Haczedilen Malın Üçüncü Kişi Elinde Bulunması Halinde Açılacak Đstihkak Davası (ĐĐK mad. 99)

Transkript

1 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış Haczedilen Malın Üçüncü Kişi Elinde Bulunması Halinde Açılacak Đstihkak Davası (ĐĐK mad. 99) Talih Uyar* Haczedilen malın üçüncü kişi elinde bulunması (üçüncü kişinin elinde bulunan malın haczedilmesi) halinde açılacak istihkak davası şşk mad. 99 da düzenlenmiştir. * Giriş iriş: Alacaklının haciz istemi (şşk mad. 78) üzerine 1 icra müdürü, takip konusu alacak için gerek borçlunun iş ve ev adresinde gerekse üçüncü kişilerin elinde bulunan malları (şşk mad. 85 e göre) 2 haczeder ve haczedilen mallar hakkında - varsa- borçlunun ve üçüncü kişilerin (istihkak) iddialarını haciz tutanaşına (şşk mad. 102/I) yazar 3. I- Borçlunun elinde haczettişi malları şşk mad. 88/II uyarınca icra müdürü ancak «alacaklı kabul ederse (muvafakat ederse) borçluda - yediemin olarak- bırakabilirken, üçüncü kişinin elinde haczettişi -ve üçüncü kişinin üzerinde mülkiyet hakkına dayanarak istihkak iddiasında bulunduşu- malları alacaklı şşk mad. 88/II 4949 sayılı Kanun ile deşiştirilmeden önce istese de, üçüncü kişiden alamıyor ve üçüncü kişiye «yediemin» olarak bırakıyorken 4 5, şşk * Avukat, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi ÖŞretim Üyesi. Ayrıntılı bilgi için bkz: UYAR, T. Gerekçeli şçtihatlı şşk erhi, C:4, s:6871 vd. Ayrıntılı bilgi için bkz: UYAR, T. Gerekçeli şçtihatlı şşk erhi, C:5, s:7477 vd. Bkz: UYAR, T. şcra Hukukunda Haciz, s: 203 vd. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: UYAR, T. T şcra Hukukunda şstihkak Davaları, 2. Bası, s: KURU, B. şcra ve şflas Hukuku, C: 1, s: BERKşN, N. şcra Hukuku Rehberi, s: POSTACIOİLU, ş. şcra Hukuku Esasları, s: 418, dipn. 34. Bkz: «Haczedilen hayvanlar 3. kişinin elinde bulunmuşmad. 88/II, c: 3 ün «üçüncü şahsın elinde bulunan mallar haczedilince, alacaklının muvafakati ve üçüncü şahsın kabulü halinde üçüncü şahsa yediemin olarak bırakılır» şeklinde deşiştirilmesinden sonra, bu malların, malları elinde bulunduran -ve istihkak iddiasında bulunan- ü- çüncü kişiye yediemin olarak bırakılması ancak haciz talebinde bulunmuş olan alacaklının muvafakati ile mümkün olabilecektir II- Üçüncü kişi, elinde bulunan mal hakkında mülkiyetten başka bir ayni hakka -örneşin; retur. 3. kişi istihkak iddia etmiştir. Bu durumda, bu mallar 3. kişinin elinden alınamaz ona ancak yediemin olarak teslim edilir ve alacaklıya şşk nın 99. maddesine göre icra hakimlişine o şahıs aleyhine dava açmak için 7 günlük mühlet verilir. 3. kişinin elinden malların alınması doşru deşildir. ikâyet kabul edilmek gerekirken reddi isabetsizdir. (12. HD T. E: 592, K: 7673) Bu düzenlemenin eleştirisi için bkz: UYAR, T. «www. talihuyar.com 4949 sayılı, tarihli; 5092 sayılı, tarihli, 5311 sayılı tarihli ve 5358 sayılı, tarihli şcra ve şflas Kanunu nda DeŞişiklik Yapılmasına Dair Kanunların GetirdiŞi Yenilikler ( adresindeki makale, s: 3 vd.) ve aynı isimli-şzmir Barosu tarafından Aralık/2005 tarihinde yaptırılmış- ayrı bası, s: 38 vd. - UYAR, T. T 4949 sayılı ve tarihli şcra ve şflas Kanunu nda DeŞişiklik Yapılmasına Dair Kanun un GetirdiŞi Yenilikler (Tür. Bar. Bir. D. 2003, S: 49, s: 173) - ATALAY, O. Taşınırların Üçüncü Kişi E- linde Haczi ve Muhafaza Altına Alınması «şşk m. 88/II Üzerine Bir Eleştiri» (Medenî Usul ve şcra şflâs Hukuku Dergisi, 2005/1, s: 17 vd.) - ASLAN, K. Hacizde şstihkak Davası, s: 499 vd. - PEKCANITEZ, H. H 4949 sayılı Kanunla, şcra Hukukunda Yapılan DeŞişikliklerin De- Şerlendirilmesi (Tür. Bar. Bir. D. 2003, S: 49, s: 147 vd.) - PEKCANITEZ, H. / ATALAY, O. / ÖZKAN, M. S. / ÖZEKES, M. şcra ve şflas Hukuku, 2005, s: 191; Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

2 hin hakkına- dayanarak istihkak iddiasında bulunuyorsa, icra müdürü -alacaklının talebi üzerine- üçüncü kişideki bu malı, haczettikten sonra o kişiden alıp başka bir kişiye yediemin olarak teslim edebilir. Çünkü, icra dairesinin «üçüncü bir şahsa rehnedilmiş olan malları» da muhafaza altına alma yetkisi vardır (şşk mad. 88/III). III- Üçüncü kişinin elinde bulunan ve üzerinde üçüncü kişinin «istihkak iddiasında bulundu- Şu» 7 bir malı haczeden icra müdürü, üçüncü kişinin istihkak iddiasını haciz tutanaşına yazdıktan sonra, «üçüncü kişi aleyhine -icra mahkemesinde- istihkak davası açmak üzere» alacaklıya yedi günlük bir süre verir (şşk mad. 99). şcra müdürünün bu kararı üzerine, alacaklı; haczettirdişi malı elinde bulunduran üçüncü kişinin bu iddiasını samimi bulmaz ve haczettirdi- Şi malın «üçüncü kişiye» deşil «borçluya ait olduşu» görüşünde ısrar ederse, icra mahkemesinde, üçüncü kişi aleyhine, istihkak davası açar. Hemen belirtelim ki; şşk mad. 99 hükmünün uygulanabilmesi için, malın «yalnız üçüncü kişinin elinde bulunuyorken» haczedilmiş olması gerekir. ÖrneŞin; icra müdürü alacaklının talebi üzerine «borçlu tarafından mal kaçırmak amacı ile, komşusuna bırakılmış (götürülmüş) olduşu ileri sürülen -radyo, televizyon, buzdolabı, bilgisayar vb.- malları komşusunun evinde (işyerinde) haczetmişse ya da borçlunun olduşu ileri sürülen işyerine haciz için gittişinde, borçludan işyerini devraldışını belirten üçüncü bir kişi ile karşılaşır ve alacaklı «bu devrin geçerli olduşunu» ileri sürerek işyerindeki eşyaları haczettirirse, icra müdürünün 99. maddeye göre işlem yapması -yani; bu eşyaları haczedip yediemin o- larak üçüncü kişiye bırakması ve alacaklıya, ü- çüncü kişiye karşı istihkak davası açmak üzere süre vermesi- gerekir 8. şcra müdürünün bu şekilde hareket etmemesi -örneşin; istihkak davası açmak üzere alacaklıya süre vermemesi 9 ya da haczettişi malı üçüncü kişinin elinden alması-, üçüncü kişinin (süresiz) şikâyetine neden olur «şstihkak iddiası» kavramı için bkz: Yuk. şşk mad. 96, 1. «s: » Bkz: 12. HD T /3129 Bkz: 12. HD T. 8622/8763 Yüksek mahkeme; «Haczin, borçlunun ev veya işyerinde deşil de, ödeme emrinin borçluya tebliş edilmedişi, ü- çüncü kişiye ait ev ya da işyerinde yapılmış olması halinde 99. maddenin uygulanarak alacaklıya istihkak davası açması için süre verilmesi gerekeceşini» 10 «Haciz tezkeresi (ya da haciz ihbarnamesi) ü- zerine, bankanın mevduat üzerinde rehin ve hapis hakkının olduşunu ileri sürmesinin, istihkak iddiası nitelişini taşıdışını, bu durumda icra memurunun 99. maddeyi uygulayarak alacaklıya istihkak davası açmak üzere süre vermesi gerekeceşini» 11 «Borçlu şirket sahibinin, şikâyetçi (üçüncü kişi) şirketin sahibinin oşlu olmasının ve şikâyetçi şirkette de ortak olmasının, şşk nın 99. maddesinin uygulanmasını önlemeyeceşini» 12 «Borçluya ödeme emrinin tebliş edildişi adresin şirkete ait olduşunun (şirket tarafından kiralanmış olduşunun ve vergi levhasının şirket adına düzenlenmiş olduşunun) anlaşılması hâlinde, şirket adresinde uygulanan haciz hakkında, şşk nın 99. maddesinin uygulanması gerekeceşini» 13 «Borçlunun ortaşı bulunduşu limitet şirket adresinde yapılan haczin borçlu elinde yapılmış sayılacaşını (ve bu durumda; olaya şşk nın 99. maddesinin uygulanması gerekeceşini)» 14 «Borçlunun adresi olarak bilinen yerde karşılaşılan borçlunun oşlunun işyerinin kendisine ait olduşunu ileri sürüp, vergi levhası ibraz etmesi halinde, haciz yapılıp, alacaklıya şşk 99 a göre süre verilmesi gerekeceşini» 15 «Haciz uygulanan işyerinin kısa bir süre önce üçüncü kişiye devredildişinin, vergi levhasının bu kişi adına düzenlenmiş olduşunun anlaşılması halinde, icra müdürlüşünce üçüncü kişiye karşı istihkak davası açmak üzere alacaklıya Bkz: 12. HD T /14612; T. 2435/4138; T /19609 vb. Bkz: 12. HD T. 1261/2310 Bkz: 12. HD T. 88/1269 Bkz: 12. HD T /10957 Bkz: 12. HD T /10258 Bkz: 12. HD T. 7457/7675 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

