PROF. DR. EJDER YILMAZ ile RÖPORTAJ

Transkript

1 Avukat Atilâ ELMAS ın Anısına PROF. DR. EJDER YILMAZ ile RÖPORTAJ Av. Soner ALPER Stj. Av. Selcen BAYÜN Stj. Av. Sercan ARAN Hayaliniz hukukçu olmak mıydı yoksa başka idealleriniz var mıydı? Elbette ideallerim arasında hukukçu olmak vardı. Anamurluyum ben. Dedem Anamur da kadılık yapmış, ismi Mehmet lu yıllarda kadılık yapmış, daha sonra genç yaşta vefat etmiş. Lisede okuduğum dönemlerde genellikle, Tıp, Ziraat, Eczacılık, Hukuk gibi fakülteler tercih ediliyordu. Sınava girdiğim dönemde her üniversite veya fakülte ayrı sınav yapardı. İçimde elbette hukukçu olmak vardı. Ablam da hukuk okumuş ve fakat evlendiği için AÜ Hukuk Fakültesini bırakmıştı. İşin açığı tek tercihim hukuk değildi. Lisede fen bölümünden mezun olmuştum. Sınavlarda önce matematik bölümünü kazandım ve Diyarbakır a gittim. Fakat Eğitim Enstitüsüne başlamadan Hava Harp Okulunu kazandığım bilgisi geldi ve ben Diyarbakır dan İstanbul a uçtum. Mülâkatta bedensel hareketler sebebiyle elendim. Babam o zaman Muğla da memurdu, Muğla ya geri döndüm. Bir hafta sonra AÜ Hukuk Fakültesini kazandığım anlaşıldı ve Hukuk Fakültesine başladım. Tesadüf, hukukçuluk bütün kardeşlerimin mesleği oldu, benden sonra biraderim ve diğer kız kardeşim de AÜ Hukuk Fakültesine girdiler. Biraz önce ifade ettiğim fakültede okuyup örnek aldığım ablam da, daha sonra fakülteyi bitirdi. Özetle biz dört kardeş hukukçu olduk. Hukukçuluk bizim ailede belki de gelenek; benim iki yeğenim de hukukçu. Hukukçuluk benim içimde olan bir meslek ve ben hukukçuluğu çok seviyorum. Hem hocalık hem de yoğun olmasa da avukatlık yaptım. Hukuk müşavirliği ve hukuk danışmanı olarak görev yaptım, yapmaktayım. Avukatlık stajınızı Ankara Barosunda yaptınız. Stajınızla ilgili anılarınızı paylaşır mısınız? Fakülteden 1971 yılının Ağustosunda mezun oldum. Ağustos diyorum garip gelen bir tarih belki. 68 olayları sebebiyle boykotlar söz konusu olmuştu. Fakülte bitmeden iki yıl evvel Baki KURU Hocamdan asistanlık teklifi almıştım. Asistanlık sınavları geciktiği için bu arada ben Ankara Barosunda staja başladım. Stajı, Allah rahmet eylesin birkaç gün evvel vefat eden Atilâ ELMAS üstadımızın yanında yaptım, kendisinden çok şey öğrendim. Hoş bir staj dönemi geçirdim. Avukatın yanında gidip gelmemin dışında düzenli olarak mahkemelere de devam ettim ve mahkemelerden çok şey öğrendim; çünkü mahkemelerde 50 Hukuk Gündemi 2014/1

2 olan şey, o güne kadar öğrendiğimiz teoriden çok farklıydı. Staj dönemi dediğimizde doğrudan hatırladığım herhangi özel bir olay yok; ancak stajdan çok keyif aldığımı söyleyebilirim. Fakültede öğrendiklerimizi bir ay, on beş günlük kısa dönemlerde mahkemede tekrar etmek hoş bir duygu idi; ama şunu söyleyebilirim davanın tümünü görmediğim için davaların başını ve sonunu öğrenme ihtiyacı hissettiğimi bu fırsattan istifade belirtmek isterim. Stajdan bahsederken mahkemelerdeki stajyer sayısının fazla olması sebebiyle mahkemelerin stajyere olumlu yaklaşmadığını bu vesile ile ifade edeyim. Hâkim stajyerlerine hâkimler biraz farklı bakıyorlar; ancak ben Avukatlık stajının çok önemli olduğunu düşünüyorum. Staj dönemi bir yoğrulma ve yontulma dönemidir; ama maalesef staj dönemi Türkiye de istenildiği gibi gitmiyor, en azından ben stajımın sonunda bu değerlendirmeyi yapmıştım. Gerçi zamanla barolar avukatlık stajının önemini kavradılar. Staj dönemini yakından takip ediyor ve staj dönemine ağırlık veriyorlar. Sizin burada olmanız da baroların staj dönemine verdiği önemin bir göstergesidir. Avukatlık sınavına dair düşüncelerinizi öğrenebilir miyiz? Ben avukatlık sınavının yapılmasından yanayım. Avukatlık sınavının yapılması için de mücadelemi epey vermişimdir yılında avukatlık sınavı Kanuna girdiğinde ben öğrenciydim, o dönemde 1969 tarihli Avukatlık Kanunu avukatlık sınavı getirdiği için onun da boykot konusu yapıldığını dün gibi hatırlıyorum. Boykotlar nedeniyle kanun değişikliği yapılıp Avukatlık Kanununun sınavla ilgili hükmünün yürürlüğü ertelenmişti. Ben inanıyorum ki sınav bugün için daha zaruri hale geldi; çünkü çok fazla hukuk fakültesi açılmış bulunmakta ve