Cilt / Volume: 19 Sayı / No: İçindekiler / Contents

Transkript

1 ISSN Cilt / Volume: 19 Sayı / No: İçindekiler / Contents Sayfa / Page Avrupa Ombudsmanı nın AB İçinde İyi Yönetim, Hukukun Üstünlüğü ve İnsan Haklarını Koruyucu Rolü Haydar Efe... EU Coordination of National Social Security in Multiple Cross Border Situations Jan Cremars... Polish Mobile Communications Market Primary Trends of Changes Maciej Czaplevski... EMU: An Evaluation of the Asymmetric Shock Problem Özgün İmre... Europeanization of Bosnia and Herzegovina: European Union (non) Actorness Bedrudin Brljavac... Avrupa Enerji Güvenliği ve Türkiye Emirhan Göral... Kitap İncelemesi: Sibel Özel, Fener Rum Patrikhanesi nin Ekümeniklik İddiası ve Heybeliada Ruhban Okulu Meselesi Ergin Nomer.. Makale Yazım Kuralları / Notes for Contributors

2

3 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ Volume 19 No: AVRUPA OMBUDSMANI NIN AB İÇİNDE İYİ YÖNETİM, HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ VE İNSAN HAKLARINI KORUYUCU ROLÜ Haydar EFE Özet Ombudsman modern demokrasilerin anayasal mimarisinin önemli bir parçasıdır. Avrupa Ombudsmanı bürosu Maastricht Antlaşması ile Avrupa Birliği vatandaşlığının bir parçası olarak kuruldu. Bu çalışmanın amacı Avrupa Ombudsmanlığı Bürosu nun rolünü, amaçlarını ve etkinliğini analiz etmektir. Bu kapsamda, Avrupa Ombudsmanı nın tarihsel gelişimi, personel yapısı, bütçesi, şikayet prosedürü, hukuki kaynakları incelenmektedir. Avrupa Ombudsmanı AB kurumları ile vatandaşları arasında bir arabulucu gibi hareket eder ve Avrupa Birliği kurum ve organlarının kötü yönetimleri hakkındaki şikayetleri soruşturur. Bir üye devlet vatandaşı; AB de yasal oturma hakkı olan gerçek kişiler ve bürosu Birlik içinde kayıtlı bulunan kurum, işyeri ya da diğer organlar, Avrupa Birliği Adalet Divanı ve İlk Derece Mahkemesi nin yargısal rolü hariç, bir AB kurumunun soruşturulması için Avrupa Ombudsmanı na başvurabilir. Fakat, Avrupa Ombudsmanı nın kararları bağlayıcı güce sahip değildir. Ombudsman her şeyden önce kamuoyu ve ikna gücüne güvenir ve tam olarak bağımsız ve tarafsız olarak hareket eder. Avrupa Ombudsmanı Avrupa Birliği nde demokrasi ve insan haklarının niteliğini geliştirme ve hukukun üstünlüğünü derinleştirme amaçlarına katkıda bulunmaktadır. Bu kapsamda, AB kurumlarına reformlar önerir. Onun temel amacı açık, demokratik ve sorumlu bir yönetimin güçlendirilmesine katkıda bulunmaktır. Avrupa Ombudsmanı yalnız şeffaflığı desteklemez ve yönetimin hizmet kültürünün gelişimine yardımcı olmaz aynı zamanda vatandaşlarla Avrupa Birliği kurumları arasında diyalog yoluyla güven inşa eder ve Birliğin kurumları içinde en yüksek davranış standartlarını teşvik eder. Bu yüzden, Avrupa Ombudsmanı nın önemi giderek artmaktadır. Anahtar Kelimeler: Avrupa Ombudsmanı, Kötü Yönetim, İyi Yönetim hakkı Yard. Doç. Dr., Kafkas Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Bölümü, Hukuk ABD Öğretim Üyesi, e-posta: efehaydar@gmail.com

4 2 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ Abstract THE EUROPEAN OMBUDSMAN S ROLE AS A GUARDIAN OF GOOD ADMINISTRATION, THE RULE OF LAW AND HUMAN RIGHTS IN THE EU Ombudsman is an important part of constitutional architecture of modern democracies. The Office of European Ombudsman was established by the Maastricht Treaty as part of the citizenship of the European Union. The aim of this study is to analyze role, aims and effectiveness of the Office of European Ombudsman. In this context, the procedures of complaints, legal sources, staff structure, budget and historical development of European Ombudsman are discussed. The European Ombudsman acts as an intermediary between the citizen and the EU institutions and investigates complaints about maladministration by institutions and bodies of the European Union. A citizen of a member state; person who reside legally in EU; business, associations or other bodies with a registered office in the Union may appeal the ombudsman to investigate an EU institution with the exception of the Court of Justice and the First Instance acting in their judicial role. But, European Ombudsman has no binding powers to compliance with his rulings. The Ombudsman primarily relies on the power of persuasion and publicity and operates completely independently and impartially. European Ombudsman s main objective is contribute to the consolidation of an open, democratic and accountable administration. He contributes to the goals of deepening the rules of law and enhancing the quality of democracy and human rights in the European Union. In this context, He proposes reforms to the EU institutions. European Ombudsman not only encourages transparency and promotes an administrative culture of service but also build trust through dialogue between citizens and the European Union s institutions and to foster the highest standarts of behaviour in the Union s institutions. Therefore, importance of the European Ombudsman is increasing day by day. Keywords: European Ombudsman, maladministration, good administration right 1. Giriş Çağdaş demokrasi anlayışının bir ürünü olan, tüm Avrupa ülkelerinde uygulanan, Ombudsmanlık kurumu büyük ölçüde İspanya ve Danimarka hükümetlerinin girişimleriyle Avrupa Vatandaşlığı oluşturma çabalarının bir parçası olarak 7 Şubat 1992 tarihinde imzalanan Avrupa Birliği Antlaşması na dahil edilmiştir. Bu yüzden, vatandaşlık ile ombudsmanlık kavramları birbirine sıkı sıkıya bağlıdır.

5 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 3 Bir kurumun kanuna uygun davranmaması, iyi yönetim ilkelerine saygı göstermemesi veya insan haklarını ihlal etmesi halinde söz konusu olan, idari usulsüzlükler, haksızlık, ayrımcılık, yetkiyi kötüye kullanma, cevap vermeme, bilgi vermeyi reddetme ve gereksiz gecikmeler gibi Birlik içindeki kötü yönetim örneklerini araştıran, aynı zamanda bu kötü yönetim örneklerinin nedenlerini bulmak için derinlemesine araştırmalar yapan; Avrupa Birliği kurum ve organlarına öneri ve tavsiyelerde bulunan; ancak herhangi bir Avrupa Birliği kurumu veya organına kararını düzeltmesi ya da değiştirmesini emretme yetkisi bulunmayan; mahkemelerin yerine geçmeyen tersine mahkemelerle yapıcı bir işbirliği yürüten Avrupa Ombudsmanı, kamuoyuna ve medyaya yaptığı açıklamalarla Avrupa Birliği kurum, organ ve ajanslarının daha iyi işlemesinde ve Avrupa vatandaşları ile AB kurumlarının yakınlaştırılmasında önemli bir rol oynamaktadır. Temel amacı Avrupa Birliği nde demokrasiyi geliştirmek, tüm kamu kurum ve kuruluşlarındaki iyi yönetimi geliştirmek ve Avrupa Birliği vatandaşlarına ve AB de ikamet eden herkese daha yüksek standartlarda hizmet verilmesini sağlamak olan Avrupa Ombudsmanı, yayınladığı özel ve yıllık raporlarla, yaptığı soruşturmalarla Avrupa Birliği nin tüm kurum ve kuruluşlarını hizmet sunarlarken daha dikkatli olmaya sevk eder. Avrupa Birliği kurum ve organları her an bir Ombudsman araştırmasıyla karşı karşıya kalacaklarını hesap ederek eylem ve işlemlerinde daha dikkatli olmaya çalışmaktadırlar. Şayet bir soruşturmaya uğrarlarsa Avrupa Ombudsmanı na yardım etmek, istediği belgeleri vermek ve her türlü işbirliğine gitmek yükümlülüğü altındadırlar. Avrupa vatandaşlarının ve Avrupa Birliği nde yasal olarak ikamet eden bireylerin Avrupa Birliği kurum ve organlarıyla yaşadıkları sorunları yargı sürecine ya da mahkemeye başvurmadan, para ve zaman harcamadan ve zahmet çekmeden çözme olanağı sunan alternatif bir kurum olan ve çok geniş bir araştırma ve soruşturma yetkisi olan, tarafsız ve bağımsız, dürüst, güvenilir, sır saklayabilen, sorumluluk sahibi olan ve kimseden emir ya da telkin almayan Avrupa Ombudsmanı, Birliğin kurumlarının daha iyi işlemesini sağlamada çok önemli ve yapıcı bir rol üstlenmektedir. Avrupa Ombudsmanı, şeffaflığın yolsuzluğu önlemede çok önemli bir araç olduğu gerçeğini göz önünde tutarak, AB kurumlarının yönetimlerinin vatandaşları dinlemesini teşvik etmekte ve bu kurumların AB vatandaşlarına ve AB de yasal olarak ikamet eden gerçek kişilere ve merkezi AB de bulunan tüzel kişilere mümkün olan en iyi hizmeti vermelerini sağlamaya çalışmaktadır. Bu nedenlerle, etkinliği ve önemi sürekli artan Avrupa Ombudsmanlık Kurumu na AB vatandaşlarının ilgisi de her geçen gün artmaktadır. 2. Ombudsmanlık Kurumu Nedir? İdarenin denetiminde klasik yöntemler olarak kabul edilen, idarenin idari makamlarca denetimi (idari denetim); yasama organınca yapılan denetim (siyasal

6 4 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ denetim); yargı organları tarafından yapılan denetim (yargı denetimi) ve kamuoyu denetimi gibi denetim mekanizmaları, etkili ve sağlıklı denetim yapılmasında yetersiz kalmaktadır. Günümüzde idarenin denetiminde, geleneksel denetim mekanizmalarının eksiklerini gidermek ve bireylerin haklarının daha iyi korunabilmesi için maliyetsiz, basit, direkt, pratik, hızlı kurumlar oluşturulmaya başlanmıştır. Bu kapsamda gözler günümüzde yüzden fazla ülkede uygulanan Ombudsmanlık kurumuna çevrilmiştir (Mutta, 2005: 106). İdare ile vatandaş arasında bir arabulucu olan Ombudsman, diğer denetim usullerinin eksikliklerini tamamlayıcı bir işlev de üstlenmektedir. Örneğin idari yargının yerini almaz, ancak onun dava yükünü azaltarak daha iyi çalışmasına yardımcı olan bir kurumdur (Kestane, 2006: 128). Ombudsman, İsveç dilinde Ombuds aracı ve man kişi sözcüklerinin birleşmesiyle aracı kişi anlamına gelmektedir. Ombudsman kurumu ihdas edildiği her ülkede o ülkenin kendine özgü siyasal, sosyal, toplumsal ve hukuksal özelliklerine göre yetki ve statüsü farklılık arzetmekte ve dolayısıyla ismi ve tanımı farklı olmaktadır. Ombudsmanlığın temel amacı yönetimin iyileştirilmesidir. Uluslararası Barolar Birliği nin 1974 yılında yaptığı ve geniş kabul gören tanıma göre Ombudsman, Anayasa ve yasama organı tarafından kurulan, başında yasama organına karşı sorumlu üst düzey ve bağımsız bir bürokratın bulunduğu, hükümet kuruluşları, yetkilileri ve çalışanları tarafından haksızlığa uğratılmış vatandaşların şikayetleri doğrultusunda veya kendi inisiyatifi ile harekete geçerek araştırma yapma, disiplin cezası verme ve düzeltici işlem önerme ve rapor yayınlama yetkisi olan bir kurum olarak tanımlanmaktadır (Mutta, 2005: 51). Tarihte Demirbaş Şarl olarak bilinen İsveç Kralı XII. Karl, 27 Haziran 1709 daki Poltova Savaşı nda yenilmesinin ardından Osmanlı Devleti ne sığınmış ve beş yıl boyunca Edirne yakınlarında Demirtaş Paşa Konağı nda kalmıştır. Şarl, ülkesinde bulunmadığı süre içinde yokluğunda oluşabilecek yönetim bozukluklarının önüne geçebilmek için Osmanlı kurumlarını inceleyerek ülkesinde kral adına hareket eden kamu görevlilerinin yasalara uygun hareket edip etmediklerini tespit etmek amacıyla bir kişiyi Ombudsman olarak atamıştır. Böylece, Ombudsmanlık, ilk olarak 1713 te İsveç te kurulmuş, ardından 1809 da İsveç anayasasına girerek anayasal bir kurum niteliğine kavuşmuştur. Bu İsveç modeli ışığında Ombudsmanlık kurumu, özellikle 1950 lerden sonra dün ya da giderek yaygınlaşmıştır. Finlandiya da 1919 da ve Danimarka da 1956 da kabul gören ve Danimarka nın Ombudsmanlık kurumunu benimsemesinin ardından popüler olan Ombudsmanlık, Almanya, Fransa, Hollanda, Danimarka, İsviçre, Yunanistan, İsrail, Yeni Zellanda, Romanya, ABD deki bazı eyaletlerde, 1980 ve 1990 lı yıllarda Afrika, Rusya ve Doğu Avrupa ülkeleri tarafından benimsemiştir (Fendoğlu, 2010: 10-15).

7 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 5 Ombudsmanlık kavramının hızla yayılmasında Yeni Zelanda gibi İngilizce konuşan ülkelerde Ombudsmanlığın uygulanmaya başlanmasının bu kurumun anlaşılmasını ve yayılmasını engelleyen dil sorununu ortadan kaldırmış olması ve ikinci olarak da Ombudsmanlık sisteminin farklı siyasi ve idari yapılara sahip ülkelerde uygulanabilme esnekliğini bünyesinde barındırmasının önemli payı vardır (Köseoğlu, 2010: 35). Ombudsmanlığın 1950 lerden sonra dün ya da bu kadar hızlı yayılmasının bir diğer önemli sebebi de Avrupa Konseyi İstişari Asamblesi nin Ombudsmanlığı 1975 tarih ve 457 sayılı kararıyla üye devletlere tavsiye etmesidir (Kestane, 2006: 129). Günümüzde Ombudsmanlık kurumu, vatandaşların idare karşısında şikayetlerini iletebilecekleri ve idare ile ilişkilerinde karşılaştıkları sorunları yargıya gitmeden çözebilecekleri bir kurum olmanın yanı sıra kamu kurumlarına ve kamu yöneticilerine kamu hizmetlerinin nasıl sunulacağı ile ilgili danışmanlık yapan, yol gösteren, dolayısıyla kamu yönetimini geliştirme rolünü üstlenen bir kurum haline gelmiştir (Köseoğlu, 2010: 36). 3. Avrupa Ombudsmanlık Kurumu nun Gelişimi Avrupa Ombudsmanı oluşturma fikri, 1970 lerin ortalarından itibaren ortaya atılmaya başlanmıştır yılında İngiltere, İrlanda ve Danimarka nın AT ye katılımı sonrasında Avrupa Parlamentosu nun Danimarkalı üyeleri, Avrupa Ombudsmanı oluşturma konusunda Konsey den ve Komisyon dan yorum talep etmişlerdir. O yıllarda hem Komisyon hem de Konsey Avrupa Ombudsmanlığı kurumunu gereksiz bularak, Ombudsman fikrine karşı olumsuz tavır aldılar. Komisyon, Avrupa Topluluğu vatandaşlarının Topluluğun faaliyetleri ile ilgili olarak Komisyon a doğrudan başvurarak ya da üye devletlerdeki Komisyon büroları vasıtasıyla şikayette bulunma hakkının yanı sıra her vatandaşın AP ye dilekçe verme hakkı olduğunu vurgularken, Konsey de temel haklara saygının Topluluğun vatandaşlarının korunması için yeterli olduğunun altını çizmiştir. Konu Nisan 1974 Paris toplantısında tartışılmış, ancak bir sonuç alınamamıştır (Biering, 2005: 38). Somut anlamda bir Avrupa Ombudsmanlığı kurumu oluşturma önerisi ise 1979 da Avrupa Parlamentosu tarafından Topluluk Ombudsmanın atanmasını öneren rapor (Official Journal 1979 C 140, 1979: 153) ile geldi. Söz konusu rapor, AP nin benimsemesiyle yürürlüğe girecekti, ancak süreç devam etmedi. Bu başarısız girişimin ardından konu, 1985 de bir vatandaşlar Avrupası oluşturma yollarını araştırmak için atanan Adonnino Komitesi tarafından tekrar gündeme getirilmiştir. Fakat konu Maastricht Antlaşması na yol açan yıllarındaki hükümetlerarası müzakerelere kadar bir çözüme ulaştırılamadı (Magnette, 2005: 107).