3 gün süre verilmesi gerekeceşini» 16 «Üçüncü kişi adına trafikte kayıtlı bulunan ve üçüncü kişi elinde bulunan aracın, alacaklının talebi üzerine fiilen haciz yapılıp, şşk 99 uyarınca alacaklıya istihkak davası açmak üzere süre tanınması gerekeceşini» 17 «Mahsul haczinin, üçüncü kişi elinde yapılmış olduşunun kabulü gerekeceşini» 18 belirtmiştir. IV- Buna karşın, mal «borçlunun elinde iken» 19 haczedilmişse (şşk mad. 96, 97) veya «borçlu ile üçüncü kişinin müştereken elinde bulunuyorken» 20 haczedilmişse (şşk mad. 97/a-I) şşk mad. 99 uygulanamaz. Bu durumda, şşk mad. 96 ve 97 ye göre işlem yapılması gerekir. Yüksek mahkeme; «Haczin borçluya ait ev veya işyerinde, ödeme emrinin borçluya tebliş edildişi yerde yapılmış olması halinde, şşk 99 a göre deşil, şşk 96 ve 97 ye göre işlem yapılması gerekeceşini» 21 «Ödeme emrinin borçluya tebliş edildişi borçlunun eşi ve annesinin oturduşu evde, onların huzurunda yapılan haciz hakkında, borçlunun o evde oturmadışı kanıtlanmadıkça, şşk nın 96 ve 97. maddelerinin uygulanacaşını, 99. maddenin uygulanmayacaşını» 22 «Borçlunun, başka dosyadan haciz edilip yediemine (dördüncü kişiye) teslim edilmiş olan eşyaların üçüncü kişi elinde haczedilmiş sayılamayacaşını» 23 «Haciz yapılan yerin borçlunun kirası altında olduşu ve üçüncü kişinin Almanya dan izinli geldişi için burada geçici olarak kaldışının anlaşılması halinde, olaya 99. maddenin deşil, 97/a maddesinin uygulanması gerekeceşini» 24 «şstihkak iddiasında bulunmayan dördüncü kişinin (tamircinin) elinde haczedilen mallar hakkında 99. maddeye göre deşil, 96 ve 97. maddelere göre işlem yapılması gerekeceşini» 25 belirtmiştir. Doktrinde, 26 tapuda üçüncü kişi adına kayıtlı taşınmazlar hakkında -şsviçre de olduşu gibi- 99. maddenin uygulanarak, -«bu taşınmazın gerçekte borçluya ait olduşu» iddia edilerek- istihkak davası açılması gerektişi ileri sürülmüşse de, bu görüş henüz uygulamada benimsenmiş deşildir. «Borçluya ait olduşu düşüncesi ile üçüncü kişinin elinde haczedilen mallar hakkında açılacak istihkak davasını» düzenleyen şşk mad. 99 ile, «borçluya ait haczi mümkün herhangi bir malın üçüncü kişinin elinde bulunup bulunmadışını ve eşer mevcutsa bunun haczi konusunu» düzenleyen şşk mad. 89 un uygulama alanı bir noktada birleşebilir. 27 Gerçekten, borçluya ait olup da üçüncü kişinin elinde bulunduşu sanılan taşınır bir mal şşk mad. 89 uyarınca haczedilirse, icra müdürü ü- çüncü kişiye «birinci haciz ihbarnamesi»ni gönderir. Bu ihbarnameye karşı, üçüncü kişi mad. 89/II deki def ileri ileri sürebilir. EŞer, üçüncü kişi haczedilen malın «borçluya ait olmadışını ya da malın kendisine rehnedilmiş olduşunu» ileri sürerse, haczedilen taşınır mal hakkında istihkak iddia etmiş olur. Bu durumda bir görüşe göre 28 alacaklı iki olanaşa sahip olur. Ya; şşk mad. 89/IV e göre icra mahkemesine başvurup üçüncü kişinin «ceza ve tazminata mahkûm e- dilmesini» ister ya da şşk mad. 99 a göre icra mahkemesinde «istihkak davası» açar. Buna kar Bkz: 12. HD T /3129 Bkz: 12. HD T. 9322/3769 Bkz: 12. HD T. 2606/9662 Bkz: 12. HD T. 6445/13799; T /4286 Bkz: 12. HD T /3204; T. 7566/942; T /9334 Bkz: 12. HD T. 5438/7250; T /17424; T. 963/3225 vb. Bkz: 12. HD T. 9549/10597 Bkz: 12. HD T. 5958/ Bkz: 12. HD T. 2319/4831 Bkz: 12. HD T. E: 4592/6538 POSTACIOİLU, ş. ş şcra ve şflâs Kanunu ile şlgili Bazı Yargıtay şçtihatlarında Uygulanan Yorum ekli Hakkında Düşünceler ve Bu şçtihatların DeŞiştirilmesi Lüzumu ile şlgili Mülahazalar (Prof. Dr. Yaşar Karayalçın a 65. Yaş ArmaŞanı, s: 586) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: ASLAN, K. Hacizde şstihkak Davası, s: 546 vd. ARSLAN, R. Borçlunun Üçüncü Kişide Bulunan Mal ve Alacaklarının Haczi (Dr. Recai Seçkin e ArmaŞan, s: 109 vd.) - KURU, B. age. C: 2, s: Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

4 şın dişer bir görüşe göre 29 ise, alacaklı bu durumda şşk mad. 89/IV uyarınca hareket etmek olanaşına sahip olmayıp, mutlaka şşk mad. 99 a göre «istihkak davası» açmak zorundadır. 1. şstihkak şddiasında Bulunulması ve şstihkak Davasına Hazırlık Aşaması Haczedilen malın «yalnız üçüncü kişinin elinde bulunması» ve üçüncü kişinin o mal hakkında «istihkak iddiası»nda 30 bulunması halinde, kanunda (şşk mad. 99); «haczedilen malın borçlunun elinde bulunması» (şşk mad. 96, 97) 31 -ve «haczedilen malın borçlu ile üçüncü kişinin müştereken elinde bulunması» (şşk mad. 97/a-I, c: 2) 32 durumundan çok daha farklı ve sade bir yol izlenmesi öngörülmüştür. Gerçekten; haczedilen malın üçüncü kişinin elinde bulunması ve üçüncü kişinin de bu hacizli mal hakkında istihkak iddiasında bulunması halinde, icra müdürü, üçüncü kişi aleyhine «istihkak davası» açmak üzere, alacaklıya «yedi günlük» bir süre verecektir. 33 Burada; -istihkak iddiasında bulunan üçüncü kişiye karşı- «dava açma süresi» icra müdürü tarafından verilmektedir. Yoksa, icra müdürü üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunması üzerine «istihkak iddiası hakkında karar verilmek üzere» dosyayı icra mahkemesine gönderemez. 34 şşk mad. 99 un açık hükmüne raşmen, icra müdürü dosyayı «istihkak iddiası hakkında karar vermek üzere» icra mahkemesine gönderirse, icra mahkemesinin «müdürlükçe 99. maddeye göre işlem yapılmak üzere, dosyanın müdürlüşüne iadesine» şeklinde 35 karar vermesi gerekir. şcra hakimi, icra müdürü yerine geçerek, «alacaklıya istihkak davası açmak üzere» -yedi günlük- süre veremeyeceşi gibi, bu aşamada «haczin POSTACIOİLU, age. s: 423 «şstihkak iddiası» hakkında ayrıntılı açıklama için bkz: UYAR, T. ag. şerh c:5, s: 7886 Bkz:: UYAR, T. ag. şerh C:5, s:8038 vd. Bkz:: UYAR, T. şcra Hukukunda şstihkak Davaları, 3. Baskı, s: 1003 vd. Bkz: 12. HD T. E: 4698/9414; T. 366/5375 Bkz: 12. HD T. 8308/9380; T. 6747/8256 Bkz: 12. HD T. 451/ HD T. 8308/9380; T. 6747/8256; T. 6394/7943 şamada «haczin kaldırılmasına», 36 «istihkak iddiasının kabulüne» 37 de karar veremez. Keza icra mahkemesi, bu durumda -hatalı olarak şşk mad. 97/VI hükmünü uygulayıp- istihkak davası açması için üçüncü kişiye yedi günlük süre vermiş ve üçüncü kişi de istihkak davasını açmışsa, açılan bu davanın reddedilmeyip, dinlenmesi gerekir. 38 şcra müdürü, borçlunun elinde haczedilen mal hakkında -şşk mad. 96 ve 97 uyarınca işlem yapacakken- hatalı olarak 99. maddeyi uygulayıp, «alacaklıya dava açmak üzere» süre vermiş ve alacaklı da bu karar çerçevesinde üçüncü kişiye karşı istihkak davası açmışsa, açılan davanın görülmesi gerekir. 39 Ayrıca belirtelim ki, üçüncü kişinin elinde haciz edilen mallar hakkında istihkak davası açma yükümlülüşü alacaklıya düşerse de, bu durumda istihkak davası üçüncü kişi tarafından da açılabilir. Böyle bir dava «hukukî yarar yokluşu» nedeni ile reddedilemez. 40 şcra müdürlüşünce «haczin üçüncü kişinin adresinde yapıldışı» kabul edilerek, alacaklıya istihkak davası açması için 7 günlük süre verilmesi üzerine, alacaklı tarafından hem bu süre içinde dava açılır hem de icra müdürlüşünün bu kararı şikayet edilir ve icra mahkemesi şikayeti haklı bularak «haczin şşk nın 97. maddesine göre yapılmış sayılmasına» karar verirse, icra mahkemesince «alacaklı tarafından açılmış olan istihkak davasının konusuz kalması nedeniyle reddine» şeklinde karar verilemez Dava üçüncü kişi hem süresi içinde istihkak davası açmış hem de «hacizde şşk nın 97. maddesinin deşil, 99. maddesinin uygulanması (yani; dava açma yükümlülüşünün alacaklıya ait olması) gerektişi iddiasıyla icra müdürünün hatalı kararını şikayet etmiş, istihkak davası devam e- derken icra mahkemesince «şikayetin kabulüne» Bkz: 12. HD T. 451/1862 Bkz: 12. HD T. 8308/9380; T. 6747/8256 Bkz: 15. HD T. 1085/2715 Bkz: şşd T. 9808/8875 Bkz: 15. HD T. 6037/6044; T. 698/1903 Bkz: 21. HD T. 118/1633 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

