Hukuk Devletinde Bireyin Özgürlüğü ve Devletin Güvenliği Çatışması

Transkript

1 Hukuk Devletinde Bireyin Özgürlüğü ve Devletin Güvenliği Çatışması GİRİŞ Modern devletlerde ortaya çıkan çatışmalar arasında en başat olanlarından biri de bireyin özgürlüğü ile devlet güvenliğinin çatışmasıdır. Bu çatışmanın temelinde iktidar olgusu ve iktidarın toplumu biçimlendirmek üzere kullandığı hukuk, birey algısı, devlet, devlet algısı ve bu algılar bağlamında işleyen dinamikler yatmaktadır. Bu dinamikler bireyin ve devletin toplumsal konumlarını belirlerken ana eksen olarak sadece iktidarı baz aldıkları için böyle bir çatışma meydana gelmektedir. Bu bağlamda sözü geçen çatışmayı, bu çatışmanın topluma etkilerini ve bu etkilerin özellikle de modern hukuk devleti çerçevesi içerisinde doğurduğu patolojik durumu anlayabilmek için bu sorunun açımlanması elzemdir. Bu açımlama için ilk yapılması gereken iktidar olgusu ışığında sorunun kökenlerine inmektir. Bu doğrultuda temel sorunu açıklamadan önce sorunun kökenindeki iktidar olgusunun çatışmanın iki ekseni olan bireyin özgürlüğü ve devletin güvenliği bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Bu yaklaşım doğrultusunda ileriki bölümlerde Özgür AKAN Stajyer Avukat Ankara Barosu Yayın Alt Kurulu Üyesi öncelikle size iktidar olgusunu daha sonra birey ve devletin bu olguyla girdiği ilişkileri açıklayacağım. Bu açıklama sayesinde elimizde asıl çatışmaya dair bir arka plan mevcut olacak, bu sayede de asıl çatışmayı inceleyebilmek ve onun şekillendirdiği toplumsal dinamikleri çözebilmek mümkün olacaktır. A. HUKUK DEVLETİ Hukuk devletini anlayabilmek için modern devletlerdeki iktidar olgusunu anlamamız gerekmektedir. Dolayısıyla öncelikle iktidar olgusu kavramının içini açmamız gerekecektir. a. İktidar Olgusu: İktidar, yani dar anlamıyla devlet, aslında, insanın insana başka bir anlam yüklemesi, emretme/itaat etme bölümlenmesinde bir küme insanın bir diğer küme insana yabancılığı anlamına gelmektedir. 1 Toplumun olduğu her yerde iktidar hep var olmuştur.2 Çünkü birinin 1 Marcel Gauchet, Anlam Borcu ve Devletin Kökenleri. İlkellerde Din ve Siyaset, çev. Ozan Erözden, Devlet kuramı, der. Cemal Bali Akal, Dost yay., Ankara 2000, s.36 2 Abdurrahman Saygılı, Modern Devletin Çıplak Sureti, s Hukuk Gündemi Haziran 2011

2 yöneten birinin yönetilen olması iktidarın doğasında vardır. Dolayısıyla bir küçük toplulukta dahi her zaman sivrilen kişi veya kişiler yönetme istenciyle diğerlerinin üzerinde tahakküm kurma ihtiyacı hissetmişlerdir. Bunun en belirli amacı ise güç istencidir. Güçlü olan iktidara sahip olur. Bunun adına da tarih sürecinde genel olarak biz bu yetkiyi tanrıdan aldık, tanrı bizi görevlendirdi temelinde şekillendirilen savlarla egemen olmayı sağlamak istemişlerdir. Çünkü en kestirme yol tanrı olgusunu kullanmaktır. Böylece insanlar tanrıdan korktukları için dünyadaki tanrının gölgesinden de korkacaklardı. Dolayısıyla egemenlik sağlamak bu insanlar için çocuk oyuncağına dönüşecekti. İktidar, bir kontrol mekanizması bir yönetim aygıtı olarak insanların yararına kullanılma gayesini kendisinde açık olarak modern devlette bulmuştur. Modern devlet öncesi dönemde