BEĞENDİĞİM YAKLAŞIMLAR -3. Banka Kredisinin, Şirket Muhasebesi İle İlişkilendirmeksizin Ortağa Kullandırılması Örtülü Kazanç Dağıtımına Neden Olmaz

Transkript

1 BEĞENDİĞİM YAKLAŞIMLAR -3 Av. Oğuz Çetinkaya Banka Kredisinin, Şirket Muhasebesi İle İlişkilendirmeksizin Ortağa Kullandırılması Örtülü Kazanç Dağıtımına Neden Olmaz... Bozma kararına uymayan Antalya Vergi Mahkemesi günlü ve E: 2003/828, K:2003/1730 sayılı kararıyla, dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin bankadan aldığı kredinin bir kısmını ortağına kullandırması örtülü kazanç dağıtımı kabul edilerek kurumlar vergisi tarhiyatı yapıldığı ve davacı şirketin tekdüzen hesap planı ve mali tablolara ilişkin usul ve esaslara uymadığı sebebiyle özel usulsüzlük cezası kesildiğinin anlaşıldığı, ancak, davacı şirketin kullandığı kredinin dolarlık kısmının hiçbir şekilde kayıtlara intikal ettirilmediği ve buna ilişkin faiz gider yazılmadığından, Kurumlar Vergisi Kanununun 17/3 maddesine göre örtülü kazanç dağıtımından bahsetmenin mümkün olmadığı, zira, olayda borç para verenin şirket değil banka olduğu, alınan banka kredilerinin ortaklara aynen kullandırılması ve kredi maliyetlerinin aynen aktarılması ticari teammüllerin gereği olup bu gibi aktarımlarda sakıncanın, kredi maliyetinin altında veya üstünde faiz uygulanması ve farkın sebebinin izah edilmemesi durumunda ortaya çıktığı, olayda ise, şirketin aldığı kredinin bir kısmının ortak tarafından kullanıldığı ve sözü edilen kredinin faiz ve komisyon giderlerinin ortak tarafından karşılandığı açık olduğundan, ayrıca faiz alınmadığından söz edilip örtülü kazanç dağıtıldığı varsayılarak yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı, 4811 sayılı Vergi Barışı Kanununu 3/3 maddesinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla sadece vergi cezalarına karşı dava açılmış olması halinde, vergi aslına bağlı cezaların, verginin bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ödenmiş olması veya 2 nci maddede öngörülen şekilde ödenmesi şartıyla, vergi astına bağlı olmaksızın kesilen cezaların ise herhangi bir şart aranmaksızın tahsilinden vazgeçileceğinin hükme bağlandığı, bu durumda niteliği itibarıyla bir vergiye bağlı olarak kesilmeyen özel usulsüzlük cezası hakkında karar verilmesine mahal bulunmadığı gerekçesiyle ilk kararında ısrar ederek kurumlar vergisi tarhiyatının terkinine, özel usulsüzlük cezası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, gün, 2004/26 E., 2004/82 K. sayılı karar. İnsana Verilen Değer Tazminat Hukuku İle Ölçülür... Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir

2 edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde; asıl olan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, gün, 2004/ E., 2004/370 K. sayılı karar. Reeskonta Tabi Tutulan Meblağ Katma Değer Vergisi Değil Alacaktır... Yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde reeskont işlemlerinin yasal durumunu değerlendirirken; alacak senetleri için hesaplanan reeskontun borç senetleri için hesaplanan reeskont ile birlikte dikkate alınmasının zorunlu olduğunu düşünüyoruz. Satış dolayısıyla peşin tahsil edilmeyip kredilendirilen KDV tutarının, KDV hesaplarına kaydedilmesi ile birlikte KDV ile ilişkisi bitmekte ve böylece sadece ticari alacak borç durumuna gelmektedir. Alacak ve borç senetleri, KDV dahil tutar üzerinden, hatta yalnızca KDV tutarı kadar düzenlenmiş olsa bile, bu durum değişmeyecektir. Bu durumda da GVK nın 40/1 inci maddesi kapsamında ticari iş ile ilgili bir gider olması nedeniyle, alacak senetleri üzerinden hesaplanan reeskontun tamamının, gider olarak indirilebileceği, borç senetleri üzerinden hesaplanan reeskontun tamamının da gelir yazılması gerektiği düşüncesindeyiz. KDVK nın 58 inci maddesinin ise alacak senetleri reeskontu ile hiçbir şekilde ilişkisi olmadığını düşünüyoruz. Bütün bunlara bağlı olarak da, KDV dahil tutarı içeren senetlerde reeskont edilen şey, KDV değildir, alacak ya da borçtur tezine ulaşıyoruz. Kazım Yılmaz, KDV Dahil Tutarı İçeren Senetlerde Reeskont Edilen KDV Değildir, Alacak Ya Da Borçtur, Vergi Dünyası Dergisi, Kasım 2005 Sayısı, s. 43. Sahte Fatura Düzenleyenin Faturadaki Katma Değer Vergisini Beyan ederek Ödemesi Durumunda Bu Faturayı Kullanan Adına Cezalı Tarhiyat Yapılması Mükerrer Vergilemeye Yol Açacağından Hukuka Aykırıdır sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 29'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında, mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, bu Kanunda aksine hüküm olmadıkça kendilerine yapılan teslimler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri hükme bağlanmış olup, indirim hakkı nedeniyle yansıma özelliği kazanan katma değer vergisinin, sahte fatura düzenlemek veya kullanmak suretiyle zıyaa uğratılması halinde, zıyaa uğratılan verginin, sahte faturayı düzenleyenden tahsil edilmesi veya sahte faturayı kullananın bu suretle beyan ettiği katma değer vergisi indiriminin kabul edilmemesi suretiyle Hazineye intikalinin sağlanması gerekmektedir. Sahte faturayı düzenleyen adına, bu faturada yazılı katma değer vergisini tahsil ettiğinin kabulü ile tarhiyat yapılmış ve verginin tahsili amacıyla takibe geçilmiş olması ya da fatura düzenleyence bu verginin kendiliğinden beyan edilmiş olması durumlarında, yansıma özelliği nedeniyle, sahte faturayı kullananın

