TSK DAN AYIRMA DİSİPLİN CEZASI VERİLMESİ GEREKEN DİSİPLİNSİZLİKLER (İDARİ İŞLEMİN SEBEP UNSURU) 1. Genel Olarak TSK dan Ayırma Disiplin Cezası

Transkript

1 TSK DAN AYIRMA DİSİPLİN CEZASI VERİLMESİ GEREKEN DİSİPLİNSİZLİKLER (İDARİ İŞLEMİN SEBEP UNSURU) 1. Genel Olarak TSK dan Ayırma Disiplin Cezası TSK dan ayırma disiplin cezası gerektiren disiplinsizlikler TSKDK 20. Maddesinde sayma yöntemi ile belirlenmiştir. TSKDK tanımlar başlıklı 3. maddesinde disiplinsizliğin tanımı Bu kanuna göre disiplin cezası ile cezalandırılan fiil ve haller olarak tanımlanmıştır. Bir filin disiplinsizlik olarak değerlendirilebilmesi için TSKDK da o eylemin disiplinsizlik olarak sayılan fiiller ve haller içerisinde bulunması gerekmektedir. Kanunda sayılmayan fiiller ve haller disiplinsizlik olarak değerlendirilemeyecektir. Fakat TSKDK da disiplinsizlik olarak görülen eylemlere ilişkin düzenlemeler çok geniş ve idarenin takdir hakkını genişleten ifadeler içermektedir. TSKDK 20. Maddesinde düzenlenen ve TSK dan ayırma disiplinsizlik cezasını gerektiren disiplinsizlik fiillerini ve hallerini genişletecek şekilde bir yorum tarzı TSK personelinin temel hak ve özgürlüklerinin ihlali ile ayırmanın son çare olması ilkesini zedeleyebilecek bir yorum tarzı olacaktır Aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek a. Genel TSKDK 20.madde 1. Fıkrada TSK dan ayırma disiplin cezasının uygulanmasını zorunlu kılan disiplin cezası aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek olarak düzenlenmiştir. TSKDK kapsamındaki bir personel için bu cezanın verilebilmesi için personelin Nafaka, trafik kazası, doğal afet ülkede yaşanan ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyon, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk durumları dışında borç altına girmesi, borcunun aşırı olması ve borcunu ödeyememesi şartlarının birlikte olması gerektiğini görmekteyiz. Maddedeki düzenleme ve benzeri zorunluluk halleri hariç ifadesiyle bu zorunluluk hallerine ilişkin istisnaların idarenin takdir yetkisiyle genişletilebileceğini göstermektedir. Bu durumda her tek olay idarece kendi şartları içerisinde ayrı ayrı değerlendirilecek ve bu değerlendire yapılırken personelin borcunun aşırı olup, olmadığı ve borçlanmayı alışkanlık haline getirip getirmediği de özellikle dikkate alınacaktır. 1

2 b. Zorunluluk Halleri 1) Personelin iradesi dışında olan zorunluluk halleri Trafik kazası, doğal afet ülkede yaşanan ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyon, sağlık ve tedavi giderleri gibi durumlar tamamen personelin iradesi dışında gerçekleşen, öngörülemeyen ve beklenmeyen durumlardır.... 2) Personelin İradesiyle borçlandığı durumlar Kefillik personelin kendi iradesiyle ve boşanma ise personelin bazen kendi iradesiyle meydana gelebilecek zorunluluk halleri kapsamındadır. Toplumsal yapımız dikkate alındığında sabit bir maaşı olan devlet memurları ve asker personel gibi şahısların kefaleti bankalar ve diğer ticaretle uğraşan şahıslar açısından güven verici bir teminat olarak görülmektedir. Aynı aileden olanlarla... c. Borçlanmanın aşırı olması Borçlanmanın aşırı olması gerekmektedir. Bu aşırılığın miktarının ne olacağı her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilecektir. Günümüz koşullarında konut sahibi olmak isteyen ailelerin kredi sözleşmeleriyle bankalara karşı borçlandıkları veya... d. Borçların ödenmemesi davranışının alışkanlık haline getirilmesi Zorunluluk halleri dışında aşırı borçlanmanın olması yeterli olmamaktadır. Ayırma cezasının verilebilmesi için personelin borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi de gerekmektedir. Örneğin konut kredisi borcu altına giren bir personelin, yapmış olduğu yanlış hesaplar neticesinde bir iki ay ödemelerinde aksaklık meydana gelmesi ve bunu sonradan telafi etmesinin alışkanlık kapsamında değerlendirilemeyeceğini düşünmekteyiz. Alışkanlık haline getirme eyleminin bir süreç içerisinde yaşanmış olması ve bu süreçte personelin borçlarını aldığı tedbirlerle kapatamaması gerektiğini düşünmekteyiz.... 2