iktidar ve kaynaklar iktidar sahipleri için kullanılıyordu. Ancak modern devletle beraber bu anlayış kırıldı ve artık iktidar, iktidar idaresinde halk için kullanılmaya başlandı. Devletsiz toplumlarda yasa ile uygulama birbirinden ayrılmamış, yani siyasal iktidar farklılaşmamıştır. Yasayı söyleyen de onu denetleyen de toplumun kendisidir. Dolayısıyla, bu toplum tipinde bir öndere rastlanmaz.3 Devletsiz toplumlarda, Önder, iktidarsız bir önderdir. Onun tek özelliği, söz sahibi olmasıdır ki, söz, hem teknik bir üstünlüğün ifadesidir hem de bir ödev niteliğindedir. Eni sonu önder denilen kişi, bir hakemden başka bir şey değildir.4 Kutsallaşmış toplumlar, bölünmüş toplumlardır. Toplum içinde bazı kişiler Yasa yı söy- 3 Abdurrahman Saygılı, Modern Devletin Çıplak Sureti, s.67 4 Abdurrahman Saygılı, Modern Devletin Çıplak Sureti, s.68 leyen olarak, kutsallığı temsil ederler ve bu yüzden de diğer kişilerden farklılaşırlar. İşte bu yüzden, toplum yöneten-yönetilen şeklinde ayrılmış, farklılaşmış, bölünmüş olurlar.5 Kurumsallaşmış siyasi iktidar ise, siyasi iktidarın kılıcı eline geçirmesi, zorlayıcı gücü de eline geçirmesi anlamına gelir ki yasa ile uygulama bir kaynakta birleşmiştir. Meşru şiddet kullanma tekeli siyasi iktidarın bir parçasıdır. Eğer laikleşme Papanın otoritesiyle (auctoritas) yasayı uygulayan kralın gücünün (potestas) birbirine karıştırılmamasıysa, bu külliyen yalandır. Çünkü ancak devletsiz toplumlarda ve kutsallaştırılmış toplumlarda yasa ile uygulama birbirinden ayrılmıştır. VIII. yy a kadar Katolik Kilisesi, Tanrısal olanla dünyevi olanın kesinlikle birbirinden ayrılmasını savunmuştur. Papa nın deyişiyle, ancak şeytan bu iki işlevi birleştirmeye çalışır.6 Modern devlet iktidar anlamında iplerin en sıkı elinde tutan yapıdır. Meşru şiddet tekeli, hakların dağıtımı, özgürlüklere saygı, örgütlenme, ceza ve infaz vs. olarak elinde güçlü silahları olan coğrafi açıdan sınırları belirli anayasal düzlemde kurumsallaşmış bir organizmadır. b. İktidar ve Hukuk Devleti: Hukuk devleti fikri, modern devleti hukuktan hareketle temellendirme ve örgütleme eğilimiyle belirlenir ve en kaba haliyleesasını, devlet kudretinin sınırlanması ve denetlenmesi oluşturur. Hukuk devletinde hukuk, devlet kudretinin hem temeli/meşruluk kaynağı hem de sınırı durumundadır.7 Dolayısıyla hukuk devleti ile hukuklu devlet 5 Abdurrahman Saygılı, Modern Devletin Çıplak Sureti, s.69 6 Abdurrahman Saygılı, Modern Devletin Çıplak Sureti, s.71 7 Mithat Sancar, Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti, Doğu Batı, s Haziran 2011 Hukuk Gündemi 23

3 ya da devletin hukuku arasındaki fark buradan kaynaklanmaktadır. Hukuk devletinde siyasal iktidar dizginlenmiş bir siyasal iktidardır. Egemen güç hukuk kurallarının çizdiği meşru hattan ayrılmadan hareket etme ve hukuk devletine zarar vermeme koşuluyla vardır. Hukuk devleti fikrinin kurumsal olarak somutlaşmasının merkezi unsurlarını; bireylerin kamu erki karşısında hukuk öznesi olarak kabul edilmesi, özellikle devletin tasarrufundan çıkarılmış bireysel özgürlüklerin hukuken tanınması ve yargısal yoldan korunması, hukuksal eşitlik, siyasal sistemden ayrışmış bağımsız