Yıl: 73 Sayı: 2015/1 ISSN

Transkript

1 Yıl: 73 Sayı: 2015/1 ISSN

2 BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE! GELİNCİK YAZ 4306 YA GÖNDER TÜM OPERATÖRLER Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile 5TL lik bağışta bulunabilirsiniz. ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye /ANKARA T: F: [email protected] ABEM ANKARA BAROSU EĞİTİM VE KÜLTÜR MERKEZİ Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: GÖLBAŞI AVUKAT ÖZDEMİR ÖZOK SOSYAL TESİSLERİ Gazi Osman Paşa Mah. Sahil Cd. No: 46 Gölbaşı / ANKARA T: ANKARA BAROSU GELİNCİK MERKEZİ Ihlamur Sk. No: 1 Kızılay/ANKARA T: (5 Hat)

3 Ankara Barosu Dergisi nde yayımlanmakta olan makaleler Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in hukuk veritabanlarında taranmaktadır. law databases.

4 İletişim Adresi Communication Address Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA T: (0.312) (Pbx) F: (0.312) [email protected] [email protected] Grafik Tasarım Graphic Design Ali Kemal ÇERŞİL (Ankara Barosu) Basım Tarihi Printing Date 2015 Baskı ve Cilt Printing and Binding Yorum Basın Yayın Sanayi Ltd. Şti. İvedik Organize Sanayi Bölgesi Matbaacılar Sitesi 35. Cad. No: Yenimahalle /ANKARA T: F: Dergide yayımlanan yazıların herhangi bir bölümü veya tamamı kaynak gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. No part of this publication may be reproduced or published in any form or by any means without reference to the review.

5 ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim) Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION is a refereed review, issused quarterly (January, April, July, October) Ankara Barosu Başkanlığı, 2015 Tüm Hakları Saklıdır. ISSN Dergide ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir. Presidency of Ankara Bar Association, 2015 All Rights Reserved. ISSN Articles published in this review reflect the views of the authors. Sahibi Ankara Barosu adına Owner on behalf of Ankara Bar Association Av. Hakan CANDURAN Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Managing Editor Av. Cemalettin GÜRLER Yayın Kurulu Başkanı Chairman of the Editorial Board Av. Dr. Mustafa Bayram MISIR Editörler Kurulu Editorial Board Yrd. Doç. Dr. Kasım AKBAŞ Yrd. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU Yrd. Doç. Dr. Başak ŞİT Yrd. Doç. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY Ankara Barosu Yayın Kurulu Av. Cemalettin GÜRLER Av. Mustafa Bayram MISIR Av. Murat BÖBREK Av. Seda DUNBAY Av. Zeynep TEPEGÖZ Av. Burcu Mine GARGIN Av. Denizer ŞANLI Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN Av. Hakan AKARKEN Av. Emre Baturay ALTINOK Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER Av. Gülşen UZUNER Av. Bilal KOLBÜKEN Av. Murat TEZCAN Av. Ezgi YAVUZ Av. Irmak Gökçe TOMUR Av. Rıza Yalçın KOÇAK Stj. Av. Gülseren Dilan KUZYAKA

6 YAYIN DANIŞMANLARI BOARD OF ADVISORS (Soyadı sırasına göre) A ABDULHAKİMOĞULLARI, Erdal Doç. Dr. ABDULLAHZADE, Cavid Doç. Dr. AĞAR, Serkan Dr. AKBAŞ, Kasım Yrd. Doç. Dr. AKBULUT, Olgun Yrd. Doç. Dr. AKINCI, Müslüm Doç. Dr. AKINCI, Ziya Prof. Dr. AKKAYA, Mustafa Prof. Dr. AKKAYA, Tolga Yrd. Doç. Dr. AKSAR, Yusuf Prof. Dr. ALTAŞ, Hüseyin Prof. Dr. ARAT, Tuğrul Prof. Dr. ARSLAN, Aziz Serkan Yrd. Doç. Dr. ARSLAN, Çetin Prof. Dr. ARSLAN, Ramazan Prof. Dr. ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr. ASLAN, Zehrettin Prof. Dr. ASLAN, Zühtü Prof. Dr. AŞIK, İbrahim Yrd. Doç. Dr. ATALI, Murat Doç. Dr. ATAY, Ender Ethem Prof. Dr. ATILGAN, Eylem Ümit Yrd. Doç. Dr. AVCI, Mustafa Doç. Dr. AYDIN, Ramazan Yrd. Doç. Dr. AYDIN, Ufuk Prof. Dr. B BAŞÖZEN, Ahmet Doç. Dr. BAŞPINAR, Veysel Prof. Dr. BAŞTERZİ, Süleyman Doç. Dr. BAYAR, İbrahim Nihat Yrd. Doç. Dr. BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr. BAYKAL, Sanem Doç. Dr. BELEN, Herdem Doç. Dr. BIÇAK, Vahit Prof. Dr. BORAN GÜNEYSU Nilüfer Yrd. Doç. Dr. BÜYÜKTANIR, Burcu Dr. C-Ç CAN, Mertol Prof. Dr. CAŞIN, Mesut Hakkı Prof. Dr. CENTEL, Nur Prof. Dr. CENTEL, Tankut Prof. Dr. CİN, Halil Prof. Dr. ÇAĞAN, Nami Prof. Dr. ÇAĞLAR, Hayrettin Doç. Dr. ÇALIŞKAN, Yusuf Doç. Dr. ÇEÇEN, Anıl Prof. Dr. ÇETİNER, Selma Prof. Dr. ÇOLAK, N. İlker Doç. Dr. D DOĞAN, Murat Prof. Dr. DEMİR, İsmail Yrd. Doç. Dr. DEMİR, Mehmet Prof. Dr. DEMİRAY, Nezahat Yrd. Doç. Dr. DEMİRBAŞ, Timur Prof. Dr. DEMİRCİOĞLU, H. Reyhan Yrd. Doç. Dr. DÖNER, İsa Yrd. Doç. Dr. DÜLGER, İbrahim Doç. Dr. DÜLGER, Volkan Yrd. Doç. Dr. E ERDAĞ, Ali İhsan Yrd. Doç. Dr. ERDEM, Mete Yrd. Doç. Dr. ERDEM, Mustafa Ruhan Prof. Dr. EREN, Fikret Prof. Dr. ERGİL, Doğu Prof. Dr. ERİŞ, Uğur Yrd. Doç. Dr. ERKAL, Atila Yrd. Doç. Dr. EROĞLU, Muzaffer Yrd. Doç. Dr. ERTEN, Rıfat Doç. Dr. ERZURUMLUOĞLU, Erzan Prof. Dr. ESKİYÖRÜK, Serhat Yrd. Doç. Dr. F FENDOĞLU, Hasan Tahsin Prof. Dr. VI

7 YAYIN DANIŞMANLARI BOARD OF ADVISORS FEYZİOĞLU, Metin Prof. Dr. G GEMALMAZ, Burak Yrd. Doç. Dr. GÖKER, Cenker Yrd. Doç. Dr. GÖKTÜRK, Neslihan Yrd. Doç. Dr. GÖLE, Celal Prof. Dr. GÖNENÇ, Levent Doç. Dr. GÜLŞEN, Recep Doç. Dr. GÜNAL, Nadi Prof. Dr. GÜNDAY, Metin Prof. Dr. GÜNEYSU, Gökhan Yrd. Doç Dr. GÜNEYSU BORAN, Nilüfer Yrd. Doç Dr. GÜNEŞ, Ahmet Doç. Dr. GÜNGÖR, Devrim Doç. Dr. GÜNGÖR, Gülin Prof. Dr. GÜVEN, Kudret Prof. Dr. H-İ HACIMAHMUTOĞLU, Sibel Doç. Dr. HAFIZOĞULLARI, Zeki Prof. Dr. HAKERİ, Hakan Prof. Dr. HASPOLAT, Mehmet Emin Doç. Dr. İNAN, Ali Naim Prof. Dr. İŞGÜZAR, Hasan Prof. Dr. K KABOĞLU, İbrahim Özden Prof. Dr. KANADOĞLU, Korkud Prof. Dr. KAPLAN, İbrahim Prof. Dr. KARAGÖZ, Kasım Doç. Dr. KARAKAŞ, Fatma Yrd. Doç. Dr. KARAKEHYA, Hakan Doç. Dr. KARAN, Hakan Prof. Dr. KATOĞLU, Tuğrul Doç. Dr. KAYA, Emir Yrd. Doç. Dr. KENT, Bülent Yrd. Doç. Dr. KESER, Hayri Yrd. Doç. Dr. KILIÇOĞLU, Ahmet Prof. Dr. KOCA, Mahmut Prof. Dr. KOCAMAN, Arif B. Prof. Dr. KOCAOĞLU, A. Mehmet Prof. Dr. KOCAOĞLU, N. Kağan Dr. iur. KOCAOĞLU, S. Sinan Yrd. Doç. Dr. KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr. KORKUT, Levent Yrd. Doç. Dr. KUÇURADİ, İonna Prof. Dr. KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan Prof. Dr. M MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi Prof. Dr. MUMCUOĞLU, Maksut Prof. Dr. O-Ö ODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr. OKUR, Ali Rıza Prof. Dr. ONAR, Erdal Prof. Dr. OZANSOY, Cüneyt Doç. Dr. ÖKÇESİZ, Hayrettin Prof. Dr. ÖZBEK, Mustafa S. Doç. Dr. ÖZBEK, Veli Özer Prof. Dr. ÖZBUDUN, Ergun Prof. Dr. ÖZCAN, Fatma Yrd. Doç. Dr. ÖZDAMAR, Mehmet Doç. Dr. ÖZEKES, Muhammet Prof. Dr. ÖZEL, Çağlar Prof. Dr. ÖZEN, Muharrem Prof. Dr. ÖZGENÇ, İzzet Prof. Dr. ÖZKAN, Işıl Prof. Dr. ÖZTÜRK, Bahri Prof. Dr. ÖZTÜRK, Kaya Burak Yrd. Doç. Dr. P PAZARCI, Hüseyin Prof. Dr. R RUHİ, Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr. S-Ş SARAN, Birol Yrd. Doç. Dr. SAYGIN, Engin Yrd. Doç. Dr. SAYHAN, İsmet Doç. Dr. SEVGİLİ, Didem Yrd. Doç. Dr. SEZGİNER, Murat Prof. Dr. VII