bir kısmındaki eğitim konusunda ciddi kuşkularım var. O nedenle avukatlığın özellikle adaletin kalitesini yükseltmesi için - avukatlık ülkedeki adalet sistemi açısından çok önemli bir meslek - mutlak suretle bütün avukatların bir sınavdan geçerek mesleğe kabul edilmesinin gerektiğine inanıyorum. Üzülerek zaman içerisinde sınav yapılma düşüncesinin ortadan kalktığını görmüş durumdayım, ilerde sınav yapma düşüncesine geri dönülür diye umuyorum. Peki, sizce avukatlık sınavı nasıl olmalı? Avukatlık sınavı mutlaka mesleki sorular ağırlıklı olmalı, hukuk fakültesi bilgilerinden ziyade temel kavramlar ve avukatlık mesleği üzerinde duran bir sınav olmalı. Sınavın başlangıçta değil de stajın tamamlanmasından sonra olması gerektiğini düşünüyorum; çünkü biz hukuk fakültesinde her şeyi öğretemiyoruz, dört yıllık sürede bizim öğrenciye verebildiğimiz kocaman okyanusta bir kepçedir, biz ancak öğrenciye bir nosyon kavratmaya çalışıyoruz. Sınava esas alınması gereken, uygulamanın öğrenileceği ve tartışılacağı staj aşamasıdır. Staj daha uzun süreye yayılabilir. Orada aldığı bilgilerden sonra sınav konulması pratik olarak daha yararlı olacaktır diye düşünüyorum. Geçtiğimiz günlerde baromuzun çok değerli bir üyesi Av. Atilâ ELMAS ı kaybettik. Kendisini bu vesile ile anmak isteriz. Bize biraz Atilâ ELMAS tan bahseder misiniz? Atilâ ELMAS, Baki KURU hocamın yakınıydı. Ben fakülteyi bitirdiğimde yanında staj yapabileceğim bir avukat bilmiyordum. Beni Baki Bey, Atilâ ELMAS a yönlendirdi. Atilâ ELMAS ile -yine Baromuzun değerli bir üyesi- İsmail İNAN beni Baroya takdim ettiler. Hem İsmail İNAN hem de yanında staj yaptığım Atilâ ELMAS ağabeyimden ben ona hep ağabeyim derdim- çok şey öğrendim. Fakültede özellikle Anadolu dan gelen insanlar saf, temiz ve dünyayı yeterince bilmeyen bir konumda oluyor. Ben staja başlayınca Atilâ ağabeyimden insan olmanın ne olduğunu, meselelere daha geniş bir kapsamdan bakmayı öğrendim. Ölünceye kadar hep onu takip ettim. Onunla hep birlikte olduk. Sık sık ben onu ziyaret ederdim veya o beni ziyaret ederdi. Ben sadece staj döneminde değil bütün hayatım boyunca birkaç gün önce vefat edinceye kadar kendisinden o kadar çok şey öğrendim ki onu birkaç cümleye sığdırmak gerçekten olanaksız. Çok değerli bir hukukçu idi bu vesile ile bir kez daha kendisini anmış oldum. Sizin için Avukatlık mesleğinin anlamı nedir? Adalet kavramı bence çok kutsal bir kavramdır. Biliyorsunuz meşhur tabir Adalet devletin temelidir. Ben bu ilkeye çok önem veriyorum. Bu ilke bazen büyük Atatürk e bazen Hz. Peygambere ithaf edilen bir deyiş gibi görünüyor. Oysa bu, dünyanın en eski tarihlerinden beri söylenen bir sözdür. Adalet olmazsa devlet olmaz. Bugüne kadar adaletin olmadığı bir devletin yaşadığı görülmemiştir. İşte adalet derken de adaleti gerçekleştiren hâkimlik makamı var ve hâkimlik makamının hemen 2014/1 Hukuk Gündemi 51

3 yanında ona yardımcı olmak üzere avukat var. Avukatlık Kanununun ilk maddelerinde belirtilen avukatlığın amacı gereğince, avukat adaletin sağlanmasında hâkime yardımcı olan kişidir. O nedenle adaletin gerçekleşmesi safhasında hâkim ve avukatı birbirinden ayıramıyorum. Avukatlar hep hâkimi yönlendirmeli, hâkimi doğru yola itmeli diye düşünüyorum. Avukatın görevinin bu olduğu kanısındayım. Biraz evvel sınav derken hoca olarak sınavın öneminden değil, daha ziyade adalete hizmet açısından iyi avukat yetiştirilmesinin zaruri olduğuna inanıyorum. Hukukçunun yalnızca adalet işi ile değil toplumsal meselelerle de uğraşması gerektiğinin altını çizmek isterim. Hukukçu toplumda bir denge adamıdır, özellikle hâkim ve avukatlar esasen toplumdaki huzursuzlukları çözme görevi üstlenen kişilerdir. Hukukçunun bir fonksiyonu da budur. Türkiye deki adalet problemlerini yalnızca hukukçuların çözeceğine inanıyorum; çünkü sorunlarla iç içe olanlar kendileridir. Her yıl adli yıl açılış konuşmaları çok güzel örneklerle doludur; çünkü Yargıtay Başkanı ile TBB Başkanı sorunları gündeme getirir. Ama üzülerek söyleyebilirim ki 1940 lı yıllarda ne söylendi ise 2013 yılında da aynı sorunlar dile getirilmiştir. Bu uzun dönemde adalet sorunlarının çözülemediğinin