3 3. Ahlaki Zayıflık a. Genel TSKDK 20. Maddesinin b fıkrasında düzenlenen diğer bir ayırma sebebi ise ahlaki zayıflıktır. Kanunun 20. maddesi b fıkrası içerisindeki düzenleme de ahlaki zayıflık kavramını sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine içkiye kumara düşkün olmak veya TSK nın itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmak olarak ifade edilmiştir. b. Menfaatine İçkiye ve Kumara Düşkün Olmak Madenin ilk fıkrasında düzenlenen menfaatine içkiye ve kumara düşkünlük fiilleri süreklilik gerektiren fiillerdir. Bir veya birkaç defa bu fiillerde bulunmak bu disiplinsizliğin oluşması için yeterli değildir. Menfaatine içkiye ve kumara düşkünlük halinin mevcut olduğuna hükmedebilmek için içki açısında bağımlılığın ortaya çıkması ve bunun tedavi edilmesi gereken düzeye varması gerektiğini değerlendirmekteyiz. Personelin menfaatine içkiye ve kumara düşkünlüğü yalnız başına bu disiplinsizliğin oluşması için yeterli değildir. Menfaatine içkiye ve kumara düşkünlüğün ağırlığı da önemlidir. Çünkü düşkünlüğün personelin hem ailesi hem sosyal yaşantısı hem de görevini etkileyecek ve zarar verecek boyutta olması gerekmektedir.... c. TSK nın itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı utanç verici davranışlarda bulunmak Yüz kızartıcı davranışlar açısından TCK da düzenlenmiş bulunan ve ilgili yasal düzenlemelerce yüz kızartıcı suçlar olarak tanımlanan suçlar nedeniyle disiplinsizlik fiilinin işlenmiş olacağı açıktır. Fakat yüz kızartıcı davranış içerisine kanunda yüz kızartıcı suç olarak tanımlanan suçlar dışında kalan ve suç oluşturmayan fakat yüz kızartıcı davranış olarak dikkate alınabilecek fiiller de girmektedir. Ayrıca burada zadece yüz kızartıcı değil utanç verici davranışlarında bu kapsamda değerlendirileceği görülmektedir. Hangi davranışların yüz kızartıcı hangi 3

4 davranışların utanç verici olduğunun belirlenebilmesi için genel ifadeler yerine kriterlerin ortaya konulmasının yararlı olacağını değerlendirmekteyiz. d. Toplumun Genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmak Madde içerisinde bulunan toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmak düzenlemesinin TSKDK 3. maddesinde bulunan Bu kanuna göre disiplin cezası ile cezalandırılan fiil ve haller olarak tanımlanan disiplinsizlik tanımıyla beraber ele alındığında disiplinsizlik olarak değerlendirilebilecek fiillerin sınırlarını çok genişletebileceğini söylemek yanlış olmayacaktır Hizmete engel davranışlarda bulunmak: Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır. 5. Gizli bilgileri açıklamak: a. Genel Gizli bilgileri açıklamak:yetkisi olmadığı halde, devletin güvenliği ile iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiği gizli bilgileri yetkisiz kişi ve kuruluşlara vermek, ulaştırmak veya açıklamaktır. TSK Disiplin Yönetmeliğinin 86.maddesinde her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflar belirlenmiştir. Bu vasıflardan maddenin (i) fıkrasında düzenlenen vasıf sır saklamaktır.... b. Gizli bilgileri veren,ulaştıran veya açıklayan TSK personelinin bu bilgileri verme, ulaştırma ve açıklama yetkisinin olmaması c. Bilgilerin Niteliğine ilişkin şartlar Bu disiplin cezasının verilebilmesi için TSK personelinin sır saklama yükümlülüğü altında olduğu bilgilerin nitelikleri aşağıdır. Bilgilerin hem gizli bilgiler 4