5 karar verilmişse; icra müdürlüşünce şşk 99 a göre verilecek süre içinde alacaklı tarafından istihkak davası açılırsa, bu dava ile borçlunun açtışı davanın birleştirilmesi, dava açılmazsa borçlunun açtışı istihkak davası hakkında «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına» şeklinde karar verilmesi gerekir Üçüncü kişinin elindeki mallar, talimat ile haczedilmişse, üçüncü kişinin haciz sırasında (veya hacizden sonra) istihkak iddiasında bulunması üzerine, şşk mad. 99 a göre hangi icra dairesi (müdürü) alacaklıya «dava açmak için» süre verecektir? Talimat icrası mı, yoksa asıl takibin yapıldışı icra dairesi mi? Bu sürenin, asıl takibin yapıldışı icra dairesince verilmesi gerekir. 43 E- Şer, «üçüncü kişiye karşı dava açmak üzere» 7 günlük süre alacaklıya, talimat icra dairesince verilirse, «bu kararın hatalı olduşu» iddiasıyla iptali için,kararı veren «talimat icra dairesinin başlı olduşu icra mahkemesine» başvurulması gerekir. Uygulamadaki önemi nedeniyle ayrıca belirtelim ki, üçüncü kişinin, «icra müdürünün şşk mad. 99. maddesini uygulamadışından» bahisle yaptı- Şı şikâyet, -şşk mad. 16/II uyarınca- süreye başlı deşildir 46 ve bu şikâyet üzerine verilen kararın temyizi mümkündür. 47 Buna karşın, «icra müdürlüşünce şşk nın 97. maddesinin deşil, 99. maddesinin uygulanması gerekeceşine» ilişkin şikayetin 7 günlük süre i- çinde yapılması gerekir. 48 «şstihkak iddiası üzerine, şşk nın 99. maddesi yerine şşk nın 97. maddesinin uygulanması gerekeceşine» ilişkin şikayetin, «duruşmaya taraflar gelmeseler dahi, yokluklarında sonuçlandırılması» gerekir. 49 Nihayet bu konu ile ilgili olarak şu hususu da belirtelim ki; şşk 99 a göre alacaklıya istihkak Bkz: 21. HD T. 7210/8660 Bkz: 12. HD T /23267; T /23267; T /25855 vb. Aynı doşrultuda: 12. HD T. 6627/6584 Karş: 12. HD T. E: 980, K: 6958 Bkz: 12. HD T. 8622/8763 Bkz: 12. HD T. 7122/11125; T /14961 vb Bkz: 12. HD T /18378 Bkz: 12. HD T /12641 davası açmak üzere süre verilebilmesi için, ü- çüncü kişinin elinde bulunan malın mutlaka kesin olarak haczedilmiş olması gerekli deşildir. DiŞer haciz çeşitlerinden -örneşin; ihtiyati haciz (şşk mad. 257 vd.), muvakkat (geçici) haciz (şşk mad. 69/I, 101/II, 108, 109/II, 113/II) ve tamamlama haczi (şşk mad. 139) - birinin varlışı halinde de şşk mad. 99 hükmü uygulama alanı bulur Yargılama a. Davanın Açılma Süresi şşk mad. 99 a göre, alacaklının yedi gün içinde istihkak davasını açması gerekir. I- Yedi günlük dava açma süresi; «alacaklının haczi öşrendişi tarihten» deşil, «icra müdürünün, istihkak davası açması için süre verdişini alacaklıya tefhim ya da tebliş ettişi tarihten» itibaren işlemeye başlar şcra müdürlüşünce alacaklıya (veya vekiline) «imzası icra dosyasına alınmak suretiyle» (yüzüne karşı) yedi günlük süre verildikten sonra, ayrıca kendisine tebligat yapılması, dava açma süresini uzatmaz. 54 Alacaklı, kendisine «üçüncü kişiye karşı» istihkak davası açmak için süre verilmesi halinde, icra müdürünün bu kararı (işlemi) hakkında icra mahkemesine şikâyette bulunabilir. 55 Bu şikâyetinde; «haczedilen malın, icra müdürünün kara TEKşNAY, S. S. S Hacizden Mütevellit şstihkak Davaları, s: 10 - BERKşN, N. N şcra Hukuku Rehberi, s: U- YAR, T. T Hacizden DoŞan şstihkak şddiaları (şbd. 1987/7-9, s: 577) - MU UL, T. T şcra Hukuku, s: KAYGANACIOİLU, M. M şcra Hukukunda şstihkak Davası (Yarg. D. 1982/4, s: ASLAN, K. Hacizde şstihkak Davası, s: 501 vd. Bkz: 12. HD T. 5628/7109 Bkz: 21. HD T. 6863/8221; T. 7777/ HD T. 2994/ HD T. 3556/3726, 13. HD T. 4315/4816 «Yedi gün içinde dava açması» konusunda alacaklıya süre -yasada açıkça öngörüldüşü şekilde- icra müdürü tarafından verilmesi gerekirse de, her nasılsa bu süre icra mahkemesi tarafından verilir ve alacaklı da bu süre içinde istihkak davasını açarsa, açılan davanın reddedilmeyip dinlenmesi gerekir. Bu konuda bkz: 15. HD T. 1085/2715 Bkz: 15. HD t. 2955/3973 (şleride; şçt. No: 13) 13. HD T. 4592/2665 POSTACIOİLU, ş. şcra Hukuku Esasları, s: 416 vd. 66 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

6 rının aksine, üçüncü kişinin deşil, borçlunun elinde (zilyetlişinde) bulunduşunu» ileri sürebilir. Alacaklının böyle bir şikâyette bulunmakla saşlayacaşı yarar oldukça önemlidir. Gerçekten; a) ikâyetin kabulü halinde, dava açma yükümlülüşü şşk mad. 97/VI veya 97/a-I gereşince, ü- çüncü kişiye ait olacaktır. b) şşk mad. 97/a-I gereşince, isbat yükü üçüncü kişiye düşecektir. c) «Hacizli malın borçlunun elinde bulundu- Şu»nun tesbiti halinde, icra takibi istihkak iddiası üzerine hemen durmayacak, takibin durabilmesi için -teminat karşılışında- tetkik merciinin «takibin tâliki» (ertelenmesi) (şşk mad. 97/II, III) kararı vermesi gerekecektir. Alacaklının bu şekilde şikâyet yoluna başvurması halinde, yedi günlük dava açma süresinin, «şikâyetin reddine dair kararın alacaklıya tefhim ya da tebliş tarihine kadar» işlemeyeceşi (duracaşı) kabul edilmelidir. 56 Aksi takdirde, icra müdürünün bu işlemine karşı yapılan şikâyetin bir yararı olmaz. Ancak, yüksek mahkeme 57 aksi görüşte olup, «icra memurunun bu konudaki kararının şikayet edilmesinin dava açma süresini kesmeyeceşini» belirtmiştir... şcra müdürlüşünce «haczin üçüncü kişinin adresinde yapıldışı» kabul edilerek, alacaklıya istihkak davası açması için 7 günlük süre verilmesi üzerine, alacaklı tarafından hem bu süre içinde dava açılır, hem de icra müdürlüşünün bu kararı şikayet edilir ve icra mahkemesi şikayeti haklı bularak «haczin şşk nın 97. maddesine göre yapılmış sayılmasına» karar verirse, icra mahkemesince «alacaklı tarafından açılmış olan istihkak davasının konusuz kalmasız nedeniyle reddine» şeklinde karar verilemez, ispat yükünün yer deşiştirerek üçüncü kişiye döndüşü gözetilerek uyuşmazlışın çözüme kavuşturulması gerekir Aynı şekilde, davacı üçüncü kişi, hem süresi i- çinde istihkak davası açmış, hem de «hacizde şşk nın 97. maddesinin deşil, 99. maddesinin POSTACIOİLU, ş. age. s: 417. Bkz: 21. HD T. 6291/6442; 15. HD T. 393/802 Bkz: 21. HD T. 118/1633 uygulanması (yani; dava açma yükümlülüşünün alacaklıya ait olması) gerektişi iddiasıyla icra müdürünün hatalı kararını şikayet etmiş, istihkak davası devam ederken, icra mahkemesince «şikayetin kabulüne» karar verilmişse, icra müdürlüşünce şşk 99 a göre verilecek süre içinde alacaklı tarafından istihkak davası açılırsa, bu dava ile borçlunun açtışı davanın birleştirilmesi, dava açılmazsa borçlunun açtışı istihkak davası hakkında «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına» şeklinde karar verilmesi gerekir. 59 Üçüncü kişiye ait işyerinde uygulanan haciz hakkında, üçüncü kişinin istihkak iddiasına alacaklı vekilince karşı çıkılır ve icra memurluşunca verilen 7 günlük süre içinde, alacaklı vekili tarafından dava açılmazsa haciz kalkmış olur ve bu arada üçüncü kişi tarafından istihkak davası açılmış olursa, icra mahkemesince bu dava hakkında «davanın reddine» deşil, «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına» şeklinde karar verilmesi gerekir. 60 Alacaklının dava açma yükümlülüşü; «üçüncü kişinin istihkak iddiasını öşrendişi tarihten itibaren» deşil, «icra müdürünün kendisine yedi günlük süre vermesi» ile başlarsa da, alacaklı, henüz süre verilmeden dava açarsa, açılan davaya bakılması gerekir. 61 Ayrıca belirtelim ki, şşk mad. 99 gereşince, dava açma yükümlülüşü alacaklı da olmakla beraber üçüncü kişi de -alacaklının aleyhine dava açmasını beklemeden- alacaklıya karşı «istihkak davası» açabilir. 62 Üçüncü kişinin açacaşı bu dava süreye başlı deşildir. 63 II- Alacaklı, icra müdürünün kendisine verdişi yedi günlük süre içinde, üçüncü kişiye karşı «istihkak davası» açmazsa, üçüncü kişinin iddiasını kabul etmiş sayılır (mad. 99/son c.). Bunun sonucu olarak da, üçüncü kişinin ileri sürdüşü is Bkz: 21. HD T. 7210/8660 Bkz: 21. HD T. 7225/7448 Bkz: 15. HD T. 2663/4007; 13. HD T. 6215/6492; T. 7415/7699 Bkz: 15. HD T. 6037/6044; T. 698/1903 Bkz: 21. HD T. 9402/50; şşd T /11799 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