8 6 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ 1980 lerde Ombudsmanlık kavramı, genel olarak insan haklarının korunması kavramı ile ilişkilendirildi. Ve insan haklarına verilen öncelik, bir Avrupa Ombudsmanı kurulmasının yolunu açtı. Dolayısıyla, insan haklarıyla ilgili olması, Avrupa Komisyonu ve Avrupa Parlamentosu nun Avrupa Ombudsmanı na karşı çıkmada ısrar etmelerini zorlaştırmış ve AP deki kararın geçmesini kolaylaştırmıştır (Hansen, 2005: 22) da Avrupa Ombudsmanlığı kurumunun kurulması kararı için gerekli koşullar mevcut değilken, 1992 ye gelindiğinde pek çok faktör Avrupa Ombudsmanlığı Kurumunun kurulmasının lehineydi (Hansen, 2005: 26). Topluluğun entegrasyonu konusunda iki farklı anlayışın bir araya gelmesi (Danimarka nın Avrupa kuşkuculuğu ile İspanya, Belçika ve Yunanistan hükümetlerinin federalist perspektifleri) uluslarüstü bir organ yaratılması için lehte bir hava oluşmasını sağlamıştır (Gonzales, 2005: 27). Danimarka nın Ombudsman kurumunun kurulmasıyla ilgili teklif vermesi doğaldı. Çünkü o yıllarda AB içindeki tek İskandinav ülkesiydi. Ve bir kuzey ülkesi olarak önemli bir ulusal ombudsman deneyimi vardı. İngiltere ise Komisyon un gücünün sınırlanmasını istediğinden bu amaca hizmet edecek her öneriyi desteklemeye hazırdı. Danimarka nın önerisi, İngiltere tarafından Komisyon üzerinde kontrol sağlayacak ek bir organ kurulması fırsatı olarak görüldü. Komisyon ise tam da aynı sebeple bu öneriye karşı çıkarak bir Avrupa Ombudsmanı oluşturulması yerine ulusal ombudsmanlar arasında bir organize işbirliği sistemi önerdi. Ancak bu öneri üye devletler arasında sınırlı bir sempatiyle karşılandı (Biering, 2005: 47). Avrupa Parlamentosu da Avrupa Ombudsmanlığı kurumu oluşturulması konusunda istekli olmadığı gibi Avrupa Ombudsmanı nın AP Dilekçeler Komitesi ve Soruşturma Komitesi nin işlerini yaparak karmaşaya yol açacağı endişesi hakimdi(biering,2005:47). AP ayrıca, AB vatandaşlarının siyasi, sivil ve sosyal korunmasındaki ayrıcalıklı rolünü ileri sürüyordu. Ancak bu tavrı zamanla değişti. Avrupa Ombudsmanı nın rolüne yaklaşımında giderek daha yapıcı ve daha işbirliğine yönelik davranmaya başladı (Perillo, 2005: 81). 7 Şubat 1992 de imzalanan Maastricht Antlaşması nın Avrupa Vatandaşlığını düzenleyen 8. maddesi (yeni Lizbon Ant 24. madde) Avrupa vatandaşlarının sahip olduğu haklar arasında Avrupa Parlamentosu na başvurma hakkı yanında Avrupa Ombudsmanı na başvurma hakkını da saymıştır. Yukarıda da ifade edildiği gibi Avrupa Birliği Antlaşması nda bir Avrupa Ombudsmanı oluşturulması önerisi büyük ölçüde Danimarka ve İspanyol hükümetlerinin girişimleriyle olmuştur. Ancak ulusal deneyimlerinden yararlanarak ombudsman planı öneren bu iki ülkenin amaçları farklıydı. İspanyol hükümetinin planı, Avrupa vatandaşlığı ile doğrudan ilgili iken Danimarka nın teklifi daha çok

9 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 7 Birlik kurumlarının bürokratik kontrolüyle ilgiliydi (Song and Della Sala, 2008: 481). AB kurumları içinde ve AB kurumları ile üye devletler arasında önemli bir destek gören ve geniş bir konsensus sonucunda oluşturulan Avrupa Ombudsmanı, Avrupa Birliği ile Avrupa Birliği vatandaşları arasındaki boşluğu doldurmaya ve AB kurumlarını daha fazla sorumlu ve hesap verebilir yapmaya yönelik bir adım olarak görülmüştür (Song and Della Sala, 2008: 481). Ancak, bu söz konusu dönemde Avrupa Parlamentosu içinde Avrupa vatandaşlarının şikayette bulunabilecekleri Dilekçeler Komisyonu zaten vardı. Dolayısıyla Avrupa Ombudsmanı na gerek olmadığı şeklindeki eleştiriler en çok Dilekçeler Komisyonu ndan gelmekteydi. Avrupa Ombudsmanı, parlamentoya ait bir organ olarak Avrupa Parlamentosu üyelerinin AB kurumlarını kontrol etme yeteneklerini artırmak için oluşturulmuştur. Bu nedenle bir yandan parlamenter incelemenin klasik şeklini oluştururken diğer yandan da rolü itibariyle mahkemeye benzemektedir. Bireyler şikayetleri için Avrupa Ombudsmanı na başvurur ve Avrupa Ombudsmanı kabul ettiği davaları çözmek için genel prensipler belirler ve onları uygular. Avrupa Ombudsmanı nın melez yapısı, yani bu iki tip yetkisini ustalıkla bir araya getirmesi başarısında önemli bir etkendir (Magnette, 2003: 678) de Maastricht te imzalanan Avrupa Birliği Antlaşması nın Avrupa Ombudsmanı nın görev ve yetkilerini düzenleyen 195. maddesi şöyledir: Avrupa Parlamentosu, bütün birlik vatandaşlarından ya da bir üye devlette ikamet eden ya da merkezi bir üye devlette bulunan bütün gerçek ve tüzel kişilerden gelecek ve yargı görevlerini icra eden Adalet Divanı ve İlk Derece Mahkemesi dışındaki Topluluk kurumlarının ya da organlarının faaliyetlerinde kötü idare durumlarına ilişkin şikayetleri kabul etmekle yetkili bir Ombudsman tayin eder. Her yıl Ombudsman, soruşturmalarının sonuçları hakkında bir raporu Avrupa Parlamentosu na sunar. Ombudsman, her Avrupa Parlamentosu seçiminden sonra, yasama dönemi sürecinde atanır. Ombudsman, görev süresi bittikten sonra yeniden seçilebilir. Ombudsman görevlerini tam bağımsızlık içinde yerine getirir. Görevlerinin yerine getirilmesi sırasında hiçbir kuruluştan talimat isteyemez ve kabul edemez. Görevi süresince ücret karşılığı ya da ücretsiz hiçbir meslekle uğraşamaz. Avrupa Parlamentosu, Komisyon un görüşünü aldıktan sonra ve nitelikli çoğunlukla karar verecek olan Konsey in onayı ile, Ombudsman ın ve görevlerini yerine getirmesinin kurallarını ve genel koşullarını saptar (Karluk, 2007: 210).

10 8 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ Amsterdam Antlaşması ile Avrupa Topluluğu Antlaşması nın 8.d maddesine her birlik vatandaşının Topluluk organlarından birine ya da Ombudsman a ATA nın 314. maddesinde belirtilen Topluluğun resmi dillerinden biriyle yazılı şekilde başvurma hakkına ve yine aynı dilde yanıt alma hakkına sahip olduğu hükmü eklenmiştir. 16 Ekim 1997 tarihinde Avrupa Ombudsmanı Uygulama Yönetmeliği kabul edilmiş ve bu söz konusu yönetmelik 2004 ve 2008 yıllarında değişikliğe uğramıştır yılındaki değişiklik ile birlikte, şikayet sahibi ile Ombudsmanın soruşturma yaptığı kurumlar arasındaki güvenin korunması ve güçlendirilmesi amaçlanmıştır. Buna göre, şikayet sahibinin ilgili kurumun Avrupa Ombudsmanı na gönderdiği materyalleri görebilmesi ve Avrupa Ombudsmanı nın soruşturmayla ilgili tüm bilgi ve belgelere ulaşabilmesi garanti edilmiştir (Köseoğlu, 2010: 39) yılında kabul edilen Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı nı Birliğin kurum ve organlarının işleyişinde bir ölçü olarak alan Avrupa Ombudsmanı için söz konusu şart çok önemli bir araçtır. Şartın Vatandaşlık Hakları başlıklı 5. bölümünün 43. maddesi Ombudsman a ayrılmıştır. Söz konusu maddeye göre Birliğin her vatandaşı ve bir üye devlette ikamet eden veya kayıtlı iş merkezine sahip her gerçek ya da tüzel kişi, yargı işlerini yerine getiren İlk Derece Mahkemesi ve Adalet Divanı hariç olmak üzere, Topluluğu kurum ve kuruluşlarının faaliyetlerindeki idari aksaklıkları Birlik Ombudsmanı na bildirme hakkına sahiptir (AB Temel Haklar Şartı). Avrupa Birliği devletlerinden Fransa ve Hollanda da yapılan referandumlarda reddedilmesiyle onaylanamayan AB Anayasası nda da Ombudsmanlık Kurumu, AB nin demokratik yaşam biçiminin bir parçası olarak düşünülmüş ve Ombudsman ın AP tarafından atanacağı ve AB kurumları, organları ve kuruluşları arasında bağımsız bir arabulucu olarak görev yapacağı belirtilmiştir. Söz konusu Anayasal Antlaşma taslağının III. Kısım, VI. Başlığı kapsamındaki Avrupa Parlamentosu na ilişkin hükümlerinde Avrupa Ombudsmanı ile ilgili olarak Avrupa Parlamentosu nun Avrupa Ombudsmanı nı atayacağı ve Ombudsman ın ABAD dışındaki AB kurum ve ajanslarının aktivitelerine ilişkin Birlik vatandaşlarının ya da üye devletlerde yerleşik gerçek ve tüzel kişilerin şikayetlerini incelemekle yetkili olduğu belirtilerek soruşturmaların sonucu hakkında Avrupa Parlamentosu na yıllık raporlar sunacağı belirtilmiştir (Yiğit, 2004). Birlik vatandaşlığının sahip olduğu haklar kapsamında AB vatandaşlarının Avrupa Parlamentosu na, Avrupa Ombudsmanı na ve danışma organlarına AB nin resmi dillerinden biriyle başvurma ve aynı dilde yanıt alma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 13 Aralık 2007 tarihinde imzalanan ve 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması nın 24. maddesi (AT ant eski 21. maddesi) Birliğin her

11 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 9 vatandaşı 228. maddeye uygun olarak kendiliğinden Ombudsman a başvurabilir. (2008/C 115/01, 9 May 2008) şeklindeki ifadesiyle ve 20 madde ile (eski ATA Ant. 17. madde) ile Avrupa Birliği vatandaşlarının haklarından biri olarak Ombudsman a şikayette bulunma hakkı ve Avrupa Parlamentosu na başvuru hakkı sağlanmıştır. Lizbon Antlaşması nın yürürlüğe girmesiyle birlikte Maastricht Antlaşması nın Ombudsmanlık kurumunu düzenleyen 195. maddesi Lizbon Antlaşması nın 228. maddesi olmuştur. Ve Avrupa Ombudsmanı nın yetki alanı Topluluk kurum ve organları ndan Birlik kurumları, organları, büroları veya ajanlarına doğru genişletilmiştir. Böylece Lizbon Antlaşması, AB nin sütunlu yapısını ortadan kaldırdığı için eski ikinci sütun (Ortak Dış Politika ve Güvenlik Politikası) şimdi Avrupa Ombudsmanı nın yetki alanı içine girmiştir. Ayrıca, Avrupa Birliği Antlaşması nın 13. maddesine göre Avrupa Konseyi de bir kurum olarak sayıldığından bu söz konusu kurum da Avrupa Ombudsmanı nın yetki sahası içine dahil edilmiştir (Annual Report 2009 The European Ombudsman). Lizbon Antlaşması nın 228. maddesi ile eski 195. maddede yapılan bir diğer önemli değişiklik ise 195. maddedeki Ombudsman her Avrupa Parlamentosu seçiminden sonra, yasama dönemi sürecinde atanır. ifadesi yerine Avrupa Parlamentosu tarafından seçilen Avrupa Ombudsmanı ifadesi konulmuş olmasıdır (13 December 2007, 2007/C 306/01 Official Journal of the European Union). Avrupa Ombudsmanı nın yasal statüsünde yapılan bu değişiklikler Avrupa Ombudsmanı nın etkinliğini artırmıştır. 4. Avrupa Ombudsmanı nın Statüsü Birlik vatandaşı olup bütün medeni ve siyasi haklara sahip, bağımsızlığından şüphe edilmeyecek kişiler arasından seçilen Avrupa Ombudsmanı, kendi ülkesindeki yüksek yargı görevlisinin sahip olması gereken şartlara ve Ombudsmanlık görevlerini üstlenebilecek deneyim ve yeteneğe sahip olmalıdır. Ombudsman görevini yerine getirirken bağımsızdır; Topluluklar ve Birlik vatandaşları yararına hareket eder; herhangi bir hükümet ya da diğer bir organdan talimat almaz ve göreviyle bağdaşmayacak eylemlerden kaçınır. Ombudsman göreve başladığında Avrupa Birliği Adalet Divanı önünde görevini tam bir bağımsızlık ve tarafsızlık içinde yapacağına, görev süresi ve sonrasında sorumluluklarına sahip çıkacağına, dürüst çalışacağına dair yemin eder. Ombudsman, görev süresince kazanç getiren ya da getirmeyen siyasi ya da idari herhangi bir görev ya da meşguliyetle meşgul olmamalıdır. Avrupa Birliği Adalet Divanı yargıçları ile aynı statüdedir. Aynı ücret ve emeklilik haklarına sahiptir. Ayrıca, Ombudsman ile Ombudsmanlık çalışanları Avrupa Birliği nde diğer çalışanlarla aynı kural ve düzenlemelere tabidir. Ombudsman görev süresinin sona ermesi, istifa etmesi ya da görevinden azledilmesi hallerinde görevleriyle ilgili uygulamaları bırakmalıdır. Ayrıca,

12 10 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ Ombudsman görevinden azledilmesi durumu dışında, yerine yeni birisi atanana kadar görevinde kalır. Görev süresi bitmeden ayrılması durumunda ise üç ay içerisinde parlamento döneminin geri kalan kısmı için bir halef atanır. AB Konseyi, AB Komisyonu ve Avrupa Parlamentosu gibi AB kurum ve kuruluşlarında yönetimden kaynaklanan kusur ve aksaklıkları araştırmak ve raporlamakla yükümlüdür. Kurum ve organların başarısız idaresi olarak tanımlanan kötü yönetim örnekleri arasında idari düzensizlikler, adaletsizlik, ayrımcılık, yetki istismarı, eksik bilgi vermek, bilgi vermeyi reddetmek ve gereksiz olarak işlemlerin geciktirilmesi sayılabilir (Karluk, 2007: 209). Avrupa Ombudsmanı, Avrupa Birliği Adalet Divanı ndaki yargıçlardan farklı olarak kendi girişimiyle soruşturma başlatma gibi önemli bir ayrıcalığa sahiptir. Mahkemeler ise hukuku geliştirmek için yalnızca önlerine gelen davalara bağlıdırlar. Ombudsman bu konumuyla vatandaşların savunucusu rolü yanı sıra belirli genel ilkelerin koruyucusu rolü de oynar. Ancak kendi girişimiyle başlattığı soruşturmaların sayısı sınırlıdır, yılda birkaç taneyi geçmez (Magnette, 2005: 110). Her parlamento döneminin başında gizli oyla Dilekçeler Komisyonu nun sorumlu olduğu bir prosedür sonucunda Avrupa Parlamentosu tarafından seçilen Avrupa Ombudsmanı nın görev süresi beş yıldır ( Bir kez seçilen Avrupa Ombudsmanı ikinci defa da seçilebilir. Nitekim bugüne kadar görev yapan her iki Avrupa Ombudsmanı da ikinci kez seçilerek görev yapmışlardır. Avrupa Ombudsmanı nın seçimine ilişkin oylamanın başlaması için üyelerin yarısının oturuma katılması gerekir. Seçim üç turda yapılır. İlk iki turda bir aday için çoğunluk sağlanamazsa üçüncü turda parlamenter sayısının en az yarısının katılımıyla salt çoğunluğu sağlayan aday Avrupa Ombudsmanlığına seçilir. Nitekim İlk Avrupa Ombudsmanı olan eski Finlandiya Ombudsmanı Jacop Söderman, 1995 de üçüncü turda seçilmiştir. 27 Eylül 1995 te iki yardımcısıyla birlikte görevine başlayan ve 1999 da tekrar seçilen Söderman görevini 2003 yılına kadar devam ettirmiştir. İkinci Avrupa Ombudsmanı ise 15 Ocak 2003 de seçilerek 1 Nisan 2003 te görevine başlayan, 2005 yılında ve ardından 2010 yılında yeniden seçilen ve halen görevi başında olan Nikiforos Diamandouros dur yılına kadar görevinin başında kalacak Diamandouros, 2010 yılındaki Avrupa Parlamentosu nda yapılan gizli oylamada 340 oy ile tekrar Avrupa Ombudsmanı seçildi ( Avrupa Konseyi nin Ombudsman ın görevlerini ifasını düzenleyen genel koşullar ve düzenlemeler üzerine Avrupa Parlamentosu nun 17 Kasım 1993 tarihli kararını onaylayan 7 Şubat 1994 tarihli kararı sonrasında (94/114/ECSC, EC, Euratom) Avrupa Ombudsmanı nın statüsü, 9 Mart 1994 tarihinde 17 maddeden oluşan Ombudsmanın Görevlerini Yerine Getirmesini İçeren Düzenlemeler ve Genel Şartlar hakkında Avrupa Parlamentosu kararı (94/262 ECSC, EC, Euratom)