bir belgesidir. O bakımdan hâkimlerin durumları gereği genellikle çekingen kaldıklarını düşünürseniz burada avukatlara büyük görev düşüyor. Bugün ülkemizde hâkimlerin üzerinde aşırı yük var. Dünya standartlarının 3-4 misli sayıda dosyayı hâkim karara bağlamaya çalışıyor. Bunun standardı Avrupa Birliğinde dosyadır. Oysa ülkemizde civarında davaya bakıyor hâkimler. Üzülerek söyleyeyim bütün çabasına bütün gayretine rağmen hâkimin bugün için her zaman adaletli bir sonuca vardığını söyleyebilmek zor. İşte bu görev sırasında onu doğru yola götürecek olan avukattır. Avukata çok görev düşüyor. İyi avukatın, bilgili avukatın, meslek kurallarını hazmetmiş olan avukatın adaletin gerçekleşmesinde çok büyük hizmeti olduğunu değerlendiriyorum. O yüzden Türk avukatlarına çok iş düştüğü kanaatindeyim. Amerika Birleşik Devletleri nde avukatlar, eyaletlere göre değişmek suretiyle belli dönemlerde sınavlara tabidirler, sınavlarda başarılı olmayan avukatların kaydı barodan silinebilmektedir. Avrupa Birliğine de 52 Hukuk Gündemi 2014/1

4 yeni geldi bu kural. Avukatların meslek içi eğitimi de önemlidir. Bizde de mesleki itibar için avukatların mutlaka meslek içi eğitimden geçirilmesi gerekiyor. Türkiye de kanunlar o kadar sık değişiyor ki, avukatlar da bu eğitimi muhakkak ki almalıdır. Eninde sonunda bu sistem Türkiye ye de gelecek, ben size şimdiden haber verdim. Hukukumuza yeni giren Arabuluculuk Kurumu hakkında ne düşünüyorsunuz? Türkiye de Arabuluculuk Kanunu ile arabulucuların hukuk fakültesi mezunu olması şartı getirildi. Siz bu konuda ne düşünüyorsunuz? Adalet bütün dünyada bir sorun ile karşı karşıya, bütün dünya ülkeleri adaletin geç gerçekleştiğinden şikâyetçi. Hatta bu arada AİHM gibi örgütler de kuruldu. Burada belki size radikal bir düşünce gibi gelebilir; ama benim kanaatim, bütün dünyada mahkemeler işlevlerini tamamlamış gibi görünüyor. Bütün kurumlar gibi mahkemelerde insanlık tarihinin belli bir döneminde ortaya çıkan müesseselerdir. Mahkemelerin zaman içerisinde düzeltilmelerine ihtiyaç var özellikle adaletin geç tecelli etmesi sebebiyle. İşte dünyada son zamanlarda mahkemelerin karşı karşıya kaldığı aşırı iş yükü sebebiyle yeni bir takım yöntemler aranıyor. Bir dönem tahkim üzerinde duruldu, ama bütün dünyada tahkim istenen yere varmadı o nedenle arabuluculuk kurumu geliştirilmeye çalışıyor. Biliyorsunuz arabuluculuk esas itibari ile ABD de ortaya çıkan ve daha sonra Uzak Doğuda benimsenen bir müessese. Geç de olsa Avrupa da da işlerlik kazandı. Ama bütün dünyada gittikçe yaygınlaşıyor. Türkiye de henüz yeni yeni adından söz ettiriyor. Arabuluculuğun avukatlık mesleği ile çatıştığı düşüncesinde değilim. Ben Avukatlık Kanunu m. 35/A daki müessesenin bugüne kadar çoktan işlenmiş olması gerektiği kanaatindeyim; ama maalesef 35/A müessesesi bir türlü çalıştırılamadı, daha doğrusu benimsenemedi. Benimsenememesinin bir nedeni, orada avukatların fonksiyonunun tam olarak ortaya çıkamamış olması. Uzlaşma söz konusu olunca avukatın burada fonksiyonu yokmuş gibi değerlendiriliyor. Oysa 35/A maddesi biraz daha geliştirilebilir. Özellikle avukatın uzlaşmadan alma hakkı olan ücret yeniden değerlendirilirse, 35/A maddesinin yeniden çalıştırılabileceği kanaatindeyim. 35/A maddesi üzerinde mahsus duruyorum; çünkü avukatlıkla arabuluculuk arasında çok önemli bir ilişki olduğunu düşünüyorum ve şuna gönülden inanıyorum ki, arabulucular mutlaka avukatlardan olmalıdır. Ankara Barosuna kayıtlı bir avukat olarak neden akademik kariyere yöneldiniz? Ağırlığım hukuk öğretmek üzerine idi, o kısmetmiş mesleğimi daha ağırlıklı hoca olarak yürüttüm; ama özellikle son otuz yılda hukuk müşaviri olarak adalet hizmetine katkı yaptığımı düşünüyorum. Yani sorunuzun cevabı kısaca tesadüf veya kısmet diye nitelendirilebilir. Prof. Dr. Baki KURU ile nasıl tanıştınız? Birlikte kitap yazma fikri nasıl ortaya çıktı? Baki KURU, benim fakülte 3. sınıfta hocamdı, ilişkimiz öyle başladı. Fakültede çalışkan bir öğrenci olarak biliniyordum. 3. sınıfta Hocamın bütün kur pratiklerine canla başla katıldığım için Hocamla aramızda böyle bir bağ oluştu. Hocam bana, fakültenin 3. sınıfındayken Almanca öğrenmem gerektiğini söyledi, bunun üzerine hemen Almanca öğrenmeye başladım. 