8 YAYIN DANIŞMANLARI BOARD OF ADVISORS SIRMA, Özge Yrd. Doç. Dr. SOYASLAN, Doğan Prof. Dr. SÜRAL, Nurhan Prof. Dr. ŞAHİN, Cumhur Prof. Dr. ŞEN, Ersan Prof. Dr. ŞEN, Murat Prof. Dr. ŞEN DOĞRAMACI, Hayriye Yrd. Doç. Dr. ŞENOCAK, Kemal Doç. Dr. T TAN, Ayhan Prof. Dr. TANRIVER, Süha Prof. Dr. TAŞKIN, Ozan Ercan Yrd. Doç. Dr. TEKİNSOY, M. Ayhan Doç. Dr. TERCAN, Erdal Prof. Dr. TEZCAN, Durmuş Prof. Dr. TİRYAKİ, Betül Yrd. Doç. Dr. TİRYAKİOĞLU, Bilgin Prof. Dr. TOROSLU, Nevzat Prof. Dr. TUNÇ, Hasan Prof. Dr. TURANBOY, Asuman Prof. Dr. TÜZÜNER, Özlem Yrd. Doç. Dr. U-Ü ULUŞAHİN, Nur Yrd. Doç. Dr. UYGUR, Gülriz Prof. Dr. ÜÇIŞIK, Fehim Prof. Dr. ÜNVER, Yener Prof. Dr. ÜYE, Saim Yrd. Doç. Dr. ÜZÜLMEZ, İlhan Prof. Dr. Y YAVUZ, Bülent Doç. Dr. YENGİN, Halisan Dr. iur. YILDIRIM, Turan Prof. Dr. YILMAZ, Ejder Prof. Dr. YILMAZ, Süleyman Doç. Dr. YİĞİTER, Cenk Dr. YONGALIK, Aynur Prof. Dr. YUSUFOĞLU, Fülürya Dr. iur. YÜCEL, Recep Yrd. Doç. Dr. YÜRÜK, Ayşe Tülin Doç. Dr. Z ZABUNOĞLU, Yahya Prof. Dr. VIII

9

10 ANKARA BAROSU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ 1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. 2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır. 3. Yazılar Microsoft Word veya Open Office programlarının formatlarında (.doc,.odt,.rtf,.txt) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) olarak adresine gönderilmelidir. 4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) 5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş gibi görünmesini sağlar) SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını basıma verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir. 6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı ve Soyadı (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır. X

11 7. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir. 8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır. 9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. 10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez. 11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır. 12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez. Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri ne şartları uymayan yazıların, TÜBİTAK ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı, Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir. XI

12 İÇİNDEKİLER TABLE OF CONTENTS BAŞKANIN MESAJI PRESIDENT S MESSAGES XVI Av. Hakan CANDURAN Avukat Atilâ SAV YAŞAM ÖYKÜSÜ 23 YARGITAY KARARLARINA GÖRE SAVUNMA MESLEĞİ 25 Av. Atilâ SAV Bir duayen: Avukat ATİLâ SAV 31 HAKEMLİ MAKALELER (PEER REVIEWED ARTICLES) Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK m. 134) 41 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi 79 Arş. Gör. Sibel CAN Günümüzün Sosyal ve Ekonomik Sorunu Olan Suriyelilerin Mülteci ve Ekonomi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi 105 Av. Aytül UZUN İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu 121 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi Ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı 187 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu 209 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK XII

13 MAKALELER ( ARTICLES) TOPLUMSAL OLAYLARDA BİBER GAZI KULLANILMASININ HUKUKİ STANDARTLARI 241 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi 263 Prof. Dr. Asaf VAROL Dr. İhsan BAŞTÜRK Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler 279 Cengiz OTACI Yargıtay İçtihatları Işığında Vergi Kaçakçılığı Suçlarında Suç Tarihinin Belirlenmesi 329 Dr. Birol KIRMAZ 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi 341 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN BORÇLU HAKKINDA ÜÇÜNCÜ KİŞİ TARAFINDAN TAKİP KONUSU YAPILAN SENEDİN (VE İCRA TAKİBİNİN) MUVAZAALI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEREK, BORÇLUNUN ALACAKLILARI TARAFINDAN SENEDİN (VE İCRA TAKİBİNİN) KENDİLERİ BAKIMINDAN GEÇERSİZ SAYILMASI İÇİN TASARRUFUN İPTALİ DAVASI AÇILABİLİR Mİ? (İİK.280 ; TBK 19) 369 Av. Talih UYAR Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları 399 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ Terörle Mücadelede Özgürlük ve Güvenlik Dengesi / Hukuk ve Sevgi Evrenseldir 445 Atilla PINAR XIII

14 KARAR İNCELEMESİ KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA DAVALARINDAN KAYNAKLANAN İLAMIN YERİNE GETİRİLMEMESİ SORUNU ANAYASA MAHKEMESİNİN 2013/711E. SAYILI BİREYSEL BAŞVURU KARARININ İNCELEMESİ 457 Av. Murat TEZCAN KARARLAR AVUKATLIK BÜROLARI 4207 SAYILI KANUN KAPSAMINDA DENETLENEMEZ T.C. ANKARA BATI 2. SULH CEZA HÂKİMLİĞİNİN TARİHLİ 2014/1060 D.İş 2014/1060 KARAR SAYILI KARARI XIV

15

16 BAŞKANIN MESAJI PRESIDENT S MESSAGES Değerli Meslektaşlarım, 31 Mart 2015 Salı günü İstanbul Çağlayan Adliyesi nde meslektaşımız savcı Mehmet Selim Kiraz a yönelik olarak gerçekleştirilen kör terör eylemini, amasız ve fakatsız, yargıya yönelmiş bir saldırı olarak kabul ediyoruz. Bu türden kör bir terörü haklı kılacak hiçbir kutsal neden yoktur. Ankara Barosu olarak, Avukatlar Günü kapsamındaki etkinliklerimizi bu menfur olay nedeniyle iptal ettik. Meslektaşımız Mehmet Selim Kiraz a, buradan da, bir kez daha Allah tan rahmet, kederli ailesine, tüm yargı camiasına ve milletimize başsağlığı diliyoruz. Değerli Meslektaşlarım, Bu menfur olayın hemen akabinde Sayın Cumhurbaşkanı ve Sayın Başbakan ın yargının bütünselliğini hiçe sayarak, avukatları dışlayarak hedef gösteren açıklamaları, sorumluları tespit etmek yerine mesleğimiz mensuplarına karşı yürütülen bir algı operasyonu dur. Ne yazık ki devlet, görevi başındaki Cumhuriyet Savcısını koruyamamış, sorumluluktan kurtulma amacı ile açık bir saptırma gayreti içine girmiştir. Bu üzücü olayın benzerinin bir daha yaşanmaması adına ortak akıl, inanç ve samimiyetle hareket edilmesi için yapılması gereken her şeye Ankara Barosu avukatlarının hazır olduğunu kamuoyuna duyurmamıza rağmen, avukatları suça bulaştırmaya yönelik algı operasyonu na devam edilmesi asla kabul edilemez. Bizzat devletin güvenlik zafiyetinden kaynaklanan bu menfur olayın faturasının avukatlara çıkarılmaya çalışılması ile iç güvenlik paketi ile hedeflenen olağanüstü rejim koşullarının tesisi arasındaki bağı görüyoruz. Hedefli bir terör saldırısını önleyemeyen devletin görevi, avukatları kriminalize etmek değil, bireyi ve toplumu, özgürlüklerinin tüm güvencelerini sağlayarak korumaktır. Yurttaşları olağanüstü rejim koşulları içinde savunmasız bırakmak isteyenler, bu menfur eylemi bahane ederek, savunmayı güçsüzleştirmek istemektedir. Değerli Meslektaşlarım, Şiddetin toplumda yaygınlaşmasının temel sorumlusu elbette siyaset kurumudur, hükûmettir. Özellikle kadına yönelen erkek şiddetinin erkek egemen siyasal zihniyetle ilgisi açıktır. Olağanüstü rejimi kanunlaştırmak isteyen değişikliklere direnirken, Mersin de vahşice öldürülen 20 yaşındaki Özgecan Aslan ı da unutmayan avukatlar olarak, saygı duruşunda bulunup, Aslan ın posterine karanfil bıraktık. Özgecan Aslan ın resimlerini taşıyan avukatlar olarak, Özgecan için hiç güvenlik yoktu pankartları açıp, Özgecan için yasta değil isyandayız diyerek cinayete tepki gösterdik. Özgecan Aslan cinayeti, kadına yönelik şiddeti görünür kılmıştır. Şahsım adına, eylemde de söyledim, ben de bir babayım, benim de 20 yaşında bir kızım var, 20 yaşında gencecik bir genç kızımızın canavarca hislerle öldürülmesi, tecavüz edilmesi, alçakça yakılması hepimizin yüreğini parçaladı. XVI