13 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 11 ile kabul edilmiştir. 14 Mart 2002 tarihinde kabul edilen yeni bir karar ile söz konusu kararın 12. ve 16. maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca Avrupa Parlamentosu nun 18 Haziran 2008 tarihli kararı (2008/587/EC, Euratom) ile de Ombudsman ın statüsünde bazı değişiklikler yapılmıştır. Seçilen Avrupa Ombudsmanı görevini yerine getirirken kötü yönetimde bulunmuşsa ya da görevi ifa edebilmesi için taşıması gereken koşulları taşımadığı anlaşılmışsa Avrupa Parlamentosu nun talebi üzerine Avrupa Birliği Adalet Divanı, Avrupa Ombudsmanı nın görevine son verebilir. Birlik hukuku çerçevesinde hakların adli korunmasının alternatifi değil, tamamlayıcısı olarak düşünülmesi gereken (Işıkay, 2001) Avrupa Ombudsmanı, AB kurumları hakkındaki kötü yönetim (maladministration) şikayetlerini, yani kurumların ilgili kanunlara uygun olmayan hareketlerini inceler. Avrupa Ombudsmanı na başvurabilmek için Avrupa Birliği ne üye ülke vatandaşı olma şartı yoktur. Üye ülkelerde yaşayan herhangi birisi de bu kuruma başvurabilir. Bireylerin haricinde tüzel kişiler, dernekler ve şirketler de Avrupa Ombudsmanı na şikayette bulunabilirler (Özden, 2010: 114). Haklarında araştırma yapılan birimler veya bireyler ombudsmanların istediği her türlü bilgiyi sağlamakla yükümlüdürler. Gizlilik gerektiren konular da buna dahildir. Zaten Avrupa Ombusmanı nın denetim alanlarından bir tanesi de vatandaşların bilgi edinme haklarıyla ilgilidir. AB vatandaşları, AB kurumlarından bilgi edinme hakkına sahiptir. Eğer herhangi bir kurum bilgi vermeyi reddederse Avrupa Birliği Adalet Divanı na (ABAD) ya da Avrupa Ombudsmanı na başvurabilmektedir (Özden, 2010: 114). AB kurumları dışındaki yerel, bölgesel veya ulusal otoriteler ve kurumlarla ilgili şikayetler ile ticari işletmeler veya özel kişiler hakkındaki şikayetler, Avrupa Ombudsmanı nın ilgi alanı dışındadır. Ombudsman, şayet bir şikayetin AB kurumları dışındaki yerel, bölgesel veya ulusal otoriteler ve kurumlarla ilgili olduğuna karar vererek şikayeti incelemezse sorunun çözümü için şikayet edenin hangi ilgili kuruma gitmesi gerektiği konusunda onu bilgilendirir ve yönlendirir. Ombudsman, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve İlk Derece Mahkemesi nin hukuki rolü hariç Avrupa Birliği nin bütün kurumları ve organlarının faaliyetlerindeki kötü yönetim örneklerinin belirlenmesine yardım eder ve düzeltilmeleri için tavsiyelerde bulunur. Ancak ilgili AB kurumunun ya da organının tavsiyeyi reddetme hakkı vardır. Kötü Yönetim in (Maladministration) tanımı ise Avrupa Ombudsmanı nın 1997 deki yıllık raporunda yapılmıştır: Kötü yönetim, bir kamu kurumunun bağlı olduğu prensip ve yasaya uygun davranamadığı zaman ortaya çıkar ( Ayrıca, ilk Avrupa Ombudsmanı Jacop Söderman 1995 deki yıllık raporunda kötü yönetim in ne anlama geldiğini açıklamıştır. Söderman, şayet bir Topluluk kurumu ya da organı

14 12 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ antlaşmalara ya da Topluluk için bağlayıcı olan metinlere uygun davranamamışsa ya da ABAD veya İlk Derece Mahkemesi nin ilke ve kurallarını uymamışsa bu durumda ortada açıkça bir kötü yönetimin var olduğunu belirtmiştir. Bunlara ek olarak, Birliğin üzerine kurulmuş olduğu temel haklara saygılı olmak zorunluluğunu da saymıştır (Söderman, 2005: 87). Bir üye devlette ikamet eden gerçek kişi ya da merkezi bir üye devlette bulunan tüzel kişiler direkt ya da Avrupa Parlamentosu aracılığıyla yargı görevini icra eden ABAD ve İDM nin yargı ile ilgili kararları dışındaki kararları da dahil olmak üzere Birlik kurum ve organlarının kötü yönetimleri konusunda Ombudsman a şikayette bulunabilir. Ombudsman, yargı görevini icra eden Avrupa Birliği Adalet Divanı ve İlk Derece Mahkemesi (İDM) dışında, Birlik kurum ve organlarının faaliyetlerindeki kötü yönetimlerini açığa çıkarmaktadır. Birlik kurum ve organları dışındaki kurum ya da merciilerin faaliyetleri Ombudsman denetimi dışındadır. (mad.2/1) 2000 yılında kabul edilen ve anlaşmalarla konulmuş hükümlerle yasal olarak aynı bağlayıcılığa sahip olan Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı, tüm AB kurum ve organları gibi Avrupa Ombudsmanı tarafından da dikkate alınmaktadır. Dolayısıyla Avrupa Ombudsmanı Nikiforos Diamandouros da şartta yazan haklar konusunda Avrupa vatandaşlarını bilgilendirme görevini üstlenmiştir. Diamandouros, Avrupa Parlamentosu ile birlikte yaptıkları vatandaşların haklarıyla ilgili araştırmanın ilk bulgularından biri Avrupa vatandaşlarının % 72 sinin Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı hakkında yeterince bilgiye sahip olmadıkları ve vatandaşların %13 ünün ise şartı hiç duymadıkları gerçeğinin ortaya çıkmasıdır. Diamandouros, Araştırmaya göre, soru sorulanların % 42 si Avrupa Birliği ndeki şeffaflık düzeyinden tatmin olmaklarını ifade etmişlerdir. Bu, şart hakkındaki bilgi eksikliği ile birlikte çok rahatsız edicidir. Ombudsmanın diğer AB kurumları ve Avrupa Ombudsmanlar Ağı ile işbirliği içinde vatandaşlara hakları hakkında bilgi verme konusunda yapılacak daha çok şey bulunduğu açıktır. şeklindeki ifadesinin yanı sıra şartın amacının daha şeffaf, vatandaşla dost ve sorumlu bir AB yönetimi olduğunun altını çizmiştir (Press Release No 6/2011). 5. Avrupa Ombudsmanlığı Kurumu nun Örgüt Yapısı ve Bütçesi Avrupa Ombudsmanlık Kurumu, Genel Sekreterlik, Hukuk Müşavirliği, İdari ve Mali İşler Dairesi bölümlerinden oluşur. Avrupa Ombudsmanı Sekreteryası, Avrupa Ombudsmanı nın bürosunun yönetiminden sorumludur ve Ombudsman a tavsiyelerde bulunur. Sekreterliğin başında bir genel sekreter ve iki genel sekreter yardımcısı bulunur. Sekreterlik, Avrupa Ombudsman ının bürosunun yönetiminden sorumludur ve yazışmaları ve AB kurumları ile olan ilişkileri düzenler. Genel Sekreter, kurumun içinde stratejik planlamadan ve Ombudsman bürosunun genel yönetimini gözetmekten sorumludur. Ayrıca, Ombudsman a faaliyetlerinin

15 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 13 planlamasında ve bürosunun yapısı ve yönetimi üzerine tavsiyelerde bulunur (Annual Report 2009 The European Ombudsman). Hukuk müşavirliği ise temelde avukatlardan oluşur, görevleri Avrupa Ombudsmanı na iletilen şikayetleri incelemek ve hukuk müşavirliği müdürünün gözetimi altında soruşturmaları yürütmektir. Hukuk Müşavirliği müdürü Ombudsman a hukuki strateji ve müşavirliğin yönetimi hakkında tavsiyelerde bulunur ve Ombudsmanlık kurumunun hukuksal işleri ile ilgilenir. Hukuk Müşavirliği nde çalışan memurlar, Birliğin 23 farklı dilinden Ombudsman a gelen şikayetlerle ilgilenirler. Avrupa Ombudsmanı nın kendi inisiyatifi ile başlattığı araştırma ve soruşturmaların teklifinde ve uygulanmasında vatandaşlardan gelen taleplerin yanıtlanmasında görevlidirler (Annual Report 2009 The European Ombudsman). İdari ve Mali İşler Dairesi, Ombudsman a gelen şikayetler ve Ombudsman ın araştırmaları haricindeki tüm işlemlerden sorumludur. Bu daire dört alt bölümden oluşmaktadır. Bunlar: İdari ve Personel Bölümü, Personel Komitesi, Bütçe ve Finans Bölümü, Medya, Girişim ve Sivil Toplum Birimi, İletişim Bölümü ve Şikayet Değerlendirme Bölümü dür. Ayrıca Veri Koruma Yetkilisi de vardır. İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanı Ombudsmanlık Kurumu nun tüm idari işlemlerinden sorumludur. İdari Bölümün faaliyet alanı memurların yönetimi ve istihdamı, yazışmalar ve arşiv vb. konulardır. Finans Bölümü, Ombudsmanlık kurumunun bütçe ve mali işlemeleriyle ilgilenirken İletişim Bölümü bireylere ve kurum ya da şirketlere hakları konusunda bilgi vermektir. Şikayet Değerlendirme Bölümü ise gelen şikayetlerin kayıt ve numaralandırılması gibi işlemelerden sorumludur. Medya, Girişim ve Sivil Toplum Birimi, Ombudsman ın yapmış olduğu tüm faaliyetleri bütün Birliğe duyurur. Asıl sorumluluğu ise Ombudsman a ihtiyaç duyan bireylere ve kurumlara ulaşmasına yardım etmektir. Medya ilişkilerini sağlamak ve Ombudsmanın konuşma ve yayınlarının yazılmasından sorumludur. Personel Komitesi, personelin çıkarlarını korur ve kurum ile personel arasındaki diyaloğun devamını sağlar (Annual Report 2009 The European Ombudsman). Avrupa Ombudsmanı nın bütçesinin çok büyük bölümü personel harcamalarına gitmektedir. Her yıl bütçe durumuna göre ayarlanan personel sayısı sürekli artmaktadır. Bu artış, Avrupa Ombudsmanı nın kabul ettiği şikayetçi sayısındaki artışla yakından ilgilidir. Bu kapsamda Avrupa kurumlarının yönettikleri politika alanlarındaki artış ve Avrupa vatandaşları ile yakın ilişkinin devam ettirilme ihtiyacı ile Avrupa Birliği nin genişlemesi gibi iki önemli faktör de rol oynamaktadır (Valles, 2005: 215). 1 Ocak 2000 den beri Avrupa Ombudsmanlığı nın bütçesi Avrupa Birliği bütçesinin bağımsız bir bölümüdür. Bütçe üç başlık altında toplanmıştır: Birinci başlıkta maaşlar ve personelle ilgili diğer harcamalar; ikinci başlık altında bina,

16 14 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ mobilya, çeşitli operasyon harcamaları; üçüncü başlıkta ise kurum tarafından yerine getirilen genel fonksiyonlardan kaynaklanan harcamalardır da toplam 63 personel ile çalışan AB Ombudsmanlığı kurumuna Euro bütçe tahsis edilmiştir. Diğer AB kurumları gibi Avrupa Ombudsmanlığı kurumu da Avrupa Sayıştayı tarafından denetlenmektedir (Annual Report 2010 The European Ombudsman). 6. Avrupa Ombudsmanı nın Çalışma Şekli Ombudsman a ulaşan her şikayet başvurusu kaydediler ve bir numara verilir. Şikayet konusu durumla ilgilenen görevlinin kim olduğu ve şikayet belgesinin kayıt numarasını belirten şikayetle ilgili bir belge vatandaşa gönderilir. Ayrıca şikayette bulunanın rızası ile Avrupa Parlamentosu tarafından Ombudsman a gönderilen bir dilekçe de şikayet olarak kabul edilir. Bazen de şikayetçinin rızasıyla ve uygun durumlarda Ombudsman bir şikayeti taleple ilgili olan Avrupa Parlamentosu na ya da diğer bir mercie gönderebilir. Ombudsman şikayetin kendi yetki sınırları içinde olup olmadığına karar verir; eğer yetki sahası içindeyse karar vermeden önce vatandaştan daha fazla bilgi veya doküman talep edebilir. Eğer şikayet yetki sahası dışında ise veya kabul edilmez ise Ombudsman şikayetle ilgili dosyayı kapatır, bu kapatma kararı ve sebepleri ile ilgili olarak şikayette bulunanı bilgilendirir ve vatandaşa müracaat edilecek diğer mercileri gösterebilir. Ombudsman şikayetle ilgili soruşturma yapmayı haklı kılacak yeterli sebeplerin olup olmadığına karar verir, soruşturma yapmayı haklı kılacak yeterli sebep bulamazsa dosyayı kapatır ve şikayetçiyi bilgilendirir, soruşturma yapmayı haklı kılacak yeterli sebep bulursa şikayetçiyi ve ilgili kurumu bilgilendirir. İlgili kuruma şikayetin bir kopyasını gönderir ve üç aydan daha uzun olmayan bir süre içerisinde belirlenecek bir tarihte görüşünü ortaya koymaya davet eder. Ombudsman, kurumun görüşünü vatandaşa gönderir. Bir aydan uzun olmayan bir süre içinde belirlenecek bir tarihte vatandaş Ombudsman a kendi görüşlerini açıklama şansına sahiptir. Vatandaşın kendisine ilettiği gözlem ve fikirleri ile kurumun görüşleri üzerinde düşündükten sonra, Ombudsman gerekçeli kararla dosyayı kapatmaya ya da soruşturmasına devam etmeye karar verebilir. Verdiği kararla ilgili olarak vatandaşı ve kurumu bilgilendirir. Ombudsman soruşturma sırasında Birlik kurumlarından ve üye devlet mercilerinden soruşturma için gerekli bilgi ve belgeleri talep edebilir. Ayrıca Ombudsman Birlik kurumlarından ve yetkili mercilerden şikayet konusu ile ilgili kanıtları vermelerini talep edebilir. Şikayette resmi bir kamu görevlisi özel olarak eleştirilmişse bu kişi görüşlerini belirtmesi için davet edilir. Yine soruşturmanın

17 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 15 başarısı için gerekli gördüğü, komisyon ve uzman raporlarının hazırlanmasını talep edebilir. Ombudsman, bir kötü yönetim örneği bulursa, vatandaşı tatmin etmek amacıyla ve dostça çözüme ulaşmak için ilgili kurum ya da organla işbirliği yapar. Eğer Ombudsman işbirliğinin başarılı olduğunu düşünürse gerekçeli kararla dosyayı kapatır ve vatandaşı ve ilgili kurum ya da organı bilgilendirir. Şayet Ombudsman dostça bir çözümün olası olmadığını düşünürse ya eleştirel bir yorum içerebilen gerekçeli bir karar ile davayı kapatır ya da tavsiyeler içeren bir rapor hazırlar: İlgili kurumun kötü yönetim örneğini ortadan kaldırılmasının artık mümkün olmadığını ve kötü yönetim örneğinin uygulamada genelleşmediğini düşünürse eleştirel bir yorum yapar; ilgili kurumun kötü yönetim örneğinin ortadan kaldırılmasının mümkün olduğunu ve kötü yönetim örneğinin genel bir uygulama gücüne sahip olduğunu düşünürse tavsiyelerine içeren bir rapor yazar. Daha sonra da aynı AB kurumuna kararında eleştirdiği tasarrufunu düzeltmek için ne yaptığını ve bu tasarrufların tekrarlanmaması için ne gibi önlemler aldığını altı ile sekiz ay içinde kendisine bildirmesini ister. Avrupa Ombudsmanı, ayrıca soruşturma sırasında atılan her yeni adımdan şikayetçiyi bilgilendirir. Ombudsman ilgili kurum ve bireye tavsiyelerini ve raporunun bir kopyasını gönderir. Üç ay içinde ilgili kurum ya da organ ayrıntılı görüşlerini Ombudsman a iletir. Şayet Ombudsman bu ayrıntılı görüşün tatmin edici olmadığını düşünürse kötü yönetim örneği üzerine bir rapor hazırlar ve Avrupa Parlamentosu na gönderir. Rapor tavsiyeler içerebilir. Ombudsman bu raporun da bir kopyasını şikayetçi bireye ve kuruma gönderir ( Avrupa Ombudsmanı nın elinde, yapılan hatalı tasarrufu ifşa etmek; Avrupa Parlamentosu na özel bir rapor sunmak; basın toplantısı yaparak sorunu kamuoyunun bilgisine sunmak gibi çok önemli araçlar vardır. Ancak Avrupa Birliği kınama mekanizmasını pek fazla kullanmak istemez, çünkü sürekli AB kurumlarını kınamak sonuçta Avrupa Ombudsmanlığı nı da yıpratır. Dolayısıyla kınama yerine kurumları ikna etmeye çabalar. Her yıllık oturumun sonunda Ombudsman, o yılki bütün faaliyetleri üzerine ve özellikle soruşturmalarının sonucunu da kapsayan faaliyetlerini içeren genel bir yıllık raporu Avrupa Parlamentosu na sunar. Rapor, Parlamento nun bir oturumunda tartışılır ve AP üyeleri faaliyetleri hakkında Avrupa Ombudsmanı na sorular sorar. Bu yıllık ve özel raporlar Avrupa Birliği nin resmi gazetesinde yayımlanır. Avrupa Ombudsmanı, ayrıca AB kurum ya da organları ile ilgili yayınladığı özel raporlarını da Avrupa Parlamentosu na sunar. Ombudsmanın söz