4. sınıftan itibaren Baki Hocamın kitaplarının düzeltmelerine yardım etmişimdir. Hatta Hocamın o tarihlerde çıkarttığı kitaplarında Fakültenin 4. sınıf öğrencisi Ejder YILMAZ a teşekkür ediyorum. ifadeleri vardır. Hocam bana öğrenciyken asistanlık teklif etti. Ben de zevkle Hocamın asistanı olmayı kabul ettim. Baki KURU, hocalığının yanında benim ustamdır. Ben onun çırağı idim, ne öğrendiysem Hocamdan öğrenmişimdir. Daha sonra Hocam takdir ettiler, ders kitaplarını müşterek olarak yazmayı devam ettiriyoruz. Bu da Ramazan arkadaşıma ve bana onur veriyor. Kitap ve makale yazma işini Baki Hocamdan öğrendim. Fakülte yıllarında başlayan kitap düzeltme tecrübem, daha sonraki yazdıklarımda bana hep ışık tutmuştur. Bilimsel hayatımı Hocama borçluyum. Peki, Prof. Dr. Ramazan ARSLAN nasıl dâhil oldu? Ben 1971 mezunuyum, Ramazan ARSLAN 1969 mezunu. Ben asistan olduğumda Ramazan ARSLAN benden iki yıl evvel aynı kürsüye asistan olmuştu, ancak yurt dışındaydı. Ben asistan olduktan sonra yurt dışından döndü ve sonra hep birlikte bu yaşa kadar geldik. Ramazan ARSLAN çok yakın arkadaşım, dostum ve can yoldaşlarımdan biridir. Hukuk öğrenimine başladığınızda en çok zorlandığınız hususlardan birinin de yasa metinlerini ve ders kitaplarını anlamakta çektiğiniz sıkıntı olduğunu belirtmişsiniz. Öğrencilik yıllarınızda mevcut hukuk sözlükleri bu 2014/1 Hukuk Gündemi 53

5 ihtiyacınızı karşılayamadı mı? Ben 1967 yılında Hukuk Fakültesine girdim de konuşulan dil -sadece hukuk dili değil sokakta konuşulan dil de - bugünkünden farklıydı. Çünkü güzel Türkçemiz, Osmanlıca, Arapça ve Farsça kelimelerin ağırlığı içindeydi. Kanunları ve kanunların ötesinde ders kitaplarını anlamak çok zordu. Bu zorluk biraz da hukukun kendisine ait teknik terimlere sahip olmasından kaynaklanmakta idi. O tarihlerde Türk Hukuk Kurumunun çıkarmış olduğu Hukuk Lügâtı isimli güzel bir sözlük vardı, ama oldukça eskimişti. O tarihlerde başka bir sözlük daha olduğunu hatırlıyorum ama o da epey eksikti. O nedenle ben iyi bir hukuk sözlüğüne ihtiyaç olduğunu o tarihlerde değerlendirmiştim ve nitekim Fakülteden mezun olduktan kısa bir süre sonra da önce küçücük beş bin kelimelik bir hukuk sözlüğü yayınlamıştım. Genç olduğum için büyüklerimden, hocalarımdan da Sen kimsin ki sözlük yazıyorsun! diye çok eleştiri almıştım. Aşağı yukarı 40 yıldır Hukuk Sözlüğü nün üzerinde çalışıyorum. Bu sözlüğüm iyi bir hale geldi denebilir, ama hala idealimdeki sözlüğe varamadım. Tabii bu sözlüğün bütün hukuk fakültelerinde okunduğunu zaman içinde öğrenince çok mutlu oldum. Hatta bazen başka fakültelerden mezun olanlar ismimi duyduğunda önce bir şaşırıyorlar Aa siz Hukuk Sözlüğünün yazarı mısınız? diyorlar. Bu bana çok büyük keyif veriyor. Hukuk Sözlüğü bugün Azeri diline çevrildi ve Azerbaycan Hukuk Fakültelerinde öğrencilere yardımcı ders kitabı olarak önerildi, bundan büyük gurur duyuyorum. Anayasa Mahkemesi kararlarında, Yargıtay kararlarında Sözlüğüme atıf yapılması bana büyük keyif veriyor. Sözlükçülük iğne ile kuyu kazmak gibi ama çok keyif aldığım bir iş. Allah nasip ederse, hedefim dünyanın en büyük ve en faydalı sözlüğü olan Black s Law Dictionary yi geçmek. Hukuk Sözlüğünü hazırlarken, karşılığı olmayan kelimeleri nasıl Türkçeleştirdiniz? Bir sözlük hazırlamak, mutlaka başka başka kaynaklardan, suretlerden yararlanmayı gerektiriyor ve ben bu sözlüğü hazırlarken binlerce eserden yararlandım. Sözlüğü yazarken bütün kanunları, tüzükleri, yönetmelikleri taradım; bütün ansiklopedileri sayfa sayfa taradım. İşime yarayanlar olur diye, beş-altı yüz tane sözlüğü - matematik, metalürji dahil - sayfa sayfa taradım. İnanın Matematik Sözlüğünde bile bulduğum kelimeler oldu. O tarihlerde özellikle Ord. Prof. Dr. Hıfzı Veldet VELİDEDEOĞLU hocanın Medeni Kanunu Türkçeleştirip yayınladığı metinler vardı; bir sayfası orijinal metin diğer sayfası kendisinin sadeleştirdiği metindi. Yine o dönemde rahmetli Prof. Dr. İsmet SUNGURBEY in Medeni Hukuk Terimleri Sözlüğü adında bir sözlüğü vardı. O dönemde öz Türkçeleştirme