5 olması hem de devletin güvenliği ile iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin bilgiler olması gerekmektedir. 1) Bilgilerin gizli bilgi olması, Bilgilerin gizli bilgi olup olmadığı nasıl belirlenecektir. Hangi tür bilgiler gizli bilgiler olarak ele alınacaktır. Bir bilginin gizli bilgi olup olmadığı belirlenirken mevzuat hükümlerine göre bu belirlemenin yapılması gerekmektedir. İlgili yönergelerde bilgilerin ve bu bilgileri içeren belgelerin hangi gizlilik derecesine sahip olması gerektiği hususu düzenlenmiştir. Bu durumda bilginin içeriği ve gizlilik derecesi gizli olmasını gerekli kılıyorsa yada bu bilgiyi içeren belge gizli ve üstü bir gizlilik derecesini içeriyorsa bu bilginin gizli bilgi veya belgenin gizli belge olarak kabul edilmesi gerekecektir.... 2) Bilgilerin devletin güvenliği ile iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin bilgiler olması, Sır saklama yükümlülüğü altında olunan bilginin sadece gizli bilgi olması yeterli olmamaktadır. Bu gizli bilgilerin aynı zamanda devletin güvenliği, iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin bilgiler olması gerekmektedir. Her türlü gizli belge bu niteliklere sahip gizli belgeler değildir. TCK 258. Maddesinde göreve ilişkin sırrın açıklanması suçu düzenlenmiştir.... buluyoruz. 3) Bilgilerin yetkisiz kişi kurum ve kuruluşlara verilmesi,bilgilerin paylaşılması yetkisiz kişi veya kuruluşlar ile gerçekleştirilmelidir. 6. İdeolojik veya siyasi amaçlı faaliyetlere karışmak: Siyasi partilere girmek, ideolojik veya siyasi faaliyetlere karışmak, ideolojik veya siyasi amaçlarla disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmaktır. a. Genel Yukarıda belirtilen disiplinsizlik fiilinin oluşabilmesi için madde içerisinde sayılan seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu hareketler sınırlı sayıda olup, bunların TSKDK madde 8 in verdiği takdir yetkisiyle kıyasen artırılamayacağını değerlendirmekteyiz. Bu seçimlik hareketler siyasi partilere girmek 5

6 veya ideolojik veya siyasi faaliyetlerde bulunmak veya ideolojik veya siyasi amaçlarla disiplin bozucu davranışlarda bulunmaktır. Maddenin düzenlenmesinde yukarıda sayılan her bir hareketi içeren ifadeden sonra madde metninde virgül kullanılmış olması bu maddede düzenlenen hareketlerin hepsinin bu disiplinsizliğin oluşması için mevcut olması anlamına gelmeyeceğini değerlendirmekteyiz. Aksi takdirde...düşünüyoruz. b. İdeoloji ve siyasi amaçlı faaliyet kavramı 1) İdeoloji Kavramı İdeoloji kavramına verilecek anlam bu anlamla alakalı olarak hangi tür faaliyetlerin disiplinsizlik olacağının belirlenmesini sağlayacaktır. İdeolojinin çok değişik tanımları yapılmıştır. İlk tanım toplumsal yaşamdaki fikir inanç ve değerleri üreten genel maddi süreç olduğudur.... 2) İnsan Hakları Kavramı ve Düşünce Özgürlüğü Düşünce özgürlüğünün sınırlarının olup olmadığını ve varsa nerelere kadar uzanabileceğini memur için ideolojik ve siyasi faaliyetlerin hangi sınırlar içerisinde olursa düşünce özgürlüğünün kapsamı içerisinde yer alacağını belirleyebilmek için öncelikle insan hakları kavramını, hak ile özgürlük kavramı arasındaki bağlantıyı ve düşünce özgürlüğünün insan hakları arasındaki yerini belirlemek gerekecektir.... 3) Düşünce Özgürlüğünün Sınırlanması Problemi (a) Düşünce özgürlüğü ve düşünceyi açıklama özgürlüğü arasında ayrım yapmayan görüş. Bu görüşe göre düşünce özgürlüğünün bir anlam taşıyabilmesi açıklanmasına bağlıdır. Söz konusu özgürlüğü düşünce özgürlüğü ve düşünceyi yayma özgürlüğü olarak ikiye ayırmak doğal olarak birincisinin sınırsız ikincisinin de sınırlı olduğunu kabul etmek anlamına gelecektir. Bazı düşünceler açıklanır bazıları açıklanamaz dediğimiz zaman düşünce özgürlüğünü de ortadan kaldırmış oluruz. Bu nedenle 6

