraf olmasının zorunlu olduğu görüşü paylaşılmıştır. (Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 18/12/2012 tarih, 2012/12602 Esas 2012/14496 Karar) 7

8 λ Bu davalar sözleşme kaynaklı olduğu için arsa payı karşılığı inşaat ve temlik sözleşmelerinin geçerlilik şartlarını taşımış olması gerekir. Bu kapsamda temlik sözleşmelerinin TBK'nun 184. maddesi gereğince yazılı şekilde yapılması yeterli ve zorunludur. Yüklenicinin birden fazla kişiye daire satması durumunda önceki tarihli sözleşmeye itibar edileceği Yargıtay kararları doğrultusunda paylaşılmıştır, ancak bu konuda eski tarihli sözleşme düzenlemek suretiyle yüklenicinin üçüncü kişilerin bir kısmına hak sağlayabileceği, bir kısmının ise haklarını ihlal edebileceği görüşü dile getirilmiş, bunun önlenmesine ilişkin düşünceler öneriler kısmında paylaşılmıştır. λ Davanın incelenmesinde, yüklenicinin halefi olarak hareket eden üçüncü kişi sıfatındaki temlik alan davacının yüklenici ile arsa maliki arasındaki sözleşme şartlarının tamamının yerine getirilmiş olması gerektiğinden tescil için bu incelemenin yapılması gerekecektir. λ Öncelikle inşaat seviyesinin geldiği oran belirlenmekle birlikte tamamlanması gereken kısmın ödenebilir seviyede olması ve bu kısmın tamamlanmasının davacıya teklif edilmesi gerekir. Bu anlamda anahtar teslimi kavramının iskan ruhsatı da dâhil tüm edimlerin yerine getirilmesi gerektiği anlaşılmalıdır. λ Yeni düzenleme ile iskân ruhsatı alınması için temlik alanın başvurması durumunda yüklenicinin vergi borcu ve SGK borçlarının ödenmiş olmasının aranmamasının olumlu bir gelişme olduğu değerlendirilmiştir. Bu kapsamda yükleniciye ait vergi, SGK gibi kamusal borçlardan dolayı bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin iskân ruhsatı alınabilmesi için ilişik kesme belgesi istenmesinin AİHS'nin 6. maddesi ve AİHS'nin 1 nolu Protokolünün 1. maddesine aykırı olduğu, mülkiyet hakkının çekişmesiz kullanımına engel olduğu, yeni uygulamanın bu aykırılığı ortadan kaldırdığı görüşü paylaşılmıştır. λ Temlik alanın kademeli istemde bulunması ve tescil imkânının olmadığı durumlarda ödenecek olan tazminatın müspet zarar olduğu konusunda görüşü paylaşılmıştır. λ Kaçak yapılarda (Taşınmazın tamamen 3194 Sayılı Yasaya aykırı yapılması veya davaya konu bağımsız bölümün kaçak olması durumu dâhil olmak üzere) tescilin imkân dâhilinde bulunmadığı görüşü paylaşılmıştır. λ Arsa maliki ve yüklenicinin arasındaki sözleşme geriye etkili feshedildiğinde yüklenicinin halefi sıfatındaki temlik alanın da tescil talebinde bulunamayacağı fakat ileriye etkili fesih yapıldığında yükleniciye verilen hak kadarından temlik alanında yararlanacağı, bu kapsamda araştırma yapılması gerektiği hususu görüşü paylaşılmıştır. VI) ARSA SAHİBİ TARAFINDAN AÇILACAK TAZMİNİ NİTELİKTE DAVALAR A) Kira Kaybı Gecikme Tazminatı - İfaya Ekli Cezai Şart λ Arsa sahibi tarafından teslimde gecikme olduğu iddiasıyla gecikme tazminatı ve gecikme cezası istenebilmesi için taraflar arasında şekil ve içerik yönünden geçerli olarak kurulmuş bir sözleşme ilişkisinin bulunması gerekir. 8

9 λ Geçerli sözleşme ilişkisinin bulunmadığı hallerde taraflar arasındaki ilişkinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiyesi gerekeceğinden, geçersiz sözleşmelere dayanılarak gecikme tazminatı veya cezası istenemez. Geçersiz sözleşmede kararlaştırılan cezai şart da geçersiz olup bu hususun resen gözetilmesi gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02/02/2012 tarih, 2010/6987 Esas 2012/506 Karar) λ Gecikme tazminatı ve cezası ancak sözleşmenin yürürlükte olması halinde istenebilir. Sözleşme fesihle sona ermişse müspet zarar niteliğindeki gecikme