yönünde bir akım vardı. Bugün o akım kalmadı, belki de artık ihtiyaç kalmadı. Osmanlıca kelimelerin Türkçeleştirilmesi ile ilgili ben de o akıma kendini kaptıranlardan biriydim ve bazı kelimeleri VELİDE- DEOĞLU ve SUNGURBEY den yararlanarak Türkçeleştirmeye çalışmışımdır. Dili sadeleştirmek aslında zor bir iş değildir. Bunun örneklerinden biri de Atatürk zamanında başlatılan Güneş Dil Teorisidir. Zaman içerisinde bazı kelimeleri halk tutmuştur, bazısını tutmamıştır. Mesela, tüze kelimesi hukuk anlamında kullanılan bir tabirdir; sadece tüzel kişi tabirinde tutmuş olup diğer kullanımları tutmamıştır. Ancak belirtmekte fayda var, o akımlar sayesinde bugünkü hukuk diline ulaşıldı. O zamanlar çok eleştirildik; çeşitli nedenlerle hocalar tarafından kullanmakta olduğumuz dilin bir uydurma dil olduğu yolunda eleştirilerle de karşılaştığımız oldu. Sadece benim çabam değil, benden daha fazla bu işe gönül vermiş olanların da çabalarıyla bugüne gelindi. Son dönemlerde mevzuat yapım tekniğine uyulmaması hakkında neler düşünüyorsunuz? Hukukun anlaşılabilir dille yazılması lazım, yasalar halk için yapıldığına göre ve halka uygulandığına göre, halkın bu metinleri anlayabileceği şekilde yazılması gerekiyor. Özellikle ceza hukuku bakımından kanunu bilmemenin mazeret sayılmadığı kuralı nedeniyle, kanun koyucunun kanun çıkartırken hem kanunun diline ve kanun sistematiğine dikkat etmesi lazım gelir diye düşünüyorum. Bugün maalesef teknik hukukçular bile kanunları takip etmekte zorlanıyor. Özellikle Torba Kanun denen bir usul gittikçe yerleşiyor ve bu Torba Kanunun içerisinde bütün mevzuat değiştirilmeye çalışılıyor. Bu, kanun yapma tekniğine yüzde yüz aykırıdır. Hele hele işleri çok yoğun olan hâkimler ve avukatlar için büyük risk de taşıyor. Ben bilim adamı olarak mesleğim gereği değişiklikleri her gün, günü gününe takip ederek gerekli yerlere işliyorum. Ama görüyorum ki Torba Kanunların hâkim ve avukatlar tarafından hemen öğrenilebilmesi oldukça sıkıntı yaratıyor. Aradan büyük zaman geçmesine rağmen bazen Torba Kanunlarda yer alması nedeniyle yeni kanun 54 Hukuk Gündemi 2014/1

6 kuralları öğrenilemiyor. Kanun koyucunun, kanun yapma tekniği açısından; bunun ilmine, milletlerarası usullerine ve evrensel kurallara mutlaka uyulması gerektiği kanaatindeyim. Doçentlik unvanınızı Medeni Usul Hukukunda Islah adlı tez ile aldınız. Islahın önemi nedir? Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2012/4-824 E. 2013/305 K. sayılı ıslahta zamanaşımı hakkında verdiği karar hakkındaki görüşleriniz nelerdir? Islahta zamanaşımı var mıdır? Kanunlar bazen katı kurallar içeriyor. HUMK da iddiayı ve savunmayı genişletme yasağı diye bir yasak vardı bildiğiniz üzere. Yeni Kanunda bu yasak benim etkimle biraz yumuşatıldı. İddiayı ve savunmayı genişletme yasağı, bizim ülkemiz gibi kısmen Anglosakson Hukukunda ve o tarihlerdeki İsviçre nin birkaç kantonunda var. Onun dışında dünyada iddiayı ve savunmayı genişletme yasağı bizdeki kadar katı uygulanmıyor. Yani şunu demek istiyorum; bizde davacı dava dilekçesini, davalı da cevap dilekçesini verdikten sonra hiçbir düzeltme ve değiştirme yapamıyor. Bu kural katı bir kural olduğu için bu yasağı aşmak önemli; çünkü yapılan hatayı düzeltme ihtiyacı var. İşte ıslah müessesesi yasanın katılığını ortadan kaldıran ve adalete hizmet eden bir yol. Bu nedenle tez konumu ıslah olarak seçmiştim. Ben iddiayı ve savunmayı genişletme yasağının tümden kaldırılmasından yanayım. Tasarı hazırlanırken de bunu dile getirdim, Komisyon bunu kısmen nazara aldı ve ikinci dilekçelerle iddia ve savunma değiştirilebilir hale geldi ve ıslahın eski önemi biraz daha zayıfladı. Islah, adalete hizmet eden ve yargılamanın doğru karara bağlanmasına hizmet eden bir müessese durumunda. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun verdiği karara ilişkin tartışma şuradan geliyor. Eskiden ıslahla dava konusunun arttırılması mümkün değildi çünkü HUMK un 87. maddesinin son cümlesinde ıslahla müddeabih tezyit edilemez. yolunda bir hüküm vardı. Anayasa Mahkemesi bu hükmü iptal etti. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce kişiler, kısmi dava açmakta idiler ve geriye kalan alacaklarını talep etmek için yeni bir dava açmak durumunda kalıyorlardı. Yani, önce kısmi dava açılıyor ve sonra da ek dava açmak durumunda kalınıyordu. Yargıtay ın o tarihlerdeki uygulamasında ek dava açılabilmesi için zamanaşımının dolmamış olması şartı getirilmişti. Bunu bir örnekle açıklamak gerekirse; tarihinde bir trafik kazası olduğunu varsayalım. Trafik kazalarında Karayolları Trafik Kanununda zamanaşımı 2014/1 Hukuk Gündemi 55