17 Biz Ankara Barosu olarak, kadına yönelik şiddetin yaygınlaşmasına karşı yetki ve sorumluluklarımız kapsamında yapmamız gerekenleri yapmaya devam edeceğiz. Başarıyla varlığını sürdüren Gelincik projemizi sürdürüyoruz. Ayrıca, Ankara Barosu Dergisi nde de kadına yönelik şiddetin tüm hukuki boyutlarının ele alınacağı bir özel sayı yapılmasını tasarlıyoruz. İlgililere, şimdiden ve buradan yazı çağrısı yapıyoruz. Değerli Meslektaşlarım, Yasalaşan iç güvenlik paketi, AKP Hükûmetlerinin kurumsallaştırmaya çalıştığı rejimin bir fotoğrafını sunuyor. AKP, bu rejimi kurumsallaştırırken en çok hukuka saldırdı. Torba Yasa, hukukçular tarafından asla kabul edilemeyecek bir yasa tekniğidir; siyasi rüşvet tir. Senato da halkın istemediği konuların çok istenilen konular arasına yerleştirilerek kanunlaşmasının önüne geçmek isteyen Roma Cumhuriyeti nde, M.Ö. 98 de e lex Caecilia et Didia kuralı kabul edilerek, yasalar tek bir konuda çıkarılabilir hale geldi. Çünkü, tek başına oylandığında meclisten geçmeyecek olan kanun maddelerinin, bu yolla kabul edilmesi mümkün diğer maddelerle birlikte ve tek seferde oylanmasının bir nevi (siyasi) rüşvet / muvazaa olduğu kabul edildi (Pervin Somer, agm). Amerika da da birçok eyalette torba kanun konunun tekliği ilkesi gereğince yasaklanarak torba kanun yapılamayacağı anayasal bir ilke olarak kabul edilmektedir. AKP nin hükûmet etme tarzı ise, bu güne kadar yok yasa, yap yasa ilkesine, torba yasa ya dayanıyordu. Artık bunu da bir yük olarak görmeye başladıkları, son yasal düzenlemeler ile iyice belirgin hale geldi. İç güvenlik paketi ile idare hem -soruşturmada savcı yetkilerini mülki amire bırakıp, mülki amiri savcıdan güçlü kılarak- yargının hem de -mülki amire yeni suç ihdası yetkisi vererek- yasamanın yetkilerini kendisine, yürütmeye devretmektedir. Daha açık deyişle, kuvvetler ayrılığına dayalı cumhuriyetçi ve demokratik temel değerlerin yerine, rejimi seçimli otokrasi bile olamayacak türden anayasal başkanlık monarşisi ne döndürme arzuları - başkanın ağzından çıkan yasadır - konulmak isteniyor. Hükûmet edenler katında da, hukukun üstünlüğüne değil bu arzuya bağlı kalarak yönetmek için, şimdilik sokak muhalefetini kontrol edebilme amacıyla belirli XVII

18 bir alanda sınırlı ise de, zaten hukuken kabul edilemeyecek olan yasa yoksa -torbayasa yaparız, gerekirse kişiye özel yasa yaparız şeklindeki yönetme anlayışının yerini, tümüyle hukuksuz ağzımızdan çıkan yasadır anlayışı alıyor. Elbette Türkiye Cumhuriyeti, hali hazırda demokratik bir cumhuriyettir ve cumhuriyetçi ve demokratik gelenekleri güçlü bir toplumsal dinamiğe dayanmaktadır. Bu tür yönelimlere başta hukukçular olmak üzere, halkımızın hiçbir kesiminin rıza göstermeyeceğini biliyoruz. Yine de buna rağmen bu arzularına yenilerek buna heves edenlere, heves ettikleri bu tür rejimlere, demokrasi değil de faşizm denildiğini, faşizme direnmenin de hak olduğunu, hatırlatmak isteriz. Değerli Meslektaşlarım, Ankara Barosu olarak, uzunca bir süredir kamuoyunda da tartışılan ve her ne kadar İç Güvenlik Paketi olarak anılsa da sıkıyönetim dönemini aratmayacak düzenlemeler içeren ve olağanüstü rejim tesisi anlamına gelen yasa değişikliğine, en başından itibaren Gün avukatların ve baroların hukuksuzluğa direnme günüdür diyerek hep birlikte karşı çıktık. Tüm diğer barolar ve meslektaşlarımızla birlikte değişikliklerin mevcut haliyle yasalaşmaması için mücadele ettik. İstanbul Çağlayan Adliyesi nde faşizmin yasallaşmasına karşı çıkmak için avukatlar tarafından başlatılan Adalet Nöbeti, Diyarbakır da yine avukatlar tarafından gerçekleştirilen yürüyüş ile devam etti. Biz de Ankara Barosu olarak, Baro Başkanlarımız ve Türkiye nin dört bir yanındaki meslektaşlarımızın katılımı ile avukat cübbelerimizle Meclisin kapısına yürüdük. Tüm milletvekillerine Anayasal hak ve özgürlüklere sahip çıkan ve evrensel hukuk kurallarının savunucusu tüm avukatlar bir arada anılan yasanın karşısında olduğumuzu beyan ettik, İç Güvenlik Paketinin geri çekilmesini ve yapılacak tüm yasal düzenlemelerin öncelikle insan hakları ile bağdaşır nitelikte olması gerektiğini kesin bir kararlılık ve azimle dile getirdik. Buna rağmen, olağanüstü rejim uygulamalarını kanuni kılacak değişiklikler Türkiye Büyük Millet Meclisi nde kabul edildi. Değerli Yurttaşlarımız, Biz bu değişikliklere yurttaşın temel hak ve özgürlüklerini savunmak için karşı çıkıyoruz. Başta evlatlarının katillerinin cezalandırılmasını isteyen aileler olmak üzere, HES lere direnen köylüler, halkın haber alma özgürlüğünü savunan gazeteciler, madenlerde, inşaatlarda öldürülen işçiler için isyan edenler, laik eğitim için sokağa çıkan öğretmenler, halkın hakkını savunan avukatlar karşılarında zaten orantısız şiddeti alışkanlık haline getiren polisi buluyordu Bu değişikliklerle birlikte hükûmet; halkın yıllarca maruz kaldığı bu saldırıyı yasal kılıfa sokarak, şiddetin dozunu artırma peşindedir. İç Güvenlik Paketi, bugüne kadar yaşanan hukuk tanımaz anlayışın bir adım daha ilerisine geçildiğini göstermektedir. Kanun adeta, hukuk devleti yerine kurulmak istenen polis devletinin belgesi niteliğindedir. Evrensel hukuk ilkeleriyle bağdaşmayan bu yasanın asıl amacı, hukuk devletini mülki amir ve polis eliyle bertaraf etmektir. XVIII