yargı, yasallık ilkesi, hukuk üretiminin (yasamanın) hukuken düzenlenmesi olarak özetlemek mümkün.8 Diğer yandan Max Stirner gibi yazarlara göre, hukukun yönetimi ile kişilerin yönetimi arasında fark yoktur. Sadece birincisinde, daha kaba bir kölelik varken, ikincisinde hukuksal form içinde bir kölelik söz konusudur. Her iki durumda da birey, bir başkasının iradesine tabi olmaktadır.9 İşte bu noktada hukuk devleti sanılanın aksine bireye geniş bir özgürlük yelpazesi içerisinde hareket alanı tanırken diğer yandan devleti sınırlı bir biçimde de olsa korumaya alır. Çünkü liberalizm tacının en değerli mücevheri 10 olan hukuk devleti bireylere son derece geniş haklar tanırken devletin de devamlılığını arzular. Locke un meşhur benzetmesiyle devlet, hizmetlerine ancak düzen içinde varoluş tehdit edildiğinde 8 Mithat Sancar, Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti, Doğu Batı, s.39 9 M.Stirner, The Ego and His Own, trans. S.T.Byington, New York: Libertarian Book Club, 1963, s A. C. Hutchinson and P. Monathan, Introduction to A. C. Hutchinson & P. Monahan (eds.), The Rule of Law: İdeal or İdeology, Toronto: Carswelle, 1987, s.ix. başvurulan bir gece bekçisi olarak faaliyet gösterir.11 Dolayısıyla devlet, liberal düzenin devamlılığı ve koruyuculuğu görevi açısından önemlidir. Lord Acton un Güç yozlaştırmaya eğilimlidir, mutlak güç ise mutlak olarak yozlaştırır. 12 sözü tarihsel süreç içerisinde kesin olarak doğrulanmış ve Hayek in de dediği gibi iktidarın etkili bir şekilde sınırlandırılması, sosyal düzenin en önemli sorunudur 13 düşüncesi bizleri iktidarın sınırlandırılması yönünde hukuk devleti araçlarına yönlendirmiştir. Örneğin; seçimler, referandumlar, anayasa mahkemelerinin kurulması, idarenin mali sorumluluğu, kazanılmış haklara saygı, sivil toplum kuruluşlarının faaliyetleri gibi araçlarla iktidar minimalize edilerek bireylerin hukuksal güvenlikleri korunmaya çalışılmıştır. B. HUKUK DEVLETİ VE BİREY ÖZGÜRLÜĞÜ ÇATIŞMASI Devleti kendinde amaç olarak gören ve meşruluğunu kendi üreten bir siyasal kurum olarak algılayan Hegelci gelenek nihai analizde, iyi düzenlenmiş bir toplum, bireysel hak ve özgürlükler kavramına dayanmalıdır şeklindeki liberal önermeyi kabul etmez.14 Devlet, liberal siyasi gelenekte Hegelci kutsallaştırılmış devlet anlayışının aksine araç konumundadır. Bu araçla 11 Andrew Heywood, Siyaset, s Lord Acton, The History of Freedom and Other Essays, J.Neille ve R.V. Lawrence (eds.), (London, 1907), s.504 Aktaran R. Yumner, Devlet Kuramında Liberal Temalar: Devletin Sınırları (I), Toplum ve Bilim, 31/39 (Güz Güz 1987) : 45-57, s F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. 3, London: Routledge & Kegan Paul, 1982, s A. W. Wood, Introduction to Hegel s Elements of The Philosophy of Right, s.xvi 24 Hukuk Gündemi Haziran 2011