7 süresi biliyorsunuz 2 yıl, haksız fiillerde 1 yıl (şimdi haksız fiillerde 2 yıla çıkarıldı) tarihinde başlayan haksız fiil süresi da doluyordu. Karayolları Trafik Kanununa tabi ise da doluyordu. Davacı trafik kazasından 6 ay sonra dava açtı diyelim, 6 ay sonra açtığı davada zamanaşımı yalnızca açtığı kısım için kesildi. Yani TL lik bir dava açtı zamanaşımı TL için kesildi. Yargılama devam etti 3 yıl sürdü bu arada bilirkişi raporu geldi. Bilirkişi dedi ki davacının zararı TL değil, TL dir TL yi daha dava etmemişti. 3 yıl sonra TL yi dava etmeye kalktığı takdirde bu dava zamanaşımı nedeniyle reddedilir. Biraz evvel bahsettim Anayasa Mahkemesinin ıslahla ilgili 87. maddenin son cümlesindeki müddeabihin arttırılamayacağına dair hükmü iptal etmesi üzerine, davacının elinde bir olanak daha oldu: ek dava veya ıslaha yoluna gitmek. Islahla zamanaşımı sorunu burada ortaya çıktı. Biraz evvelki örnek üzerinden gideyim yine de olan olayda TL lik dava açıldı, bilirkişi raporu gecikti, 3 yıl sonra müddeabih ıslah edildiğinde zamanaşımı söz konusu olur mu? sorunu ortaya çıktı. Benim fikrimi sorarsanız bu noktada ıslah, ek dava ile aynı anlama geldiğinden, üç yıl sonra ek dava açtıramayacağımıza göre ıslah ile de arttırma şansımız olmamalı. Ben bu görüşümü bir tebliğ halinde Anayasa Mahkemesi ile ilgili bir sempozyumda sunmuştum. Daha sonra çıkan Hukuk Genel Kurul kararlarında bu görüşüm benimsendi. Şuraya getirmek istiyorum HMK m.107 de belirsiz dava türü benimsendi, burada zamanaşımı kesilmesi söz konusu değil; bu düzenleme Hukuk Genel Kurulunun zamanaşımı görüşünü ortadan kaldırılması için kaleme alınmış gibi görünüyor. Bu noktada kısmi dava ve belirsiz alacak davası uygulamada birbirine çok karıştırılan iki dava türü olduğundan, bu dava türlerine somut birer örnek verebilir misiniz? HMK dan önce her davayı kısmi dava olarak açabiliyorduk. HMK da buna bir daraltma getirildi, Eğer dava bütün unsurlarıyla bilinebilecek durumda ise kısmi dava açılamaz. diye açık hüküm getirildi. Eskiden beri verilen bir örnek olduğu için iş hukukundan örnek verelim. İş hukukunda ihbar ve kıdem tazminatları söz konusu oluyor, kıdem tazminatı aşağı yukarı her yıl için bir maaş, ihbar tazminatı da işçi ve işveren arasında anlaşma yapılmadıysa, kanunda belirtilen haftalık süre için istenebilen tazminat türü. Diyelim ki 10 yıllık bir işçiyi maaşı TL iken işten çıkardık. Kıdem tazminatı, aşağı yukarı, her bir yıl için bir aylık ücreti olduğuna göre X 10= TL tutarındadır. Kanuni süre gereğince 8 haftalık süreye ilişkin TL tutarındaki ihbar tazminatı da eklenince işçi, toplamda TL likyaklaşık 12 aylık- tazminat davasını HMK gereğince tam dava olarak davayı açmak zorundadır; şayet son alınan ücret bakımından taraflar arasında bir uyuşmazlık yoksa. Yargıtayın işçi alacakları hususundaki görüşü tam netleşmedi; ancak halen anlattığım örnek çerçevesinde kararlar çıkmaktadır. Kısmi davaya örnek vermek gerekirse; benim arabam ile sizin arabanız çarpıştı. Ben sizin kusurlu olduğunuz kanaatindeyim. Arabadaki zararı uzman olmadığımdan ben bilemeyeceğim için bilirkişinin hesaplaması gerekecektir. Dolayısıyla kısmi dava açabilirim Belirsiz alacak davası ile ilgili m.107 hükmü ise; kanuna yanlış konulan veya yanlış anlaşılan bir hükümdür. Belirsiz alacak davasının kaynağı Alman Hukuku olup, çok çok istisnai hâllerde uygulanmak üzere düzenlenmiştir. Az evvel bahsettiğim trafik kazası olayında belirsiz alacak davası açılamaz. Eğer verilecek olan tazminatta hâkimin hakkaniyet düşüncesi rol oynuyorsa veya uğranılan haksız fiilde örneğin bazı bedensel zararlarda olduğu gibi ortaya çıkan zararın ne kadar olduğu tespit