19 Değerli Yurttaşlarımız, Düzenlemenin yasalaşması ile birlikte; Herhangi bir toplantı ve yürüyüşe katılmakla, terörist olarak yargılanabilirsiniz! Polis, gösteri ve yürüyüşlerde, üç gün çıkmayacak özellikte boyalı su sıkabilir; biber gazından korunmak için yüzünü kapatırsanız 5 yıla kadar hapis cezası ile yargılanabilirsiniz! Masumiyet karinesi bir kenara atılarak; üzeriniz, aracınız ve eviniz yargıç kararı olmaksızın polis tarafından aranabilir, Cumhuriyet Savcısının talimatı olmaksızın, 48 saat gözaltında tutulabilirsiniz! Yargı denetimi olmaksızın telefonlarınız 48 saat boyunca dinlenebilir! Hakkınızı aradığınız gösteri yürüyüşüne katıldığınız için polis sizi vurabilir! Ayrıca bu düzenlemeyle geçmişe yönelik olarak uygulanacak, devam eden yargılamalarda suç işlemiş olan polisi aklamanın da yolu açılmıştır. Sevgili Halkımız, Hangi yasal düzenleme ile karşımıza çıkarsa çıksınlar, buradan herkese hatırlatmak isteriz ki savunma asla boyun eğmeyecek ve Türkiye nin tekrardan bir sıkıyönetim altına girmesine asla izin vermeyecektir. Değerli Meslektaşlarım, Bu sayımızı armağan ettiğimiz meslek büyüğümüz Atilla Sav dır. Atilla Sav, aynı zamanda Tiyatro Eleştirmenleri Birliği başkanlığı yapmış bir tiyatro eleştirmenidir. Ankara Barosu ve Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış bu değerli üstadımıza tam da şu sırada bu saygıyı göstermemiz gerektiğini düşündük. Modern zamanların başında beşeri bilimler, felsefe ve hukuk diye ayrılıyordu. Hukuk, zamanla beşeri bilimler içinde neredeyse bir tekniğe indirgendi. Halbuki beşeri bilimlerin insanın toplumsal varoluşunu kavrayabilmesi için köklerinde hukuka felsefe kadar ihtiyaç vardı. Bütün beşeri bilimlerin köklerinde ise insani varoluşu duyumsamamızı sağlayan edebiyat ve sanata ihtiyaç var. En çok da bir tekniğe indirgenmeye çalışılan hukuk disiplini içinde hukuk pratisyenlerinin bu ihtiyacı duyması gerekiyor. Atilla Sav, kendi varoluşunu sanatın inceliği içinde kurabildiğinden, kendine has tevazuyu edinen, her birimizin saygı duyduğu bir meslek büyüğümüz oldu. Bu nedenledir ki, bize, her zaman mesleğin bir onur mesleği olduğunu hatırlattı ve hatırlatmaya devam ediyor. Bu sayımız kendisine, avukatlık mesleğinin onuruna ithaf olunmuştur. Saygılarımla, Av. Hakan Canduran Ankara Barosu Başkanı XIX

20

21 AVUKAT ATİLÂ SAV A SAYGIYLA

22

23 Avukat Atilâ SAV YAŞAM ÖYKÜSÜ 19 Mayıs 1931 de Ankara da doğdu. İlk ve orta öğrenimini Ankara da yaptı de Ankara Atatürk Lisesi nden mezun olduktan sonra Ankara Hukuk Fakültesi ne girdi yılında Hukuk Fakültesini bitirdikten sonra Ankara Barosu nda stajını yaptı. Eylül 1953 te Ankara Barosuna yazıldı. Serbest avukat olarak çalıştı. Eşi Nuyan Sav Baromuz üyesidir. İki çocuğu vardır. Kızı Naciye Özden Sav da avukattır. Oğlu Prof. Dr. Aydın Sav patoloji uzmanıdır. Baroda çeşitli dönemlerde çeşitli görevler yaptı. Baro Yönetim Kurulu nda Ankara Barosu Dergisi Yayın Kurulu nda görev aldı yılında Türkiye Barolar Birliğinin kuruluş döneminde Genel Sekreter görevine seçildi yılında Ankara Barosu Başkanlığına seçildi. Ocak 1980 de Faruk Erem in istifası ile boşalan Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı görevine seçildi. Ankara Barosu Dergisi ile çeşitli meslek dergilerinde gazetelerde hukuki ve mesleki konularda yazıları yayımlandı yıllarında iki dönem Türk Hukuk Kurumu Başkanlığı görevini yaptı. SİYASAL ETKİNLİKLERİ: 1971 yılında TBMM dışından Çalışma Başkanlığına seçildi. Aralık 1971 de onbir arkadaşı ile birlikte görevinden ayrıldı yılında SODEP in (Sosyal Demokrasi Partisi) kurucuları arasında yer aldı. Kuruluşta Genel Başkan yardımcılığı görevine seçildi. Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından veto edildiği için bir süre görevinden ayrıldı. MKYK üyeliğine döndükten sonra Genel Sekreterlik ve Genel Başkan Yardımcılığı görevlerinde bulundu. SODEP ile Halkçı Parti nin birleşmesiyle oluşan SHP de de (Sosyal Demokrat Halkçı Parti) MKYK, Parti Meclisi, Merkez Yönetim Kurulu üyeliği, Genel Sekreter Yardımcılığı görevlerinde bulundu de, 12 Eylül döneminde MGK tarafından kapatılan partilerin açılması üzerine yeniden yaşama dönen Cumhuriyet Halk Parti sine girdi. Ankara İl Başkanlığı, Parti Meclisi üyeliği, Genel Sekreter Yardımcılığı görevlerinde bulundu yılında TBMM nin 20. Yasama döneminde Hatay Milletvekili seçildi. TBMM Anayasa Komisyonu üyeliği ve Başkanlığı görevlerinde bulundu. SANATLA İLGİSİ: Meslek yaşamının yanı sıra 1957 yılından beri tiyatro eleştirileri yazmaktadır. Gazetelerde ve çeşitli sanat dergilerinde yazdı (Bir bölümü Ömer Atila S. İmzasıyla). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 23

24 Günlük gazeteler: Tercüman ( ), Milliyet ( ve 2001), Hakikat (1960). Yayıma başladığı 1972 yılından beri Milliyet Sanat Dergisi ne yazmaktadır. Ayrıca Türk Dili, Yeditepe, Yenilik, Pazar Postası, Kim, Meydan, Değişim, Forum, Varlık, Devlet Tiyatrosu Dergisi nde (İ.B.Ş.T yayını) tiyatro konusunda inceleme ve eleştirileri yayımlandı. Meydan-Larouse Ansiklopedisi nin tiyatro ile ilgili maddelerinin hazırlanmasında çalıştı. Tiyatro yazılarının bir bölümü, Devlet Tiyatrosu Yayını olarak derlendi ve yayımlandı. Sanat Kurumu nca (Sanatsevenler Derneği) oluşturulan ve 1963 yılından beri düzenlenen Tiyatro Ödülleri Seçici Kurulu nda ilk yıldan beri sürekli olarak görev yaptı. Türk Dil Kurumu Yönetim Kurulu nda üç dönem görev yaptı; Asbaşkanlık görevine seçildi ( ). Halen üyesi olduğu Tiyatro Eleştirmenleri Birliği Yönetim Kurulu üyeliği ve Başkanlık görevinde ( ) bulundu. İletişim Fakültesi Eğitim Vakfı (İLEV) tarafından 15 Mayıs 2015 günü yapılan bir törenle sanat yaşamında 50 yıl hizmet verenler arasından tiyatro eleştirmeni olarak kendisine plaket takdim edilmiştir. 24 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

25 YARGITAY KARARLARINA GÖRE SAVUNMA MESLEĞİ Av. Atilâ SAV* Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarihli Es. 2012/16008, Ka. 2014/3224 sayılı kararında avukatların kamu görevlisi olduğunu kabul etmiş ve ihmali davranışla görevini yapmayan avukatın görevi kötüye kullanma suçunu işlediği... ayrıca masraf yapılacağını beyanla masraf adı altında para talep edip, gönderilen parayı (289 Avro) mal edinmesi eyleminin aynı kanunun 250/2 maddesine uyan ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturacağı görüşüyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur. (1) Yüksek Mahkemenin kararının gerekçesinde Avukatlık Kanunu nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1, 2 maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliği nin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ililşkin hükümler ile TCK nun 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılyacak iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile TBB organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı 5237 sayılı TCK nın özel kanunlarla ilişkisi başlıklı 5. maddesinde bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır hükmünün bulunduğu... bu nedenle bu kanunda belirlenen genel ilkelerinözel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir denilmek suretiyle yasa koyucunun amacı ortaya * Ankara Barosu.