4 oluşturmaya çalıştığı zeminde kullandığı en önemli dinamik hukuk devleti dir. Bu kavramla devlet, kendi koyduğu kurallara uyma yükümü altında tutulmakta ve bireyin devlet gücü karşısında keyfiliğe maruz kalması engellenmektedir. Hukuk devleti anlayışının hâkim olması, gerçekten de devletin keyfi işlemlerine karşı bir güvence olarak görülmektedir.15 Hiç kuşkusuz liberal düşünce geleneği içinde hukuk devleti kavramına en büyük katkıyı yapan düşünürlerin başında yasa yapmak insanlık tarihindeki en büyük devrimdir diyen Hayek gelmektedir.16 Hayek in temel felsefesi özgürlük düşüncesidir. Hayek klasik liberallere benzer biçimde özgürlüğü negatif anlamda tanımlamıştır. Siyasal güç elde etme ya da metafiziksel anlamdaki özgürlük tanımlarını reddeden Hayek, özgürlüğü bireyin bir dış faktörün zorlamasına maruz kalmaksızın kendi kendisinin efendisi olarak kendi seçimini kendisinin yapması anlamında kabul etmektedir.17 Ona göre bireysel özgürlükler ancak kanun teminatı altında yaşanabilir. Bu bakımdan Hayek in özgürlük için gerekli gördüğü kanunların temel özelliği tarafsız ve özgürlüğün önünü açıcı mahiyette olmasıdır.18 Bu anlamda hukuk devleti ile mutlak egemenlik kavramları birbirlerini karşıtlar. Buradan yola çıkarak şu sonuca varabiliriz: hukuk devleti özgürlük kavramı üzerine inşa edilmiş sui generis 15 R. A. Cosgrove, The Rule of Law: Albert Venn Dicey, Victorian Jurist, London: Macmillan, 1980, s Ömer Çaha, İdeoloji İle Hukuk Arasında Devlet, Doğu Batı, s F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, London and Henley: Routledge and Kegan Paul, 1976, s Ömer Çaha, İdeoloji İle Hukuk Arasında Devlet, Doğu Batı, s. 109 bir kavramdır. Bunun özünde de iktidar ile toplumun dikey değil yatay düzlemde konumlanmış olması yatar. Hukuk devletinde iktidar bireyin alanına müdahale ettiği anda çatışma da bu andan itibaren başlar. İktidar, yasama faaliyeti ile bireyin özel alanına etki eder. Kant a göre, hukuk kurallarına uyan birey, aslında oluşumuna doğrudan ya da dolaylı olarak katıldığı iradeye uymaktadır. Diğer bir deyişle birey neticede kendi iradesine uymaktadır. Hayek de genel soyut kurallar bütünü anlamında hukuka uyduğumuzda, bir başka kişinin iradesine tabi olmuyoruz; dolayısıyla özgürüz. 19 diyerek Kant a katılmaktadır. Bu düşünceler, temelinde doğru olmakla birlikte iktidarı elinde bulunduranların davranış biçimlerine göre de anlam kazanmaktadır. Bu açıdan, eldeki iktidar erki bireyin özgürlük alanını daraltabileceği gibi oldukça genişletebilir de. Burada önemli olan birey özgürlüğü bağlamında iktidar erkinin kötü ellere geçip geçmemesi sorunudur. C. HUKUK DEVLETİ VE DEVLET GÜVENLİĞİNİN ÇATIŞMASI Merkezinde iktidar olan bu çatışmayı incelerken öncelikle devlet kavramını tanımlayıp ardından bu çatışmayı derinlemesine inceleyeceğiz. Modern devletin ortaya çıkmasında önemli etkileri olan Hobbes düşüncesinde, devlet in ilk ve tek amacı yurttaşların güvenliğini sağlamaktır ve Artefact ı kuran Sosyal Sözleşme nin nedeni de bunun sağlanmasıdır. Bu yüzden Hobbes, Egemen e itaat yükümlülüğünün sınırını güvenlikle 19 F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, London and Henley: Routledge and Kegan Paul, 1976, s. 153 Haziran 2011 Hukuk Gündemi 25