7 tihkak iddiası mülkiyet hakkı ise, üçüncü kişinin malı üzerine konulan haciz kalkar. 64 EŞer rehin hakkı ise, üçüncü kişinin elindeki mal rehin hakkı ile yükümlü olarak haczedilmiş sayılır... EŞer alacaklılar birden fazla ise, yalnız dava a- çanların hakları korunur, dişerleri dava açmamakla, üçüncü kişinin iddiasını kabul etmiş sayılırlar. 65 III- şşk mad. 99 da öngörülen 7 günlük istihkak davası açma süresi hak düşürücü süre olduşundan, 66 davanın süresinde açılmış olup olmadışı icra mahkemesince doşrudan doşruya gözetilir b. Davanın Tarafları A. Davacı: Haczedilen malın «üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» açılan istihkak davalarında, davacı, kural olarak «icra müdürü tarafından kendisine istihkak davası açması için» yedi günlük süre verilen alacaklıdır. 68 Üçüncü kişideki malı haczettiren alacaklının, «kural olarak»; davacı durumunda olduşunu belirttik. Gerçekten, normal olarak, hacizli mal e- linde bulunduşu için «mülkiyet karinesi»nden yararlanan üçüncü kişinin, «elindeki malın kendisine ait olduşunu isbat için» ayrıca, haciz koyduran alacaklıya karşı istihkak davası açma zorunluşu yoksa da, üçüncü kişi, dava açma külfeti üstlenerek, alacaklının kendisi aleyhine dava açmasını beklemeden, kendisi alacaklı aleyhine istihkak davası açabilir. 69 Üçüncü kişinin açtışı «istihkak davası» şşk mad. 99 uyarınca ancak alacaklının dava açabileceşi, üçüncü kişinin dava açma hakkı bulunmadışı gerekçesiyle reddedilemez Bkz: 15. HD T. 2063/3363; 12. HD T. 3177/4411 BELGESAY, M. R. R şcra ve şflâs Kanunu erhi, s: 296 Bkz: 21. HD T. 3821/ HD T. 393/802 Bkz: 21. HD T. 3821/5262 Bkz: 21. HD T. 9386/10803; 12. HD T. 6309/6476 Bkz: 21. HD T. 6651/7583; T. 3984/4210 Yüksek mahkeme, «davacı sıfatı» ile ilgili olarak ayrıca; «Davanın üçüncü kişi tarafından açılması gereken hallerde, icra müdürlüşünün yanlış kararı sonucu, şşk nın 99. maddesine göre verilen önel içerisinde alacaklının dava açmak zorunda kalmasının, isbat yükünün yer deşiştirmesine neden olmayacaşı gibi, dava açma yükümlülüşü üçüncü kişide iken, alacaklının, külfeti üzerine alarak dava açmasının davanın reddine neden olmayacaşını» 70 «şcra müdürlüşünce haczin üçüncü kişinin adresinde yapıldışı kabul edilerek, alacaklıya istihkak davası açması için 7 günlük süre verilmesi üzerine, alacaklı tarafından hem bu süre içinde dava açılır, hem de icra müdürlüşünün bu kararı şikayet edilir ve icra mahkemesi şikayeti haklı bularak haczin şşk nın 97. maddesine göre yapılmış sayılmasına karar verirse, icra mahkemesince alacaklı tarafından açılmış olan istihkak davasının konusuz kalması nedeniyle reddine şeklinde karar verilemeyeceşini» 71 Davacı üçüncü kişi hem süresi içinde istihkak davası açmış hem de hacizde, şşk nın 97. maddesinin deşil, 99. maddesinin uygulanması (yani; dava açma yükümlülüşünün alacaklıya ait olması) gerektişi iddiasıyla icra müdürünün hatalı kararını şikayet etmiş, istihkak davası devam ederken icra mahkemesince şikayetin kabulüne karar verilmişse, icra müdürlüşünce şşk 99 a göre verilecek süre içinde alacaklı tarafından istihkak davası açılırsa bu dava ile borçlunun açtışı davanın birleştirilmesi, dava açılmazsa, borçlunun açtışı dava hakkında konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına şeklinde karar verilmesi gerekeceşi» 72 «şşk 99 uyarınca alacaklıya icra memurluşunca verilen 7 günlük süre içinde, alacaklı yerine üçüncü kişinin dava açması halinde, icra mahkemesince konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına şeklinde karar verilmesi gerekeceşini» 73 belirtmiştir Bkz: 21. HD T. 2363/2615 Bkz: 21. HD T. 118/1633 Bkz: 21. HD T. 7210/8660 Bkz: 21. HD T. 7225/ Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

8 B. Davalı: I- Haczedilen malın «üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» açılacak istihkak davalarında davalı; «kural olarak» hacizli malı elinde bulunduran ve istihkak iddiasında bulunmuş olan 74 üçüncü kişidir. EŞer üçüncü kişi «davalı» olarak gösterilmemişse, dava dilekçesinin bir örneşinin duruşma davetiyesi ile birlikte kendisine gönderilerek davaya katılımının saşlanması gerekir. 75 II- Borçlu, «haczedilen malın kendisine ait oldu- Şunu» bildirerek, üçüncü kişinin istihkak iddiasını kabul etmemişse, alacaklı tarafından açılan istihkak davasında, davalı olarak gösterilemez. Buna karşın, borçlu «hacizli malın kendisine ait olmayıp, üçüncü kişiye ait olduşunu» ileri sürmüş yani, üçüncü kişinin istihkak iddiasını kabul etmişse, üçüncü kişi ile birlikte «davalı» gösterilmesi gerekir mi? Doktrinde bu durumda, «üçüncü kişi ile birlikte, borçlunun da davalı o- larak gösterilmesi gerektişini» 76 belirtenler bulunduşu gibi; bu durumda -kanımızca da isabetli olarak- «istihkak davasının yalnız üçüncü kişiye karşı açılması gerektişini, borçlunun davalı olarak gösterilemeyeceşini» 77 belirtenler de vardır. Yüksek mahkeme içtihatlarında 78 birinci görüşe katılmıştır. III- şstihkak davasına ait dilekçede, maddi hata sonucu, istihkak iddiasında bulunmuş olan ü- çüncü kişinin yanlış gösterilmiş olması, «davanın reddi»ni gerektirmeyip, davanın gerçek hasım (üçüncü kişi) huzurunda yürütülmesine engel teşkil etmez. Buradaki yanlışlışın davacı tarafından düzeltilmesi (HUMK 80) «hasım deşiştirme» olarak kabul edilemez Bkz: 13. HD T. 1638/3192 Bkz: 21. HD T. 5640/7395; T. 2755/3580; T /1387; T. 1519/270 BELGESAY, M. R. R şcra ve şflâs Kanunu erhi, s: BERKşN, N. şcra Hukuku Rehberi, s: 285 KURU, B. B şcra ve şflâs Hukuku, C: 2, s: KURU, B. El Kitabı, s: KAYGANACIOİLU, M. M şcra Hukukunda şstihkak Davası (Yarg. D. 1982/4, s: 133) - ERTEKşN, E./KARATA, ş. şstihkak Davaları, s: 550 Bkz: 21. HD T. 3021/3622; 13. HD T. 4254/4874 Bkz: 21. HD T. 3063/4013; T. 2553/3449; T. 1804/ HD IV- şşk 99 uyarınca, «haczedilen malın üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» istihkak davası açma yükümlülüşü alacaklıya düşerse de, malı elinde bulunduran üçüncü kişinin de bu durumda dava açmasına bir engel yoktur. 80 Bu nedenle, «istihkak davası» eşer üçüncü kişi tarafından açılırsa, alacaklı zorunlu olarak «davalı» konumunda olur. Bu tür -şşk mad. 99 a göre açılan- istihkak davalarında «kural olarak» üçüncü kişinin «davalı» durumunda olduşunu belirtmiştik. Gerçekten, eşer istihkak davası doşrudan doşruya malı e- linde bulunduran üçüncü kişi tarafından açılmışsa, «davalı» olarak «haciz koyduran alacaklı» ı»nın gösterilmesi gerekir. Bu davada «kural olarak» taraf durumunda bulunmayan borçlu, «alacaklı» ve «üçüncü kişi» sıfatlarıyla aynı kişide birleşmesi halinde, zorunlu olarak davanın tarafı olur. Haciz sırasında borçlu, alacaklının elinde bulunan ve alacaklının istihkak iddia ettişi bir malın kendisine ait olduşunu ileri sürmüş ve alacaşa yeter başka malı olmadışı için, bu malın da haczi gerekmiş (şşk mad. 85/II) ise, bu halde de istihkak davasının 99. maddeye göre açılması gerekir. Çünkü, mal «borçlunun elinde» deşildir. Ancak, bu halde alacaklının üçüncü kişi sıfatıyla kendisine karşı dava açması düşünülemeyeceşinden, yedi günlük dava açma süresinin -icra müdürü tarafından- borçluya verilmesi gerekir. Borçlu, bu yedi gün içinde alacaklıya karşı istihkak davası açarsa, o zaman davacı «borçlu», davalı ise «alacaklı» olur. 81 c. Yetki Haczedilen malın «üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» istihkak davasının icra mahkemesinde açılacaşı şşk mad. 99 da açıkça belirtilmişse de bunun hangi (yerdeki) icra mahkemesi olduşu ayrıca öngörülmemiştir. Haczedilen malın «borçlunun elinde bulunması halinde» açılacak istihkak davalarında (şşk mad. 97) esa T. 3484/ HD T. 107/1419 Bkz: Yuk. A. AÇIKLAMA: Dipn. 69 civarı Bkz: şsv. Fed. Mah. K: (BGE 52 III s: Naklen; KURU, B. şcra ve şflâs Hukuku, C: 2, s: 1130, dipn. 432) Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