26 konulduğu TCK nın 5. maddesinin tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikler Avukatlık Kanunu nun 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımmen ilga edilmiş sayılacağı gerektiği anlaşılmaktadır denmektedir. Yüksek Mahkemenin bu kararı, daha önce verilmiş olan tarihli Es.2012/11197, Ka. 2013/6909 sayılı kararında belirlenen esaslar ile de kabul edildiğinden, Dairenin yerleşik içtihadı niteliğinde olduğu belirmektedir. (2) Yüksek Mahkemenin görüşüne göre avukatlık bir kamu görevi dir. Öncelikle bu görüşü tartışmak isterim. Avukatlık Kanunu nun 1. maddesi avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir demektedir. Bu maddeye tarih ve 4667 sayılı Yasa ile eklenen ikinci fıkrada ise Avukat, yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder denmektedir. Bu maddenin olumladığı iki temel ilke vardır: Avukat kamu hizmeti görür (yargının kurucu unsuru) dür. Avukat bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Bu aşamada kamu hizmeti ile kamu görevi ni iyi belirlemek ve karıştırmamak gerekir. Avukat, savcı ve yargıç ile birlikte yargının üç kurucu unsurundan biridir. Yargı, kuşkusuz kamu hizmetidir. Ancak yargıç ve savcı gibi avukat da kamu görevlisi değildir. Anayasa Mahkemesi, 1136 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği aşamada açılan bir iptal davası zımmında avukatlığın kamu hizmeti olduğunu kabul etmiştir. (3) Kamu hizmeti ve serbest meslek niteliklerinin bağdaşamıyacağı yolundaki iddiayı reddetmiştir. Kuraldaki serbest meslek deyimi, savunmanın bağımsızlığını belirlemektedir. Avukatlık serbest meslektir. Çünkü avukatlık ücreti ni ödeyen, kamu kaynağı değil, iş sahibidir. Ve avukatlık ücreti serbestçe belirlenir. Serbest meslek deyimi aynı zamanda vergi yükümlülüğünün de bir tanımıdır. Avukatlık uğraşını yaparken bağımsızdır. Meslek kuralları ve çalışma ilkeleri de bunu belirler: Davayı reddetme hakkı; sır saklama yükümlülüğü, vekaletten çekilme hakkı, işin reddi zorunluluğu, çekişmeli hakları edinme yasağı vb. (Avukatlık Kanunu md 35-65) Yüksek Mahkeme kararında TCK.6. maddesinin (c) bendi dayanak alınmış ve tartışılmıştır. Anılan fıkrada belirlenen kamu görevlisi tanımına avukatların da girdiği kabul edilmiş; bu nedenle TCK 250. maddesinde düzenlenen irtikap suçunun işlendiğini kabul etmiştir. Oysa, avukatlar TCK. 6. maddesinde (c) bendinde değil (d) bendinde yargıç ve savcılarla birlikte anılmaktadır. Yani TCK açısından da Kanun koyucu 26 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

27 savunma mesleğinin yargının kurucu unsuru olduğunu kabul etmiştir Sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK 6. maddesi uyum halindedir. Yüksek Mahkemenin 250. maddede belirlenen suç öznesi kamu görevlisi kabulü yerinde değildir. Kamu hizmeti gören herkesin kamu görevlisi sayılması yerinde değildir. Avukatlığı (savunma mesleğini) kamu görevi sayan bazı rejimler vardır. Otoriter rejimler (sosyalist blok benzeri) savunmanın serbestliğini düzene bağlamak amacıyla avukatları kamu görevlisi saymıştır. Güdümlü yargı, güdümlü savunma ile tamamlanır. Demokratik hukuk devletlerinde bağımsız yargı, bağımsız savunma ile kurulur. Avukatlık Meslek Kuralları bu bağımsızlığın etik ilkelerini belirler. Uluslararası İnsan Hakları Belgeleri savunmanın bağımsızlığını yargı bağımsızlığının temeli saymaktadır. (Örneğin A.İ.H.S.nin Adil Yargılanma Hakkı başlıklı 6/c maddesi şöyledir: Her kişi... kendi kendini savunmak, ya da kendi seçeneği bir savunmacı, ya da bir savunmacı atamak için parasal olanaklardan yoksun bulunuyorsa ve adaletin esenliği gerektiriyorsa mahkeme tarafından atanacak bir avukatın ücretsiz yardımından yararlanmak hakkına sahiptir. Benzer hüküm, 16 Aralık 1966 tarihli Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi nin 14. maddesinde de yer almaktadır. Herkes mahkeme ve yargı önünde eşittir... diye başlayan 1. bendi izleyen 3. bendde savunmasını hazırlamak için ve seçtiği bir avukatla ilişki kurmak üzere yeterli zaman ve kolaylığa sahip olmak hakkı tanınmıştır.) Ayrıca çeiştli uluslararası kuruluş ve kongrelerde kabul edilen belgelerde de avukatlığın serbest meslek nitelikleri ve savunmanın bağımsızlığı kabul edilmiştir. Hukuk devletinde yargının bağımsızlığı nın kurucu unsuru bağımsız savunmayı temsil eden avukattır. Avukatlık bir serbest meslek tir. Bu nedenlerle avukatın TCK. nın 6. meddisinin (c) bendine değil savcı ve yargıçla birlikte (d) bendine tabi olduğu kabul edilmektedir. Kamu görevlisi kimdir? Anayasa nın 128 ve 129. maddeleri kamu görev lilerinin nitelik, görev ve yetkileri ile sorumluluklarını belirlemektedir. Bu kurallar Anayasa nın Yürütme erki ile ilgili kinci bölümü kapsamındadır. (Madde ) Yargıçlar ve savcılar Anayasa nın Üçüncü Bölümü olan Yargı Erki içindedirler. Yani TCK. 6. maddesinin (c) bendinde değil (d) bendinde yer alamaları da bu nedendendir. Hakimler mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar (madde 140) Yargıçlar ve savcıların görevleriyle ilgili suçlarından dolayı soruşturma yapılması, hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Aynı esaslar bağımsız savunmayı temsil eden yargının üçüncü kurucu unsuru olan avukatlar için de geçerlidir. Yani TCK. 6/c değil, 6/d maddesi kapsamındadır. (4) 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 27

28 Avukatlık Kanunu nun 1. maddesindeki tanımı iki farklı biçimde yorumlayan hukukçular da var. Bunların bir bölümüne göre Avukatlık bir kamu görevidir. Bir bölümüne göre de serbest meslektir. (5) (6) Açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bize göre avukatlar her iki görüşün de dışındadır. Yasanın 1. maddesinde belirtildiği üzere kamu hizmeti ve serbest meslek tir. Kurallar Dizgesi (Normlar hiyerarşisi) açısından özel yasa - genel yasa ilişkisi Yüksek Mahkemenin kararında tartışılan bir konu da özel yasa - genel yasa ilişkisidir. Mahkeme özel manunlarla ilişkiler başlıklı 5. maddesinde bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır hükmünün gerekçesinden alıntı yaparak genel kurallara aykırı uygulamaların yolunu kapamak istemiştir. Kararda sanık avukatın, keşif gideri olarak istediği parayı harcamayıp kendine mal etmesinin TCK.257/2 maddesine göre görevi kötüye kullanma değil, TCK 250/2. maddesine uyan ikna suretiyle irtikap suçu olacağı kabul edilmiştir. Bu gerekçenin de zorlama olduğunu düşünüyorum. Şöyle ki: TCK. 250/2 maddesi görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla kendisine veya başkasına yarar sağlamasına veya bu yolda vaadde bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi nden söz etmektedir. Yukarıda da belirtmeye çalıştığım üzere avukat kamu görevlisi değildir. Yargıç ve savcılarla birlikte ayrı bir kamu hizmeti gören kişidir. Olayda, avukat iş sahibinden hileli davranış la para almış değil,yargılama gideri olarak harcanmak üzere bir meblağ istemiş ve almıştır. Bunu amaca uygun kullanmayıp harcamaması halinde iade etmesi gerekir. Yedinde tutması, hesap vermemesi olsa olsa görevi kötüye kullanma dır. Bu durumda uygulanacak hüküm Avukatlık Kanunu nun 62. maddesinin yollaması ile TCK 257. maddesinde belirtilen görevi kötüye kullanma dır. Özel kanun, eylemin cezası için genel kanuna gönderme yapmakla yetinmiştir. Bu gönderme TCK 5. maddesine uygundur. Eylem suç olarak nitelenirse, cezası bellidir. Bu maddenin dışına taşarak kamu görevlileri için öngörülmüş irtikap suçunun unsurlarını aramak, fail ile de uyarlı ve uygun sayılmaz. İrtikap, yiyicilik anlamına gelmekte olup, TCK 250. maddesi kamu görevlileri için öngörülmüştür. Avukatlar da yargıç ve savcılar da kamu görevlisi olmadığına göre, 250 madde içinde sayılmazlar. 28 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