5 çizer: Güvenliğin sağlanmadığı yerde itaat beklenemez.20 Zira insanın, hayatını koruma ve fizik varlığını sürdürme eğilimi, onu, bu amaç ardında, diğer insanlarla anlaşmaya, mutlak eşitlik ve özgürlüğünden vazgeçmeye yönelmiştir. Hukuk devleti, en kısa ifadesiyle hukukla sınırlandırılmış devlet olmakla beraber hukuk devletinin başlıca amacı bireyin ve toplumun devlete karşı korunmasıdır. Liberal düşüncenin ürünü olan hukuk devletinde devletten beklenen sadece yaşam güvenliğinin sağlanmasıdır. Bunun dışında devletin müdahaleci yaklaşımı kabul edilmez. Locke un bekçi devlet benzetmesiyle anlatmak istediği de budur. Bu açıdan bakıldığında Locke un toplumsal sözleşmesi, devletin güvenliği sağlama yükümünün ihlali noktasında bireye itaatsizlik özgürlüğü getirmektedir. Devletin güvenliği bağlamında Max Weber in devlet düşüncesine de değinmek gerekir. Weber e göre devlet, meşru şiddet kullanma tekeli olarak tanımlanır. Bu doğrultuda, şiddetin devletin tekeline verilmesinin anlamı toplumsal çatışmaların varlığı halinde bunu sonlandıracak üst yapının devlet olarak görülmesinden ibarettir. Şiddet tekelinin iç barışı sağlama karşılığında devlete verildiği düşünüldüğünde, devletin en önemli görevi de toplumdaki çatışma ve uyuşmazlıkların tarafların şiddete başvurmalarına gerek kalmayacak şekilde çözülmesini sağlamak olarak belirlenecektir.21 Hukuk devletini modern devletin sertliğine karşı geliştirilmiş bir emniyet kemeri olarak düşünebiliriz. Malum, 20 Cemal Bali Akal, Sivil Toplumun Tanrısı, Engin Yay.,İstanbul 1995, s Mithat Sancar, Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti, Doğu Batı, s.39 emniyet kemerinin tasarlanıp geliştirilebilmesi için, önce otomobilin icat edilmesi gerekmiştir. 22 Ancak bu noktada da hukuk devletinin emniyet kemeri olarak vazifesini kendisinden beklenen biçimde tam olarak yerine getirebilmesi ise otomobil in hız limitini aşmamasına bağlıdır. Bu çerçevede düşünüldüğünde hukuk devleti ve onun kurumları tek başına emniyet kemeri vazifesi görmeye muktedir değildir. Çünkü hukuk devleti, tarihsel süreçte edindiğimiz tecrübelerle, egemenin hukuk devletinin en önemli enstrümanı olan yasa yapma faaliyetinde güttüğü amaç ve yasanın içeriğini belirleme yetkisi sebebiyle bireyin özgürlüğünü ve güvenliğini hiçe sayan bir düzenin kurulmasına engel olamamıştır. Hitler Almanyası nın baş hukukçusu ve teorisyeni Carl Schmitt in ifadesi bütün anlatılanları özetler niteliktedir. Ona göre, olağanüstü halde devlet, hukuku, kendini koruma hakkına dayanarak askıya alır. 23 Başka bir anlatımla, devlet her şeyin üstündedir. Hukuk devleti sınırları içerisinde ortaya çıkabilecek olağanüstü tehlikede devletin güvenliği bireyin özgürlüğü ve güvenliğine tercih edilecektir. Machiavelli, Bodin, Hegel ve Hobbes un devleti gibi Schmitt in devleti de kutsal ve bir o kadar da otoriter bir yapı sergiler. Aynı şekilde Machiavelli de, Prens adlı eserinin 18. bölümünde de belirttiği gibi devletin bekası söz konusu olduğunda prense, sadakat ve merhametten vazgeçebileceği konusunda telkinler vermektedir. Bu hususta Bodin in egemeni mutlak ve devredilmez; Hegel in devleti 22 Jack Donnelly, Teoride ve Uygulamada Evrensel İnsan Hakları, çev. Mustafa Erdoğan Levent Korkut, Yetkin Yay., Ankara 1995, s Carl Schmitt, Siyasi İlahiyat Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm, Dost Yay., Ankara 2002, s Hukuk Gündemi Haziran 2011