tazminatı veya cezası istenemez. λ İnşaatın hangi tarihte teslim edileceği sözleşme hükümlerine göre belirlenmeli, belirlenen tarih gecikme tazminatına başlangıç alınmalıdır. λ Başlangıç tarihi belirlenirken yüklenicinin arsanın geç teslim edildiği, arsa üzerindeki eski binada bulunan kiracıların tahliye edilmediği, eski binanın yıkılmadığı, deprem nedeniyle inşaat yapılamadığı, haksız yere sözleşmenin feshi istemiyle dava açılarak ifanın engellendiği, imar değişikliği nedeniyle proje tadilatı yapıldığı, sözleşme dışı ek işler yapıldığı gibi nedenlerle süre uzatım talebinde bulunulmuşsa bu savunma araştırılıp değerlendirilmeli, haklı görülmesi durumunda sözleşme süresine eklenmelidir. λ Gecikme tazminatı veya cezası inşaatın fiilen teslim edildiği tarihe kadar hesaplanmalı, fiili teslim tarihinde gecikme tazminatı veya cezası kesilmelidir. Fiili teslim tarihinden sonrası için kira hesaplanmamalıdır. λ Teslim maddi bir fiil olduğundan ispatı için yazılı belge aranmaz. Teslim her türlü delille örneğin, elektrik, su, doğalgaz abonelik sözleşmeleri, ödeme makbuzları, aidat ödeme belgeleri, tanık anlatımları dâhil her türlü delille kanıtlanabilir. λ Eser tamamlanmadan eksikleriyle birlikte teslim edilmişse eksikliklerin giderilebilmesi için gerekli makul süre bilirkişiye hesaplattırılmalı, ikmal süresi için de gecikme tazminatına hüküm verilmelidir. λ Bağımsız bölümlerden bir kısmı arsa sahibince satılarak elden çıkarılmışsa ancak satış tarihine kadarki dönem için gecikme tazminatı veya cezası istenebilir. Satış sonrası dönem için tazminat veya ceza istenemez. λ Gecikme tazminatı talep edilebilmesi için teslim sırasında ihtirazı kayıt sürülmesine gerek yoktur. Gecikme cezası talep edilebilmesi içinse teslim sırasında ihtirazı kayıt ve sözleşmeden kaynaklanan cezai şart hakkının saklı tutulması gerekir. λ Gecikme tazminatı ile gecikme cezasının birlikte istenebilmesi için sözleşmede her ikisinin de ayrı ayrı istenebileceğine dair hüküm bulunması gerekir, hüküm yoksa her ikisi birlikte istenemez. 9

10 λ Gecikme tazminatı ve cezai şartın birlikte istenebileceğine dair sözleşmede hüküm yoksa hem cezai şart miktarı hem kira kaybı miktarı ayrı ayrı belirlenir, belirlenen miktarlar karşılaştırılır. λ Cezai şart talep hakkı düşmemişse, belirlenen cezai şart miktarı kira kaybından fazla ise yalnızca cezai şarta karar verilir, kira kaybı reddedilir. Belirlenen kira kaybı cezai şarttan fazlaysa cezai şart miktarı kadar olan kısım cezai şart olarak kira kaybı ile cezai şart arasındaki fark da cezayı aşan zarar olarak hüküm altına alınır. λ Cezai şart talep hakkı düşmüşse belirlenen kira kaybı miktarından cezai şart tenzil edilir, aradaki farka hükmedilir. λ Üçüncü kişinin yüklenici aleyhine, arsa sahibiyle yüklenici arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gecikme tazminatı veya cezası istemiyle dava açma hakkı yoktur. λ Üçüncü kişinin yüklenici aleyhine dava açabilmesi için satın aldığı daireye ilişkin olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki hakları arsa sahibinden devraldığına dair temlikname ibraz etmesi gerekir. Şayet üçüncü kişinin açtığı davada arsa sahibi de üçüncü kişi yanında davacı olarak yer almışsa bu takdirde husumetin varlığı kabul edilmektedir. Temlikname ibrazı için süre verilmesine rağmen, temlikname ibraz edilmez ve arsa sahibi de üçüncü kişi yanında yer almazsa davanın husumetten reddi gerekir. B) Nama İfaya İzin Davası λ Nama ifaya izin davası yüklenici tarafından eksik bırakılan işlerin yüklenici nam ve hesabına yaptırılmasına izin verilmesi amacıyla açılır. Bu davayı arsa sahibi hem kendine isabet eden bağımsız bölümlerdeki eksik işler, hem de ortak