7 düşünce özgürlüğü düşünceleri serbestçe açıklayabilme özgürlüğüdür. İnsanın olanaklarına ilişkin siyasi felsefi ve dini görüşler düşünce özgürlüğü içinde yer alır. Bu kapsamda düşünce özgürlüğü düşünceyi açıklama yayma ve düşüncelerine uygun şekilde davranabilme hürriyetinden oluşur. Bu görüşü benimseyenlerden bir kısmı demokrasilerde düşünce özgürlüğünün sınırlanamaz olduğunu, düzenin ortadan kaldırılması riskine rağmen bu sınırın konulmaması gerektiğini ileri sürmektedirler. Bazıları ise düşünce özgürlüğünün demokratik düzenin kabul ettiği ölçüde sınırsızlığı anlayışını benimsemekte fakat düşünce özgürlüğü şemsiyesi altında özgürlüğü tahrip özgürlüğünün kimseye verilemeyeceğini beyan etmektedirler. (b) Siyasi ve İdeolojik eylemler nedeniyle ayırma cezasının düşünce özgürlüğünü ihlal edip etmeyeceği hususu 7. Uzun süreli firar etmek: Geçerli bir mazereti olmaksızın kesintisiz olarak bir yıldan fazla süre ile izin süresini geçirmek veya firar halinde bulunmaktır. Madde metninde de açıkça anlaşılacağı üzere bu disiplinsizliğin oluşması için aşağıda açıklanan kesintisiz olarak bir yıldan fazla süre ile göreve gelmemek ve göreve gelinmemesinin geçerli bir mazeretinin bulunmaması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. a. Kesintisiz bir şekilde bir yıldan fazla süre ile izin süresini geçirmek veya firar halinde bulunmak Madde metninden bir yıllık sürenin takvim günü olduğu iş günü olmadığı anlaşılmaktadır. Bu süre hesaplanırken izin tecavüzü suçu için iznin bittiği tarihten firar süresine ilişkin suç için ise firara suçunun başlangıç tarihi olan 7 günlük sürenin dolması tarihinden itibaren hesaplanmalıdır. Bir yıllık süre kesintisiz olarak dolmalıdır. Örneğin izni yol süresi dahil 02 Şubat 2013 tarihinde biten ve izin dönüşü birliğine katılmayan personel için 02 Şubat 2014 tarihi bir yıllık sürenin dolduğu tarih olacaktır. 03. Şubat 2014 tarihi itibariyle uzun süreli firar etmek disiplinsizliği nedeniyle ayırma cezası tesis edilebilecektir. Bu şahsın birliğine bu bir yıllık süre içerisinde katılması veya yakalanması sonrasında tekrar firar veya izin tecavüzü suçu 7

8 işlediğinde süre ikinci suçun başladığı tarihten itibaren tekrar başlayacaktır.birden fazla izin tecavüzü veya firar suçlarının ardı ardına,işlenmesi durumunda bu süreler birbirine eklenerek hesap edilmeyecektir. b. Geçerli bir mazereti olmamak Mahkumiyet kararı sonrası cezanın infazı, tutukluluk kanun hükmünün uygulanması olarak firar veya izin tecavüzü suçunu suçunu oluşturmayacağından geçerli bir mazeret olarak kabul edilecektir Disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek: Disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık haline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamaktır. 9. İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse ile yaşamak: İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmektir. 10. Gayri tabii mukarenette bulunmak: Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmaktır. Torun Hukuk Bürosu Av. Yalçın TORUN