6 ise kutsallaştırılmış ve bireyin karşısında mutlak hakka sahip bir varlık olarak telakki edilmiştir. Bu da bize gösteriyor ki devleti, bireyin üzerinde ve bireyi devlet içinde bir unsur olarak gören düşüncelerde hukuk devleti sınırlı kalmaktadır. D. BİREYİN ÖZGÜRLÜĞÜ VE DEVLETİN GÜVENLİĞİ ÇATIŞMASI Dostoyevski, tanrı olmasaydı her şey mubah olurdu diye yazmıştı. (işte bu söz, varoluşçuluğun çıkış noktasıdır.) Gerçekten de, tanrı yok ise her şey yeğdir (mubahtır), hiçbir şey yasak değildir.24 Bu cümleden olarak üç büyük baba yı anımsayabiliriz. İnsan var olduğundan beri güç ve otorite kavramlarıyla özdeşleşen baba ya biat etmiştir. Bu anlamda büyük büyük baba tanrı, büyük baba devlet, baba ise aile babası (peter familias) olarak görülmüştür. Bu saptama ile eğer devlet varsa, tıpkı tanrı ve aile reisinin kaçınılmaz otoritesini kabul ettiğimiz gibi her şey serbest olmaz denilebilir. Çünkü devleti kabul ediyorsak tanrıyı da kabul ederiz. Tanrı varsa o zaman uyulacak kurallar da vardır. Devlet varsa özgürlük bir yere kadardır. Bu noktada toplumsal sözleşme ile tam özgür doğa durumundan uygar topluma geçişi sağlayan ve bireyin özgürlüğü ve devletin varlığını sürdürmesi karşıtlığını toplum sözleşmecileri bağlamında değerlendirecek olursak Hobbes düşüncesinde özgürlük, insanın davranışlarını kısıtlayan dış engellerin bulunmamasıdır. Özgür insan da zekâ ve gücünün elverdiği ölçüde dilediğini yapan kişidir. Yasa insanın davranışlarını sınırlandırdığına göre devlet düzeni içinde 24 J. P. Sartre, Varoluşçuluk, çev. Asım Bezirci, Yazko Yay. İstanbul 1980, s.63 kişinin ancak yasanın yasaklamadığı şeyleri yapmak ve yalnızca onları yapmak özgürlüğü vardır.25 Özgürlük Hobbes ta yasa ile sınırlanmıştır. Ayrıca devlet, kendi koyduğu kurallarla da bağlanmamış olduğundan devlete yani Leviathan a karşı da direnme hakkı yoktur bireyin. Çünkü Hobbes un devleti mutlak monarşik bir devlet olup birey, sosyal sözleşme yoluyla özgürlüğünü güvenliği ile değiş-tokuş etmiştir. Dolayısıyla devlete karşı direnme hakkını da kaybetmiştir. Ancak Locke un toplum sözleşmesi Hobbes unkinden farklıdır. Bu bağlamda Locke, siyasi topluluğu meydana getiren sosyal sözleşmeyi, her iki taraf için de uyulması mecburi hükümler ihtiva eden, her iki tarafa da karşılıklı mükellefiyetler yükleyen ve bunların yerine getirilmemesi halinde feshi mümkün olan gerçek bir sözleşme olarak kabul etmektedir.26 Locke a göre devlet bireylerin hak ve özgürlüklerini koruma yükümlülüğünü ihlal edecek olursa, halk ona itaat etme yükümlülüğünü yerine getirmek zorunda olmayacaktır. Yani halkın, Hobbes ta olmayan bir hakkı, devlete karşı direnme hakkı gibi bir silahı vardır. Bununla beraber geçmişi çok eskilere dayanan direnme hakkını en ciddi anlamda irdeleyen St. Thomas d Aquin olmuştur. Ona göre, halk, iktidarı zorbalıkla ele geçiren veya meşru yoldan gelmekle beraber sonradan zulüm yoluna sapan hükümdarlara karşı ayaklanmak ve onu devirmek hakkına sahiptir.27 Saint Thomas ın yanı sıra ortaçağda bu fikre 1324 yılında yazmış olduğu Defensor Pacis adlı eseri 25 Thomas Hobbes, Leviathan, çev. Selim Lim, Yapı Kredi Yay., İstanbul 2005, bölüm xiv, s.128, bölüm xxi, s.221,223 vd. 26 A. D. Ritchie, British Philosophers, (London, 1950), s Janet, op. cit., c.i, s , Haziran 2011 Hukuk Gündemi 27