alanlardaki eksik işler için açabilir. Yükleniciye ait bağımsız bölümlerdeki eksik işler için arsa sahibi bu davayı açamaz. λ Yükleniciden daire satın alan üçüncü kişiler kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadıkları için bu davayı açamazlar. Ancak yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler yazılı temlikname ile sözleşmeden doğan hakları da devir almışlarsa satın aldıkları dairedeki ve ortak yerlerdeki eksik işler için nama ifaya izin davasını açabilirler. λ Nama ifaya izin davalarında ifasına izin verilen işlerin hangileri olduğu, metrajları ve yaklaşık maliyet bedelleri bilirkişi raporuyla saptanmalı ve hüküm fıkrasına aynen aktarılmalıdır. λ Talep varsa ifasına izin istenen işlerin belirlenen maliyet bedelinin davalı yükleniciden tahsili ile avans olarak davacıya verilmesine de karar verilmelidir. λ Ayrıca talep varsa avansın karşılanması için yükleniciye ait yeterli sayıdaki bağımsız bölümün satışına da izin verilmelidir. λ Yeterli sayıdaki bağımsız bölüm, ifasına izin istenen eksik işlerin bedeliyle satışına izin istenen dairelerin bedeli karşılaştırılarak belirlenmelidir. Satışına izin istenen dairelerin değeri ile ifasına izin istenen eksik işlerin bedeli arasında uygunluk bulunmalıdır. Çok az bir eksik iş için değeri çok yüksek olan dairenin satışına karar verilmemelidir. 10

11 λ Satışına izin verilen daire için asgari satış bedeli bedeli belirlenmeli, belirlenen miktarın altında satışlara izin verilmemelidir. C) Ayıplı ve Eksik İş Bedelleri Davası λ TBK'nun 474. maddesi gereğince ayıp ihbarı eserin tesliminden sonra söz konusu olacaktır. İş sahibi ayıp açık ise eserin tesliminden itibaren işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Yasada ticari satımlarda olduğu gibi gün esası üzerinden ayıp ihbarı için bir süre öngörülmediği gibi TTK'da yer aldığı üzere satım sözleşmeleri için söz konusu olan ayıp ihbarının yazılı şekilde yapılması koşulu da öngörülmemiştir. Bu nedenle ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ispatlanabilir. Uygun bir süre ise eserin niteliklerine göre tespit edilir. λ Gizli ayıbın ihbarı ise TBK'nun 477/son maddesine göre gecikmeksizin yapılmalıdır. Aksi halde eser kabul edilmiş sayılır. Ayıp nedeniyle ayıba bağlı kullanılması mümkün olan haklar düşer. λ Ayıplı eser yönünden yasada diğer eserler ve taşınmaz niteliğindeki yapılar yönünden ayrı süreler öngörülmüştür. TBK'nun 478. maddesinde ayıp nedeniyle açılacak davalarda zamanaşımı taşınmaz yapılarda beş yıl, diğer eserlerde ise iki yıldır. Süre teslim tarihinden başlar. Ancak ayıp yüklenicinin ağır kusuru ile gizlenmiş ise, gerek taşınmaz yapılar gerekse diğer eserler yönünden zamanaşımı süresi yirmi yıldır. λ Sözleşmede yasada belirtilen süreden daha uzun bir sürede yüklenici tarafından garanti verilmiş ise garanti süresi sona erinceye kadar ayıp ihbarında bulunulması mümkündür. λ TBK'nun 477/1. maddesi gereğince eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra yüklenici sorumluluktan kurtulacağından ancak yüklenici tarafından kasten gizlenen veya usulüne uygun gözden geçirmeye rağmen fark edilemeyecek ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Ancak iş sahibi eseri gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır. λ Eksik işler ayıp niteliğinde olmayıp, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklanan işler niteliğinde olduğundan ayıp süreleri ile bağlı olmaksızın eksik işlerin ikmali istenebilir. Eksik bırakılan işler yönünden herhangi bir ihbar yapılmasına gerek olmaksızın dava açılabilir. İş bedeli ödenmemiş ise eksik işlerin bedeli tespit edilerek iş sahibinin borcundan bir başka deyişle yüklenicinin alacağından düşülür. Ödenmişse iadesi istenebilir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 11/01/2013 tarih, 2012/718 Esas 2013/2 Karar) ÖNERİLER 11