29 Disiplin Suçu - Meslek Kurallarına Aykırılık Yüksek Mahkeme kararında kovuşturma konusu olan eylemin suç sayılması halinde bile kuşkuludur. Avukatlık Kanunu nun Onuncu kısmı Disiplin İşlem ve Cezaları nı düzenlemektedir madde, avukatlık onuruna, düzen ve gelenkleri ile meslek kurallarına aykırı hareket ten söz etmektedir. Meslek Kuralları nın 42. Maddesi avukat, işle ilgili giderleri karşılamak üzere avans isteyebilir. Avansın işin gereğini çok aşmamasına, avanstan yapılan harcamaların müvekkile zaman zaman bildirilmesine ve işin sonunda avanstan kalan paranın müvekkile geri verilmesine dikkat edilir. demektedir. Görülüyor ki, karar konusu olayda sanık avukatın, iş sahibinden aldığı avans, Meslek Kuralları na uygundur. Kurusurlu davranış, harcanmayan avansın hesabının zamanında verilmemesidir. Bu bir disiplin suçu sayılabilir. Bence kovuşturma konusu olayda irtikap suçunun yasal öğeleri bulunmadığı gibi, görevi kötüye kullanma suçunun manevi unsurunun bulunduğu da tartışmalıdır. Belirtilen nedenlerle ekli olarak sunulan ve yerleşik görüş haline geldiği anlaşılan içtihada katılmanın olası bulunmadığı görüşündeyim. Notlar (1) Yargıtay 5. Ceza Dairesi t. es.2012/16008, Ka. 2014/3224 (2) Yargıtay 5. Ceza Dairesi şes.2012/11197, Ka. 2013/6909 Yargıtay Kararları Dergisi. Kasım 2013, sayfa (3) Anayasa Mahkemesi 21 Ocak 1971 t. Bs. 1969/37, Ka. 1971/8. (Resmi Gazete yazısı ile birlikte Ankara Barosu Dergisi Yaz 2008 tarihli, Yıl: 66, Sayı: 3, Sayfa 171 de de bulunabilir. (4) Av. Atila Sav, Savunma Mesleği Bir Kamu Hizmetidir. Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2010/1, Yıl: 68, Sayfa: 133 (5) Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları, Savunma Günleri Paneli konuşması. (13 Mayıs 2003) (Aynı Görüş. N. Kunter, F. Yenisey) (6) Av. Şamil Demir, Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler, Ankara Barosu Dergisi, Yaz 2009, Yıl: 67, Sayı: 3, Sayfa: / 1 Ankara Barosu Dergisi 29

30

31 BIR DUAYEN: AVUK AT ATİLA SAV (Hukuk Gündemi 2009/2 de yayınlanmıştır) HUKUK GÜNDEMİ: Okuyan ve yazan her insanın sizi tanıması mümkün ancak biz yine de, bir kez daha ama bu kez sizi sizin ağzınızdan dinleyebilir miyiz? Kimdir Atila Sav? ATİLLA SAV: Kendimden söz etmeyi pek sevmem. Ama soruyu yanıtlamak için daha önce Eleştirmen Gözüyle başlıklı bir seçkiye verilen bilgileri aktarıyorum. 19 Mayıs 1931 de Ankara da doğdu. İlkokulu Mimar Kemal ilkokulunda bitirdi de Ankara Atatürk Lisesi Orta kısmına yazıldı ve 1948 de aynı liseden mezun olarak Ankara Hukuk Fakültesine girdi de Fakülteyi bitirdi döneminde Hukuk Fakültesi Öğrenci Derneği Başkanlığı yaptı. Fakülteyi bitirince Ankara Barosunda avukatlık stajına başladı. Stajını Babası Avukat Nejad Sav ın yanında tamamladı te Ruhsatnamesini alıp, babası ile birlikte çalışmaya başladı. Yazıhane İşkur Han da idi. Böylece lisansüstü meslek çalışmasını İşkur Han Akademisi nde yaptı. Askerliğini Kayseri Hv. Kuvvetleri İkmal Merkezinde askeri hakim olarak tamamladı te mesleğe döndü de Ankara Barosu Dergisi Yayın Kurulunda sayman üyelik yaptı. 8-9 Ağustos 1969 da Ankara da toplanan Türkiye Barolar Birliği (TBB) nin ilk genel kurulunda Ankara Barosu delegesi ve ilk yönetim kurulu üyeliği ile Genel Sekreterlik görevlerinde bulundu.

32 Bunların yanısıra, tiyatro eleştirmenliği, 1964/65 Sanatseverler Derneği üyeliği (Sanat Kurumu) Türk Dil Kurumu üyeliği ( ) yönetim kurulu üyeliği ve Asbaşkanlık; Futbol Federasyonu Hukuk Kurulu üyeliği; Beden Terbiyesi Genel Müdürlüğü Ceza Kurulu üyeliği, gibi yan çalışmaları vardır yılından başlayarak eleştiriler yazdı yılından beri tiyatro eleştirisi yazıyor. Yazıları Tercüman, Milliyet gibi günlük gazeteler ile Milliyet Sanat Dergisinde düzenli olarak yayımlandı. Ayrıca Meydan, Kim, Akis, Forum, Hisar, Türk Dili, Yenilik, Yeditepe, Son Çağ, Pazar Postası, Hisar gibi dergilerde yayımlandı de Ankara Barosu Başkanlığı; yıllarında Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı görevlerinde bulundu. TBMM dışından Çalışma Bakanlığı yaptı döneminde Hatay Milletvekili oldu. Anayasa Komisyonu Başkanlığı yaptı. HUKUK GÜNDEMİ: Avukatlık stajında gözünüze çarpan, stajın dünü ile bugünü arasındaki olumlu ve olumsuz farklar nelerdir? ATİLLA SAV: Avukatlık stajı mesleğin ilk aşaması. Avukatlık bir meslek ve bir sanattır. Bu karmaşık ve güç sanatın eğitimi stajda başlar. Kuşkusuz stajda bitmez eğitim süreci; meslek yaşamı boyunca sürer. Uygulamada her iş, her konu meslek adamına bir şey öğretir. Bu arada yapılan hataların onarımı güçtür, pahalıya patlar. Hukuk bilgisi mesleğin alt yapısını oluşturur. Bu bilgi hukuk öğretim aşamasında önce fakültede öğrenilir. Avukatlık ise meslektir. Avukat olmak için hukukçu olmak gerekli ama yeterli değildir. Meslek bilgisi, kültürü ve zekası önce stajda geliştirilir. Bu nedenle stajın verimli ve etkin biçimde yapılması gerekir. Staj için bir yıllık süre kısadır. Bizde avukatlık mesleğinin örnek alındığı çağdaş ve gelişmiş ülkelerde staj süresi daha uzundur. Sonunda da bir sınav vardır. Adayın stajda yeterliliğini saptamak için. Önemli olan staj döneminin verimli ve etkin olmasıdır. Hukuk bilgisi gelişmiş bir aday, bu birikimini uygulamayla nasıl bütünleştirecek? Bence bu bir usta-çırak ilişkisidir. Bu nedenle stajın tamamının avukat yazıhanesinde ve bir avukat ile birlikte yapılması doğru olur. Yoksa staj için harcanan bir yıl boşuna geçmiş olur. Bugün barolarımız, özellikle mali kaynakları artmış olan barolar staj eğitimine çok değer veriyor. Ankara Barosu Eğitim Merkezi bir okul, bir akademi gibi. Gelişmiş koşullarda, bilgili ve özverili hocaların çabasıyla öğrenim ve uygulamalı çalışmalar yapılıyor. Stajyer sayısı çok. Bu nedenle adayların tümüyle birebir ilişki kurmanın zorlukları var. Ama sunulan eğitim üst düzeyde. Staj yaptığım 32 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