edilemiyorsa, belirsiz alacak davasının açılması gerekir. Örneğin trafik kazasında bacağım kırıldı, geçirdiğim ameliyat sayısı her geçen gün artıyor - bacağımdaki kırık, tıbben başka yansımalara neden olduğundan - sonucun ne olacağı belli değil ise, belirsiz alacak davası açılabilir. Buna karşılık bacağımdaki kırılma bir süre sonra iyileşme gösteriyor ve tıbben başka sonuçlara yol açmıyorsa belirsiz alacak davası açılamaz. Belirsiz alacak davasında, başlangıçta geçici bir dava değeri belirlen ve zarar belli olduğunda, 7 yıl veya 28 yıl sonra, yeni bir dava ile kalan tutarı isteyebilirim; çünkü belirsiz alacak davasının özelliği, alacağın zamanaşımına uğramamasıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi değerli tetkik hâkimlerinin çıkarttığı güzel eserler var; ancak ben oradaki görüşlerin tümüne katılamıyorum. Anılan yazarlar, biraz önce verdiğim iş hukukuna ilişkin örnekte de belirsiz alacak davası açılabilir demekteler; ancak kitabın yeni baskısına baktığımızda bu örneği maaşın belirli olmaması üzerinden irdeleyerek belirsiz alacak davasının alanını daralttıklarını görebiliriz. Öyle 56 Hukuk Gündemi 2014/1

8 sanıyorum ki, Yargıtay uygulamasında bir süre sonra, belirsiz alacak davası, verdiğim ilgili örnekler üzerinden sınırlanacaktır. Aksi takdirde her davayı belirsiz alacak davası şeklinde açacak olursanız, haklı olarak bana biraz evvel sorduğunuz Kısmi dava ve belirsiz alacak davasına örnek verir misiniz yolundaki sorunuz çok anlam kazanıyor; çünkü belirsiz alacak davası kısıtlanmadığında, kısmi davanın bir anlamı kalmayacaktır. Kısmi davada zamanaşımının var, belirsiz alacak davasında yok olması sebebiyle bu durumda bütün davacılar belirsiz alacak davasını tercih eder. Zamanaşımı müessesesi borçlu bakımından bir güvencedir, zamanaşımı da bir haktır. Borç zamanaşımına uğradığı takdirde borçlu tehlikeden kurtulur. Eğer siz her davayı belirsiz alacak davası haline getirirseniz, zamanaşımına uğrama ihtimali olmayan bir alacak ile her gün herkes karşı karşıya gelebilir. Böyle bir durum, zamanaşımı müessesesine aykırılık teşkil eder Sayılı HMK ile yargılama gider ve masraflarının peşin alınması öngörüldü. Bu konuda ne düşünüyorsunuz? Bu hükmün mucidi benim; çünkü tebligat masrafları çeşitli şekillerde davaları uzatıcı bir neden olarak karşımıza çıkıyordu. İdari yargıdaki avans uygulamasının Hukuk Usulünde de olmasına gerektiğine dair yayınlarım sonucunda Kanuna bu hüküm eklendi. Ancak çıkarılan Yönetmelik ile bunun kapsamı genişletildi ve bilirkişi, keşif, tanık masrafları da avans uygulamasına dâhil edildi. Kanuna giren madde yalnızca tebligat giderleri içindi, Yönetmelik düzenlemesi hak arama hürriyetini ihlal edici niteliktedir. Hak arama özgürlüğünün mutlak suretle gerçekleştirilmesi Anayasa nın emri. Dünya örneklerinde olduğu gibi, harç alınmadan dava görülmesi uygun değil; bu durumda dava sayısı sonsuz hale gelir. O nedenle devletin makul miktarda harç alması normaldir; ama bir taraftan da harca 1 kuruş dahi deseniz, ödeyemeyecek kişiler için adli yardım müessesesinin Türkiye de geliştirilmesi gerekiyor. Adli yardım müessesesinin sosyal devlet ilkesinin uygulandığı Batı devletlerinde çok sık olarak uygulandığı görülmektedir. Adli yardım kurumu geniş ve doğru bir şekilde uygulanırsa bu tür sorunlar ve şikayetler ortadan kalkar; ancak bizim kanunlarımızdaki adli yardım müessesesi gereği gibi işlenmiyor. Aslında işçilerle ilgili günlük kazancı 5TL nin altında olan işçiden harç alınmaz şeklinde Harçlar Kanununda ölü bir hüküm bulunmaktadır. Aslında dünya bu işlerle uğraşmış, Yasa Yollarına Başvuru Hakkı ve Bunun Sınırlanması ile Yargılama Giderlerinin İşlevi isimli makalelerim için incelediğim İsveç sistemine göre, dava harçları kişilerin yıllık kazancına göre belirleniyor ve az kazanan dava açarsa az harç, çok kazanan davca açarsa çok harç ödüyor. Ülkemizde de buna benzer tarifeler getirilerek sıkıntılar ortadan kaldırılabilir. HMK m. 96/2 gereğince Nihai karar bir tarafın yokluğunda verilmişse tahkikat aşamasında kaçırılan süreler için yokluğunda karar verilen taraf eski hale getirme talep edebilir. hükmü hakkında