7 ile Marcillius Patavinus da temas etmiştir. Marcillius, egemenliğin asıl sahibi olan halkın, yürütme organı iktidarını kötüye kullandığı takdirde onu değiştirmek veya devirmek hakkına sahip olduğu görüşünü savunmuştur. 18.yy.ın büyük şöhretleri Rousseau ve Montesquieu, direnme hakkına hiç temas etmemişlerdir. Rousseau, kurmuş olduğu sistemin mantığı icabı direnme hakkına zaten yer vermezdi. Çünkü ona göre bütün iktidar genel irade dedir, başka bir deyişle toplumdadır. Yasama iktidarı doğrudan doğruya toplumda olunca, toplumun hukuka aykırı kanunlar çıkararak kendi kendisine baskı yapması diye bir şey elbette bahis konusu olamaz ve gene, toplumun kendi kendisine karşı ayaklanması da elbette düşünülemez.28 Montesquieu, direnme sorunsalını Rousseau ya göre daha farklı nedenden görmezden gelmiştir. Ona göre, asıl mesele, bir baskı ve zulüm rejiminin kurulmasını önlemektir. Bunun tılsımı da, kuvvetlerin ayrılması prensibinde saklıdır. Bu prensibin tam olarak uygulandığı ve iktidarın iktidarı durdurduğu bir rejimde hürriyetler teminat altına alınmış ve zulüm önlenmiş olacağından, zulme karşı direnme diye bir mesele de ortaya çıkmayacaktır. Montesquieu bundan o kadar emindir ki, mekanizmanın işlememesi ihtimali üzerinde durmayı bile lüzumsuz saymıştır.29 Tam özgürlük hali olarak değerlendirebileceğimiz doğa durumu na bir göz atacak olursak, Hobbes bu durumu insan insanın kurdudur (homo homini lupus) cümlesiyle bir kaos hali olarak tanımlar. Çünkü 28 Duguit, Traité, c. iii, s.744; Barthelemy et Duez, op.eit., s Burdeau, Traité, c,iii, s.486 ona göre insanlar arasındaki mücadele üç nedendendir: rekabet, güvensizlik ve herkesten üstün olma tutkusu. Bu nedenler insanları sürekli savaşmaya itecektir. Bu savaş herkesin herkesle, herkesin herkese karşı savaşıdır ve geçici bir hal değildir. Böyle bir savaş ortamında güvenliğin olmayacağı, sanat ve edebiyatın gelişemeyeceği, teknikte, bilimde ve sanayide hiçbir ilerlemenin olmayacağı ve toplum hayatının da devam edemeyeceği açıktır.30 Rousseau, İnsanlar özgür doğarlar, oysa her yerde zincire vurulmuşlardır. sözleri ile başlayan Toplum Sözleşmesi eserinde insanların tabiat hali döneminde özgür ve eşit olduklarını ancak zaman içerisinde evrilerek mülkiyet düşüncesi ile beraber çatışmaya başlamışlardır. Rousseau, insanlar arasındaki eşitsizliğin kaynağını mülkiyetin toplumdaki barış durumunu ortadan kaldırmış olmasına bağlar ve uygar topluma ise bir sözleşmeyle geçildiğini söyler. Locke a göre de tabiat hali bir kaos halidir. Çünkü insanların can ve mal güvenliği, özgürlükleri tehlikededir. Dolayısıyla insanların bundan kurtulmak istemesinin gayesini de şöyle açıklar: insanların devletlerde birleşmelerinin ve kendilerini yönetimlerin altına sokmalarının asıl amacı, benim mülkiyet genel adı altında topladığım, canlarının, özgürlüklerinin ve mallarının korunmasıdır. 31 Locke un da ifade ettiği gibi bireysel özgürlüklerin, özellikle mülkiyet hakkının ve güvenliğin sağlanması adına birey toplum sözleşmesi ile devlete 30 Thomas Hobbes, Leviathan, çev. Selim Lim, Yapı Kredi Yay., İstanbul 2005, bölüm xiii, s John Locke, Uygar Yönetim Üstüne İkinci İnceleme Sivil Toplumda Devlet, çev. Serdar Taşçı-Hale Akman,Metropol Yay., Ankara Hukuk Gündemi Haziran 2011