33 50 li yılları anımsatmak istemem. O günkü adliye koşulları, düzgün yargılama için bile elverişli değildi. Asliye ve sulh yargıçlıkları tek odadan ibaretti. Yargıcın çalışma masası, kürsü, tutanak katibi masası, taraflara ayrılan masalar, tanık dinleme bölümü ve dinleyiciler için konmuş dört-beş kişinin oturabileceği bir bank. Bu salon (!) da stajyere oturacak yer bile bulunamaz. Daha sonraki adliye koşulları da aynı biçimde süregeldi. Dört-beş binaya dağılmış mahkemeler, icralar, kalemler arasında staj koridorlarda ve merdivenlerde yapılırdı, ta ki Ankara Adliye Sarayı yapılıncaya kadar. Bugün hiç değilse mahkeme salonlarında stajyerlerin oturabileceği yer var. Kalemler yine sıkışık. Avukat stajyeri asıl görgü ve bilgisini artıracak eğitimi avukat bürosundaki dönemde edinebilir. Bu nedenle stajyerlerin ilk altı ayda, avukatı ile ilişkisini geliştirmesi yararlı olur. Stajyerlerin en büyük yakınması adliye stajından. Hakimlerin, savcıların, adliye görevlilerinin avukat stajyerlerini kü çümsediğini söylüyorlar. Yargıç stajyerine gösterilen ilginin benzeri gösterilmiyor. Bu, ne yazık ki, hep böyle oldu. Onun için stajın değerini kavramış bir avukatla yapılacak staj çok daha verimli olur. Avukat yargının kurucu unsurudur. Yasamızda da böyle yazar. Avukat, yargının işleyişinde, yaşam ilişkilerinden çıkan uyuşmazlıkları hukuk kalıbına döken kişidir. Hukukta böyle olduğu gibi cezada da böyle olmalıdır. Soruşturmayı savcı yürütür, davayı açar. Ama davaya yön veren savunmadır. Bu doğrultudaki önyargıları aşmak için avukat çok çalışır, bilgisini ve deneyimini kullanır. Bu süreçte stajyerin avukatın yanında bulunması çok eğiticidir. Bu yöntem tam bir usta-çırak ilişkisidir. HUKUK GÜNDEMİ: İlkini baromuzun düzenlediği Stajyer Avukatlar Kurultayı nın ikincisi bu yıl Hatay Barosu ve yine baromuz tarafından ortak yapımla Hatay da düzenlendi. Sizde Kurultay ın onur konuğu olarak oradaydınız. Avukatlık mesleğinin geleceği olacak stajyerleri nasıl buldunuz? Kurultayla ilgili izlenimlerinizi alabilir miyiz? ATİLLA SAV: Hatay Barosu ile Baromuzun birlikte düzenlediği İkinci Stajyerler Kurultayında çok onur duydum, çok mutlu oldum. Onur duydum, çünkü üyesi olduğum Baronun böyle bir girişimi örgütlemesi çok yararlı, çok öğretici. Mutlu oldum çünkü genç meslektaşlarımla tanışmak, onlarla birlikte iki gün geçirmek çok hoştu. Yirmiyedi barodan çok sayıda stajyerin katıldığı toplantıda meslektaşlarımın özgüveni, görüşlerini açıklamadaki beceri ve cesaretleri önemliydi. Eleştirileri gözlemlerine, beklentilerine yaslanıyor. Öneriden çok eleştiri getirdiler. Ben gözlemlerimle ilgili bir not hazırladım, Başkanlığa sundum. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 33

34 Gençlerin bu ilgisi, gelecekte baro yöneticisi olacak avukatların konuları geliştirmesinin ilk aşaması. Nelerin yapılması gerekir? Bunun için neler yapıldı? Bugünü değerlendirirken, geçmişi de bilmemiz doğru olur. Avukatlık mesleğinin geçmişi Batı da çok eskidir. Yunan ve Roma ya kadar gider. Biz de Osmanlı nın son yüzyılında gelmeye başlamış. Ama gerçek anlamda savunma mesleği ve meslek örgütlenmesi Cumhuriyet iledir tarihli Mahamat Kanunu ndan yola çıkan meslek 3499 sayılı Avukatlık Kanunu aşamasından geçmiş, 1136 sayılı Kanunla olgunlaşmış da çıkan Kanun bir gelişme aşamasını belirliyordu. Ama hemen ilk toplantıdan başlayarak eksiklerini söylemeye ve geliştirmeye giriştik. Her aşama, yeni ufuklar açar. Her tepeye tırmanınca oradan yeni manzaralar görünür. Hatay da bu gelişmeyi gördüm, mutlu oldum. Bir de meslektaşlarımızın dünyaya açık oluşlarına sevindim. Yabancı dil bilenlerin çokluğu beni mutlu etti. Dünya küçülüyor. Hukukun evrensel ilkeleri, iç hukuku, ulusal hukuku yönlendiriyor, geliştiriyor. Uluslararası yargı kuruluşlarının kararları iç hukukla bütünleşiyor. Yargıya bu doğrultu da öncülük edecek olan da savunma mesleğidir, avukatlardır. Hukukta yenilikleri de bizim meslektaşlarımız geliştirecektir. Hatay görüşmelerinde edindiğim bir izlenim de standartların yetersizliği oldu. Gerek hukuk öğrenimi açısından gerekse staj eğitimi açısından ciddi farklılıklar var. Bugün elliyi aşkın hukuk fakültesi olması sevindirici olduğu kadar kaygı verici de. Çünkü öğretim kalitesi aynı düzeyde değil. Benzer durum barolar için de var. Yetmiş sekiz baronun hepsi aynı eğitimi sağlayamıyor. Avukat sayısı az olan baroların gelir kaynakları stajın düzeyi bakımından etkili. Kimi konuşmacılar, Adalet Akademisi benzeri bir avukatlık akademisini düşündürdü. Ama bu konuda Adalet Bakanlığından görev beklemek yanlış bence. Savunma bağımsızdır. Meslek örgütü bağımsız olmazsa, savunma bağımsız olmaz. Barolar yıllarca bu bağımsızlık için savaş verdi. Bağımlı barodan bağımlı savunma beklenir ve istenir. Bu nedenle stajın sorunlarını da meslek örgütlerimiz aşacaktır, aşmalıdır. Devlet (iktidar) gölge etmesin yeter. HUKUK GÜNDEMİ: Sizce Avukatlık stajının en ideal biçimi nasıl olmalıdır? ATİLLA SAV: Bu sorunun yanıtına büyük ölçüde ikinci soruyu yanıtlarken verdim. Bir ekleme yapayım. Sınav, gerekli bir değerlendirme yöntemi. Sonunda bir sınav olması staja olan ilgiyi daha güçlendirir, bilinçlendirir. Sınavı bir engelleme gibi görmek yanlış. Tersine aday, öğrendiklerini sınama olanağı bulur. Kaldı ki, şimdilerde öğrencilik hep sınava hazırlanmakla geçiyor. Bu da 34 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

35 bir beceri.baro yönetiminin stajı uzatma yetkisi var. (Av.K.25) Ama bu yetkiyi nasıl kullanacak? Sadece raporlara bakılarak yapılan değerlendirme daha sakıncalı değil mi? Mesleğe giriş sınavı bütün ülkelerde var. Hem de çok ciddi. Baro, ruhsatname verdiği avukat için iş sahiplerine bir güvence vermektedir. Ruhsatname sahibi kişi meslek bilgisi, becerisi ve etik bakımından sizin vekiliniz, danışmanınız olabilir demektir. Bu bir sorumluluktur. Baronun bu sorumluluğu üstlenmesi için adayın yeterliliği konusun da ciddi bilgi ve deneyim sahibi olması gerekmez mi? 1136 sayılı Yasa ile öngörülen avukatlık sınavı iki kez tamamen siyasal önyargılarla ve yaranma (?) kaygısıyla kaldırıldı. Birincisi 1979 yılında 2178 sayılı yasa ile, ikincisi 2006 yılında 5558 sayılı yasa ile. Her iki girişimde de meslek örgütlerinin görüşü bile sorulmadı. Hele ikinci yasa, tasarı bile değildi; milletvekili teklifi olarak geldi ve geçti. Teklifin gerekçesi bile yoktu. Aslında sınav meslek kuruluşu için bir külfettir, bir sorundur. Objektif ölçütlerde dayalı bir sınav hazırlamak ve uygulamak güçtür. Sınavın sorunları varsa bunları düzeltmek yerine kaldırmak yasama yetkisinin sorumsuz kullanımıdır. HUKUK GÜNDEMİ: Staj yaptığınız süre içerisinde sizi en çok etkileyen ve bugüne değin taşıdığınız bir anınızı okuyucularımızla paylaşabilir misiniz? ATİLLA SAV: Staj yaptığım sürede, daha sonra genç bir avukat olduğum yıllarda beni etkileyen çok anım var. Bunları zaman zaman yazıyorum. Ankara Barosu Dergisinde yayımlanıyor. Staj yaparken çok etkilendiğim bir Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı vardı. Hepimiz onun mahkemesinde staj yapabilmek için uğraşırdık. Birinci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Emin Ali Dazıroğlu. Salona hakim, dosyasına hakim bir hukuk adamı. Kimseyi azarlamaz ama sesi egemenliğini kabul ettirir. Sanıklara da, tanıklara da savunmalara da yumuşak ve ölçülü hitap eder ama otoritesini sektirmezdi. Bir gün, bir küçük çoban çocuğun ırzına geçen dört beş sanıklı duruşmada çocuğu tanık olarak dinlerken gösterdiği ölçü unutulamaz. Gizli duruşmada çocuk başına gelenleri ağlayarak anlatıyor. Şevkatli, babacan ve usta bir yargıç nasıl tutanak düzenler? Gördük. Öğrendik. Kimseyi utandırmadı, azarlamadı. Objektif bir tutumla görevi yaptı. Sonra Dazıroğlu nu basın davalarında dönemin iktidarını tatmin eden kararlar vermediği için görülen lüzum üzerine emekliye ayırdılar. Bu o dönemin yargıya vurduğu darbenin bir ürünü idi. Daha sonra Yargıtay üyelerinden otuz beşi de aynı işleme tabi tutuldu. Yargının bağımsızlığının ne demek olduğu o zaman anlaşıldı. HUKUK GÜNDEMİ: Ülkemizde tiyatro eleştirmenliğinin bir meslek haline gelmesinin öncülerinden biri olarak, hukukçu kimliğinizin yanına sanat 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 35