18 16 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ konusu raporları ve açıkladığı iyi uygulama örnekleri Birlik kurum ve organlarına kendilerini geliştirmeleri için fırsat sunmaktadır. Ombudsman ofisi tarafından muhafaza edilen dokümanlar, gizlilik derecesi olanlar hariç, kamuya açık dokümanlardır. Bir dokümana başvurmak için yapılan bir taleple ilgili karar, 15 gün içerisinde gecikmeksizin verilir. Dokümana başvurma talebi tümüyle ya da kısmi olarak reddedilirse reddetme ile ilgili nedenler bildirilir. Kişilerin şikayette bulunması için şahsen kötü yönetimden etkilenmeleri gerekmeyebilir (Karluk,2007:209). Şikayete sebep oluşturan gerekçeler öğrenildikten sonra iki yıl içinde Ombudsman a başvurulması gerekmektedir. Bunun yanı sıra ilgili kurum ya da organ nezdinde daha önceden gerekli idari işlemlerin yapılmış olması gerekir. Şikayetçi, Avrupa Ombudsmanı na idari prosedürlerle ilgili başvuru yollarını bitirmiş olmalıdır. Yani Şikayetçi Ombudsman a gitmeden önce şikayetin muhatabına mutlaka başvurmuş olmalıdır. Şikayet sahibi şikayete konu olan olayı ayrıntılı olarak tanımlamalıdır. Ayrıca şikayette bulunan kişi şikayetinin gizli kalmasını talep etme hakkına sahiptir. Ombudsman devam etmekte olan veya biten hukuksal prosedür nedeniyle başvuruyu kabul edilemez olarak nitelerse ya da araştırmasına son vermesi gerekirse daha önce başlattığı araştırmanın sonuçlarını rafa kaldırır. Ombudsman, kendiliğinden ya da herhangi bir şikayet üzerine Birlik kurum ve organlarının kötü yönetimleri ile ilgili soruşturma yapabilir. Ombudsman incelemeye aldığı duruma ilişkin olarak şikayet kendisine ulaşır ulaşmaz söz konusu kurum ya da organı bilgilendirir. Ayrıca, Ombudsman, incelemeye aldığı duruma ilişkin olarak şikayette bulunan ilgili kişiyi de bilgilendirir. Birlik kurum ve organları Ombudsman ın istediği tüm bilgi ve belgeleri ona vermekle yükümlüdür. Ancak usulüne uygun olarak gizliliği olan bazı belgeleri vermeyi reddedebilir. Birlik kurum ve organları, Ombudsman ın istemesi halinde, orjinali üye ülkelerde olan ve üye devletlerin önceki antlaşmalarda kanunen sır olarak gösterdikleri belgeleri de vermek zorundadır. Üye devletler Ombudsman a bazı gizli belgeleri kamuoyuna açıklamaması şartıyla verebilir. Ayrıca, gizlilik niteliği olsun olmasın Ombudsman bu belgelerin içeriğini hiçbir şekilde açığa çıkaramaz. Yani, Ombudsman ve Ombudsmanlık kurumu personeli soruşturma sırasında elde ettikleri bilgi ve dökümanları açıklamama yükümü altındadır. Ayrıca, Birlik kurum ve organlarının memur ve diğer çalışanları Ombudsman ın isteği ile tanıklık etmek zorundadırlar. Ombudsman ın beklediği yardım verilmezse Avrupa Parlamentosu durumdan haberdar edilir. Avrupa Ombudsmanı şikayetleri mümkün olduğunca çabuk çözme amacındadır. Genellikle bir hafta içinde şikayeti kabul eder, bir ay içinde bir soruşturma başlatıp başlatmayacağına karar verir ( ve davaları ortalama

19 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 17 olarak dokuz ayda sonuçlandırır. İstisnalar hariç en geç 1,5 yıl içinde davaları bitirmektedir. Ombudsman kötü yönetimi tespit ettiği zaman ilgili kurum ya da organa iletir. Bilgilendirilen söz konusu kurum ya da organ üç ay içerisinde ayrıntılı görüşünü Ombudsman a bildirir. Ombudsman, daha sonra Avrupa Parlamentosu na ve ilgili kurum ya da organa bir rapor sunar. Raporunda tavsiyelerde bulunabilir. Başvuruyu yapan kişiye araştırmanın sonuçları hakkında bilgi verilir. Bunun yanı sıra, ilgili kurum ya da organın görüşleri ve Ombudsman ın tavsiyeleri hakkında da başvuran kişiye bilgi verilir. Ombudsman a yapılan şikayetler Kötü Yönetim Hakkında Şikayet Formu yla 1 Birlik resmi dillerinden birinden yapılır Şikayetler, fax, ya da posta yoluyla ulaştırılabilir. Ombudsmanın 2010 yılı raporuna göre, 2010 yılı içinde Avrupa Ombudsmanı na yapılan şikayetlerin başvurusu % 58 i internetten yapılmıştır. Avrupa Ombudsmanı nı benzersiz kılan bir özellik de mahkemelerde şikayet eden açısından davayı ya kazandığı ya da kaybettiği sonucuna ulaşılırken hatta kazanan için bir de temyiz süreci söz konusudur. Ancak Avrupa Ombudsmanı bir AB kurumuna kısmen haklı kısmen haksızsınız diyebilir ve uzlaşma formülleri ileri sürebilir. Avrupa Ombudsmanı nın özverili çalışmaları, AP nin pozisyonu hakkında çok özenli davranması ve diğer AB kurumlarıyla yapıcı işbirliğine gitmesi Avrupa Ombudsmanı nın başarısının altında yatan sebeplerden birkaçıdır. Mahkemeler, Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Ombudsmanı nın rolleri ve sahip oldukları araçlar farklı olmasına rağmen AB yönetimini hesap verebilir kılmak konusunda birbirlerini tamamlamaktadırlar. 7. Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası 2 6 Eylül 2001 de AB kurumlarının ve yönetimlerinin ve çalışanlarının halkla ilişkilerinde uymak zorunda oldukları Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası nı onaylayan Avrupa Parlamentosu, Avrupa Ombudsmanı nı gerek şikayetler üzerine açtığı soruşturmaları yürütürken gerekse kendi inisiyatifi ile açtığı soruşturmalarda bu yasayı uygulamaya çağırdı (Annual Report 2010 The European Ombudsman) yılında Avrupa Birliği nin Temel Haklar Şartı nı hazırlamak için toplanan Konvansiyona gözlemci olarak katılan Avrupa Ombudsmanı İyi Yönetim Hakkı nın temel haklar arasına konulmasını talep etti ve bu hak 41. madde olarak şartta yer aldı (Diamandouros, 2005: 227). 1 The European Ombudsman Complaint About Maladministration ( ) 2 Code of Good Administrative Behaviour, The Official Journal of the European Communities OJ L 267/ ( )

20 18 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ 1.Herkes, işlerinin Birliğin kurumları ve organları tarafından tarafsız ve adil bir şekilde görülmesini isteme hakkına sahiptir. 2. Bu hak şunları içermektedir. - herkesin, kendisini olumsuz şekilde etkileyebilecek herhangi bir işlemin yapılmasından önce görüşlerinin dinlenmesini isteme hakkı; - herkesin, kendi dosyasına erişme hakkı ve meşru gizlilik çıkarlarına ve mesleki ve ticari gizliliğe saygı gösterilmesi; - idarenin, kararları konusunda gerekçe gösterme yükümlülüğü. 3. Herkes, Topluluğun kuruluşları veya görevlilerinin görevlerinin ifası sırasında yol açtıkları her türlü zararı, üye devletlerin yasalarındaki ortak genel ilkelere göre Topluluğa tazmin ettirme hakkına sahiptir. 4. Herkes, Birliğin kuruluşlarına Antlaşmaların dillerinden birinde mektup gönderebilir ve kendisine aynı dilde yanıt verilmesi zorunludur. ( Kararlarında yalnız yasaların gücüyle hareket etmeyen, aynı zamanda hakkaniyet, ayrımcılık yapmama ve orantılılık gibi iyi yönetim ilkelerini de kararlarında göz önünde bulunduran Avrupa Ombudsmanı, Diamandouros, şartın 41. maddesini açık uçlu bir madde olarak görme eğilimindedir. Bu maddenin mahkeme içtihatlarına dayanan hukukta ilerlenmesi ve yeni gelişmeler sağlanmasında kendilerine yardımcı olacağını belirtmektedir ( 2006). Söz konusu şartın 41. maddesine uygun olarak, Avrupa Ombudsmanı tarafından hazırlanan ve Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası, Avrupa Ombudsmanı nın yönetimin kalitesinin geliştirilmesine yardımcı olmak için getirmiş olduğu hizmetlerin somut bir örneğidir. Söz konusu yasa, bütün Birlik kurum ve organlarının uygulamak zorunda oldukları ilke ve kuralları içerir ve Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı nın 41. maddesinin (İyi yönetim hakkı) uygulamada ne anlama geldiğini açıklar. Yasa, en yüksek yönetim standartlarını teşvik ederek kamu çalışanları için faydalı bir rehber olarak hizmet eder. Ayrıca, vatandaşlara Avrupa yönetiminden ne bekleyebileceklerini somut olarak ortaya koymaktadır (Diamandouros, 2005: 223). Avrupa Ombudsmanı, Doğru İdari Davranış Yasası nın uygulanmasına özel önem vermekte ve yönetim hakkında yapılan şikayetleri soruştururken bu yasayı kullanmaktadır. Ombudsman söz konusu yasa hakkında hem bireyleri hem de memurları hak ve yükümlülüklerinin neler olduğu konusunda bilgilendirmektedir. Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası nı 23 AB dilinin yanı sıra Türkçe olarak da

21 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 19 resmi sitesinde yayınlayan Avrupa Ombudsmanı, çok önem verdiği bu yasanın yalnızca AB kurumları için değil bütün üye devletlerde ve aday ülkelerde de uygulanmasını teşvik etmektedir. Avrupa Ombudsmanı ile Avrupa Parlamentosu nun birlikte gerçekleştirdikleri bir araştırmanın sonuçlarına göre kendisine soru yöneltilen Avrupa vatandaşlarının üçte biri iyi yönetim hakkının kendileri için Avrupa Birliği vatandaşlarının hakları arasında en önemlisi olduğunu belirtmişlerdir (Press Release No: 6/2011). Dolayısıyla, AB kurumları ve görevlilerinin ilkelerine uymak zorunda oldukları 27 maddeden oluşan Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası nın yasaya uygunluk başlıklı 4. maddesinde Avrupa Topluluğu nun yetkilileri ve görevlilerinin yasaya uygun davranmaları, Topluluk mevzuatında yer alan kuralları ve işlemleri uygulamaları ve özellikle bireylerin hak ve menfaatlerini etkileyen kararların yasal bir dayanağı olmasına ve içeriklerinin yasalara uygun olmasına dikkat etmeleri gerektiği karar altına alınmıştır. Ayrımcılık Yapılmaması başlıklı 5. maddede Avrupa Topluluğu yetkili ve görevlilerinden herkese eşit muamele yapma ilkesine saygı göstermeleri istenmektedir. Yetkililerin özellikle kamu üyeleri arasında, tabiiyete, cinsiyete, ırka, renge, etnik ya da sosyal kökene, genetik özelliklere, lisana, dine ya da inanca, siyasi ya da farklı bir görüşe, ulusal azınlık üyeliğine, varlığa, soya, maluliyete, yaşa ya da cinsel eğilimlere dayalı haksız ayrımcılıktan kaçınmaları gerektiği belirtilmiştir (Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası). Yasa nın 6. maddesinde karar alırken alınan önlemlerin amaçla orantılı olmasına dikkat edilmesi ve karar alırken özel kişilerin menfaatleri ile kamunun menfaatleri arasındaki adil dengeye saygı gösterilmesi gerektiği; yetkilerin sadece ilgili hükümler tarafından öngörüldükleri amaçlar için kullanılması gerektiği, yetkililerin keyfi işlemlerden ve gerekçesi ne olursa olsun ayrıcalıklı uygulamalardan kaçınmaları gerektiği (yetkinin kötüye kullanılmaması); yetkililerin karar alırken ilgili etkenleri dikkate alarak her bir etkene hak ettiği önemi vererek konuyla ilgisi olmayan öğeleri gözardı etmeleri (nesnellik); yetkililerin hem kendi idari davranışlarında hem de kurumun idari işlemlerinde tutarlı olmaları ve bireylerin meşru ve makul beklentilerine saygılı davranmaları (meşru beklentiler, tutarlılık ve bilgilendirme); adil, tarafsız ve makul davranmaları (adaletlilik); kamu ile ilişkilerinde hizmetkar, doğru, nazik ve ulaşılabilir olmaları; Birlik kurumlarına gönderilen mektupların yanıtlarının aynı dille yazılması (mektupların yanıtlarının ana dilinde yanıtlanması); Kuruma yazılan her bir mektuba ya da yapılan şikayete iki haftalık süre içinde alındı bilgisi iletileceği ve kurumun cevabi yazısında ya da alındı bilgisinde, konu ile ilgilenen yetkilinin adı, telefon numarası ve görevli olduğu bölümün belirtileceği karar altına alınmıştır (Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası). Kuruma gönderilen bir şikayet, konu ile ilgilenme yetkisi bulunmayan bir genel müdürlük, müdürlük ya da birime iletilmişse o birim dosyanın ilgili birime

22 20 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ ulaşmasını sağlama yükümlülüğü altına sokulmuştur. Bunun yanı sıra dinlenme ve fikir beyan etme hakkı (madde 16); kararların makul bir süre içinde verilmesi (mad.17); kararların gerekçelerini belirtme yükümlülüğü (mad 18); temyize başvurma hakkının belirtilmesi (mad19); kararın tebliğ edilmesi (mad.20); verilerin korunması (mad.21); bilgi talebi (mad.22); belgelerin kamunun erişimine sunulması talepleri (mad.23); kayıtların yeterli tutulması (mad.24); kamu yasa hakkında bilgilendirilmesi (mad.25); Avrupa Ombudsmanı na şikayette bulunma hakkı (mad.26); uygulamanın gözden geçirilmesi (mad.27) maddeleri Avrupa İdari Davranış Yasası nın önemli maddeleridir (Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası). 8. Avrupa Ombudsmanı nın AB Üyesi Devletlerin ve Aday Ülkelerin Ulusal Ombudsmanları ile İlişkileri Avrupa Ombudsmanlar Ağı Ombudsman a ulaşan şikayetlerin büyük çoğunluğu ve hatta Topluluk hukukunun ihlal edilmesi konusundaki şikayetler bile ulusal ve bölgesel seviyelerde ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, Avrupa Birliği vatandaşları çoğu kez Avrupa Ombudsmanı nı ulusal ve bölgesel ombudsmanların üzerinde bir kurum olarak düşünmeleri ve AB hukukunun her alanda geçerli olacağını düşünmeleri nedeniyle ulusal ve bölgesel ombudsmanların görev alanlarına giren konularda da Avrupa Ombudsmanı na başvurulmaktadır. Bu yüzden Avrupa Ombudsmanı Avrupa Ombudsmanlar Ağı üyeleriyle ve AB kurumlarının görevlileriyle söz konusu şikayetlerin etkin ve hızlı bir şekilde çözülmesi ve yönetimin kalitesinin artırılması yollarını aramak için düzenli olarak bir araya gelir. Söz konusu işbirliği çoğunlukla Avrupa Ombudsmanlar Ağı şemsiyesi altında gerçekleşir da kurulan ve üye ülke Ombudsmanları yanı sıra Norveç, İsviçre, İzlanda ve diğer AB aday ülkelerini de içine alan Avrupa Ombudsmanlar Ağı nın 32 ülkede 94 bürosu vardır. Bu ağ sayesinde Avrupa Birliği üyesi ülkelerin Ombudsmanları bilgi paylaşımında bulunmaktadırlar. Avrupa Ombudsmanlar Ağı nın temel amacı, yetkili ulusal veya bölgesel ombudsmana ya da benzer kuruluşlara şikayetlerin hızlı bir şekilde gönderilmesini kolaylaştırmaktır. Avrupa Parlamentosu Dilekçeler Komisyonu da Avrupa Ombudsmanlar Ağı nın bir üyesidir (Köseoğlu, 2010: 48). Avrupa Ombudsmanı nın soruşturmasını yaparken şikayette bulunan kişilerin hak ve çıkarlarını daha iyi korumak ve soruşturmayı daha etkili kılmak için üye devletlerin ulusal ombudsmanlar ile işbirliğine gitmesi, AB hukukuyla ilgili bilgi akışını, ombudsman denetimine ilişkin önemli gelişmelerin takip edilmesini ve iyi uygulamaların paylaşılmasını sağlamak bakımından çok önemlidir (Köseoğlu,2010:57). Yapılan şikayet Avrupa Ombudsmanı nın yetki alanına girmezse Avrupa Ombudsmanı, şikayet eden kişiye şikayetinin Avrupa Ombudsmanlar Ağı nın bir

23 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 21 üyesine devredilmesini önerebilir ya da şikayetçiye ağın bir üyesiyle bağlantıya geçmesini tavsiye edebilir yılında 977 şikayet Avrupa Ombudsmanlar Ağı nın bir üyesine transfer edilmiş ya da şikayetçiye ağın bir üyesiyle iletişime geçmesi tavsiye edilmiştir. (Annual Report 2010 The European Ombudsman). Birlik içinde vatandaşların haklarına saygıyı sağlamak için ulusal ve bölgesel ombudsmanlarla işbirliğini geliştirmeye çalışan Diamadouros a göre işbirliğini geliştirmenin somut bir yolu ortak soruşturmadan geçmektedir. Gittikçe artan bir şekilde AB hukukunun uygulanması ve AB nin finanse ettiği programlar Birlik kurumları ile üye devletler arasında işbirliğini gerektirmektedir. Ortak soruşturmalar, ne Avrupa Ombudsmanı nın ne de ulusal ve bölgesel ombudsmanların yetkilerinde ve sorumluluklarında herhangi bir değişikliği gerektirmemektedir (Diamandouros, 2005:221). Tüm üye ülke ombudsmanları yanı sıra Norveç ve İzlanda ile aday ülkelerin Ombudsmanları ile temas halinde olan Nikiforos Diamandouros, Türkiye yi de çeşitli zamanlarda ziyaret ederek Ombudsmanlık kurumunun kurulması için uygun bir mevzuat hazırlanması çabalarını teşvik etmektedir ( Avrupa Parlamentosu na dilekçe hakkı ile Avrupa Parlamentosu na bir üye devlet, yerel otorite veya diğer bir kurum tarafından bir Avrupa vatandaşının herhangi bir hakkının çiğnenmesine dikkat çekme fırsatı verir. Dolayısıyla Avrupa Ombudsmanı kendi görev sahasına girmeyen ancak Avrupa Parlamentosu na başvuru hakkı kapsamına giren konulardaki şikayetleri Avrupa Parlamentosu na gönderebilir. Ayrıca kamu otoriteleri tarafından iç pazarın yasasının yanlış uygulanmasıyla ortaya çıkan problemleri AB üyesi devletlerin birlikte çalışarak çözmek amacıyla oluşturulan Avrupa Komisyonu tarafından koordine edilen online bir ağ olan SOLVİT ağı ile ilgili şikayetlerde Avrupa Ombudsmanı, şikayetçiden SOLVİT ile bağlantıya geçmesini isteyebilir ( Sonuçta, Avrupa Ombudsmanı, üye devletlerin ombudsmanları ile yaptığı işbirliği yoluyla vatandaşların haklarını koruma konusundaki faaliyetlerinin etkinliğini artırmaktadır (Perillo, 2005: 81). 9. Avrupa Ombudsmanı na Yapılan Şikayet Konuları Birliğin içinde ve dışında insan haklarıyla yakından ilgili olan Avrupa Birliği nin kurumları ve organları Birlik içinde insan haklarına saygı konusunda çok duyarlıdırlar ve Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı nda yazılı olan tüm hakları titizlikle uygulamaya çalışmaktadırlar. Avrupa Ombudsmanı da Birlik kurumlarının ve organlarının günlük uygulamalarında Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı na saygı gösterdiklerini kanıtlamaları için onları teşvik eder ve Avrupa vatandaşlarına verdikleri sözleri tutmaları gerektiğini onlara sık sık hatırlatır.

24 22 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ Hukukun üstünlüğü ilkesi, Avrupa Birliği nin üzerine dayandığı temel ilkelerden biridir. Avrupa Ombudsmanı, başta Avrupa Komisyonu olmak üzere Avrupa Birliği nin bütün kurum ve organlarının Birlik hukukunu ihlal ettiğine dair şikayetlerle de ilgilenir. Özellikle istihdam prosedürü ile ilgili şikayetler de Avrupa Ombudsmanı nın çokça ilgilendiği konuların başındadır. Zira Avrupa Birliği nin personel seçme prosedürleri ile ilgili şikayetler Ombudsmanın sık karşılaştığı şikayetlerdir. Avrupa Personel Seçme Ofisi (EPSO) Avrupa Ombudsmanı na şikayet edilen Avrupa Birliği kurumları ve organları içinde ikinci sıradadır. Şikayet konuları daha çok yetersiz bilgi verme ve ayrımcılık suçlamalarıdır. Avrupa Ombudsmanı, Avrupa Birliği nde yaşayan herkesin söz konusu prosedürlere daha fazla güven duymalarını sağlayacak işe alma prosedürlerinde şeffaflığı artırmaya çabalamaktadır. Ombudsman ın da katkılarıyla günümüzde başarılı adayların listesi yayınlanmakta ve adaylar sınav puanlarını görebilmektedir ( Söderman a göre, yönetimin şeffaflığı vatandaşların kamu otoritesinin ne yaptığını, ne için yaptığını ve gelecekte ne yapmayı planladığını anlayabilmesi anlamına gelir. Bu kapsamda daha fazla şeffaflık AB kurumlarının demokratik yapısını ve halkın yönetime güvenini artıracaktır (Söderman, 2005:95). Çünkü, şeffaflık ve açıklık demokrasi kültürünün hayati parçalarıdır. Vatandaşlarda Birliğin eylem ve işlemlerinde haklarının yenmeyeceği kanaati oluşmalıdır. Bu kapsamda, Avrupa entegrasyonu giderek daha karmaşık hale gelmektedir. Oysa vatandaşların istediği daha açık, basit, demokratik ve anlaşılır bir AB dir (Gradin and Jacopson,2005:164). Bu kapsamda, Avrupa Ombudsmanı nın bugüne kadarki faaliyetlerine bakıldığında şeffaflık alanında gerçek bir ilerleme kaydedildiği açıktır. İlk Avrupa Ombudsmanı olan Söderman, dünyanın her tarafındaki Ombudsman bürolarında oluşan hakim kanının, Ombudsmanın herhangi bir davada bütün dosya ve sicilleri görebileceği ve şayet bunlar gizli ya da yasaklanmış ise bunun onu bağlayacağı ve söz konusu şikayetçiye belgenin ilgili bölümünü gösteremeyeceği, ancak, şikayetçinin Ombudsmanın her şeyi inceleyebileceğini ve bu sebeple gerçeği açıklayabileceğini belirtmektedir (Gradin and Jacopson, 2005: 166). Bilgi ve belgelere ulaşmanın engellenmesi konusundaki şikayetler de Avrupa Ombudsmanı nın her yıl açtığı soruşturmaların yaklaşık dörtte birini oluşturmaktadır. Avrupa Birliği Antlaşması nın Birlik te kararlar mümkün olduğunca vatandaşlara açık olarak alınır. hükmü çerçevesinde Avrupa Ombudsmanı, Birliğin bu kurum ve organlarının bu taahhüdünü yerine getirmesine çalışır ( Bir diğer önemli şikayet grubu ise sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar, ihalelerle ilgili sorunlar ve geç ödeme ile ilgili şikayetlerdir. Bir Birlik vatandaşı ya da Avrupa Birliği nde yasal olarak oturma hakkı olan gerçek kişiler ya da merkezi

25 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 23 Avrupa Birliği nde olan tüzel kişiler Avrupa Birliği nin kurumlarından biriyle bir sözleşme imzaladıklarında Avrupa Birliği kurumlarının buna uymasını beklerler. Avrupa Ombudsmanı da Avrupa Birliği kurum ve organlarının attıkları imzaya sadık kalmaları için çaba harcar ( Avrupa Birliği nde hibe ya da yardımların çoğu Avrupa Birliği kurum ya da organları tarafından yapılır. Bu karmaşık ve uzun süreç, çoğu zaman hayal kırıklıklarına sebep olur ve başvuran kişiler kendilerine usule uygun davranılmadığını düşünürler. Avrupa Ombudsmanı bu alanda da pek çok sorunun çözülmesine yardımcı olur, ayrıca, geciken ödemeler de herhangi bir organizasyon için bir problem olabilir. Yardımları, hibeleri veya ücretleri zamanında ödenmeyen kişilerin ya da işletmelerin ödemelerini güvenceye almaya çalışır ( Avrupa Birliği nin kurum ve organlarında çalışan personelin haksız işten çıkarılma ve eşlerin sosyal güvenlik kapsamına alınması vb. konularda yaptıkları şikayetler de Avrupa Ombudsmanı nın karşılaştığı bir diğer şikayet grubunu oluşturmaktadır. Avrupa Ombudsmanı, her yıl AB kurum ve organlarının idari faaliyetleri ile ilgili de çok sayıda şikayet almaktadır yılı içinde Avrupa Ombudsmanı nın toplam kapatmış olduğu soruşturmaların %12 si (39 soruşturma) bu konuyla ilgilidir (Annual Report 2010 The European Ombudsman). 10. Avrupa Ombudsmanı nın Yaptığı Soruşturmaların Sonuçları Avrupa Ombudsmanı bir davayı ortalama olarak dokuz ayda sonuçlandırmaktadır. Avrupa Ombudsmanı nın 2010 yılı raporunda Avrupa Ombudsmanı nın yürüttüğü soruşturmaların % 66 sının bir yıl içinde, % 52 sinin ise üç ay içinde bitirildiği ifade edilmektedir. En geç yıl içinde tüm davaları bitirildiği, ancak bazı çok önemli davaların uzun sürdüğü belirtilmektedir (Annual Report 2010 The European Ombudsman) yılında Avrupa Ombudsmanı nın yürüttüğü soruşturmaların % 36 sı şeffaflık eksikliği ile ilgili şikayetlerdir. Dolayısıyla Avrupa Ombudsmanı, AB Şartı nın 42. maddesindeki belgelere ulaşma hakkı, 43. maddedeki Avrupa Ombudsmanı na ulaşma hakkı ve 44. maddedeki Avrupa Parlamentosu na dilekçe verme hakkının sıkı takipçisidir. Bu hakların yanı sıra Avrupa Ombudsmanı nın ikinci önceliği ise Avrupa Birliği yönetiminde hizmet kültürünün geliştirilmesidir. Yüksek standartlarda yönetim uygulamalarına zaten bağlı olan Avrupa Birliği kurumları, organları, büroları ve ajansları 2009 yılında haklarında Avrupa Ombudsmanı na yapılan şikayetlerin % 56 sında (179 dava) sorunu çözmüş ya da dostça çözüme bağlamıştır. Bu oran 2008 yılında % 36 idi (129 dava). Davaların %

26 24 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ 18 inde ise yani 58 davada ise herhangi bir kötü yönetime rastlanmamıştır(annual Report 2009 The European Ombudsman) yılında içinde Avrupa Ombudsmanı, soruşturduğu şikayetler konusunda 35 şikayetle ilgili Avrupa Birliği kurum ve organlarını eleştiren açıklamalarda bulunmuşken, 2008 yılındaki eleştirel açıklamaların sayısı 44, 2007 de ise 55 idi. Bu dramatik azalış, Avrupa Birliği kurum ve organlarının giderek daha iyi işlediğini ve Avrupa Doğru Davranış İdari Yasası na daha fazla bağlı kaldıkları konusunda bizlere fikir vermektedir. Ayrıca, 2008 yılında Avrupa Ombudsmanı na yapılan şikayetlerin sayısı toplam 3406 iken, 2009 yılında bu rakam 3098, (Annual Report 2010 The European Ombudsman) yılında ise 2667 olmuştur yılında Avrupa Ombudsmanı nın 323 ü şikayet üzerine 12 si ise kendi inisiyatifi ile açtığı toplam 335 soruşturmanın %65 i (219 soruşturma) Avrupa Komisyonu ile ilgilidir. (2009 da bu rakam %56 idi. 191 soruşturma) Avrupa Komisyonu kararlarıyla Birlik vatandaşlarını direkt etkilediği için vatandaşların şikayetlerinin temel öznesi olması doğaldır. 35 soruşturma ise (%10) Avrupa Personel Seçme Ofisi (EPSO)(2009 da 30 idi); 22 soruşturma (% 7 si) Avrupa Parlamentosu; 6 soruşturma (% 2 si) AB Konseyi; 4 soruşturma (%1 i) Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ile ilgilidir. (Avrupa Ombudsmanı nın ABAD ın yalnız yargısal olmayan işlerle ilgili olarak soruşturma başlatabileceği gerçeğini göz önüne aldığımızda bu rakam normaldir.) 52 soruşturma ise diğer AB kurum, organ, ofis ve ajansları ile ilgilidir (Annual Report 2010 The European Ombudsman). Grafik 1: Avrupa Ombudsmanı nın Haklarında Soruşturma açtığı AB Kurum ve Organları Diğer (%16) Avrupa Birliği Adalet Divanı(%1) Avrupa Birliği Konseyi (%2) Avrupa Parlamentosu (%7) Kaynak: European Ombudsman Annual Report yılında ise tamamlanan soruşturma sayısı 318 iken, Avrupa Ombudsmanı 2010 yılında 326 soruşturma tamamlanmıştır. 326 soruşturmanın 323 tanesi bir

27 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 25 şikayete bağlı olarak başlatılırken 3 tanesini Avrupa Ombudsmanı kendi girişimiyle başlatılıp sonuçlandırılmıştır. Avrupa Ombudsmanı, bu soruşturmaların % 12 sinde (40 davada) kötü yönetim tespit etmiştir. Söz konusu 40 davanın 7 tanesinde tavsiyelerde bulunmuş ve bu tavsiyeler kabul edilmiş, diğer yandan 33 davada ise AB kurumlarına eleştiride bulunulmuştur yılında bu sayı 35; 2008 yılında ise 44 idi (Annual Report 2010 The European Ombudsman) yılı açılan soruşturmalar içinde başlıca kötü yönetim suçlamaları tipleri şunlardır: Bilgi vermeyi reddetmek de dahil olmak üzere şeffaflığın olmadığı ya da eksik olduğuna ilişkin şikayetlerdir yılı içerisinde Avrupa Ombudsmanı nın yaptığı bütün soruşturmalar içinde bu tür şikayetlerle ilgili soruşturmalar 121 soruşturma ile toplam soruşturmaların % 36 sını oluşturmaktadır. İkinci grupta, gücün kötüye kullanılması ve haksızlıkla ilgili soruşturmalar 48 tanedir (% 14); ayrıca, gereksiz gecikme 45 tane (% 13); yetersiz prosedür 44 soruşturma (% 13); ihmal 22 soruşturma (% 6); yükümlülüğün yerine getirilmesinde hata ve Komisyon un Antlaşmaların koruyucusu rolünde hata 21 soruşturma (% 6); adli hata 19 soruşturma (% 6) ve ayrımcılık konularında 17 soruşturma (% 5) yapılmıştır (Annual Report 2009 The European Ombudsman). 11. Sonuç Hukuk devleti ilkesine saygıyı sağlamak üzere tasarlanan kurumlardan biri olan ve Avrupa Birliği nin kurum ve organlarındaki yönetim bozuklukları ile ilgili şikayetleri inceleyen Avrupa Ombudsmanı, Avrupa Birliği nde idari usulsüzlükler, haksızlık, adaletsizlik, ayrımcılık, gücün kötüye kullanılması, cevap vermeme, bilgi vermeme ve gereksiz gecikme gibi kötü yönetim örneklerinin azalmasına ve Avrupa Birliği kurum ve organlarının daha düzgün işlemesine önemli katkılarda bulunmaktadır. Avrupa Ombudsmanı mahkemeye benzemekle birlikte, görevini Avrupa Ombudsmanlar Ağı ve diğer Avrupa Birliği kurum ve organlarıyla birlikte tam bir işbirliği içinde yerine getirirken idari yargının yerine geçmemekte, yargının iş yükünü hafifleterek onu tamamlamış olmakta ve Avrupa Birliği nde iyi yönetimin, demokrasinin ve insan haklarının geliştirilmesine de önemli katkılarda bulunmaktadır. Ombudsman kamuoyunun dikkatini yaşanan yönetimle ilgili sorunlara çekerek kamuoyu baskısıyla sorunları çözmeye çalışmaktır. Üstelik, Avrupa Ombudsmanı, hukuku geliştirmede yalnızca önlerine gelen davalara bağımlı olan ABAD yargıçlarının tersine kendi inisiyatifi ile hareket ederek soruşturma yapma hakkına sahip olarak kendi önceliklerini kendi belirler. Kendiliğinden harekete geçme yetkisine sahip olan Avrupa Ombudsmanı, yalnız kötü yönetim davalarına karşı harekete geçmez, aynı zamanda Birlik kurumlarına gelecekteki davranışları konusunda da tavsiyede bulunur.

28 26 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ Bağımsız olması, kolay erişilebilir olması ve geleneksel yargı sürecinin uzun, zahmetli ve maliyetli olması sebepleriyle Avrupa Ombudsmanı na yapılan şikayetler yıldan yıla artış göstermektedir. Örneğin 1996 da 842 şikayet yapılmışken 2010 yılında bu rakam 2667 ye ulaşmıştır. Bu artış, yargının yükünün azaltılması anlamında da önemlidir. Bu önemli artışa rağmen hala pek çok Avrupa Birliği vatandaşı Avrupa Ombudsmanı nın yetkilerini ve ona hangi tür şikayetlerin yapılabileceğini bilmemektedir. Bu sebeple Avrupa Ombudsmanı halkı bilinçlendirme faaliyetlerine özel önem vermektedir. Avrupa Ombudsmanı hazırladığı şikayet konusu olan AB kurum ya da organındaki aksaklıkları ve çözüm yollarını gösteren özel veya yıllık raporlardaki tavsiye ve önerilerle Avrupa Birliği kurum ve organlarının daha iyi işlemesine, Birlik vatandaşlarının ve Birlik te ikamet eden herkesin haklarını daha iyi bilmesinde daha şeffaf daha hakça ve daha demokratik bir Birliğin oluşmasına katkıda bulunarak Avrupa Birliği vatandaşlarının Avrupa Birliği kurumlarına ve organlarına olan güvenlerinin artmasında önemli bir rol oynamaktadır.