8 bağlanmıştır. Bu fikirler doğrultusunda bugünkü liberal demokratik düzen tesis edilmiştir. SONUÇ Temelde devlet, iktidar ve hukuk devleti kavramlarını kullanmak suretiyle açıklamaya çalıştığım bireyin özgürlüğü ve devlet güvenliği çatışması, modern devletin kurulmasından beri süregelen en önemli çatışmalardan birisidir. Bugünkü modern devletin temellerini atan toplum sözleşmecileri yönünden özellikle liberal kuramın ilk temsilcilerinden Locke açısından aslolan bireyin özgürlüğüdür. Devlet güvenliği ise ikincil bir kavram olmakla beraber kendisini, bireyin özgürlüğü ve güvenliği tehdit edildiği anda göstermektedir. Buradaki temel sorun, bu çatışmanın yönetiliş tarzıdır. Bunun için de kullanılan argüman hukuk devleti ve onun mekanizmalarıdır. Birey, özgür olamadığı müddetçe devletin varlığının bir anlamı yoktur. Bu anlamda hukuk devleti bireyin özgürlüğünün teminatıdır. Özgürlük, ancak, başta anayasa olmak üzere yasalar ve bilinçli toplum fertleriyle tüm kurumları iyi işletilebilen bir hukuk düzeninde korunabilir. Bu bağlamda gücün rasyonel yönetiminin önemi burada ortaya çıkmaktadır ve devletin yetkilerini kullanmasında da onu denetleyen bir mekanizmanın varlığı, özgürlüklerin korunması ve gelişmesi bakımından kati suretle gerekli olmaktadır. Bibliyografya AKAL Cemal Bali, Sivil Toplumun Tanrısı, 2. Baskı, Engin Yayıncılık, İstanbul 1995 BURDEAU, traité COSGROVE R. A., The Rule of Law: Albert Venn Dicey, Victorian Jurist, London: Macmillan, 1980 ÇAHA Ömer, İdeoloji İle Hukuk Arasında Devlet, Doğu Batı Sayı 13 DUGUIT Leon, traité DONNELLY Jack, Teoride ve Uygulamada Evrensel İnsan Hakları, çev. Mustafa Erdoğan-Levent Korkut, Yetkin Yayınevi, Ankara 1995 GAUCHET Marcel, Anlam Borcu ve devletin kökenleri. İlkellerde din ve siyaset, çev. Ozan Erözden, Devlet Kuramı, der. Cemal Bali Akal, Dost Yay., Ankara 2000 HOBBES Thomas, Leviathan, çev. Selim Lim, Yapı Kredi Yay., İstanbul 2005 HEYWOOD Andrew, Siyaset, çev. Bekir Berat Özipek-Bican Şahin-Mete Yıldız-Zeynep Kopuzlu-Bahattin Seçilmişoğlu- Atilla Yayla, Liberte Yay., Ankara 2006 HAYEK Friedrich A., The Constitution of Liberty, London and Henley: Routledge and Kegan Paul, 1976 LOCKE John, Uygar Yönetim Üstüne İkinci İnceleme Sivil Toplumda Devlet, çev. Serdar Taşçı-Hale Akman,Metropol Yay., Ankara 2002 RITCHIE A. D., British of Philosophers,(London, 1950) SAYGILI Abdurrahman, Modern Devletin Çıplak Sureti, Ankara Üniversitesi Basımevi 2010 SANCAR Mithat, Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti, DOĞU BATI, Ankara 2008 SARTRE Jean Paul, Varoluşçuluk, çev. Asım Bezirci, Yazko Yay., İstanbul 1980 STIRNER Max, The Ego and His Own, trans. S. T. Byington, New York: Libertarian Book Club, 1963 SCHMITT Carl, Siyasi İlahiyat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm, çev. Emre Zeybekoğlu, Dost Yay., Ankara 2002 WEBER Max, Sosyoloji Yazıları, çev. Taha Parla, İletişim Yay., İstanbul 2006 WOOD A. W., Introduction to Hegel s Elements of the Philosophy of Right Haziran 2011 Hukuk Gündemi 29