12 λ Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri B.K.'da ayrı bir sözleşme türü olarak düzenlenmemiştir. Uygulamada çok az rastlanan bazı sözleşme türleri yeni Borçlar Kanununda düzenlenmiş olmasına rağmen uygulamada bu kadar çok rastlanılan ve milyonlarca kişiyi ilgilendiren bir sözleşme türünün yasada ayrı olarak düzenlenmemiş olması önemli bir eksiklik olarak değerlendirilmiştir. λ Kat karşılığı inşaat sözleşmesi arsa sahiplerinin, yüklenicilerin ve gerek arsa sahibinden gerekse yükleniciden kişisel hakkını temlik alan üçüncü kişilerin hak ve yetkilerini ayrı bir yasa ile bu sözleşme türünün özelliklerine uygun olarak düzenlemesi gerektiği değerlendirilmiştir. λ Yapılacak yasal düzenlemede müteahhitlik hizmeti sunma, müteahhit olma koşulları ve müteahhitlerin denetimi yasal kurallara bağlanmalı, bu husustaki mağduriyetlerin giderilmesi bakımından veya yeni mağduriyetlerin yaşanmaması bakımından müteahhitlik hizmetleri belirli standartlara bağlanarak etkili bir denetim sistemi kurulmalıdır. λ Yükleniciye göre hukuken korunmaya muhtaç ve ekonomik bakımdan zayıf olan arsa sahipleri ile yükleniciden bağımsız bölüm satın alanları koruyucu hükümler getirilmeli, özellikle yüklenicilerin tasdikli projeye dayalı satışlarda projenin uygulanacağı tapu parseli ile ilgili mülkiyet uyuşmazlığının bulunduğu durumlarda satışa izin verilmemeli, tasdikli projeye dayalı olmayan ve belirli bir parsel üzerinde bulunmayan diğer bir deyişle sanal çizim ve projelere dayalı görsel maketlere dayalı satışları önleyici tedbirler alınmalıdır. λ Yüklenicinin üçüncü kişilere satış yapabilmesi arsa sahibinin yazılı onayına bağlanmalı, arsa sahibi yazılı onay vermişse fesih halinde üçüncü kişilerin kişisel hakları zarar gördüğünden yazılı onay veren arsa sahibinin üçüncü kişiler üzerindeki tapu kaydının iptaline olanak verilmemeli, üçüncü kişiye ait bağımsız bölümün değeri arsa sahibinin yükleniciye olan borcundan mahsup edilmesi olanağı tanınmalıdır. λ Üçüncü kişilere yapılan bağımsız bölümler yönünden yüklenicinin hak ettiği inşaat seviyesini aşacak şekilde bağımsız bölüm satışları yasaklanmalı, bağımsız bölümlerle ilgili yüklenicinin satış yapabilmesi için kat irtifakı kurulması ve arsa sahibinin resmi senetle veya vekaletname ile belirlenmiş onayı alınmalıdır. λ Yüklenicinin aynı bağımsız bölümleri adi yazılı sözleşmelerle birden fazla üçüncü kişilere sattığı uygulamada sıkça rastlanılan hususlardan olduğundan ve bu tür sözleşmelerde eski tarihli olan sözleşme esas alındığından yüklenicinin sattığı kişilerin haklarını ihlal edici şekilde adi yazılı sözleşmeleri her zaman düzenleyebileceği gözetilerek, en azından bu tür sözleşmelere noter imza onayı şartı getirilmeli, böylelikle gerek imzalar gerekse sözleşmenin yapıldığı tarih bakımından sözleşmeye resmi nitelik kazandırılmalıdır. λ Noterden düzenleme şeklinde yapılan sözleşmelerde bağımsız bölümler açıkça belirtilmeli, araç satışlarında olduğu üzere sözleşmeyi düzenleyen noter tarafından ilgili tapu sicil 12

13 müdürlüğüne tapunun beyanlar hanesinde gösterilmek üzere noter satış sözleşmesinin şerh edilmesi zorunlu kılınmalıdır. λ Yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin, yüklenicinin iflası, taahhütlerinden kurtulmak amacıyla işini terk etmesi veya arsa sahibi tarafından sözleşmenin feshi nedeniyle zarar gördüğü gözetilerek yükleniciye ödediği bedel ve bağımsız bölüm bedellerini güvence altına alan ve muhtemel her türlü riski teminat altına alan sigorta zorunluluğu getirilmelidir. 13