36 kimliğini nasıl iliştirdiniz? Tiyatro ile Avukatlık mesleğini hangi noktalarda bağdaştırabiliriz? ATİLLA SAV: Staj yaparken, genç avukat olduğum dönemlerde meslek ustaları nı zevkle izlerdim. Duruşmadaki davranışları, konuşmaları. Fırsat buldukça yazdıklarını okurdum. Kimi çok kısa yazar, kimi çok ayrıntılı ve uzun. Benim ustam babamdı. Dilekçelerini çok kısa yazardı. Çok özetle, davanın en can alıcı saydığı noktalarını belirtirdi. Yıllar sonra bir usta yargıçtan bunun çok büyük bir erdem olduğunu duydum. O dilekçeyi okurken davayı anlarım, ona göre soruşturmayı geliştiririm demişti.ünlü bir yazarın bir sözü vardır. Kısa yazacak kadar vaktim yoktu. Uzun yazdım, özür dilerim demiş. Bir yargıç her gün otuz, otuzbeş dosyayla duruşmaya çıkıyor. Bunu düşünürsek kısa yazmanın nasıl bir erdem olduğu daha iyi anlaşılır. Mesleğimizin ilk ustaları Yunan ve Roma da ünlü hatiplermiş. Demostehenes, Cicoro gibi söz ustalarından söz edilir. Şimdilerde yazı ön plana geçti. İyi yazan ve yazdığını okutabilen avukat daha iyi sonuç alıyor. Sanat özgürlüktür. Özgür düşünme ve eleştirme, yaratma yetisini geliştirir. Hukukçuyu kalıplara sokan bir şematizm alış kanlığından kurtarır. Akılcılık ile doğmacılık dengesini kurar.iyi bir hukukçu özellikle uygulamacı hukukçu bile ilişkileri hukuk kalıplarına, yasa maddelerine göre nitelendirir. Çözümlerini böyle geliştirir. Bu aşamada özgür ve bağımsız düşünce, kalıpları tartıştırır, yeni ufuklar açar. Toplumsal geliş meleri ve düşünsel evrimi sağlayan da özgür ve bağımsız düşüncedir.biçimsel olarak bakınca da sanatın ölçütü güzel dir. Bilim ve akıl gerçeği, doğruyu, etik iyi yi belirler. Sanatın ölçütü ise güzel dir. Bu nedenle hukukçunun özellikle avukatın sanat yetisini güzellik duygusu ile besleyecek biçimde güzel sanatlarla ilgilenmesi yararlıdır. Sanatı mutlaka icra etmek gerekir diyemiyorum. O ayrı bir yetenektir. Ama iyi bir okuyucu, iyi bir seyirci, iyi bir dinleyici olmak da sanatla ilgiyi kurar. Kimi büyük hukukçuların metinlerini incelerken bu sanat yetisini algılarız. Doğru yu güzel ifade eden kişi, karşısın dakini daha kolay etkiler; bu etki daha uzun süreli olur. HUKUK GÜNDEMİ: Genelde hukukçuların, özelde avukatların sanatla ilgilenmeleri neden gereklidir? ATİLLA SAV: Herkesin günlük yaşamında boş zamanı vardır. Ne denli yoğun çalışırsa çalışsın, günde bir-iki saatini kendine ayırmak gerekir. Boş zamanları değerlendirme kavramı çağdaş sosyoloji ve piskolojinin konusu. Günlük meslek çalışmasının gerilimini yorgunluğunu atmak ve dengelemek için bir yan iş yapmak gerekli. Kimi oyun oynuyor, kimi sohbet ediyor. Kimi 36 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

37 de resim yapıyor, bir müzik aleti çalıyor. Ben çok küçük yaşta tiyatro seyircisi oldum. Babam çok meraklı idi. Her yerde bir tiyatro bulur, bizi de götürürdü. Giderek eleştirisini yazar oldum. Altmışlı yıllar tiyatronun altın çağıdır. O yıllarda bir eleştiri türünü geliştirdik sayılır. Hâlâ yazıyorum. HUKUK GÜNDEMİ: Son olarak yarın mesleğe atılacak ve bu mesleğin geleceği olacak bizlere ve halen bu mesleği icra eden tüm meslektaşlarımıza, mesleğimizin önemi ve saygınlığını en üst seviyelerde tutarak icra etmemiz noktasındaki önerileriniz nelerdir? ATİLLA SAV: Yukarıdaki soruları yanıtlarken de belirtmeye çalıştım Mesleğimiz bağımsızlık ve özgürlük mesleğidir. Güçlükleri ve güzelliği de buradan kaynaklanmaktadır. Bunu anlatan anlamlı ve etkili bir deyiş var: Görevimizi yaparken kimseye, ne müvekkile ne hakime hele ne de iktidara tabiyiz. Bizim aşağımızda kişilerin var olduğu iddia sında da değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar esir kullanmadılar fakat efendileri de olmadı. Moliarac ın özdeyişiyle avukatlar köle kullanmadılar. Fakat köle de olmadılar. Moliarac ın kim olduğu tam ve açık olarak bilinmiyor. Fakat sözü öylesine doğru ki. Hepimiz için kulağa küpe olacak türden. İlk dönemde (Roma da) savuma yapan avukat ücret almazmış. Onur için yapılırmış savunma görevi. Avukatlık ücretine onorario denmesi de bundan. Onorario, onurluk onursal iş demek. Bugün de bir kısım batı dillerinde avukatlık ücretine honorarie deniyor. Kuşkusuz o günlerden epey uzaktayız.ama yine de meslekte yücelmenin bir yolu da mesleği yüceltmektir. Avukatlık para mesleği olmaktan çok onur mesleği sayılmaktadır. Etik değerleri önde geliyor. Bir meslektaşımızın (Avukat Teoman Evren) savunmanın değerini belirleyen özdeyişini çok seviyorum: Adalet ülkenin, savunma adaletin temelidir. Yargı dialektiği sav-savunma-hüküm den oluşur. Kimi çalışkan yargıçlar, daha son soruşturmayı başlatırken, dosyayı bir yargıya oturtur. Duruşmayı önyargı ya göre yönlendirmek ister. Bu önyargıyı yıkmak, gerçeği aydınlatmak, doğruyu göstermek savunmanın becerisidir. Avrupa Konseyi nin 9 no.lu tavsiye kararı Avukatlık Mesleğinin İcrasın daki Özgürlükler Hakkında şu tanımlamayı yapıyor: Herhangi bir sınırlama, etki, baskı ve müdahaleye tabi olmaksızın avukatlar mesleklerini ifa ederken özgürlüklerinin korunmasını güvence altına alan bir sistem oluşturulmalıdır.kuşkusuz mesleğe başlamanın güçlüklerini gözlemleyen genç meslektaşlarıma bu görüşlerim biraz cafcaflı ve ayağı yere basmayan sözler gibi gelebilir. Büyük umutlarla yaşamın yeni bir aşamasına adım atanlara daha gerçekçi, ayağı yere basan sözler söylemek gerek 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 37

38 diye düşünülebilir de. Küreselleşmein yarattığı değerleri gözünde büyütenler haklıdır da. Yukarıda sözünü ettiğim Avrupa Konseyi nin Tavsiye Kararının Taslak gerekçe sinde şöyle deniyor: Serbest avukatlık son yıllarda oldukça değişmiştir. Mesleği icra edenler işlerinde daha çok ticari yaklaşımı benimsemek zorunda kalmışlardır. Ancak bağımsız bir mesleğe mensupturlar ve mahkeme ve müvekkillerine karşı sorumluluklarına uymayı sağlayan kurallara riayet etmeli ve belirli meslek standartlarını korumalıdırlar. Yüksek kalitede hukuk hizmeti verilmesi ve kişiler arasında ayırım yapılmaması sağlanmalıdır. (Bkz. Türkiye Barolar Birliği yayını- Avukatlık Kanunu, İlgili Kanun ve Yönetmelikler ile Belgeler. Sy Mayıs 2005) Herkes kendi yaşantısını ve deneyimleri doğrultusunda görüş belirler. Görüşmemizi iki özdeyişle kapatayım. Kurbağaya göre en güzel ortam batıklıktır. