BİREYSEL BAŞVURUNUN ANAYASA YARGISINA ETKİSİ: ON YIL YASAĞI VE KADININ SOYADI ÖRNEĞİ

Transkript

1 BİREYSEL BAŞVURUNUN ANAYASA YARGISINA ETKİSİ: ON YIL YASAĞI VE KADININ SOYADI ÖRNEĞİ Dr. Emir KAYA* Özet Bu çalışmada, Anayasa nın 152. maddesinde itiraz başvuruları için hüküm altına alınmış olan, daha sonra iptal başvurularına da uygulanan on yıl yasağının bireysel başvuru incelemesindeki geçerliliği tartışılmaktadır. On yıl yasağı, Anayasa Mahkemesinin esastan inceleme sonucunda hakkında ret kararı verdiği kanun hükümlerinin on yıl boyunca tekrar dava konusu yapılamaması anlamına gelmektedir. Çalışmada, bireysel başvurunun on yıl yasağının cari olduğu zeminden farklı bir zeminde gerçekleştiğinden ve etik vurgusunun yoğunluğu nedeniyle Mahkemeye dinamizm kattığından hareketle, söz konusu teknik kuralın bireysel başvuruya uygulanamayacağı tespit edilmektedir. Bununla beraber, on yıl yasağı ile bireysel başvurunun çakışacağı durumlar öngörülmekte, Mahkemenin bütünlüğünü korumak adına içtihat yoluyla bazı çözümlemelerin yapılması gerekmektedir. Giriş Çalışmamızda, Anayasa nın 152. maddesinde geçen on yıl geçmedikçe ibaresinin ve kısaca on yıl yasağı olarak bilinen kuralın kapsamı incelenmektedir. Söz konusu yasağın itiraz, iptal ve bireysel başvuru davalarındaki geçerliliği nedir? Kuralın geçerliliği noktasında dava türleri arasında fark gözetilmesinin veya gözetilmemesinin anayasal anlamı ve sonuçları neler olabilecektir? Çalışmanın amacı, bireysel başvurunun bir bütün olarak Anayasa yargısına nasıl etkiler yapabileceğine ilişkin öngörüler sunmak ve hukuki problemlerin ortaya çıkabileceği alanlarda nasıl yaklaşımlar geliştirmenin uygun olacağını tartışmaktır. I. Yasal Durum A. İlgili Mevzuat On yıl yasağına, Anayasa da Üçüncü Kısım: Cumhuriyetin Temel Organları, Üçüncü Bölüm: Yargı, II. Yüksek Mahkemeler, A. Anayasa Mahkemesi, 7. Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlığı altında, 152. maddenin son fıkrasında yer verilmiştir: 1 * Anayasa Mahkemesi Raportörü 1 Maddenin önceki fıkraları şöyledir: Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.

2 Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz Anayasası Danışma Meclisinin yukarıdaki fıkraya ilişkin gerekçesi şöyledir: Bu maddenin karşılığı olan 1961 Anayasasının 151 inci maddesinden, esas itibariyle, farklı iki hüküm getirilmiştir: İkincisi; bir hükmün iptaline ilişkin davanın reddinden sonra beş yıl geçmedikçe aynı hükmün iptalinin istenemeyeceğidir. Her ne kadar sebep birliği olmadıkça muhkem kaziyeden bahsolunamazsa da Anayasa Mahkemesi, kararında, davanın dayandığı gerekçeyle bağlı olmadığından Anayasaya aykırılığı her türlü neden yönünden araştırmak zorundadır. Bundan başka kanunların zamanla Anayasaya aykırı hale geldiği de düşünülebilir ancak bunun için makul bir sürenin geçmesi de şarttır. İşte bu süre beş yıl olarak takdir olunmuştur. Bunların dışında, hukukun ana ilkelerinden biri olan istikrar ilkesi de göz önüne alınmış, reddedilen bir davanın beş yıl geçmedikçe yeniden açılamayacağı kabul edilmiştir. Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunun değişiklik gerekçesi ise şöyledir: Anayasa Mahkemesinin red kararlarının bazı hallerde usule ilişkin olduğu gözönünde tutularak, bunlar hariç bırakılmak amacıyla işin esasına girerek ibaresi eklenmiş; uygulamada istikrar sağlamak maksadı ile beş yıl olan süre on yıla çıkarılmıştır. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun da Dördüncü Kısım: İnceleme ve Yargılama Usulleri içindeki İkinci Bölüm: İtiraz Yolu başlığının Başvuruya engel durumlar (Madde 41) alt başlığının (1) numaralı fıkrası ise şöyledir: Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.

3 Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü nde on yıl yasağıyla ilgili herhangi bir düzenleme yoktur. 2 B. İlgili İçtihat Bu bölümde, Anayasa Mahkemesi kararlarında on yıl yasağının yorumlandığı kısımlar özetlenmekte, böylece uygulamanın tarihsel sürecine ışık tutulmaktadır. Özetlenen kararların genel yorumu ile on yıl yasağının iptal ve bireysel başvuru davalarındaki uygulanabilirliği için C. Değerlendirme kısmına geçilebilir. 26/4/1983 tarih ve E.1983/1 K.1983/5 sayılı itiraz başvurusu kararı: İtiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi ne başvurulmasındaki esas amaç yürürlükte bulunan kanun ve kanun hükmünde kararnamenin Anayasaya aykırı olan hükümlerinin Anayasa uygunluk denetimi ile ayıklanmasıdır. Böyle olunca, Anayasanın sözü edilen kuralının, Anayasa Mahkemesi ni, önceki Anayasa döneminde esas yönünden verdiği red kararları ile bağlı tutmak için konulduğu ileri sürülemez. Anayasanın söz konusu kuralı,... aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunmayı yasaklamaktadır. Burada geçen Anayasaya aykırılık kavramı, genel ve soyut bir kavram olmayıp, doğrudan doğruya 1982 Anayasası na aykırılığı ifade etmektedir. Çünkü, bu kavram, aynı maddenin birinci fıkrasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, bu fıkrada yer alan, Bir davaya bakmakta, olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse..., biçimindeki tümcenin, somut olarak 1982 Anayasası na aykırılığı belirlediğinden kuşku edilemez. Aksinin kabulü, Anayasanın bağlayıcılığını ve üstünlüğünü belirten 11. maddesini geçersiz hale getirir. Birinci fıkrada somut bir anlam taşıdığı böylece olan Anayasaya aykırılık kavramının, aynı maddenin son fıkrasında, 1961 Anayasası nı da kapsar biçimde genel ve soyut bir kavram haline geldiği düşünülemez, Anayasa koyucu getirdiği yeni düzenlemeyi, ortaya Anayasası ile 22/4/1962 tarih ve 44 sayılı mülga Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun da on yıl yasağına yer verilmemiştir. 10/11/1983 tarih ve 2949 sayılı mülga Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 28. maddesinin son fıkrası şöyleydi: Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe, aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.

4 çıkan ikili durumların tümüne uygulanmasını ve her halde işin esasına girerek Anayasaya aykırı olmadıklarından dolayı reddedilen bir istemin üzerinden on yıl geçmedikçe yeni başvurunun incelenmiyeceğini arzulamış olsaydı böyle bir alanı boş bırakmayıp geçici hükümlerle düzenlemesi gerekirdi. Anayasada bu doğrultuda bir düzenleme bulunmadığına göre, 152. maddenin son fıkrasında geçen Anayasaya aykırılık halinin somut olarak 1982 Anayasası na aykırılık anlamına geldiğini kabul etmek zorunludur Anayasası na aykırılık iddiasıyla yapılacak başvuruların ne zaman tekrar başvuru niteliğini kazanacağı ortadadır. Başka bir anlatımla, 1982 Anayasası na aykırılık nedeniyle yapılan bir başvurunun, işin esasına girilerek red edilmesinden ve kararın Resmi Gazete de yayımlanmasından sonra yapılan başvurular, tekrar başvuru sayılacak ve bu tür başvurular, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle red edilmekle sonuçlanacaktır. 7/6/1983 tarih ve E.1982/1 K.1983/10 sayılı itiraz başvurusu kararı: İşin esasına girerek 766 sayılı Tapulama Kanunu nun değişik 33. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarındaki kimi kuralların Anayasaya aykırı olmadığına ilişkin Anayasa Mahkemesi nin 3/7/1980 günlü red kararının Resmi Gazete de yayımlanmasından sonra on yıl geçmeden aynı maddenin, bu kez tümünün Anayasaya aykırılığı ileri sürülmüş olması karşısında, 152. maddenin son fıkrasındaki «aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiası»nın oluşup oluşmadığının, oluşmuş olduğu takdirde de, söz konusu son fıkra hükmünün bu başvuruya da uygulanıp uygulanamayacağı sorununun çözümü gerekmektedir. Değişik 33. maddedeki zilyetliğin serbest delille kanıtlanmasını sınırlayan hükümlerinin Anayasa ya aykırılığı her iki başvuruda da, ortak savdır. Anayasa Mahkemesi nce, 3/7/1980 günlü kararla, önceki sav yerinde görülmeyerek reddedilmiş ve Resmi Gazete de yayımlanmasından itibaren on yıl geçmeden, aynı konu bu kez, maddenin tümünün Anayasa ya aykırı olduğu biçiminde bir itirazla yeniden, Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiştir. Böyle olunca, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler ile yasalar uyarınca Devlete kalan taşınmaz malların kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisab edilemeyeceğini öngören son fıkrası ayrık olmak üzere 33. maddenin diğer fıkraları bakımından aynı yasa hükmünün Anayasa ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulduğu kabul edilebilir ise de; Anayasa Mahkemesi nin işin esası hakkındaki red kararı, 1961 Anayasası nın yürürlüğü sırasında verilmiş olduğundan,

5 bu başvuruya, 152. maddenin son fıkrası hükmünün uygulanmasına olanak görülememiştir. 18/3/1986 tarih ve E.1985/30 K.1986/10 sayılı itiraz başvurusu kararı: Anayasa nın 152. maddesi, Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağını öngörmüştür. İtiraz yoluyla başvurularda Anayasa Mahkemesinin yetkisi, uygulanacak kuralla sınırlı bulunduğuna göre, Anayasa Mahkemesince, uygulanacak hüküm çerçevesinde incelenmesi gereken ortak kısımlar, yalnız bu ilgi yönünden Anayasal denetime tabi tutulmuş sayılırlar. Bu durumda Anayasa Mahkemesi Anayasaya uygunluk denetimi yaparken inceleme dışında bırakılan kesimleri de kapsayan ortak kuralların, sadece incelenen kural yönünden Anayasaya uygunluk denetimini yapmaktır. 11/9/1986 tarih ve E.1985/33 K.1986/22 sayılı itiraz başvurusu kararı: İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptalini istediği 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle eklenen dördüncü fıkra içindeki «ve tekele tâbi maddelerden olmaması.» ibaresi, bir başka itiraz davasına konu olarak incelenmiş ve buna ilişkin 27/3/1986 günlü, Esas: 1985/31, Karar: 1986/11 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı 9 Mayıs 1986 günlü, sayılı Resmî Gazete de yayımlanmıştır. Böylece gerek Anayasa nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasının, gerek Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 28. maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen koşul gerçekleşmiştir. İtirazcı Mahkemenin başvurusu 11/7/1985 tarihini taşımakta ise de esas inceleme aşamasında Anayasa Mahkemesi nin aynı konu hakkında işin esasına girerek verdiği yukarda belirtilen red kararı yürürlüğe girdiğine göre itirazın incelenmesine olanak yoktur. Zira Anayasa nın 152. maddesi yalnız dava mahkemelerini değil Anayasa Mahkemesini de bağlar. Anayasa Mahkemesi, önceki kararın yayımı tarihinden sonra karar vermek durumunda ise başvurunun daha önce olup olmamasına bakmadan itirazı reddetmek zorundadır. 14/2/1989 tarih ve E.1988/15 K.1989/9 sayılı itiraz başvurusu kararı 5 e karşı 6 oyçokluğuyla çıkmış olup, aşağıdaki karşıoy yazısından söz konusu kararın dayanağı olan yargısal seçim mefhum-u muhalif yoluyla istihraç edilebilmektedir: İtiraz konusu 15. maddenin, 3., 4., 5., 7., 9. ve 13. maddelere aykırı eylemlerin yaptırımını belirleyen, birbirinden ayrı altı değişik hükümden oluştuğu; bakılmakta olan davada, anılan maddenin, 3.,

6 5., 7. ve 13. maddeler yönünden uygulama alanı dışında kalacağı gözönünde tutulduğunda, 3167 sayılı Yasa nın 15. maddesine yönelik itirazla ilgili esas incelemesinin, bu Yasa nın 4. ve 9. maddeleriyle sınırlı olarak yapılması gerekir. Anayasa Mahkemesi nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe, aynı yasa hükmünün Anayasa ya aykırılığı savıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağını hükme bağlayan Anayasa nın 152. ve 2949 sayılı Yasa nın 28. maddeleri de sınırlama sorunu üzerinde önemle durulmasını zorunlu kılmaktadır. Gerçekten, iptali istenen 15. maddenin bütünüyle ilgili Anayasa ya uygunluk denetimi sonucunda, Anayasa ya aykırılık savı yerinde görülmeyerek itirazın reddi cihetine gidildiği takdirde, 3., 5., 7. ve 13. maddeler yönünden uygulama alanı dışında kalan 15. madde, sözü edilen maddeler açısından da on yıl süreyle denetlenemeyecek; başka bir anlatımla, bakılmakta olan değişik bir davada 3., 5., 7. ve 13. maddeler yönünden uygulanacak yasa kuralı niteliğini taşısa bile, on yıllık başvuru yasağı nedeniyle, bu yönden Anayasa ya uygunluk denetimi yapılamayacaktır. 14/3/1989 tarih ve E.1988/35 K.1989/13 sayılı itiraz başvurusu kararı: Anayasa nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasıyla, 2949 sayılı Yasa nın 28. maddesinin ikinci fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesi nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı Yasa hükmünün Anayasa ya aykırılığı savıyla yeniden başvuruda bulunulamaz. Belirtilen maddelerin amacı, hem gereksiz başvuruları önleyerek Anayasa Mahkemesi nin çalışma düzenini korumak, hem de uygulamada sürekliliği sağlamaktır. İptal başvurusu red kararından önce yapılmış olsa da, esas inceleme aşamasında, varlığı önceden bilinen karar karşısında yeniden inceleme olanağı yoktur. Anayasa nın 152. maddesi yalnız dava mahkemelerini değil, Anayasa Mahkemesi ni de bağlar, itiraz yolunu izleyecek mahkemeleri yayım günüyle bağlayan karar, Anayasa Mahkemesi ni de kendi kararının günüyle bağlar. Anayasa Mahkemesi, önceki kararının yayımı gününden sonra karar vermek durumunda ise başvurunun daha önce olup olmadığına bakmadan itirazı reddetmek zorundadır. Aksi takdirde reddedilmiş itirazları incelemek ve bir karara bağlamak zorunda kalacaktır, itiraz için yayım koşul ise de, inceleme için koşul değildir. 5/9/1989 tarih ve E.1989/18 K.1989/31 sayılı itiraz başvurusu kararında, on yıllık süre aynı hüküm hakkındaki ret kararının Resmi

7 Gazete de yayımlanmasından önce başlatılmış olup üç üyenin karşıoy yazısında şu görüşlere yer verilmiştir: İnceleme konusu itiraz başvurusu; on yıllık başvuru yasağı başlamadan, daha açık bir anlatımla, günlü, Esas: 1988/36 ve Karar: 1989/24 sayılı «red» kararı Resmî Gazete de yayımlanmadan, günlü, 1989/63 sayılı ara kararına dayanılarak yapıldığına göre, Anayasa nın 152. ve 2949 sayılı Yasa nın 28. maddelerinin son fıkraları kapsamına giren bir durumdan söz edilmemesi gerekir. İşin esasına girilerek verilen red kararının Resmî Gazete de yayımlanmasından itibaren on yıl sürecek olan başvuru yasağının amacı; bu süre içinde, aynı Yasa hükmünün Anayasa ya aykırılığı savıyla sürekli olarak yapılacak başvuruları önlemek, başvuru hakkının kötüye kullanılmasını engellemek, söz konusu hükümlerin, zamanla oluşacak değerlendirme ve içtihad değişiklikleri nedeniyle Anayasa ya aykırı hale gelebileceği de düşünülerek, on yıllık yasak süresi geçtikten sonra tekrar başvuruda bulunulmasına olanak tanımak, böylece, uygulamada istikrarı sağlamaktır. Başvuru yasağının başlangıcını, red kararının Resmî Gazete de yayımlandığı tarihten önceye almak suretiyle, on yıllık başvuru yasağı süresini uzatma sonucunu doğuracak bir uygulamaya Anayasa ve 2949 sayılı Yasa hükümleri kesinlikle cevaz vermemektedir. 12/4/1991 tarih ve E.1991/12 K.1991/9 sayılı itiraz başvurusu kararı: Aynı konuda yeni bir başvurunun yapılabilmesi için, önceki kararın Resmi Gazete de yayımlanmasından başlayarak geçmesi zorunlu süre, eldeki işte, 5 yıl, l ay, 4 gün eksikliğiyle 4 yıl, 10 ay, 26 gün olmuştur. On yıl geçmeden aynı konuda yeniden başvurma olanağı bulunmadığı gibi böyle bir başvuru nedeniyle Anayasa ya uygunluk denetiminin yapılması da olanaksızdır. Yerel Mahkemenin, anayasal süre dolmadan böyle bir başvuruda bulunmaya yetkisi yoktur. 3 3 On yıllık sürenin dolmaması nedeniyle verilen diğer itiraz ret kararları şunlardır: 26/5/1992 tarih ve E.1992/31 K.1992/37 sayılı karar, 4/7/1994 tarih ve E.1994/51 K.1994/46 sayılı karar, 4/7/1994 tarih ve E.1994/52 K.1994/47 sayılı karar, 11/3/1999 tarih ve E.1999/9 K.1999/4 sayılı karar, 27/3/2001 tarih ve E.2001/184 K.2001/57 sayılı karar, 9/5/2001 tarih ve E.2001/281 K.2001/82 sayılı karar, 17/5/2001 tarih ve E.2001/296 K.2001/83 sayılı karar, 25/10/2001 tarih ve E.2001/404 K.2001/344 sayılı karar, 10/12/2001 tarih ve E.2001/460 K.2001/359 sayılı karar, 17/4/2002 tarih ve E.2002/68 K.2002/44 sayılı karar, 6/6/2002 tarih ve E.2002/103 K.2002/54 sayılı karar, 11/9/2003 tarih ve E.2003/79 K.2003/83 sayılı karar, 8/1/2009 tarih ve E.2007/90 K.2009/2 sayılı karar, 15/7/2010 tarih ve E.2010/60 K.2010/88 sayılı karar, 16/12/2010 tarih ve E.2008/100 K.2010/117 sayılı karar, 2/6/2011 tarih ve E.2011/52 K.2011/84 sayılı karar, 22/9/2011 tarih ve E.2011/78 K.2011/124 sayılı karar, 30/11/2011 tarih ve E.2011/122 K.2011/159 sayılı karar, 24/5/2012 tarih ve E.2012/58 K.2012/74 sayılı karar, 18/7/2012 tarih ve E.2012/72 K.2012/107 sayılı karar, 20/9/2012 tarih ve E.2012/21 K.2012/124 sayılı karar, 3/1/2013 tarih ve E.2012/155 K.2013/4 sayılı karar, 7/3/2013 tarih ve E.2013/26 K.2013/38

8 15/10/1991 tarih ve E.1990/29 K.1991/37 sayılı itiraz başvurusu kararıyla itiraza konu olan kuralın Anayasa nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 28. maddeleri uyarınca kısmen incelenmesi gerektiği oybirliğiyle hükme bağlanmıştır: Anayasa Mahkemesi nin işin esasına girerek verdiği red kararlarının yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı hükmün Anayasa ya aykırılığı savıyla yeniden Anayasa Mahkemesi ne başvurulamayacağı belirtilmiştir. Bu oluşum karşısında esas incelemenin, bakılmakta olan davada uygulanacak, olan 213 sayılı Vergi Usulü Yasası nın 3239 sayılı Yasa nın 21. maddesiyle değişik mükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasındaki,.. vergi kayıp ve kaçağını önlemek amacıyla tutulmakta olan defter ve belgelere ilaveten tutulmasını veya düzenlenmesini uygun gördüğü defter ve belgelerin mahiyet, şekil ve ihtiva edeceği hususları belirlemeye bunlarda değişiklik yapmaya; hükmü ile sınırlı olarak yapılması gerekir. 4 C. Değerlendirme Anayasa Mahkemesinin özetlediğimiz kararları, on yıl yasağının amaçlarını şu şekilde ortaya koymaktadır: Aynı hükme ilişkin yapılacak başvuruları engelleyerek Mahkemenin çalışma düzenini korumak, genel olarak başvuru hakkının kötüye kullanılmasını engellemek, bir yandan uygulamada istikrar ve öngörülebilirlik sağlamak, diğer yandan zamanla oluşacak hukuki değişiklikleri düşünerek inceleme yasağının süresini tayin etmek. Görüldüğü üzere, on yıl yasağının özünde, Anayasa Mahkemesi kararlarında ve genel olarak kamu gücünün eylem ve işlemlerinde istikrar ve belirginlik sağlamak gayesi vardır. İstikrarın ve belirginliğin temel hukuki değerler olduğuna şüphe yoktur. Sorun, bu değerlerin dinamik hayat ve hukuk gerçekleri karşısındaki sınırını belirlemek noktasındadır. Öngörülebilirlik, kanun karşısında eşitlik, kamu yararı, sınırlılık gibi ilkelerin her biri ayrı ayrı hukuk devletinin gerekli koşuludur, yeterli koşulu değildir. Bu ilkelerin birbirine karşı dengelenmesi zarureti vardır. On yıl yasağının yorumlanmasında ve uygulanmasında bu zaruret doğrultusunda hareket edilmesi tabiidir. sayılı karar, 28/3/2013 tarih ve E.2012/130 K.2013/47 sayılı karar. 4 On yıl yasağı doğrultusunda sınırlı inceleme yapılan diğer itiraz başvuruları şunlardır: 20/9/1994 tarih ve E.1994/47 K.1994/70 sayılı karar, 29/12/1999 tarih ve E.1999/33 K.1999/51 sayılı karar, 20/9/2000 tarih ve E.1999/46 K.2000/25 sayılı karar, 12/12/2007 tarih ve E.2003/102 K.2007/97 sayılı karar, 24/3/2010 tarih ve E.2010/18 K.2010/45 sayılı karar, 28/4/2011 tarih ve E.2009/66 K.2011/72 sayılı karar.

9 1. İtiraz Başvuruları Açısından On yıl yasağının başlangıçta itiraz yoluna münhasır bir kural olarak konduğu birkaç şekilde anlaşılabilir: a. Birincisi, on yıl yasağına gerek mevzuatta gerekse doktrinde yalnızca itiraz başlığı altında yer verilmiştir. Anayasa daki tekrar başvuruda bulunulamaz ibaresinin bağlamı ve Kanun daki itiraz başvurusu yapılamaz ibaresi bunun delilidir. b. İkincisi, Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlığı altında yer alan bir kuralın, iptal başvuruları da düşünülerek konduğu şüphelidir. Zira, iptal davaları mahkemeler yoluyla değil, Anayasa nın 150. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanı, iktidar ve anamuhalefet partisi Meclis grupları ile Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyeler tarafından doğrudan Anayasa Mahkemesinde açılabilmektedir. c. Üçüncüsü, 6216 sayılı Kanun un Dördüncü Kısım ının (İnceleme ve Yargılama Usulleri) bölümleri sırasıyla şöyledir: İptal Davası, İtiraz Yolu, İptal ve İtiraz Davalarına İlişkin Ortak Hükümler, Bireysel Başvuru, Siyasi Parti Kapatma ve Dokunulmazlığın Kaldırılması Davaları, Siyasi Partilerin Mali Denetimi, Yüce Divan Yargılaması, Yargılamaya İlişkin Diğer Hususlar, Kararlar. On yıl yasağı, ikinci bölümde yer almaktadır. Eğer bu kural iptal davaları için de geçerli olacak şekilde düşünülseydi, kuralın üçüncü bölümde (İptal ve İtiraz Davalarına İlişkin Ortak Hükümler) yer alması gerekirdi. On yıl yasağının anayasal statüsüne ışık tutacak bir tartışma, bir siyasi parti kapatma davasında yaşanmıştır: 14/2/1997 tarih ve E.1996/1 K.1997/1 sayılı davada Emek Partisi nin programının 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu nun 78. ve 81. maddelerine aykırı olması nedeniyle kapatılmasına karar verilmiştir. Parti, savunmasında, 23/7/1995 tarih ve 4121 sayılı Kanun ile Anayasa nın siyasi partiler ile ilgili esasları düzenleyen 68. ve 69. maddelerinde değişiklik yapıldığından bahisle, Siyasi Partiler Kanunu nun 78. ve 81. maddeleri hakkındaki itirazlarının on yıl yasağına tabi tutulmadan incelenmesi gerektiğini iddia etmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, söz konusu maddelerin Anayasa nın geçici 15. maddesi kapsamında anayasal denetimden muaf tutulduğunu belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi de bu görüşü kabul ederek Parti nin iddiasını cevapsız bırakmıştır. Emek Partisi nin iddiası, anayasal değişikliklerin yeni bir anayasal bütünlük oluşturduğu, dolayısıyla Mahkemenin -anayasal yorumda bütünlük ilkesi ışığında- önceki incelemelerinden kaynaklanan süre hesabını geçersiz kılacağı düşüncesini akla getirmektedir. 5 5 İlk bakışta fazla aktivist gelen bu düşünce büsbütün haklılıktan uzak değildir. Anayasa, ancak bu gibi yorumlarla canlılık ve güncellik kazanabilir.

10 Görüldüğü gibi, sadece itiraz başvurularına münhasır olarak konulmuş olan on yıl yasağı, anayasal bütünlük ilkesi ışığında diğer dava türlerinde de gündeme gelebilmektedir. Diğer yandan, zamanla meydana gelecek değişikliklerin ve gelişmelerin de dikkate alınması Anayasa nın amaçsal yorumunun bir gereğidir. Bu bağlamda, on yıl yasağı Anayasa Mahkemesinin baktığı diğer dava türlerinde, özellikle iptal davalarında, tartışma konusu olmuştur. 2. İptal Başvuruları Açısından On yıl yasağı, herhangi bir iptal davasına konu olan yasal düzenlemeler için geçerli olabilir mi? Bu hususta mevzuatta açık bir yol gösterme ya da engel yoktur. Mevzuatta bu konuda boşluk olmasının üç açıklaması olabilir: Birincisi, on yıl yasağının iptal davaları bağlamında gündeme gelebileceği öngörülmemiştir. İkincisi, Anayasa nın 152. maddesinin son fıkrasındaki işin esasına girerek verdiği red kararının ibaresinin madde başlığından bağımsız olduğu ve bir kısıtlama içermediği, dolayısıyla iptal başvurularını da kapsadığı düşünülmüştür. Üçüncüsü, on yıl yasağının iptal davalarıyla ilgisiz olduğu kabulüne dayanılmıştır. Bu üç açıklamadan birini doğru kabul etmek için ihtiyaç duyduğumuz ipucunu mevzuat ve yasama süreci metinlerinden elde edememekteyiz. Bizim kanaatimize göre, on yıl yasağı ile iptal başvuruları arasında kurulabilecek ilişki başlangıçta gözden kaçırılmıştır. Bir hukuk devletinde açık anayasal hükümlere ve bu hükümlerin ruhuna aykırı hareket edilmesi mümkün değildir. Mevzuatta ve doktrinde 6 on yıl yasağı itiraz başvuruları kapsamında düşünülmüşken, özetlediğimiz boşluğun içtihatla doldurulması sonucunda yasağın kapsamı iptal başvurularını da içine alacak şekilde genişletilmiştir. Peki, bu genişleme nasıl gerçekleşmiştir? On yıl yasağının iki iptal başvurusu arasında gündeme gelmesi vaki değildir. Zaten ilk bakışta, mahiyeti itibariyle iptal başvurularında on yıl yasağının uygulanmasına lüzum olmayacağı görülecektir. Zira on yıl yasağı, bir hükmün esastan görüşülmesi sonrasında ret kararı verilmesi halinde geçerlidir. Bu sırada iptal başvurusu için tayin edilen altmış günlük süre sona ermiş olacaktır (AY m. 151). Hakkında ret kararı verilen, dolayısıyla yürürlüğü devam eden bir hükmün yasamayla yeniden konmasına gerek olmayacağı da açıktır. Aynı hükmün farklı bir mevzuat parçasında tekrar konması neticesinde Anayasa Mahkemesine iptal başvurusu yapılması nedeniyle on yıl yasağının gündeme gelmesi gibi düşük bir ihtimal varsa da, gerçekleşmiş değildir. Kaldı ki, farklı bir yasama işleminin söz konusu olduğu bu gibi bir durumda yapılacak başvurunun aynı hüküm aleyhine olduğu iddia edilmesi kolay değildir. 6 ÖZBUDUN, Ergun. Türk Anayasa Hukuku. Ankara: Yetkin, 2009, s. 420.

11 On yıl yasağının, iptal ve itiraz başvuruları arasında gündeme gelmesi ise iki şekilde olabilir: 1) İtiraz başvurusu ret kararının iptal başvurusu incelemesinde kullanılması, 2) İptal başvurusu ret kararının itiraz başvurusu incelemesinde kullanılması. Birinci ihtimali yani bir iptal başvurusu incelemesinin o başvuruyla örtüşen bir konudaki itiraz başvurusu kararından sonraya kalması nedeniyle sınırlı olarak yapılmasını ilk defa 1/11/2012 tarih ve E.2011/64 K.2012/168 sayılı iptal başvurusu kararında görmekteyiz: Anayasa nın 152. maddesinin son fıkrası ve 6216 sayılı Kanun un 41. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazete de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa ya aykırılığı iddiasıyla tekrar Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. İptal davası, gününde açılmış ise de esas inceleme aşamasında, Anayasa Mahkemesinin aynı konu hakkında işin esasına girerek verdiği yukarıda belirtilen ret kararının gününde Resmî Gazete de yayımlanması nedeniyle, bu tarihten itibaren 10 yıl geçmedikçe davanın esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır. 7 İkinci ihtimali yani daha önce bir iptal başvurusu üzerine verilen esastan ret kararının on yıl yasağının itiraz başvurularında uygulanmasına yol açtığını da görmekteyiz. Mahkeme, 20/1/2011 tarih ve E.2009/65 K.2011/24 sayılı itiraz başvurusu kararında, başvuru konusu hükümlerden arazi taşıtları ibaresini hariç tutarak sınırlı inceleme yapmasının gerekçesi olarak daha önce işin esasına girerek incelediği bir davada aynı ibarenin ele alınmasını göstermiştir. Atıf yapılan dava, TBMM üyeleri Ali TOPUZ, Haluk KOÇ ve 119 Milletvekili tarafından açılan iptal davasıdır. 8 Aynı şekilde, 22/12/2011 tarih ve E.2010/31 K.2011/167 sayılı itiraz başvurusu kararında, Üretildiği il veya ilçe dışına sevk edilen mallar satışa sunulacağı yer haline girer ve bunlardan alınacak belediye payı, malın satışa sunulduğu yer belediyesince tahsil edilir. cümlesinin incelenmemesinin gerekçesi olarak bu cümlenin esastan ret kararı verilen bir iptal davasında ele alınması gösterilmiştir. 9 Görüldüğü üzere, on yıl yasağı, 2011 yılına kadar iptal başvurularıyla bağlantılı olarak gündeme gelmemiş yahut getirilmemiştir. Mahkeme, 2011 yılında içtihat değişikliğine mi gitmiştir yoksa ilk defa karşılaştığı 7 Mahkeme, 19/1/2012 tarih ve E.2011/43 K.2012/10 sayılı itiraz başvurusu ret kararına atıf yapmaktadır. 8 23/6/2004 tarih ve E.2004/14 K.2004/84 sayılı iptal davası ret kararı. 9 25/2/2010 tarih ve E.2007/65 K.2010/43 sayılı iptal davası ret kararı.

12 bir durumun içtihadını mı oluşturmuştur? Bunun bilinebilmesi için, yılları arasında bir iptal davasında hakkında esastan ret kararı verilen bir hükmün daha sonra itiraza konu olmuş olması gerekir. Oysa B. İlgili İçtihat kısmında listelediğimiz kararların hiçbirinde, böyle bir bağlantı tespit edilememiştir. 3. Yasağın Bireysel Başvuruda Gündeme Gelmesi İlk bakışta itiraz başvurularına münhasır kılındığı açık olan bir anayasal kuralın iptal başvurularına da teşmil edilerek uygulandığını görmekteyiz. Bireysel başvuru için de böyle bir genişlemenin olup olmayacağı önemli bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. On yıl yasağının itirazdan iptale doğru gerçekleşen genişlemesi, soyut ve somut norm denetimlerinin birbirini bağlamasının ne kadar yerinde bir karar olduğu şüphesini beraberinde getirmektedir. Kanaatimizce, bir normun soyut denetiminde verilen karar ile somut denetiminde verilen kararın birbirini tamamen göz ardı etmesi de kati olarak bağlaması da hatalıdır. Tartışmalı bir hüküm hakkında ve herhangi bir denetim türünde, Mahkemenin, gerek Anayasa nın gerekse hayatın tüm olasılıklarını hesaba katarak karar verebileceğini varsaymak mümkün ve adil değildir. Öyleyse, denetim türleri arasında mevzuatta kurulmayan bir bağlantının içtihatla kurulması adalet değil, Anayasa Mahkemesinin bütünlüğünü korumak ihtiyacından doğmuştur. Kaldı ki, on yıl yasağının ne kadar yerinde bir uygulama olduğu sorgulanabilir bir konudur Anayasası döneminde verilen bir Anayasa Mahkemesi kararıyla bunu örneklendirelim: 10 Anayasa nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi kararları kesindir. Kesin yargı karan, kararı veren mahkemece veya başka bir yargı yerince yeniden incelenip değiştirmesi olanağı bulunmayan karar demektir. Anayasa Mahkemesinin Anayasa ya aykırılık iddialarına ilişkin kararları Anayasa nın 149. veya 151. maddelerine dayanılarak yapılmış belli istemler üzerine verilebileceğinden her kararın kesinliği de o kararın verilmesini gerektiren belli dâva veya itiraz açısından söz konusu olabilir. Bu durumun sonucu olarak belirli bir dâva veya itirazın karara bağlanması aynı konuda bir başka dâva veya itirazın Anayasa Mahkemesine gelmesine ve incelenmesine engellik edemez. İptal kararlariyle dâva veya itirazın reddine ilişkin kararlar arasında açık bir ayırım vardır. İptal kararları karar gününde ve eğer ayrıca yürürlük günü belirtilmişse o günde iptal konusu hükümleri yürürlükten kaldırır. Yürürlükte bulunmayan bir kanunun Anayasa ya 10 30/9/1969 tarih ve E.1969/17 K.1969/49 sayılı karar.