29 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 27 Kaynakça: Annual Report 2009 The European Ombudsman, Erişim: , Annual Report 2010 The European Ombudsman, Erişim: , Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesi, Erişim: , arsiv/sozlesme/ab_thb.html Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası, Avrupa Toplulukları (2005). Erişim: onid=f7993e50c701583ec7dc9059dedd6262 Avrupa Ombudsmanı, (2011). Erişim: , atyourservice/ataglance.faces/tr/25/html.bookmark. Biering, Peter (2005). The Danish Proposal to the Intergovernmental Conference on Political Union, The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss Clariana, Gregorio Garzon (2005). Holding the Administration Accountable in Respect of its Discreationary Powers: the Roles and Approaches of the Court, the Parliament and the European Ombudsman, The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss Consolidated Versions of the Treaty on European Union and Treaty on the Functioning of the European Union, (2008). 2008/C 115/01, 9 May 2008, Erişim: , Council Decision of February 1994 approving the Decision of the European Parliament on the regulations and general conditions governing the performance of the Ombudsman s duties (94/114/ECSC, EC, Euratom) Erişim: , council_decision_94_114_ecsc_ec_euratom_february_1994_2_4163.pdf. Decision of the European Parliament of 18 June 2008 amending Decision 94/262/ECSC, EC, Euratom on the regulations and general conditions governing the performance of the Ombudsman s duties (2008/587/EC,Euratom), Erişim: , Diamandouros, P. Nikiforos (2005) Reflections on the Future Role of the Ombudsman in a Changing Europe The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss European Parliament Decision on the performance of the Ombudsman s duties ( 9 March 1994) Revised Version (Decision of the European Parliament of 9 March 1994 on the regulations and general conditions governing the performance of the Ombudsman s duties (94/262/ECSC,EC,Euratom) in Official Journal of the EC, , No L113, p.15. )

30 28 AB OMBUDSMANI NIN KORUYUCU ROLÜ Decision of the European Parliament of 14 March 2002 amending Decision 94/262/ECSC,EC, Euratom on the regulations and general conditions governing the performance of the Ombudsman s duties (2002/262/EC, ECSC, Euratom), in Official Journal of the European Communities (OJEC) , No L 92, p.13, Erişim: , ombudsman_duties_march_ pdf Fendoğlu, Hasan Tahsin, (2010). Kamu Denetçiliği (Ombudsmanlık), Stratejik Düşünce Enstitüsü, Aralık 2010, Erişim: 10 Mart 2011, Gonzales, Carlos Mareiro (2005). The Spanish Proposal to the Intergovernmental Conference on Political Union, The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss Gradın, Anita and Ranveig Jacopson, (2005). Safeguarding the Rights of European Citizens: the European Commission Working with the European Ombudsman, The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss Hansen, Hans Gammeltoft- (2005). Trends Leading to the Establishment of a European Ombudsman, The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss Işıkay, Mahir (2001). Avrupa Birliği Ombudsmanı, Erişim: , blg/7ch/avrupa-birligi-ombudsmanı, Karluk, Rıdvan (2007) Avrupa Birliği ve Türkiye, Beta Yayınları ve Türkiye, 9. Baskı, İstanbul. Kestane, Doğan, (2006). Çağdaş Bir Denetim Organizasyonu Olarak Ombudsmanlık (Kamu Denetçiliği), Maliye Dergisi, Sayı 151. Köseoğlu, Özer (2010). Avrupa Ombudsmanı nın Hukuki Statüsü, İşleyişi ve Kurumsal Etkinliği, Sayıştay Dergisi, Sayı: 79, ss Magnette, Paul (2005). The European Ombudsman Protecting Citizen s Rights and Strengthening Parliamentary Scrutiny, The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss Magnette, Paul (2003). Between parliamentary control and the rule of law: the political role of the Ombudsman in the European Union, Journal of European Public Policy 10:5 October 2003, ss Mutta, Serdar (2005). İdarenin Denetlenmesi ve Ombudsman Sistemi, Kazancı, İstanbul. Nikiforos Diamandouros re-elected as European Ombudsman, ( ) Erişim: ,

31 AVRUPA ÇALIŞMALARI DERGİSİ 29 Özden, Kemal (2010). Ombudsman Türkiye deki Tartışmalar, Seçkin Yayıncılık, Ankara. Perillo, Ezio (2005). The Process of Drafting the European Ombudsman s Statute, The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss Powers and Responsibilities of the European Ombudsman. Erişim: , Press release No. 6/2011 Ombudsman: 72 % of European citizens do not feel well informed about the Charter of Fundamental Rights, (18 March 2011) Erişim: , Resolution on the Appointment of a Community Ombudsman by the European Parliament, (11 May 1979) (Official Journal 1979 C 140, p.153) Erişim: , kmark Song, Weiqing and Vincent Della Sala (2008). Euroceptics and Europhiles in accord: the creation of the European Ombudsman as an institutional isomorphism, Policy and Politics,Vol. 36, No: 4, ss Soderman, Jacop (2005). The Early Years of the European Ombudsman, The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss The Responsibilities and the election of the European Ombudsman, (2011). Erişim: , The Work of the European Ombudsman, House of Lords European Committee 22nd Report of Session 6 March 2006, Erişim: , Treaty of Lisbon amending the Treaty of European Union and the Treaty establishing the European Communityi signed at Lisbon 13 December 2007, 2007/C 306/01 Official Journal of the European Union, Erişim: , Valles, Juan Manuel Fabra (2005). The European Ombudsman s Resources-The Budget and Related Issues, The European Ombudsman Origins, Establisment, Evolution, Office for Official Publications of the European Communities, Luxembourg, ss Yiğit, Dilek (2004). Avrupa Birliği Anayasası ve Kurumsal Yapı Reformu, TC Başbakanlık Hazine Müsteşerlığı, Ekonomik Araştırmalar Genel Müdürlüğü, Erişim: , What can the European Ombudsman do for you? An overview of the Ombudsman s work and how he could help you, European Communities (2008). Erişim: ,

32

33 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES Volume 19 No: EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY IN MULTIPLE CROSS BORDER SITUATIONS Jan CREMERS Abstract The coordination of the national social security is one of the crucial fields of cooperation between EU Member States. The coordination is based on the principle of application of one legislation at a time in cases of employment being executed in one or more than one Member State. Persons moving within the EU are thus subject to the social security scheme of only one Member State. The rules aim to guarantee equal treatment and non discrimination by the application of the lex loci laboris-principle. In 2004 the European legislator concluded modernised social security coordination rules (Regulation EC 883/2004) in order to simplify the current rules. The Implementing Regulation (Regulation EC 987/2009) was concluded in April The new rules came into effect from 1 st May In this contribution the author explores the (possible) complications related to the new rules in situations with multiple cross border work activities. The paper consists of an overview of the applicable rules, of the basic changes and of pending questions. At the end a set of recommendations is formulated meant to contribute to the necessary tailor-made solutions. Keywords: Free Movement, Migration, Social Security, EU Labour Market ÇOKLU SINIR ÖTESİ DURUMLARDA ULUSAL SOSYAL GÜVENLİĞİN AB KOORDİNASYONU Özet Ulusal sosyal güvenliğin koordine edilmesi AB üye ülkeleri arasındaki önemli işbirliği konularından biridir. Koordinasyon, istihdamın bir veya birden fazla üye ülkede gerçekleşmesi durumunda bir seferde bir mevzuatın uygulanması ilkesine dayanmaktadır. Böylece, AB içerisinde dolaşan bireyler sadece bir üye ülkenin sosyal güvenlik şemasına tabidir. Kurallar, işyeri kanunu prensibinin (lex loci laboris-principle) uygulanmasıyla eşit muamele ve ayrımcılık yapmamayı garanti altına almayı amaçlamaktadır yılında Avrupalı parlamenterler mevcut Drs., Amsterdam Institute for Advanced Labour Studies, University of Amsterdam, cremers@uva.nl

34 32 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY kuralları basitleştirmek için modernize edilmiş sosyal güvenlik koordinasyon kurallarını (Regulation EC 883/2004) tamamlamıştır. Uygulama tüzüğü (Regulation EC 987/2009) Nisan 2009 da tamamlanmıştır. Yeni kurallar 1 Mayıs 2010 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Bu katkısı ile yazar, çoklu sınır ötesi iş aktiviteleri ile ilgili durumlarda ortaya çıkabilecek yeni kurallara ilişkin (olası) karmaşıklıkları incelemektedir. Çalışma, yürürlükteki kralların, temel değişikliklerin ve bekleyen soruların genel bir değerlendirmesinden oluşmaktadır. Sonuç olarak, gerekli özel çözümlere katkıda bulunması amaçlanarak formüle edilmiş bir dizi tavsiye verilmektedir. Anahtar Kelimeler: Serbest Dolaşım, Göç, Sosyal Güvenlik, AB İşgücü Piyasası 1. Introduction The coordination of the national social security is one of the crucial fields of cooperation between EU Member States related to the free movement principles. It has been a pillar of the European Community legislation from the start (Council of the EEC, 1958). The coordination as such is based on the principle of application of one legislation at a time in cases of employment being executed in one or more than one Member State. Persons moving within the EU are thus subject to the social security scheme of only one Member State. The 1957 Rome Treaty establishing the European Economic Community contained several provisions to ensure free movement of workers (Treaty of Rome, 1957, Articles 48-51). Free movement of workers means in particular that workers who are nationals of one Member State have the right to go to another Member State to seek employment and to work there. The coordination rules aim to guarantee equal treatment and non discrimination. Workers have the right to settle with their families in their new host country and have to be treated equally as national workers in that host country. Although the form and content of the social security provisions belong to the competences of every individual Member State, the coordination of the different systems in cross border situations has been subject to a dynamic process of legislation and modification. Regulation no 3 of the Council of the European Economic Community that ruled the social security of migrant workers since its adoption in 1958 has been modified 14 times. Its successor, Regulation 1408/71, has been modified 39 times. In 2004 the European legislator concluded modernised social security coordination rules (EC 883/2004, hereafter also called the basic Regulation) in order to simplify the current rules. The idea was also to limit the number of specific rules for different categories of professional activities. Regulation 883/2004 would come into force after the settlement of implementing legislation. The European Parliament reached an agreement with the Council of Ministers during the Czech presidency in early 2009 on the EC proposals for an Implementing Regulation. The

35 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 33 European Parliament accepted the outcome of the negotiations with an overwhelming majority during a plenary meeting of the European Parliament in April 2009 (Regulation 987/2009). Shortly before the final conclusion of the implementing legislation some questions rose related to the application of the new rules. Especially the application in case of multiple cross border activities of a structural kind in several Member States, like in the international transport sector or the European river navigation, asked for further explanation. After the consultation of some of the main stakeholders the EP decided to contact the EC services in order to clarify these questions. The Commission services underlined the necessity to examine the questions and discussed the item in the Administrative Commission for the Coordination of Social Security Systems. 1 Both Parliament and the EC realised that it would be necessary to continue with the assessment of the impact of the new rules on specific types of workers mobility with a strong cross border component. Any problems with the interpretation of the new rules for certain economic activities will ask for further cooperation between Members States. In the basic Regulation the need to promote cooperation as a key objective of the coordination rules is foreseen in article 72. This contribution EU Coordination of national social security in multiple cross border situations explores the differences between the old and the new regime. Regulation 1408/71 provides for many exceptions to its main rule on the legislation applicable lex loci laboris. Regulation 883/2004 removed several derogation rules for special groups that were unnecessarily complicating the coordination system. The legislator aimed further simplification and modernisation of the coordination rules, but also wanted to address the unfair competition in the context of crossborder employment and to establish a dominant role for the Member State where a significant part of the activities is performed in the case of employment activities in two or more Member States. Therefore, Regulation 883/2004, no longer includes a specific exemption for flying and travelling personnel in international transport. The article consists of an theoretical overview of the rules, of the basic changes and of pending questions. The question is raised whether the change under Regulation 883/2004 and its implementing Regulation 987/2009 has any unintended side-effects that can hinder the free movement of persons engaged as employees of undertakings that operate international transport services for 1 The Administrative Commission for the Coordination of Social Security Systems has been created according to article of the basic Regulation (883/2004). One of the tasks is to make any relevant proposals to the Commission of the European Communities concerning the coordination of social security schemes, with a view to improving and modernising the Community acquis by drafting subsequent Regulations or by means of other instruments provided for by the Treaty (article 72.f).

36 34 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY passengers or goods by rail, road, air or inland waterways. 2 The focus was on the impact that the new rules would have for persons whose work pattern or activity implies a strong cross border dimension or component with activities in more than one other EU Member State. In the new application a key role is given to the `substantial part of the activity`. At the end a set of recommendations is formulated that is meant to contribute to the necessary tailor-made solutions. 2. The Legislative Frame - General Rules and Relevant Changes 2.1 Legislative Background Council Regulation (EEC) No 1408/71 of 14 June 1971 on the application of social security schemes to employed persons, to self-employed persons and to members of their families moving within the Community has been amended and updated on numerous occasions in order to take into account not only developments at Community level, including judgments of the Court of Justice as a result of permanent questioning of the scope and content of the coordination rules by national courts, but also changes in legislation at national level. 3 Such factors have made the Community coordination rules complex and lengthy. Replacing these rules, while modernizing and simplifying, was necessary in order to contribute to an improvement of the standard of living and conditions of employment of EU citizens that make use of their right of free movement. Therefore, a thorough revision of the rules was formulated and as a result Regulation 883/2004 was adopted in With the adoption of Regulation 883/2004 it was decided that Regulation (EEC) No 1408/71 would remain in force and continue to have legal effect for the purposes of certain Community acts and agreements to which the Community is a party, in order to secure legal certainty. In the spring of 2009 the European Parliament and the Council of Ministers agreed on the proposed implementing legislation related to the complete renewal of the rules, as formulated in Regulation 883/2004. The resulting Regulation of the EP and the Council (987/2009) defined for all the parties involved (insured persons and members of their family, employers, social security institutions and the competent authorities of the Member States) the procedures for implementing the rules set out in the basic regulation. 2 Special features like the specific situation of frontier workers or the position of posted workers are not treated as these would go far beyond the scope of this exploration. For the functioning of the posting rules in theory and practice reference can be made to a recent book by J. Cremers (2011). In Search of Cheap Labour in Europe, i-books, 3 Several authors have reviewed the jurisprudence of the European Court of Justice. As this is not the core item of this contribution we refer to for instance Christensen, A. & Malmstedt, M. (2000). Lex Loci Laboris versus Lex Loci Domicilii - an Inquiry into the Normative Foundations of European Social Security Law. European Journal of Social Security, 2/1,

37 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES Basic Principles In the frame of this contribution it is not necessary to give a detailed overview of all the formulated general coordination rules. These rules that were formulated as part of the modernisation of the rules with the main objective of a simplification for citizens have been documented with the publication of the legislative acts and were treated in extension by other authors (Pernot, 2004, Verschueren, 2004, Martinsen 2007, Eichenhofer, 2009). It is, however, useful to summarise the basic principles of this coordination: - application of the lex loci laboris, which means, as a general rule, that the legislation is applicable of the Member State in which the person pursues his/her activity as an employed or self-employed person, - the determination of the legislation applicable and the responsible competent authority, - the definition of a broad range of legislative matters concerning different branches of social security, - the possibility to export benefits and to aggregate insurance periods, - the coordination and systematic calculation of benefits. The modifications had one additional aim: the limitation of the number of specific rules for different categories of insured persons and/or professional activities. This last objective could have serious consequences for insured persons being subject to the legislation of several Members States. 2.3 The Coordination of Social Security in Theory EU citizens that exercise the right of free movement of persons are subject to the social security scheme of only one single Member State. As a general rule the legislation of the Member State in which the involved person pursues his/her activity as an employer or self-employed person is determined as the applicable legislation. In the coordination framework as formulated, derogation from the general rules is made possible in specific situations that justify other criteria of applicability. In the past, the rules led to several controversies that most often concerned the line between social security and social assistance, the possible extension to other groups, the principle of the exportability and which, and how, social benefits had to be coordinated (Martinsen, 2007). In this context we concentrate on general rules and derogations that are related and relevant to situations for persons working in two or more other Member States. This paragraph ends with an overview (A) of unchanged or slightly changed fundamental rules and provisions. We also provide

38 36 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY an overview (B) of different categories of cross border work. However, it has to be stressed that the rest of the article will concentrate on persons normally employed in the territory of two or more other Member States (the last category listed in Overview B). In these overviews we abstract from the differences between self-employed persons and direct employed workers, because these differences are not relevant for the reasoning in this article. The relevant changes will be explored in the next paragraph. Overview A. Basic rules in the Regulations Item 1408/71 883/ /2009 Single MS legislation 13.1 Persons to whom this Regulation applies shall be subject to the legislation of a single Member State only Persons to whom this Regulation applies shall be subject to the legislation of a single Member State only. 6.1 where there is a difference of views between the institutions or authorities of two or more Member States concerning the determination of the applicable legislation, the person concerned shall be made provisionally subject to the legislation of one of those Member States, the order of priority being determined as follows: Lex loci laboris 13.2.a en b a) a person employed in the territory of one Member State shall be subject to the legislation of that State even if he resides in the territory of another Member State or if the registered office or place of business of the undertaking or individual employing him is situated in the territory of another Member State; b) a person who is selfemployed in the territory of one Member State shall be subjected to the legislation of that State even if he resides in the territory of another MS 11.3.a a person pursuing an activity as an employed or selfemployed person in a Member State shall be subject to the legislation of that Member State; 6.1 (continued) a) the legislation of the Member State where the person actually pursues his employment or selfemployment, if the employment or self-employment is pursued in only one Member State; b) the legislation of the Member State of residence where the person concerned performs part of his activity/activities or where the person is not employed or selfemployed; c) the legislation of the Member State the application of which was first requested where the person pursues an activity or activities in two or more Member States.