9 sen «yetkili mahkeme» belirtilmemiş olduşundan, bu konuda HUMK mad. 512/II hükmü uygulanıyordu. 82 Acaba, «haczedilen malın üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» (şşk mad. 99) açılacak istihkak davasında da HUMK mad. 512/II hükmü kıyasen (örneksemeyle) uygulanabilir mi? Bu konuyu; dava konusunun taşınır ya da taşınmaz olmasına göre bir ayrım yaparak açıklamak isabetli olur. I- A- Dava -icra müdürünün verdişi süre içindealacaklı tarafından 83 açılacak ise; a) EŞer istihkak davasının konusu olan hacizli mal taşınır ise; doktrinde 84 ileri sürülen ve Yargı- tay 21. Hukuk Dairesi 85 ile -daha önce bu konuda verilen kararları temyizen inceledişi dönemde- Yargıtay ve 13. Hukuk Dairesinin 87 içtii- hatlarında benimsenen görüşe göre; bu durumda da yetkili icra mahkemesi; üçüncü kişinin şşk mad. 97 ya göre açtışı istihkak davasındaki gibidir. Yani, aa) Takibin yapıldışı yerdeki, bb) şstinabe olunan (talimat yazılan) icra dairesinin bulunduşu yerdeki, cc) Hacizli malın bulunduşu yerdeki, dd) Davalının ikametgahının bulundu- Şu yerdeki icra mahkemesinde istihkak davası açılabilir. Buna karşın -istihkak davaları sonucunda verilen kararları temyizen inceledişi dönemde- önceki kararlarında Yargıtay 15. Hukuk Dairesince 88 benimsenmiş olan ve bizimde katıldışımız dişer bir görüşe göre 89 ise, HUMK mad. 512/II, istihkak davasının sadece üçüncü kişi tarafından a- çılması halinde yetkili icra mahkemesini belirt Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: UYAR, T. ag. şerh C:5, s:8168 vd. Bkz: Yuk. b- A. dipn. 68 civarı KURU, B. şcra ve şflâs Hukuku, C: 2, s: KURU, B. şcra ve şflâs Hukuku El Kitabı, s: GÜNEREN, A. şstihkak Davaları ile Tasarruf şptal Davaları, s: ERş, G. Hacizden DoŞan şstihkak Davaları, s: ASLAN, K. Hacizde şstihkak Davası, 519 Bkz: 21. HD T. 7720/8904; T /312; T. 7361/7368 Bkz: 15. HD T. 4681/4723 Bkz: 13. HD T. 3301/4286 Bkz: 15. HD T. 4188/5485; T. 18/1206 ERTEKşN, E./KARATA, ş. şstihkak Davaları, s: 549 miştir. şstihkak davasının alacaklı tarafından açılması halinde, bu madde hükmü uygulanmaz. Bu durumda, HUMK mad. 9 uyarınca, davalının (yani; üçüncü kişinin) ikametgâhının bulundu- Şu yerde, istihkak davasının açılması gerekir. b) EŞer istihkak davasının konusu olan hacizli mal, taşınmaz ise, o zaman, istihkak davasının taşınmazın bulunduşu yerde (HUMK mad. 13) açılması gerekir. B- Dava, üçüncü kişi tarafından 90 açılacak ise; a) EŞer istihkak davasının konusu olan hacizli mal taşınır ise, yetkili icra mahkemesi üçüncü kişinin şşk mad. 97 ya göre açtışı istihkak davalarındaki gibidir. 91 b) EŞer istihkak davasının konusu olan mal, taşınmaz ise, o zaman istihkak davasının, taşınmazın bulunduşu yerde (HUMK mad. 13) açılması gerekir. II- Yukarıda belirtilen yetki kurallarından taşınırlara ilişkin olanlar kamu düzenine ilişkin de- Şildir. Bu nedenle, icra mahkemesi tarafından kendilişinden gözetilemez, 92 davalı tarafından «yetki itirazı»nın, ilk itiraz olarak (HUMK mad. 187/2) -basit yargılama usulünün uygulandışı bu davalarda, ilk oturumda esasa girilinceye kadarileri sürülmesi gerekir Buna karşın, taşınmazlara ilişkin yetki kuralı (HUMK mad. 13) kamu düzeni ile ilgilidir bu nedenle icra mahkemesi tarafından kendilişinden gözetilir... d. Görev Haczedilen malın «üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» istihkak davasının icra mahkemesinde açılacaşı, şşk mad. 99 da açıkça belirtildişinden, bu davanın da dişer -şşk mad. 97, 97/a da öngörülen- istihkak davaları gibi 95 icra mahkemesinde açılması gerekecektir Bkz: Yuk. b- A. dipn. 2 civarı Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: UYAR, T. ag. şerh, C: 5, S:8168 vd. Bkz: 15. HD T. 2489/3208; 13. HD T. 4698/5129 Bkz: 15. HD T. 2231/3398 Karş: 15. HD T. 5163/5966 Bu konuda bkz: Yuk. şşk mad. 97 UYAR, T. ag. şerh, C: 5, S:8154 vd. 70 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

10 Alacaklının, şşk nın 99. maddesine dayalı olarak «istihkak davası» açtışı durumlarda, ayrıca icra mahkemesinde «üçüncü kişinin, borçludan dava konusu malı devralması nedeniyle» şşk nın 277 vd. maddeleri uyarınca tasarrufun iptali davası açamaz. e. şspat Yükü ve Kanıtlar aa- şspat yükü: «Haczedilen malın üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» -ister; alacaklı ister üçüncü kişi tarafından- açılan istihkak davasında ispat yükü; «alacaklı»dadır. Çünkü, hacizli malı elinde bulunduran üçüncü kişi, «mülkiyet karinesi»nden yararlanır. 99 Yüksek mahkeme, önceleri; 100 «üçüncü kişinin alacaklıya karşı istihkak davası açmış olması halinde, ispat yükünü de üstlenmiş olduşunu» kabul etmişken, daha sonra 101 -doşru olarak- «istihkak davasının üçüncü kişi tarafından açılmış olması halinde de ispat yükünün davalı alacaklıya düşeceşini» belirtmiştir. Yine yüksek mahkeme; «şcra müdürlüşünce şşk 96 ve 97 yerine Bkz: 21. HD T. 4728/4979; T. 4731/5357; T. 2663/ Bkz: T. E: 1953/3, K: 7 sayılı şçt. Bir. K. 98 Bu konudaki T. E: 1953/3, K: 7 sayılı şçt. Bir. K. nın eleştirisi için bkz: POSTACIOİLU, ş. Mahcuz Mala şstihkak Davası Zımnında şleri Sürülen şptal şddiasında Vazife Meselesi - Tevhidi şçtihat Kararının Tahsili - Tenkidî Mülahazalar - Tevhidi şçtihat Kararının umul Sahası (şhfm. 1954, C: XX/1-4, s: 308 vd.) - POSTACIOİLU, ş. şcra ve şflâs Kanunu ile şlgili Bazı Yargıtay şçtihatlarında Uygulanan Yorum ekli Hakkında Düşünceler ve Bu şçtihatların DeŞiştirilmesi Lüzumu ile şlgili Mülahazalar (Prof. Dr. Yaşar Karayalçın Arma- Şanı, s: 584) - UYAR, T. şptal Davası, s: 94 - KURU, B. şcra ve şflâs Hukuk, C: 2, s: TEKşNAY,. S. S Haczedilen mala şstihkak Davası Üzerine Alacaklı Tarafından Açılan şstihkak Davasında Vazife Meselesi (şbd. 1955/3, s: 137 vd. 99 KURU, B. şcra ve şflas Hukuku, C: 2, s: ERTEKşN, E./KARATA, ş. şcra ve şflas Hukukunda şstihkak Davaları, s: ÖİÜTÇÜ, T./ÇşTOİLU, A. A Uygulamalı şcra ve şflas Kanunu, s: GÜNEREN, A. şstihkak Davaları ile Tasarruf şptal Davaları, s: MU UL, T. şcra Hukuku, s: ASLAN, K. Hacizde şstihkak Davası, s: 542 vd. 100 Bkz: 13. HD T. 6215/ Bkz. 21. HD T /376; T. 5223/6526; T. 3011/3802 vb. madde uygulanarak, alacaklıya istihkak davası açmak üzere 7 günlük süre verilmesi ve alacaklı tarafından şikayet yoluna geçilmeyerek istihkak davası açılması halinde, alacaklının ispat yükünü üzerine almış olmayacaşını, davalı üçüncü kişi tarafından, borçlu (dolayısıyla; alacaklı) yararına olan yasal karinenin aksinin ispat edilmesi gerekeceşini» 102 «Haczin, borçlu ile üçüncü kişinin müşterek konutunda (işyerinde) yapıldışı durumlarda, istihkak davasının şşk nın 99. maddesine göre a- çıldışına bakılmaksızın mülkiyet karinesinin aksini ispat yükünün davalı-alacaklıya düşeceşini» 103 ifade etmiştir. şşk mad. 99 a göre «haczedilen malın üçüncü kişi elinde bulunması halin-de» açılan istihkak davalarında alacaklı neyi ispat edecektir? Bu davada, alacaklı sadece «malını borçluya ait oldu- Şunu» ispatla yetinerek ayrıca «bu malın hangi hukuki veya fiili sebeplerle üçüncü kişinin elinde bulunduşunun da» ispat etmekten kaçınabilecek midir? Başka bir deyişle, şşk mad. 97a/II hükmü bu davalarda da uygulanacak mıdır? Doktrinde «bu konuda şşk mad. 97a/II hükmünün, haczedilen malın üçüncü kişinin e- linde bulunması halinde uygulanmayacaşı, alacaklının sadece haczedilen malın takip borçlusuna ait olduşunu ispatla yükümlü olduşu» belirtilmiştir. bb- Kanıtlar: «Haczedilen malın üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» de, ispat yükü kendisine düşen alacaklının, «haczedilen malın borçluya ait olduşunu, üçüncü kişiye ait olmadışını» her türlü kanıtla -tanık, bilirkişi incelemesi keşif, yemin vs.- ispat etmesi gerekir. 106 Uygulamada, özellikle alacaklının haczedip yediemin olarak (şşk mad. 88/II) borçluya teslim 102 Bkz: 21. HD T. 9081/10366; T. 8172/10091; T. 9511/9761 vb. 103 Bkz: 15. HD T. 6725/7219; T. 4611/ POSTACIOİLU, ş. şcra Hukuku Esasları, s: 410 vd. - GÜNEREN, A. age. s: ASLAN, K. age. s: Karş: ULUKAPI, Ö. şcra Hukuku, s: Ayrıntılı bilgi için bkz: UYAR, T. şstihkak Davalarında Kanıtlar (Karineler) (şbd. 2006/2, s:502) Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