ne düşünüyorsunuz? Bu kural hâkimin dosyadan el çekmesine dair ilkenin istisnasıdır. Aslında bu hükmün yeniden gözden geçirilmesi gerekiyor; bunu başka bir örnek üzerinden izah edeyim: Mahkeme ihtiyati tedbir talepli davayı gördü, diyelim ki, bir kapının mühürlenmemesine karar verdi ve nihai kararla dosyadan el çekti. Dosya Yargıtayda iken hâkim dosyadan el çekmişken mührün kapıda olmasının bir anlam ifade ettiğinin anlaşılmasına sebep olan çeşitli olaylar vuku buldu ve bu mührün konulması gerekiyor. Hâkim dosyadan el çektiği için bu kararı verebilecek yetkiye sahip değildir. Yargıtayın mührün konulmasına ilişkin ihtiyati tedbire karar vermesi de hukuken ve fiilen mümkün değil. Fiilen mümkün değil; çünkü vakıayı bilmesi imkânsız. Hukuken mümkün değil; çünkü denetim mahkemesi. O halde bu ihtiyati tedbir kararını kim verecek? Bugün için deniyor ki eski hâkim dosyadan el çektiğinden karar veremez. Oysa bu somut olayda kararı verebilecek hâkim, dosyadan el çeken ve ancak dosyayı bilen hâkimdir. Hâkim dosyadan el çekmiş olsa bile somut olayla ilgili bir istisna düzenlenerek karar verme yetkisini haiz olması sağlanabilir. İstinaf mahkemelerinin uygulamaya koyulmadan kaldırılması söz konusu. Bu konuda ne düşünüyorsunuz? Burada tartışma konusu olan istinaf mahkemelerinin kurulup kurulmamasıdır. Ben kurulmasından yanayım; çünkü hukuk devletinde yargılamanın amacı doğru karar vermektir. Şu anda denetim mahkemesi olarak Yargıtay var ve bugün için aşırı iş yükü altında bulunan Yargıtayın her türlü kararının tümüyle tatmin edici olduğunu söyleyebilmek zordur; çünkü kimi zaman ilk derece mahkemesinin hatalı kararı Yargıtayın gözünden kaçabilmektedir. Bu nedenle üç 2014/1 Hukuk Gündemi 57

9 dereceli bir sisteme ihtiyaç var; yargılama bakımından ileri seviyede olan bütün devletlerde üçlü bir yargılama sistemi vardır. İstinaf mahkemesi, adaleti daha süzme bir hale getirecek diye düşünüyorum. Her ne kadar Avrupa Birliği baskısı ile kurulmuş olsa da, adalete daha uygun karar verilmesini sağlamak için istinafa sahip çıkılmalıdır. Biz genç hukukçulara vereceğiniz tavsiye nelerdir? Genç hukukçulara tavsiyem kendilerini geliştirmeleridir. Gençler bana geldiğinde onlara hep Meraklı olun derim. Bilmediğiniz konuları mutlaka araştırın. Kanunları bütün mevzuatı yakından takip edin, günü gününe Resmi Gazeteyi takip edin. Meslek kurallarını öğrenin ve mutlaka uygulayın. Yargıtay ve Danıştay kararlarını tarayın. Bu vesileyle bir hususa daha değinmek isterim. Yüksek Mahkemelerin bütün kararlarına hâkimler ulaşabiliyor, avukatlar ulaşamıyor; böyle şey olmaz. Devletin avukatların da bu hizmetten faydalanmasını sağlaması gerekiyor. Hâkime yardım etmekle görevli kılınmış olan ve hâkimin yanında yer alan avukatın bu hizmetten faydalanamaması kabul edilemez. Bu yaşa gelmiş bir insan olarak; benim bir şey öğrenmeden geçirdiğim gün yoktur. Kütüphanemdeki kitapları, sözlükleri görüyorsunuz. Ben çalışırken aklıma bir şey takıldığında kalkıp ilgili kitaplara muhakkak bakarım. Türkiye de yan hukuk dallarıyla pek uğraşılmıyor, yan hukuk dallarına yönelmenizi tavsiye ederim. Bunun için meraklı olun, kendinizi tatmin etmek için çalışın. Tabii ki, sadece çalışmayın tiyatroya gidin, sinemaya gidin, roman okuyun. Hukukçular işletme, sosyoloji ve felsefe konularında eksik kalıyor; her ne kadar Hukuk Fakültesinde bu konularda ders veriliyorsa da, bu dersler yetersiz kalıyor. Hukukçu bu konulara yeniden merak salmalıdır. Ufkunuzu genişletmek, birileriyle konuşabilmek, toplumsal konularda anlaşabilmek için kutsal din kitaplarının hepsini mutlaka okuyun. Toplumsal katmanları anlayabilmek için müvekkillerinizi aracı kabul edin ve siyaset dâhil her alanla ilgilenin. Ayrıca, kesinlikle herkesin bir hobisi olmalıdır; benim hobim, mini masa saati biriktirmektir, gittiğim her yerden alırım, uzun süre çalıştıktan sonra dinlenmek için ayağa kalkar onlara bakar, dinlendiğimi hissederim Sizlerin de muhakkak bir hobisi olsun. Hobiniz olmadan kendinizi rahatlatmanız çok zor olur. Bu keyifli sohbet için çok teşekkür ederiz. Ben teşekkür ederim, hepinize başarılar dilerim. 58 Hukuk Gündemi 2014/1