39 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 37 Overview B. Multiple cross border work Employed person in two or more Member States A person normally employed in the territory of two or more Member States shall be subject to the legislation determined as follows: (a) A person who is a member of the traveling or flying personnel of an undertaking which, for hire or reward or on its own account, operates international transport services for passengers or goods by rail, road, air or inland waterway and has its registered office or place of business in the territory of a Member State shall be subject to the legislation of the latter State, with the following restrictions: (i) where the said undertaking has a branch or permanent representation in the territory of a Member State other than that in which it has its registered office or place of business, a person employed by such branch or permanent representation shall be subject to the legislation of the Member State in whose territory such branch or permanent representation is situated; (ii) where a person is employed principally in the territory of the Member State in which he resides, he shall be subject to the legislation of that State, even if the undertaking which employs him has no registered office or place of business or branch or permanent representation in that territory. (b) A person other than that referred to in (a) shall be subject: (i) to the legislation of the Member State in whose territory 13.1, 13.3 and A person who normally pursues an activity as an employed person in two or more Member States shall be subject to: (a) the legislation of the Member State of residence if he/she pursues a substantial part of his/her activity in that Member State or if he/she is employed by various undertakings or various employers whose registered office or place of business is in different Member States, or (b) the legislation of the Member State in which the registered office or place of business of the undertaking or employer employing him/her is situated, if he/she does not pursue a substantial part of his/her activities in the Member State of residence. 3. A person who normally pursues an activity as an employed person and an activity as a self-employed person in different Member States shall be subject to the legislation of the Member State in which he/she pursues an activity as an employed person or, if he/she pursues such an activity in two or more Member States, to the legislation determined in accordance with par and For the purposes of the application of Article 13(1) of the basic Regulation a person who "normally pursues an activity as an employed person in two or more Member States" shall refer, in particular, to a person who: (a) while maintaining an activity in one Member State, simultaneously exercises a separate activity in one or more other Member States, irrespective of the duration or nature of that separate activity; (b) continuously pursues alternating activities, with the exception of marginal activities, in two or more Member States, irrespective of the frequency or regularity of the alternation. 8. For the purposes of the application of Article 13(1) and (2) of the basic Regulation, a "substantial part of employed or selfemployed activity" pursued in a Member State shall mean a quantitatively substantial part of all the activities of the employed or self-employed person pursued there, without this necessarily being the major part of those activities. To determine whether a substantial part of the activities is pursued in a Member State, the following indicative criteria shall be taken into account: (a) in the case of an employed activity, the

40 38 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY he resides, if he pursues his activity partly in that territory or if he is attached to several undertakings or several employers who have their registered offices or places of business in the territory of different Member States; (ii) to the legislation of the Member State in whose territory is situated the registered office or place of business of the undertaking or individual employing him, if he does not reside in the territory of any of the Member States where he is pursuing his activity. 5. Persons referred to in paragraphs 1 to 4 shall be treated, for the purposes of the legislation determined in accordance with these provisions, as though they were pursuing all their activities as employed or selfemployed persons and were receiving all their income in the Member State concerned. working time and/or the remuneration; and (b) in the case of a selfemployed activity, the turnover, working time, number of services rendered and/or income. In the framework of an overall assessment, a share of less than 25 % in respect of the criteria mentioned above shall be an indicator that a substantial part of the activities is not being pursued in the relevant Member State. 2.4 Relevant Changes in The Legislation We have indicated that the EC aimed to limit the number of specific rules for different categories of insured persons and/or professional activities. In the context of this paper the conclusion of the new Regulation 883/2004 brought one important change. Regulation 1408/71 provided in article 14.2a a specified exemption for persons normally employed in the territory of two or more Member States (see Overview B). Persons working for traveling or flying undertakings that operated international transport services for passengers or goods by rail, road, air or inland waterway and had the registered office or place of business in the territory of a Member State were subject to the legislation of the latter State. This sectoral exemption is no longer present in the text of Regulation 883/2004. Instead the Regulation comes up with new rules as stated in a general article 13, Pursuit of activities in two or more Member States (comparable to the old 14.2b). The legislation of the Member State where the undertaking has the registered office is no longer the base; the new rules take the Member State of residence as the starting point (883/2004, article 13.1 in Overview B). Key element in the assessment is the question whether the person pursues a substantial part of his/her activity in that Member State. The third part of article 13 specifies again the application of only one legislation for persons who normally pursues an activity as an employed person and an activity as a self-employed person in different Member States. They shall be subject to the legislation of the Member State in which they pursue an activity as an employed person or, if they pursue these activities in two or more Member States, to the legislation determined in accordance with article 13.1.

41 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 39 The only sectoral activity with a general exemption that is maintained is the activity of employed or self-employed persons on board a vessel at sea (as specified in article 14b of Regulation 1408/71). However, compared to the old situation also this exemption is simplified in Regulation 883/2004 in a new article 11.4: 4. For the purposes of this Title, an activity as an employed or self-employed person normally pursued on board a vessel at sea flying the flag of a Member State shall be deemed to be an activity pursued in the said Member State. However, a person employed on board a vessel flying the flag of a Member State and remunerated for such activity by an undertaking or a person whose registered office or place of business is in another Member State shall be subject to the legislation of the latter Member State if he/she resides in that State. The undertaking or person paying the remuneration shall be considered as the employer for the purposes of the said legislation. Given the fact that the sectoral exemption is deleted some industries and sectors will be confronted with a new situation. In the next paragraph we will treat the questions that are related to this new situation. 3. Questions to be Solved 3.1 Determination of the Legislation Applicable We summarised the procedure related to the determination of the applicable legislation in a scheme that illustrates a possible step-by-step approach. The modification of the rules for coordination of national social security systems within the framework of free movement of persons has led to a debate with the legislator. The debate is related to the treatment of persons moving within the EU that pursue activities in two or more other Member States than the country of origin. The main change here is the introduction of the notion substantial. In this paragraph several questions are examined against the background of the provisions of Regulation 883/2004 and its implementing Regulation 987/2009: a. In order to determine whether the legislation of the Member State of residence or the Member State of registered office has to be applied the wording substantial part of his/her activity has to be defined. b. In case of shifting and dynamic employment in multiple cross border situation a procedure is needed in order to guarantee transparent determination of the legislation applicable. c. This procedure includes a decision making process on the legislation determined and on the duration of the decision made and the necessary flexibility in the system to be applied. d. Finally, the question has to be answered if there are specific arguments that justify derogations from the general rule. If yes, it has to be decided which

42 40 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY exceptions are acceptable and under which competence these exceptions can be formulated. 3.2 What Is A Substantial Part of His/Her Activity? The term substantial did not figure in Regulation 1408/71. In practice, the application of article 14.2a was settled through definitions that varied from country to country. The decision whether the MS legislation of the registered office or place of business, or the legislation of the Member State of residence applied depended on national choices and differed accordingly. Regulation 883/2004 introduced the term substantial part of his/her activity in article 13.1 as the fundamental benchmark for the application of the legislation of the Member State of residence or the legislation of the Member State in which the registered office or place of business is situated. This distinction is decisive for the determination of the legislation. In article 14.8 of the implementing legislation this benchmark is further specified: the following indicative criteria shall be taken into account: (a) in the case of an employed activity, the working time and/or the remuneration; and (b) in the case of a self-employed activity, the turnover, working time, number of services rendered and/or income. In the framework of an overall assessment, a share of less than 25 % in respect of the criteria mentioned above shall be an indicator that a substantial part of the activities is not being pursued in the relevant Member State. Related to the subject of this study the percentage of (less than) 25% is a new threshold. Given the fact that persons who work in for instance the international road transport or the European river navigation will cross several borders of transit Member States, the question is legitimate whether the calculation of working hours in transit countries is relevant for the final distinction to be made between the Member State of residence and the Member State in which the registered office or place of business is situated. We will come back to this question.

43 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 41 Source: Jan Cremers (2010) Coordination of national social security in the EU Rules applicable in multiple cross border situations, AIAS Working Paper 10-89, University of Amsterdam.

44 42 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY 3.3 Which Procedure to Determine the Legislation Applicable? The determination of the applicable legislation is laid down in general rules (article 11 of Regulation 883/2004). The implementing legislation specifies in detail (in article 16.1 to 16.6) the procedure for the application of article 13. Fundamentally the starting point is: A person who pursues activities in two or more Member States shall inform the institution designated by the competent authority of the Member State of residence thereof. For the person concerned the Member State of residence functions as the initiating authority that is responsible for the provisional determination of the applicable legislation. Where there is a difference of views between the institutions or competent authorities concerned, those bodies shall seek agreement in accordance with the conditions set out in Article 6 of the implementing Regulation. 3.4 Decision Making, Duration and Flexibility The designated institution of the place of residence shall without delay determine the provisional legislation applicable to the person concerned. This provisional determination of the applicable legislation must become definitive within two months of the institutions designated by the competent authorities of the Member States concerned being informed. However, where uncertainty requires contacts between the institutions or authorities of two or more Member States the legislation applicable to the person concerned is to be determined by common agreement. For the determination of the applicable legislation the concerned institutions shall take into account the situation projected for the following 12 calendar months (article 14.10). Article 11.1 (on the elements for determining the residence ) of the implementing Regulation (987/2009) can be a possible reference where there is a difference of views between the institutions about the determination of the residence of a person to whom the basic Regulation applies. These institutions shall establish by common agreement the centre of interests of the person concerned, based on an overall assessment of all available information relating to relevant facts, which may include: (a) the duration and continuity of presence on the territory of the Member States concerned; (b) the person's situation, including: (i) the nature and the specific characteristics of any activity pursued, in particular the place where such activity is habitually pursued, the stability of the activity, and the duration of any work contract; (ii) his family status and family ties; (iii) the exercise of any non-remunerated activity; (iv) in the case of students, the source of their income;

45 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 43 (v) his housing situation, in particular how permanent it is; (vi) the Member State in which the person is deemed to reside for taxation purposes. These elements might be combined with the indicative criteria as formulated in article 14.8 of the implementing Regulation. 3.5 Derogations possible? We end this paragraph with an overview (C) of the modification of this part of the coordination principles. Regulation 883/2004 contains a general article with exceptions to the formulated provisions and procedures in the interest of certain persons or categories of persons (article 16). The implementing Regulation provides (in article 18) a procedure for the application of exceptions, formulated as an individual case by case procedure. Overview C. Exceptions and conventions Item 1408/71 883/ /2009 Exceptions agreed between MS Conventions between MS 17 Two or more Member States, the competent authorities of these States or the bodies designated by these authorities may by common agreement provide for exceptions to the provisions of Articles 13 to 16 in the interest of certain categories of persons or of certain persons Two or more Member States may, as need arises, conclude conventions with each other based on the principles and in the spirit of this Regulation Two or more Member States, the competent authorities of these Member States or the bodies designated by these authorities may by common agreement provide for exceptions to Articles 11 to 15 in the interest of certain persons or categories of persons Two or more Member States may, as the need arises, conclude conventions with each other based on the principles of this Regulation and in keeping with the spirit thereof. 18 A request by the employer or the person concerned for exceptions to Articles 11 to 15 of the basic Regulation shall be submitted, whenever possible in advance, to the competent authority or the body designated by the authority of the Member State, whose legislation the employee or person concerned requests be applied Member States may conclude between themselves, if necessary, arrangements pertaining to the application of the conventions referred to in Article 8(2) of the basic Regulation provided that these arrangements do not adversely affect the rights and obligations of the persons concerned and are included in Annex 1 to the implementing Regulation.

46 44 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY 4. Practical Implications 4.1 Worries Expressed by Stakeholders The coordination rules aim to guarantee equal treatment and non discrimination. With the introduction of the Regulations 883/2004 and 987/2009 the applicable legislation for people working in the transport sector changed. One of the most important changes was that in principle the legislation of the Member State of residence applies. The legislation of the Member State where the employer has its registered office only applies if an employee does not perform a substantial part of his activities in his state of residence. The question has to be raised whether these changes can have any unintended side-effects that can hinder the free movement of persons engaged as employees of undertakings that operate international transport services for passengers or goods by rail, road, air or inland waterways. In order to formulate an answer to this question the practical implications of the planned modification are to be considered. The author has consulted several stakeholders, social partner organisations at national and European level, experts in cross border items and national authorities. The main worries formulated are the following: -the old system is easy and flexible, undertakings fear an increase of administrative burden, -international transport services have work patterns that change permanently, projection of future work patterns is difficult as, due to a variety of clients, planning shifts from day to day, -working time in the Member State of residence is not recorded and working time in transit countries and crossing borders are not registered separately. It is, therefore, complicated to calculate the proportion of the work pursued in the MS of residence, -undertakings will be subject to different social security systems, with contributions paid to different authorities, -employees of undertakings will be subject to different gross-net wage systems, -the definition of substantial part (25%) is unworkable. Some stakeholders have formulated possible advantages of the new rules: -the risks of regime shopping are smaller, and the stimulus to work with letterbox companies is absent, -distortion of competition might be therefore less, -wages dispersions in the country of residence and in the territory of the applicable legislation will probably decrease.

47 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES Is There Any Evidence? Internal documents from employer organisations suggest that it might be hard for undertakings in the international transport sector to administrate how much of the work is performed by an employee in the state of residence. However, it is clear that there is only little empirical underpinning for the arguments expressed. Data that could give an answer to the question whether the new rules will lead to a substantial increase of administrative problems are lacking. The data provided by some stakeholders are difficult to verify. The provided numbers are often the total of foreign born employees working for the transport companies in a country. And strictly spoken only people working for an undertaking in a different country than where they live and who are performing a substantial part of their activities in their country of residence are affected. This reduces the number of the people affected in a substantial way. It is thus quite probable that only for a small number of workers in the international transport sector the applicable legislation will change. It is to be recommended that the national administrations work out an overview of the relevant figures. Against this background the following remarks have to be made: -The flexibility argument would be valid if the old registration system would stay upright. With the newly intended registration the determination of the legislation applicable and the provision of an attestation are feasible in a short period of time. In that respect the new rules could (more than) compensate the necessary administrative work. -Changing work patterns should not lead to modifications if the structural dimension of the executed work remains of the same character. The organisations do have a strong point in this matter. If a person works for an undertaking that operates transport services for passengers or goods by rail, road, air or inland waterways the main argument has to be whether this work is of a domestic nature or of an international nature. If the second is the case the use of an attestation that will run for a longer period of validity, notwithstanding minor changes in that international transport, seems logically. -In the implementing legislation a threshold (of at least 25%) is introduced as being the decisive condition for the choice between the legislation of the Member State of residence and the Member State in which the registered office or place of business is situated. So far it is unclear how to calculate this percentage. The argument of some of the stakeholders that the working time in transport services for passengers or goods by rail, road, air or inland waterways is not recorded according to countries crossed is not so easy to refute.

48 46 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY 4.3 Further Elaboration of the Procedure Needed? Concrete experience with the application of the new rules is still missing and it will probably take several years before some practical consequences for people working in the transport sector might be found. As a consequence it is too early to draw hard conclusions related to the applicable procedure. We have indicated that, according to the formulated rules, the institution of the Member State of residence has the lead at the beginning of the process. The provided Scheme of the determination of the applicable legislation illustrates the step-by-step procedure that has to be applied. During the interviews we could not find hard figures with regard to the number of people involved. Therefore, we don t know how many persons are involved once the first two steps have been taken (Step 1: distinction between domestic and international transport, Step 2: MS of residence and MS of registered office/place of business are identical or not). With regard to these first two steps there are no substantial controversies. In fact, the main worries can be all linked to the interpretation of article 14.8 of the implementing legislation (in our Scheme Step 3) and pinpoint the wording and definition of the substantial part of the activity, the duration of the attestation and the like. This could be a reason for a close examination of the different decisions related to that article. The following elements have to be considered in that exercise: -How to work out other criteria, next to the indicative criteria given, for cases of multiple cross border activities of a structural kind in several Member States? -It has to be decided how heavily the percentage of 25% weighs in cases with multiple cross border activities. -Is a sectoral calculation necessary, possible and workable that abstracts from daily and weekly working time in transit countries? -Is it possible to work out a decisive ground for the real decision to be made (determination of the legislation: MS of residence or MS of registered office/place of business)? -Is it possible to elaborate an attestation that is tailor-made for the sectors concerned and at the same time reliable? A complicated situation is not touched upon here; when the person does not pursue any activity in either MS of residence or MS of registered office/place of business, but in other Member States. Regulation cannot be build upon exceptionable circumstances and it seems to be wise in this situation to go back to the basic rule (territory where most work is pursued).