11 ettişi taşınır malların borçlu tarafından üçüncü kişilere satılması halinde, alacaklılar tarafından, satın aldışı malda istihkak iddiasında bulunan «üçüncü kişiler hakkında» veya doşrudan doşruya malı elinde bulunduran üçüncü kişiler tarafından «haciz koyduran alacaklıya karşı» -şşk mad. 99 gereşince- açılan istihkak davalarında; «hacizli malı borçludan satın almış üçüncü kişinin malik durumuna gelmiş olmayacaşı», «borçlunun bu satışının, haciz koyduran alacaklıya karşı geçerli olup olmayacaşı» tartışma ve duraksama konusu olmaktadır... şşk mad. 88/I gereşince, her ne kadar «borçlu, hacizli malda - alacaklının muvafakati ve icra müdürünün müsaadesi olmadan- tasarrufta bulunamaz ise de, aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca «üçüncü kişilerin zilyetlik hükümlerine dayanarak iyi niyetle haczedilmiş mal üzerinde kazandışı haklar» saklı tutulmuş olduşundan ve MK mad. 763 gereşince; «bir kimsenin, bir taşınırı iyi niyetle ve malik olmak kastıyla teslim alması halinde, -teslim eden onun maliki olmasa da- teslim aldışı şeyin maliki olacaşından» ve MK mad. ile de paralel bir düzenleme kabul edilmiş oldu- Şundan; hacizli malı yediemin olan borçludan satın ve teslim alan üçüncü kişi, eşer iyi niyetli ise, mülkiyet hakkını kazanır ve istihkak iddiasının kabulü gerekir. Yüksek mahkemenin içtihatları 107 da bu doşrultudadır. Uygulamadaki önemi nedeniyle şu hususu da belirtelim ki, «bir menkul malı elinde bulunduran kimsenin, onun maliki sayılacaşı»na ilişkin şşk mad. 97/a (ve MK 985) de yer alan mülkiyet karinesi, trafik siciline tescil edilmiş olan araçlar hakkında uygulanmaz. Çünkü; 3176 sayılı Yasa ile deşişik 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasası nın 20/d maddesi uyarınca «trafik siciline tescil edilmiş araçların her çeşit satış ve devirlerinin noterlerce yapılması» gerekir. «Bu şekilde yapılmayan her çeşit satış ve devirlerin geçersiz olacaşı» yasada açıkça belirtildişinden, trafik sicilinde borçlu adına kayıtlı olan araç, üçüncü kişinin elinde iken haczedilmiş ve üçüncü kişi «o aracın kendisine ait olduşunu» ileri sürmüş- 107 Bkz: 15. HD T. 1989/3610; T. 2513/3215, T. 4095/438; T. 2136/2492 se, bu iddiasını ancak noterde yapılmış bir satış devir sözleşmesi ile ispat edebilir. Fakat trafik sicilinde üçüncü kişi adına kayıtlı olan araç, bu kişinin elinde iken haczedilmiş ve alacaklı aracın «borçluya ait olduşunu» ileri sürmüşse, bu iddiasını ancak noterde yapılmış bir satış ve devir sözleşmesi ile ispat etmesi gerekir. 108 şstihkak davasında, davacı - alacaklı, ayrıca iptal davası açmadan «muvazaa iddiasında» bulunabilir. 109 Başka bir deyişle, davacı - alacaklının ileri sürdüşü muvazaa iddiasının, istihkak davasında da incelenmesi gerekir. 110 Yüksek mahkeme, «kanıtlar» ile ilgili olarak ayrıca; «Borçlu ile üçüncü kişi arasındaki ilişkinin ticari işletme devri nitelişinde olması halinde olaya şşk 44 ve BK 170 uygulanarak, borçlunun şşk 44 deki formaliteleri yerine getirmemiş olması halinde, işyerini devralmış olan üçüncü kişinin de, BK 179 uyarınca işletmenin borçlarından sorunlu olduşu da göz önünde bulundurularak, alacaklının açtışı istihkak iddiasının reddi istemli davanın kabulüne karar verilmesi gerekeceşini» 111 «Ziraat (tarım) makinelerinin, özel veya tüzel kişilerin işyerlerinin bulunduşu ziraat odasına tescili zorunlu araçlar olduşunu ve Karayolları Trafik YönetmeliŞi gereşince tescilli veya tescili silinmiş yahut hiç tescil edilmemiş araçların satış ve devirlerinin geçerli olabilmesi için, noterlikçe yapılmalarının zorunlu olduşunu» 112 «Davalı üçüncü kişinin hacizli malları ihaleden satın almaya yetecek ekonomik güce sahip olup olmadışı araştırılarak, ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekeceşini» 113 «Haczin uygulandışı işyerinde asılı vergi levhası nın işyerinde eşyaların vergi levhasında ya- 108 KURU, B. B age. s: 1136 vd. - ERTEKşN, E./KARATA, ş. ş age. s: GÜNEREN, A. A age. s: ASLAN, K. K age. s: Bkz: 15. HD T. 2113/3287; T. 2417/ Bkz: 15. HD T. E: 3685/ Bkz: 21. HD T. 1077/1752; T. 5617/6567; T. 4/ Bkz: 21. HD T. 5865/ Bkz: 21. HD T. 5646/ Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

12 zılı kişiye ait olduşunu göstermeyeceşini ve alacaklının haklarını etkilemeyeceşini» 114 «Dikiş makinesi nin nitelişi gereşi kadına ait eşyalardan sayıldışını» 115 «Ödeme güçlüşüne düşen bir kimsenin, yakın bir zamanda mallarına haciz geleceşini düşünerek, malvarlışını kaçırmak amacıyla, yakınlarına devir işlemi yapmasının veya devir işlemini dolaylı gerçekleştirmesinin muvazaalı bir işlem olduşunu» 116 «Vergi levhası, sigorta pirim bordroları, yoklama fişi, satış fişleri, faturalar ve tüm dosya içerişinden işyerinin borcun doşumundan önce üçüncü kişi tarafından açılıp işletilmekte oldu- Şunun anlaşılması halinde, alacaklının açtışı davanın reddine karar verilmesi gerekeceşini» 117 «Hapis hakkı nın yasadan (şşk 23) doşan bir taşınır rehini olduşunu ve sahibine istihkak iddiasında bulunmak hakkı verdişini» 118 «Üçüncü kişinin elindeki bir malın haczedilmiş olması halinde, mülkiyet karinesi nin üçüncü kişi lehine olduşunu, bunun aksini kanıtlama yükümlülüşünün davacı - alacaklıya düştüşünü, borçlunun üçüncü kişiyle birleşmesinin davacı - alacaklıyı başlamayacaşı gibi, borçlunun davacı - alacaklının iddiasını doşrulamasının, istihkak iddiasında bulunan üçüncü kişiyi de etkilemeyeceşini» 119 «Borçlu ile eşinin muvazaalı olarak boşandıklarının anlaşılması halinde, alacaklı tarafından açılan istihkak davasının kabulü gerekeceşini» 120 «Borçlunun takip adresiyle işyeri adresinin ve haczin uygulandışı yerin aynı zamanda borçlunun oşlunun işyeri adresi olmasının ve vergide oşlu adına kayıtlı bulunmasının, o yerin borçluya ait olmadışını göstermeyeceşini» Bkz: 21. HD T. 5086/ Bkz: 21. HD T. 2473/ Bkz: 21. HD T. 3411/ Bkz: 21. HD T. 5801/ Bkz: 21. HD T. 6443/6895; şşd T. 563/ Bkz: 15. HD T. 3106/ Bkz: 15. HD T. 3389/ Bkz: 15. HD T. 1504/1531 «Trafik kaydındaki haciz şerhi ni görerek aracı satın alan üçüncü kişinin iyi niyet iddiasında bulunamayacaşını» 122 «Üçüncü kişinin işyerinde ve üçüncü kişinin zilyetlişinde haczedilen mallar hakkında, üçüncü kişi lehine mülkiyet karinesi nin kabul edilmesi gerekeceşini» 123 «Haciz uygulanan yerin gerçekten borçluya ait mi yoksa üçüncü kişiye ait ev y da işyeri mi olduşunun titizlikle araştırılması gerekeceşini» 124 belirtmiştir... g. Harç, Vekalet Ücreti, Yargılama Giderleri Haczedilen malın «3. kişinin elinde bulunması halinde», açılan istihkak davasında da dişer (şşk mad. 97) istihkak davasında olduşu gibi, 125 «takip konusu alacak miktarı» ile «haczedilen malın kıymeti»nden hangisi az ise, onun üzerinden nispi olarak harç ve vekâlet ücreti ne hükmedilir. Yüksek mahkeme; «harç» ile ilgili olarak; «Alacaklı tarafından açılan istihkak iddiasının reddi davasının kabulüne karar verilmesi halinde - alacaklı tutarı ile haczedilen malın deşeri nden hangisi az ise, onun üzerinden- % 054 nispi karar ve ilam harcı na hükmedilmesi (ve % 054 oranında hesaplanacak karar ve ilâm harcından, peşin alınan harcın indirilerek, kalan... karar ilâm harcının davalıdan alınmasına karar verilmesi) gerekeceşini» 126 «şstihkak davalarında alacak tutarı ile haczedilen dava konusu malın deşeri nden hangisi az ise, onun üzerinden % 054 oranında nispi karar ve ilâm harcı alınması gerekeceşini, b u harcın ¼ ü peşin olarak alındıktan sonra yargılamaya devam edilebileceşini, peşin alınan maktu harç ile yetinilerek, eksik harçla davaya devam edilemeyeceşini», 127 belirtirken, «vekalet ücreti» ilgili olarak da; 122 Bkz: 15. HD T. 4610/ Bkz: 15. HD T. 3179/ Bkz: 15. HD T. 1356/ Bkz: UYAR, T. ag. şerh, C: 5, S:8394 vd., 8422 vd. 126 Bkz: 21. HD T. 4352/6556; T. 7557/8276; T. 9720/ Bkz: 21. HD T. 5086/6121 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