3 ödemesi gereken vergi, bu yolla Hazineye intikal ettirilmiş olacağından; söz konusu faturadaki katma değer vergisini indirim konusu yapan mükellef adına da aynı nedenle yapılacak tarhiyat, mükerrer vergilendirmeye sebep olacaktır. Danıştay 7. Daire, gün, 2003/1164 E., 2005/385 K. sayılı karar. Dava Açma Yetkisi En Geniş Anlamda Yorumlanmalıdır: İdari İşlemler Hakkında Yetki, Şekil, Sebep, Konu Ve Maksat Yönlerinden Biri İle Hukuka Aykırı Olduklarından Dolayı İptalleri İçin Menfaatleri İhlal Edilenler Tarafından Dava Açılabilir sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinin 1 inci fıkrasının ( a ) bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından dava açılabileceği hükme bağlanmıştır. Dava konusu düzenleme ile katma değer vergisi tevkifatı öngörülen hizmet alımları arasında, davacı şirketin faaliyet konusu olan yapım işleri de sayılmış ve yapılacak ödemeler 1/3 oranında katma değer vergisi tevkifatına tabi tutulmuştur. Daire kararında tebliğ hükümlerine göre davacı şirketin vergi yükünü değiştirecek bir düzenleme yapılmadığı belirtilmekte ise de, vergiyi doğuran olayın meydana geldiği ayı izleyen ayın 26'ncl gününe kadar tahsil ettiği katma değer vergilerinden ödediği katma değer vergilerini indirerek kalan meblağı beyan edip ödemek durumunda olan yükümlünün katma değer vergilerini ödeme şeklinde değişiklik olabileceğinden hukukunun etkilenmeyeceği ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı düşünülemez. Düzenlemenin vergi kayıp ve kaçağını önlemek için getirilmiş olması, kamu yararını gözetip gözetmediği veya Katma Değer Vergisi Kanunu hükümlerine aykırı olup olmadığı gibi hususlar davanın esasını ilgilendirmekte olup, bunlara dayanılarak davacının hukukça korunmaya değer menfaatinin varlığından söz edilmeyeceği gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddinde isabet görülmemiştir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, gün, 2004/122 E., 2004/149 K. sayılı karar. Arsa Karşılığı edinilen katların satışından elde edilen kazanç değer artış kazancı değildir... Bozma kararına uymayan Adana 2.Vergi Mahkemesi günlü ve E:2003/1294, K:2003/1389 sayılı kararıyla; 193 sayılı Kanunun Mükerrer 80 inci maddesinde geçen "elden çıkarma" deyiminin mal ve hakların satılması, bir ivaz karşılığında devir ve temliki, trampa edilmesi, takası, kamulaştırılması, devletleştirilmesi, ticaret şirketlerine sermaye olarak konulması ve mal ve haklar üzerindeki tasarruf edebilme hakkının herhangi bir şekilde devredilmesini ifade ettiği, Borçlar Kanununun 182 nci maddesi uyarınca, taşınır ve taşınmaz malların satışında, satıcının malını alıcıya bir semen karşılığında teslim ettiği, arsa karşılığında kat alımında ise, taşınmazın ( arsa veya kat ) para karşılığında satışının söz konusu olmadığı, aynı Kanunun 232 nci maddesinde, satım hükümlerinin trampada da tatbik olunacağının hükme bağlandığı, trampa sırasında mübadeleye konu malların

4 niteliklerinde bir değişiklik olmadığı, oysa bir kişinin arsası karşılığında kat sahibi olması durumunda, müteahhitle yapılan sözleşme uyarınca ve Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerine göre, inşaata başlanırken arsa payları bölünerek, müşterek mülkiyete esas bu paylara inşaat yapma ve kat mülkiyeti tesis etme borcu ( kat irtifakı ) bağlandığı, inşaat tamamlandıktan ve her kat bağımsız bölüm haline gelip, kişisel mülkiyete geçtikten sonra da, o bağımsız bölümlere ait arsa paylarının, bağımsız bölümlere bağlı olarak devam ettiği, ana gayrimenkulün ortak sayılan yerlerinde, kat maliklerinin müştereken tasarrufta bulunabildiği, böylece, arsa sahibinin arsası üzerindeki mülkiyetinin kişisel olmaktan çıktığı ve kendisine intikal eden katlara bağlı olarak, müşterek mülkiyet hükümlerine göre, arsa payı oranında diğer kat malikleri ile paydaş durumuna girdiği, başka bir ifadeyle, bir kişinin kat edinme karşılığında arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binadan kat sahibi olmasının, servetin değerlendirilmesi, servetin biçim değiştirmesi olduğu, öte yandan, dava dilekçesi ekinde bulunan 1.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü yazısına göre, arsa karşılığı daire alımına konu arsa davacı tarafından 1988 yılında iktisap edildiğinden, servetin değerlendirilmesi olan dairelerin, 1998 yılında, yani yasal sınır olan dört yıldan sonra satıldığının açık olduğu, bu durumda, davacının gayrimenkul satışından elde ettiği değer artışı kazancını ilgili yıl gelir vergisi beyannamesinde göstermediğinden bahisle adına yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet görülmediği, gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılması yolundaki kararında direnmiştir.... Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi kararın özet bölümünde yazılı Adana 2.Vergi Mahkemesinin günlü ve E:2003/1294, K:2003/1389 sayılı ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, gün, 2004/51 E., 2004/80 K. sayılı karar. Kamu Alacağının Öncelikle Kanuni Temsilciden Aranması Gerektiğine İlişkin Yasal Düzenlemeye Uyulmamış Olması Vergilendirme Hatasıdır Ve Düzeltme Başvurusuna Konu Edilebilir... Davacının düzeltme isteminin reddine dair, Vergi dairesi müdürlüğünün... gün ve... sayılı yazısında, şirketin vergi borçlarını karşılayacak mal varlığı bulunmadığı ve dört yıldan beri faal olmadığının...günlü ve... sayılı haciz tutanağı ile tespit edildiği, kamu alacağının bir an önce tahsilini sağlamak amacıyla, 6183 sayılı Yasaya 4108 sayılı Yasanın 11 inci maddesi ile eklenen mükerrer 35 inci maddeye göre ortak ve sorumlular adına ödeme emri düzenlendiği belirtilmektedir sayılı Yasanın mükerrer 35 inci maddesinin gerekçesinden, Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergi ve buna bağlı alacakların ödenmesinden bu Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca sorumlu olan kanuni temsilcilerin, diğer amme alacaklarının ödenmesinden de bu esaslara göre sorumlu olmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır sayılı Yasayla, 1 inci maddesinde sayılan vergiler dahil tüm amme alacaklarının tahsil usulü düzenlendiğinden, mükerrer 35 inci madde vergi ve buna bağlı alacaklar için uygulanabilir görünse de, Vergi Usul Kanununun 10 uncu maddesinin özel nitelikli bir tahsil hükmü olan ikinci fıkrası zımmen veya açık olarak ilga edilmediği için vergi ve buna bağlı alacaklarda 6183 sayılı Yasanın mükerrer 35 inci maddesinin

5 uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Nitekim Yasanın gerekçesinde de Vergi Usul Kanununun 10 uncu maddesine atıfta bulunulup, 35 inci maddenin diğer amme alacakları için getirildiği belirtilerek paralel bir düzenlemeyle bu ayrıma gidilmiştir. Bu durumda vergi ve buna bağlı alacaklarda kanuni temsilcilerin takibi için 213 sayılı Yasanın 10 uncu maddesinin uygulanacağı, 6183 sayılı Yasanın mükerrer 35 inci maddesinin ancak diğer amme alacakları için uygulanabileceği sonucuna varılmaktadır. Olay tarihinde 6183 sayılı Yasanın yürürlükte olan 35 inci maddesi gereğince, limited ortaklıkların ödenmeyen ve tahsil imkanı bulunmayan amme borçlarından dolayı ortakların vaz ettikleri veya vazını taahhüt eyledikleri sermaye miktarında doğrudan doğruya mesul ve bu Kanun hükümleri gereğince takibata tabi tutulacakları öngörülmüştür. Bu durum karşısında, şirketten tahsil imkanı kalmadığı saptanan kamu alacağının, öncelikle kanuni temsilcilerin mal varlığından aranılması, buna rağmen tahsil edilememesi halinde, konulan sermaye ile sınırlı olmak üzere ortaklardan tahsili yoluna gidilmesi gerekirken, ilgili dönemde kanuni temsilci sıfatı taşımadığı ihtilafsız olan davacının takibata tabi tutulmasının, açık vergilendirme hatası olduğu, mükellefin şahsında ve matrahta hata yapıldığı sonucuna varıldığından, uyuşmazlığın düzeltme ve şikayet başvurusuna konu yapılabilecek nitelik taşımadığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki ısrar kararı hukuka uygun görülmemiştir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, gün, 2002/611 E., 2003/320 K. sayılı karar.