49 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES Possible Way Out Some Final Considerations 5.1 How to Handle Specific Situations? So far, we have treated the issue of multiple cross border work from the legal perspective and we have listed some of the practical implications. Before we come to a concluding section we have to elaborate the theoretical possibilities for a wayout based on the legislation. In the final text of Regulation 883/2004 it is said that specific situations that justify other criteria of applicability, can lead to derogation from the general rule. In the final text of the regulation and in the implementing legislation different roads for this derogation are mentioned: a) Modification of the Regulatory framework The modification and renewal of Regulation 1408/71 have gone a long way. With the conclusion of the implementing legislation the new rules can be made operational. However, the new rules provide procedures for further modification (in articles 72 and 75 of Regulation 883/2004). A key role is reserved for the Administrative Commission for the Coordination of Social Security Systems. Article 72.f of the basic Regulation states very clearly that the Administrative Commission can make any relevant proposals to the European Commission of the European Communities concerning the coordination of social security schemes, with a view to improving and modernizing the Community acquis. In addition article 75.2 states that the Advisory Committee is empowered at the request of the Commission of the European Communities, the Administrative Commission or on its own initiative: (a) to examine general questions or questions of principle and problems arising from the implementation of the Community provisions on the coordination of social security systems, especially regarding certain categories of persons; (b) to formulate opinions on such matters for the Administrative Commission and proposals for any revisions of the said provisions. Based on our analysis the conclusion can be drawn that it is too early to come up with new initiatives for revision related to the item treated in this article. The European Commission has proposed in 2010 an amendment of the rules that aims to cover employees employed by various employers. The condition of pursuing a substantial part of the activity does not apply to the situation in which a person is working in two or more Member States for various undertakings or employers. According to the EC this is not in line with the intention when negotiated in

50 48 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY Council, especially not for the situation in which the activity pursued in the Member State of residence is relatively small. 4 b) Joint instruction on the application In the basic Regulation the need to promote further cooperation between Members States is formulated as a key objective of the coordination rules. This cooperation is foreseen in article 72 as a whole. Specifically for particular questions it is said in article 72.c that the Administrative Commission: c) foster and develop cooperation between Member States and their institutions in social security matters in order, inter alia, to take into account particular questions regarding certain categories of persons; facilitate realisation of actions of cross border cooperation activities in the area of the coordination of social security systems; According to these articles the Administrative Commission can take the lead in this dispute. c) Exemption based on common agreement between two or more Member States The basic Regulation includes an article (Article 16.1) that provides for exceptions to the formulated rules: 1. Two or more Member States, the competent authorities of these Member States or the bodies designated by these authorities may by common agreement provide for exceptions to Articles 11 to 15 in the interest of certain persons or categories of persons. The procedure for a request in this area is formulated in the implementing Regulation (article 18): Procedure for the application of Article 16 of the basic Regulation A request by the employer or the person concerned for exceptions to Articles 11 to 15 of the basic Regulation shall be submitted, whenever possible in advance, to the competent authority or the body designated by the authority of the Member State, whose legislation the employee or person concerned requests be applied. Close reading of this article suggests that the exemption as formulated in article 16 of the basic regulation must be seen as an individual exception granted at 4 The Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Regulation (EC) No 883/2004 on the coordination of social security systems and Regulation (EC) No 987/2009 laying down the procedure for implementing Regulation (EC) No 883/2004 is pending in the European Parliament

51 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 49 national level with a bilateral or multilateral effect, not as a broader and general exemption at EU level of whole sectors of activity. 5.2 Joint Policies and Case-By-Case Procedures In order to guarantee that employees and self-employed persons are benefiting from adequate statutory social security protection the cooperation between Member States is seen as a key element in the coordination principles. The problems with the interpretation of the new rules for certain economic activities ask for joint reflections and activities. The Administrative Commission has to work on further clarification and, if necessary, the possibility to facilitate the implementation of the new rules by formulating new and additional instructions for the weighing of criteria prevailing for these economic activities. Part of these instructions can be inspired by article 11 of the implementing regulation. Given the crucial role of social partners in the fight against social dumping and distortion of competition these instructions have to be elaborated in close cooperation and consultation. As there is a need for a fair share of benefits and contributions between the Member States in the EU the author suggests also tabling means to counteract the abuse of letterbox companies in these consultations. 5.3 Can There Be Reference to Other Legal Instruments? The main question raised in this debate is related to the exact nature of the difficulties in applying the new rules of legislation. Several of our respondents stressed the risks with the fall back position that is now present. If there is no substantial part of activity in the country of residence the legislation of the country where the office is registered applies. Reference was made to practices in the airline industry. There is a clear risk for regime-shopping at the expenses of the protection of the workers. How can the insurability be guaranteed and determined? What if this registered office is not more than a letterbox company? According to the Commission services this situation can be tackled by Decision 2A of the Administrative Commission (see box). Decision A2 of the Administrative Commission 4. The provisions of Article 12(1) of Regulation (EC) No 883/2004 shall not apply or shall cease to apply in particular: (a) if the undertaking to which the worker has been posted places him at the disposal of another undertaking in the Member State in which it is situated; (b) if the worker posted to a Member State is placed at the disposal of an undertaking situated in another Member State; (c) if the worker is recruited in a Member State in order to be sent by an undertaking situated in a second Member State to an undertaking in a third Member State.

52 50 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY With regard to the terms registered office and working place in case of persons with occupations as international travelling or flying personnel reference can be made to other regulations in the air and road transport. For instance Regulation 1899/2006 defines the home base for crew members. It is the location from where the crew member normally starts and ends a duty period. If the operational base and the home base are identical and the person pursues or starts from there this could be a guiding principle for air transport. A new Regulation in the road transport (entering into force 4 December 2011) conditions the entry into the sector and defines the establishment. The aim of proper compliance with, and reliable monitoring of, the conditions governing admission to the occupation of road transport operator presupposes that undertakings have an effective and stable establishment. REGULATION (EC) No 1071/2009 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21 October 2009 establishing common rules concerning the conditions to be complied with to pursue the occupation of road transport operator Article 3 Requirements for engagement in the occupation of road transport operator 1. Undertakings engaged in the occupation of road transport operator shall: (a) have an effective and stable establishment in a Member State; Article 5 Conditions relating to the requirement of establishment In order to satisfy the requirement laid down in Article 3(1)(a), an undertaking shall, in the Member State concerned: (a) have an establishment situated in that Member State with premises in which it keeps its core business documents, in particular its accounting documents, personnel management documents, documents containing data relating to driving time and rest and any other document to which the competent authority must have access in order to verify compliance with the conditions laid down in this Regulation. Member States may require that establishments on their territory also have other documents available at their premises at any time; 5.4 Final Considerations A transparent and coherent interpretation of the new rules on the applicable legislation with respect to the coordination of the social security for people working in two or more Member States is of great interest to sectors in which multiple cross border activities are being performed, as for example the international transport sector. Mutual understanding of the Member States on the interpretation of these new rules and of the transitional provisions is a necessary condition to come to a consistent application of those rules. The specific features of travelling and flying personnel in international transport have lead to a debate about the impact of the new rules.

53 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 51 This article explores the rules of the applicable legislation under Regulation 883/2004 and the modifications that are formulated by the European legislator compared to the rules applicable under Regulation 1408/71 are treated. The changes relevant for persons pursuing work in the territory of two or more Member States are examined and some key questions are formulated. A first analysis of implications is provided and the key items to be solved are listed. The author comes to the conclusion that there is no hard evidence that employees and self-employed persons will be confronted with serious risks if the Regulation is applied as envisaged. Undertakings will be confronted under the new rules with new procedures. However, there is no hard evidence for negative effects on competition. The worries formulated by several sectors can be tackled by the necessary improvements in the implementation phase. Regulation 883/2004 and its implementing Regulation provide enough flexibility to formulate tailor-made solutions. Notwithstanding these remarks additional and joint work is needed. The procedures that lead to the determination of the applicable legislation have to be examined carefully. The so-called indicative criteria that lead to decisions regarding the determination of the applicable legislation are to be made operational in a transparent and consistent way. While it is obligatory, in the context of carrying an overall assessment, to take account of working time and/or remuneration, 883/04 and its implementing Regulation do not provide an exhaustive list and other criteria may also be taken into account. When determining the "substantial part" of activity for persons employed in the international transport sector one can argue whether in the case of international transport workers, the calculation of working hours in transit countries (Member States other than the Member State of residence or Member State in which the employers' registered office or place of business is situated) are relevant for the determination of the legislation applicable. It looks more consistent to treat the working time spent in transit countries as not to the point for the fundamental choice between the Member State of residence and the Member State in which the registered office or place of business is situated. Otherwise the calculation that should underpin this fundamental choice is blurred by the irrelevant duration of the activity in one or more other Member States. The design of a joint set of conditions, formulated in the same way as Decision A2 is necessary in this area. Two parts of the legislative frame were mentioned in this report. First the reference to the elements for determining the residence ; secondly the idea that the institutions concerned should take into account the situation projected for the following 12 calendar months. The last procedure can be seen as a solution to avoid a yo-yo effect. Other additional criteria have to be considered, partially referring to article 11 of the implementing Regulation: the

54 52 EU COORDINATION OF NATIONAL SOCIAL SECURITY centre of interests of the person based on an overall assessment and related to relevant facts as duration, continuity of presence, labour law, remuneration and taxation applicable. The risks of distortion of competition and regime-shopping that were present under the old regime will probably decrease once the Member States of residence (of the employee concerned) work out the determination of the applicable legislation according to the new rules. In order to avoid a rigid procedure the recommendation is to use the projection stated in article (related to the determination of the applicable legislation) as the basis for an attestation with a validity of a certain period, of for instance one year, that can be easily renewed and only has to be revised in case of structural changes in the work pattern.

55 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 53 References: The Council of the European Economic Community (1958). Regulation (EEC) No. 3 of 25 September 1958, O.J. No. 30 of 16 December The Council of the European Communities (1971). Regulation (EC) No 1408/71 of 14 June 1971 on the application of social security schemes to employed persons, to selfemployed persons and to members of their families moving within the Community. Consolidated version as published , Official Journal of the European Union. Eichenhofer E (ed.) (2009), 50 Jahre nach ihrem Beginn - Neue Regeln für die Koordinierung sozialer Sicherheit, Beiträge zur Sozialpolitik und zum Sozialrecht (BSS), Bnd 38, Erich Schmidt, Berlin. The European Parliament and the Council of the European Union (2004). Regulation (EC) No 883/2004 of the European Parliament and of the Council. Corrigendum as published , Official Journal of the European Union. The European Parliament and the Council of the European Union (2009). Regulation (EC) No 987/2009 of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 laying down the procedure for implementing Regulation (EC) No 883/2004 on the coordination of social security systems. Version as published , Official Journal of the European Union. Martinsen, D. S. (2007). The Social Policy Clash: EU Cross-Border Welfare, Union Citizenship and National Residence Clauses. Paper EUSA, Montreal, Canada. Retrieved October 10, 2011 from Pernot, A. (2004). Le remplacement du règlement 1408/71 par le règlement 883/2004 relatif à la coordination des régimes de sécurité sociale, Revue Belge de sécurité sociale, Special Issue, N 4, pp Treaty of Rome, 25 March documents/treaties/rometreaty2.pdf. Verschueren, H. (2004). Le nouveau règlement (CE) n 883/2004 une réplique, Revue Belge de Sécurité sociale, Special Issue, N 4, pp

56

57 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES Volume 19 No: POLISH MOBILE COMMUNICATIONS MARKET PRIMARY TRENDS OF CHANGES Abstract Maciej CZAPLEWSKI The article characterizes the Mobile Communications Market in Poland and its current trends of changes. Some of the newest available data were used to show the main, nowadays, features of this market. The primary feature is its dynamic growth measured by number of active SIM cards per 100 inhabitants. This market is characterized by a dominance of three operators. Each of them has approximately the same market share of around 30%. Despite the existing oligopolistic structure, since the year 2006 on the Polish mobile market appear new entrants building their own network as well as virtual operators. Subsequently the article focused on the growing market power of the new operator (company PLAY) building its own network and on the company's business strategy. Also the reasons for the relatively weak position of virtual operators were presented. At the end, some of the main features of the Polish Mobile Communications Market were identified. Generally, those features suggest that the direction of mobile telephony development pursued in Poland favors strengthening the competitiveness of the Polish telecommunications market. Key words: Telecommunication, Polish Mobile Communications Market POLONYA MOBİL İLETİŞİM MARKETİ DEĞİŞİMİN TEMEL EĞİLİMLERİ Özet Makale, Polonya daki mobil iletişim pazarını ve bu pazarın güncel değişim trendlerini tanımlamaktadır. Bu pazarın temel ve güncel özelliklerini göstermek için mevcut en yeni verilerin bir kısmı kullanılmıştır. En önemli özellik, her bir 100 mukim başına kullanılan aktif sim kartlarının sayısı ile ölçülen dinamik büyümedir. Bu pazar üç operatörün eğemenliğiyle karakterize edilmektedir. Her biri ortalama %30 ile yaklaşık olarak aynı pazar payına sahiptir. Mevcut oligopolistik yapıya Ph.D., Faculty of Management and Economics of Services, University of Szczecin, maciej.czaplewski@wzieu.pl

58 56 POLISH MOBILE COMMUNICATIONS MARKET rağmen 2006 yılından bu yana Polonya mobil iletişim pazarına kendi ağlarını kuran yeni firma ve sanal operatörlerin girişi görülmektedir. Bunun ardından, makale, kendi ağını kuran yeni bir operatörün (Play firması) artan pazar payına ve şirketin iş stratejisine odaklanmaktadır. Ayrıca, sanal operatörlerin görece zayıf pozisyonları da ortaya konulmaktadır. Sonuç olarak, Polonya mobil iletişim pazarının bazı temel özellikleri tanımlanmaktadır. Bu özellikler, genel olarak, Polonya daki mobil telefonculuğun gelişim yönünün Polonya telekomünikasyon pazarının rekabetçi yapısının güçlendirilmesine katkı sağladığına işaret etmektedir. Anahtar Kelimeler: Telekomünikasyon, Poloya Mobil İletişim Pazarı 1. Introduction Characteristic processes of recent years are the progressive liberalization (Jurczyk, 1991; Wilczyński 1991) and globalization (Kaplan, Norton, 2001) of economic activity. These processes run particularly intensively in sectors that previously functioned on a monopoly basis. Telecommunication is an example of such sector. Changes in telecommunications are also a consequence of the dynamic development of new communication technologies, resulting, amongst other, in the creation and development of mobile telecommunication. The advantages of this technology led to the emergence and rapid development of many mobile operators, including on one hand those having their own network and on the other hand those using leased lines and the rapid development of service offerings of these operators. The observed continuous development in mobile communication technologies forces the operators functioning in this segment to continuous improve their resources and applied business solutions. Business advantage in this market achieve those operators who efficiently exploit the potential of modern technologies allowing them to better satisfy the demand for telecommunication services. These facts have become the inspiration to present the Polish Mobile Communications Market (MCM) and the changes within this area. In this context the paper also formulated the following hypothesis: The direction of mobile telephony development pursued in Poland favors strengthening the competitiveness of the Polish telecommunications market, improving and expanding services in the telecommunications market and consumer empowerment.

59 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 57 According to this, the objectives of the article are: to present the status and the development trends of the Polish MCM, to visualize new trends emerging in the Polish MCM and subsequently to evaluate the changes in the Polish MCM. The realization of the three above mentioned objectives requires the use of the following methods: analysis of studies concerning the economics of services, including telecommunication services, economic policy and marketing of services, induction and deduction as well as the observation of the Polish MCM. During article preparation, the author used information contained in reports of domestic and foreign markets created by institutions investigating telecommunication markets, materials of national Polish mobile operators 1 and resources of the polish national telecommunication regulatory authority the Office of Electronic Communications (Urząd Komunikacji Elektronicznej - UKE). The article structure was subordinated to the article objectives. The second section presents the Polish MCM, characterizing the major operators, their market shares and the changes in this area. The third part focuses on new trends observed in the Polish MCM. In this part especially the emergence of sectional areas of cooperation between competing operators, as well as the first occurrence of acquisitions processes were highlighted. The fourth part of the article contains a preliminary attempt to evaluate new trends observed in the Polish MCM. In this section at first, the positive effects of MCM on the whole Polish telecommunications market were pointed out. Referring to the initiated cooperation processes and acquisitions, it was considered that their current range should not limit the level of competition on the Polish MCM, but rather strengthen it. At the end of the article some final remarks regarding the Polish MCM were presented. 2. Mobile Communications Market in Poland Telecommunications service market is subject to dynamic changes. An significant impact on this state of matter has the liberalization of the telecommunications service market and the technical and technological progress. One of the effects of technical-technological progress was the emergence of mobile telephony (MT). The emergence and development of MT strongly affects the entire telecommunication market. On one hand it contributes to the increase regarding the value of this market, which is also reflected in the forecasts of the telecommunication market development. 1 In the article, the author uses the name mobile operators to describe both - mobile network operators (MNOs) as well as mobile virtual network operators (MVNOs).

60 58 POLISH MOBILE COMMUNICATIONS MARKET The increase in the value of telecommunication market in Poland and forecasts of this growth to the year 2015 shows figure 1. Figure 1. Estimated value growth of the telecommunication market in Poland until 2015 (in bln PLN) Source: Audytel, Polski Rynek Telekomunikacyjny 2010, dane spółek. After: Dziennik Gazeta Prawna of On the other hand the development of MT as a substitute for fixed services will reduce the role of fixed telephony. On the fixed telephony market, despite the drop of call prices and also the possibility to easily chose an operator, which in consequence leads to a more attractive offer choice, the number of calls made by customers of this market segment is decreasing. This fact coupled with falling tariffs leads to decreasing revenues from this market segment. This process is also accelerated by the growing number of MT users and number of calls in mobile networks as well as by technical and organizational improvements taken by the MT operators. In Poland, MCM despite a small decrease of its value in 2009, is characterized by continuous growth in terms of users, the number of calls and the aggregate time of their duration. Already in 2007 the so-called nominal penetration of this market has exceeded 100%. One of the key indicators for the mobile phone development is the number of active SIM cards and the number of cards per 100 inhabitants. Data on these two figures for the polish MCM show figures 2 and 3.

61 MARMARA JOURNAL OF EUROPEAN STUDIES 59 Figure 2. Number of active SIM cards in Poland (in mln) 36,8 41,5 44, ,4 48,5 17,4 23,1 29,2 XII 2003 XII 2004 XII 2005 XII 2006 XII 2007 XII 2008 XII 2009 XII 2010 VI 2011 Source: Główny Urząd Statystyczny GUS (Central Statistical Office). After: GoMobi.pl [date of access ] ( Fig. 3. Number of active SIM cards per 100 inhabitants in Poland (in %) 96,41 108,89 115,6 117,87 124,29 127,04 45,56 60,5 76,44 XII 2003 XII 2004 XII 2005 XII 2006 XII 2007 XII 2008 XII 2009 XII 2010 VI 2011 Source: GUS. After: GoMobi.pl [date of access ] ( The above shown data allow to speak of a saturated market, where the acquisition of new customers is relatively difficult. In addition to the saturated market, another important feature of the polish MCM is the domination of three operators: - PTK Centertel (Orange), - Polkomtel (Plus), - Polska Telefonia Cyfrowa (Era). 2 2 More detailed capital structure of the 3 dominant Polish mobile operators is presented in appendix.