13 «şstihkak davalarında -karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ne göre- nispi vekalet ücretine hükmedileceşini» 128 belirtmiştir. Davayı kazanan taraf lehine, yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekirse de, dava açılmasına neden olmayan (kusurlu olmayan) taraf aleyhine yargılama gideri hükmedilemez. 129 ÖrneŞin; icra müdürü tarafından -üçüncü kişiye karşı- dava açması için süre verilen alacaklı, bu süre içinde istihkak davası açmaz ve üçüncü kişinin -gerekmemesine raşmen- açtışı istihkak davasını kabul ederse, davalı - alacaklı «yargılama giderleri» ile sorumlu tutulamaz Davanın Sonuçları I- A- şstihkak davası açılmasının takip hukuku bakımından doşurduşu sonuçlar (istihkak davasının icra takibine etkisi): a- «Haczedilen malın üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» şşk mad. 99 uyarınca istihkak davası açılınca; şcra mahkemesinin ayrıca «takibin ertelenmesine» karar vermesine gerek bulunmadışından, icra takibi durur. 131 Dava sonuçlanıncaya kadar hacizli malın satılması istenemez. Yüksek mahkeme (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi) önce 132 bu doşrultuda içtihatta bulunmuşken, 128 Bkz: 21. HD T. 4352/ Bkz: 15. HD T. 1472/ Bkz: 13. HD T. E: 2008/ POSTACIOİLU, ş. şcra Hukuku Esasları, s: KU- RU, B. şcra ve şflâs Hukuku, C: 2, s: KURU, B. B El Kitabı, s: 495 vd. - ÜSTÜNDAİ, S. S şcra Hukukunun Esasları, s: UYAR, T. T şstihkak Davaları, s: OLGAÇ, S./KÖYMEN, H. şçtihatlarla şcra ve şflâs Kanunu, s: ÖZCENGşZ, M. N. N Tetkik Mercii, s: HÜDAYşOİLU, B. B şcra ve şflâs Kanunu ve Tatbikatı, s: UYGUR, T. şcra Hukukunda şstihkak Davası (ABD. 1974/1, s: 45 vd.) -BELGESAY, M. R. R şcra ve şflâs Kanunu erhi, 1954, s: ANSAY, S.. Hukuk, şcra ve şflâs Usulleri, s: GÜRDOİAN, B. şcra Hukuku Dersleri, s: 97 - ERTEKşN, E./KARATA, ş. şstihkak Davaları, s: TEKşNAY, S. S. Hacizden Mütevellit şstihkak Davaları, s: 31 - HAKşMOİLU, A. R. Yeni şcra ve şflâs Kanunu erhi, C: 3, s: GÜNEREN, A. şstihkak Davaları ile Tasarruf şptal Davaları, s: AS- LAN, K. K Hacizde şstihkak Davası, s: Bkz: 12. HD T. 4622/8193 daha sonra 133 görüş deşiştirerek «icra mahkemesince açılan istihkak davası nedeniyle takibin durdurulması konusunda bir karar verilmiş olmadıkça, şşk 99 a göre alacaklının istihkak davası açmış olmasının tek başına alacaklının satış istemesine engel teşkil etmeyeceşini» belirtmiştir. Yüksek mahkemenin -doktrinde oybirlişi ile benimsenen görüşe ters olan- bu içtihadı isabetli deşildir. Çünkü; her ne kadar şşk 99 da bu konuda açık bir hüküm yok ise de, şşk 97/I de öngörülen istisnai hükmü genişleterek buraya da uygulamak mümkün deşildir. Haczedilen malın üçüncü kişinin elinde bulunması ve bu kişinin istihkak iddiasında bulunması halinde, artık takibin devam etmesi ve alacaklının satış istemesi mümkün deşildir. Üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunması ile ortaya çıkmış olan uyuşmazlık sonuçlanmadan, icra takibinin devam etmemesi gerekir. Takibin devam edebilmesi (ve alacaklının satış isteyebilmesi) için, üçüncü kişinin lehine olan ve «onun, malın maliki olduşuna» ilişkin karinenin çürütülmüş olması gerekir. Bu karine de ancak, açılmış olan davanın davacı - alacaklı lehine sonuçlanması ile çürütülmüş olacaktır... Bugün istihkak davaları hakkında icra mahkemeleri tarafından verilen kararları temyizen inceleyen Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, 134 Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin bu (yeni) içtihadı doşrultusunda «icra mahkemesince takibin ertelenmesine veya ihtiyati tedbir yoluyla icranın durdurulmasına karar verilmiş olmadıkça, alacaklının şşk nın 99. maddesine dayalı olarak açtışı istihkak davasının kabulü (üçüncü kişinin istihkak iddiasının reddi) halinde, alacaklı yararına % 40 tazminata hükmedilemeyeceşini» -kanımızca; hatalı olarak- belirtmiştir. 135 b- «Haczedilen malın üçüncü kişi elinde bulunması halinde», şşk 99 uyarınca istihkak davası açılınca; şcra ve şflas Kanunu nda (mad. 106) ön- 133 Bkz: 12. HD T / Bkz: 21. HD T. 4352/6556; T. 2763/5227; T. 2222/2293; T. 1838/2023; T. 6502/6311 vb. 135 Bu konuda bkz: şleride; AÇIKLAMA:IV «dipn. 154 civarı» 74 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

14 görülen satış isteme süreleri işlemez. Yani, şşk mad. 97/VIII hükmü burada da uygulanır. 136 c- «Haczedilen malın üçüncü kişi elinde bulunması halinde», şşk 99 uyarınca, alacaklı tarafından istihkak davası açılmış olması, takip konusu alacaşın başlı olduşu zamanaşımını kesmez. 137 B- şstihkak davası sonunda verilecek kararlar: «Haczedilen malın üçüncü kişinin elinde bulunması halinde» eşer istihkak davası; a) Normal kural gereşince, alacaklı tarafından açılmışsa; davanın kabulü halinde «üçüncü kişinin istihkak iddiasının reddine» «üçüncü kişinin muarazasının önlenmesine» vb. şeklinde, davanın reddi halinde ise «açılan davanın reddine ve haczin kaldırılmasına» karar verilmesi gerekir. Alacaklı tarafından açılmış olan dava devam e- derken borcun ödenmesi, alacaklının takipten feragat etmesi, alacaklının haczi kaldırması, alacaklının uyguladışı haczin hükümsüz hale gelmesi (şşk mad. 261/IV), takibin iptali, borçlu hakkında verilmiş olan iflas kararının kesinleşmesi vb. durumlarda istihkak davası konusuz kalır ve icra mahkemesince «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına» şeklinde karar verilmesi gerekir... b) Malı elinde bulunduran üçüncü kişi tarafından açılmışsa; davanın kabulü halinde, «haczin kaldırılmasına», davanın reddi halinde «haczin kaldırılması isteminin reddine» şeklinde karar verilmesi gerekir. şşk 99 uyarınca, dava açması için kendisine 7 günlük süre verilen alacaklı bu süre içinde istihkak davası açmamasına -ve dolayısı ile üçüncü kişinin malı üzerine koydurduşu haciz düşmesine- raşmen, mal elinde bulunduran üçüncü kişi, alacaklıya karşı istihkak davası açmışsa, üçüncü kişinin açtışı bu davanın konusu ortadan kalkmış olduşundan, icra mahkemesince «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına» şeklinde karar verilmesi gerekir. Yüksek mahkeme, «istihkak davası sonucunda 136 Bkz: 21. HD T. 5333/ Bkz: 12. HD T. 924/6622; T /20102 verilecek kararlar» ile ilgili olarak ayrıca; «şcra müdürlüşünce «haczin üçüncü kişinin adresinde yapıldışı» kabul edilerek alacaklıya istihkak davası açması için 7 günlük süre verilmesi üzerine, alacaklı tarafından hem bu süre içinde dava açılır hem de icra müdürlüşünün bu kararı şikayet edilir ve icra mahkemesi şikayeti haklı bularak «haczin şşk nın 97. maddesine göre yapılmış sayılmasına» karar verirse, icra mahkemesince «alacaklı tarafından açılmış olan istihkak davasının konusuz kalması nedeniyle reddine» şeklinde karar verilmesi gerekeceşini» 138 «Davacı üçüncü kişi hem süresi içinde istihkak davası açmış hem de «hacizde, şşk nın 97. maddesinin deşil, 99. maddesinin uygulanması» (yani; dava açma yükümlülüşünün (alacaklıya ait olması) gerektişi iddiasıyla icra müdürünün hatalı kararını şikâyet etmiş, istihkak davası devam ederken icra mahkemesince «şikâyetin kabulüne» karar verilmişse, icra müdürlüşünce şşk 99 a göre verilecek süre içinde alacaklı tarafından istihkak davası açılırsa, bu dava ile borçlunun açtışı davanın birleştirilmesi, dava açılmazsa, borçlunun açtışı istihkak davasında «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına» şeklinde karar verilmesi gerekeceşini» 139 «şcra mahkemesince şşk 99 uyarınca alacaklıya (vekiline) verilen 7 günlük süre içinde istihkak davası açılmaması halinde, üçüncü kişinin istihkak iddiasının kabul edilmiş ve haczin kalkmış sayılacaşı, alacaklıya (vekiline) verilen 7 günlük süre içinde üçüncü kişi tarafından açılan istihkak davası konusuz kalmış olduşundan, icra mahkemesince «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına» ya da «açılan istihkak davasının dava koşulu olan hukuki yarar yokluşu nedeniyle reddine» şeklinde karar verilmesi gerekeceşini» 140 «Alacaklı tarafından -şşk 99 a göre açılan- istihkak davasının kabul edilmesi halinde icra 138 Bkz: 21. HD T. 118/ Bkz: 21. HD T. 7210/ Bkz: 21. HD T. 3762/4726; T. 1672/1814 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış

15 mahkemesince «davalı üçüncü kişinin istihkak iddiasının reddine» karar verilmekle yetinileceşi, ayrıca «dava konusu...nın dava dışı... a ait olduşunun tespitine» şeklinde karar verilemeyeceşini» 141 «Üçüncü kişiye ait işyerinde uygulanan haciz hakkında, üçüncü kişinin istihkak iddiasına alacaklı vekilince karşı çıkılması ve icra memurlu- Şunca verilen 7 günlük süre içinde alacaklı vekili tarafından dava açılmaması halinde haciz kalkmış olacaşından, üçüncü kişi tarafından açılan istihkak davasında «davanın reddine» deşil «konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadışına» şeklinde karar verilmesi gerekeceşini» 142 belirtmiştir. II- Alacaklı, istihkak davasını kazanırsa, istihkak davası ile durmuş olan, icra takibine devam edilmesini -örneşin; hacizli malın satılmasınıisteyebilir. Alacaklı davayı kaybederse, üçüncü kişinin gerçekleşen iddiasına göre işlem yapılır. Yani,üçüncü kişi mülkiyet iddia etmişse, istihkak davası ret ile sonuçlanınca, dava konusu mal üzerindeki haciz kalkar. EŞer üçüncü kişi rehin hakkı iddia etmişse, bu hak hacizli mal üzerinde devam eder ve bu durumda «dava konusu malın rehin hakkı ile yükümlü olarak haczedilmiş sayılmasına» şeklinde karar vermesi gerekir. Fakat bu durum, malı paraya çevirmeye engel bir durum teşkil etmez. Satış bedelinin, rehin hakkının temin ettişi alacaktan fazla olmayacaşı tahmin olunan durumlarda, alacaklının malı sattırmakta bir yararı bulunmayacaşından, 12 mal paraya çevrilmeksizin rehin hakkı sahibine geri verilir (şşk mad. 88/II). III- şstihkak davası sonucunda verilen kararların kesinleşmeden uygulanması gerektişinden, bu kararın temyizinin satışı durdurabilmesi için, kararı temyiz eden üçüncü kişinin şşk mad. 141 Bkz: 21. HD T. 3709/ Bkz: 21. HD T. 7225/ CANSEL, E. Türk Menkul Rehni Hukuku, C: 1, s: Ayrıntılı açıklama için bkz. UYAR, T. ag. şerh C:5, s:8324 vd. 144 Karş: KURU, B. age. s: 1138, dipn ya göre talimat yatırması gerekecek midir? Yoksa temyiz halinde satış şşk mad. 364/III gereşince kendilişinden duracak mıdır? Başka bir deyişle, şşk mad. 97/XIV hükmü; 99. maddeye göre açılan istihkak davalarında da uygulanacak mıdır? Bir görüşe göre, 145 şşk mad. 99 da, 36. maddeye atıfta bulunulmadışı için, 99. maddeye göre sonuçlanan istihkak davalarında, 364/III hükmünün uygulanması ve davayı kaybeden 3. kişinin hükmü temyiz etmesi halinde -ayrıca 36. maddeye göre yürütmenin durdurulması nı istemeden, teminat göstermeden- satışın kendili- Şinden durması gerekir. Kanımızca, şşk mad. 97/XIV hükmünün 99. madde çerçevesinde açılan istihkak davalarında da aynen uygulanması gerekir. 146 Bu nedenle; istihkak davası aleyhine sonuçlanan üçüncü kişi, ancak şşk mad. 36 ya göre «teminat göstererek» 147 Yargıtay dan «yürütmenin durdurulması» kararı getirirse, satışı durdurabilir. Yine aynı şekilde, istihkak davası aleyhine sonuçlanan alacaklı da, şşk mad. 36 ya göre «teminat gösterip» 148 Yargıtay dan «yürütmenin durdurulması» kararı getirerek, icra mahkemesinin verdişi kararın hemen uygulanmasını -mal üzerindeki haczin kaldırılmasını, örneşin, trafik siciline konulan haciz şerhinin kaldırılmasını- önleyebilmelidir. Bu konudaki yasal boşluşun bu şekilde doldurulması, âdil ve mantıklı bir çözüm şekli olacaktır. Aksi takdirde, istihkak davası aleyhine sonuçlanan alacaklı, icra mahkemesinin «haczin kaldırılması» kararının uygulanmasını -kararı temyiz edip, Yargıtay dan yürütmenin durdurulması kararı getirerek- saşlayamazsa, daha sonra hükmün Yargıtay ca bozulması halinde, hakkına kavuşamaz. Hacizli mal, icra müdürü tarafından üçüncü kişinin elinden alınamadışı için esasen dava sırasında bu malın elden çıkarılması tehlikesi mevcuttur. Hiç olmazsa, trafik sicili, gemi sicili üzerine konulan haciz şerhlerinin -hüküm kesinleşinceye kadar- kaldırılmamasını, hükmü temyiz eden alacaklı -şşk mad. 36 çerçevesinde- saşla- 145 POSTACIOİLU, ş. age. s: Aynı görüşte; KURU, B. B age. s: Gösterilecek «teminat malları» hakkında bkz: UYAR, T. ag. şerh, C:5, s:6308 vd. 148 Gösterilecek «teminat miktarı» hakkında bkz: UYAR, T. ag. şerh, C:5, s: Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış 2007

16 yabilmelidir. Yüksek mahkeme 149 de, bu konuda isabetli bir şekilde «temyizin satıştan başka muameleleri durdurmayacaşına ilişkin şşk 364/III hükmünün genel nitelikli bir düzenleme olmasına karşın, istihkak iddiası reddedilen üçüncü kişinin, tehiri icra kararı getirmedikçe, temyizin satışı durdurmayacaşına dair şşk 97/XIV hükmüne özel nitelikli bir düzenleme olduşunu» belirtmiştir... IV- şşk mad. 97/XIII ve XV de yer alan tazminat hükmü, 99. maddeye göre açılan istihkak davalarında uygulanabilir mi? Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre; «şşk mad. 99 da açık bir düzenleme olmadışı için, ne istihkak davasının kabulü halinde -şşk mad. 97/XIII e göre- ve ne de istihkak davasının reddi halinde -şşk mad. 97/XV e göre- icra mahkemesince ayrıca tazminata hükmedilemez» 150 DiŞer bir görüşe göre ise «şşk mad. 99 a göre açılan dava sonucunda, davanın kabulü halinde şşk mad. 97/XIII, davanın reddi halinde ise, şşk mad. 97/XV hükmü uygulanarak, icra mahkemesince ayrıca tazminata da hükmedilmesi gerekir» 151 Yüksek mahkeme; «şşk 99 a göre, alacaklı tarafından açılan istihkak davasının, alacaklı lehine sonuçlanması» halinde; önce 152 -istihkak davalarına ilişkin kararları temyizen inceledişi dönemde; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi- «üçüncü kişinin istihkak iddiasında bulunması nedeniyle o mal üzerinde icra (satış) işlemi yapılamayacaşından ve dolayısı ile alacaşın tahsili gerekeceşinden, icra mahkemesince şşk 97/XIII çerçevesinde alacaklı lehine % 40 tazminata hükmedilmesi gerekeceşini» belirtmişken, daha sonra gerek Yargı- tay 15. Hukuk 153 ve gerekse bugün bu davalarla ilgili kararları temyizen inceleyen Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 154 «icra mahkemesince takibin ertelenmesine veya ihtiyati tedbir yoluyla icranın durdurulmasına karar verilmiş olmadıkça alacaklı yararına % 40 tazminata hükmedilemeyeceşini belirtmiştir. «şşk 99 a göre, alacaklı tarafından açılan istih- kak davasının, davalı -üçüncü kişi lehine sonuç- lanması» halinde ise, yüksek mahkeme önce «şşk 99 da, istihkak davasının reddedilmesi halinde davalı üçüncü kişi lehine tazminata hükmedileceşine dair açık bir hüküm bulunmadışı» gerekçesiyle, «icra mahkemesince ayrıca davalı üçüncü kişi lehine -% 15- tazminatı hükmedilemeyeceşini, bu konuda genel mahkemede dava açılması gerekeceşini» 155 belirtmişken, bugün bu tür kararları temyizen inceleyen Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 156 «istihkak davasının reddi» halinde, şşk 97/XV çerçevesinde «alacaklının kötü niyetle istihkak davası açmış olması koşuluyla, davalı - üçüncü kişi lehine, alacak miktarı üzerinden deşil, haczolunan malın deşeri nin % 15 inden az olmamak üzere, tazminata hükmedilmesi gerekeceşini» belirtmektedir. 149 Bkz: 12. HD T. 7670/ KURU, B. age. C: 2, s: 1139; KURU, B. B El Kitabı, s: KURU, B./ARSLAN, R./YILMAZ, E. E şcra ve şflâs Hukuku Ders Kitabı, s: POSTACIOİLU, ş. ş age. s: UYAR, T. T Hacizden DoŞan şstihkak Davalarının Sonuçları (Kudret Ayiter ArmaŞanı, 1987, s: BERKşN, N. şcra Hukuku Rehberi s: PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZKAN, M. S./ÖZEKES, M. M şcra ve şflâs Hukuku, 2005, s: ULUKAPI, Ö. şcra ve şflâs Hukuku, s: ASLAN, K. age. s: 452 vd.; TEKşNAY, S. S. S Hacizden Mütevellit şstihkak Davaları, s: 70 - ERTEKşN, E./KARATA, ş. age. s: GÜNEREN, A. age. s: 846; Bkz: 15. HD T. 6591/125; T. 6000/ Bkz: 15. HD T. 944/1131; T. 4817/ Bkz: 21. HD T. 4352/6556; T. 2763/5227; T. 126/429 vb. 155 Bkz: 15. HD T. 4530/954; şşd T. 2798/2723; şşd T. 249/ HD T. 7716/9212; T. 1560/1687 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 1 Kış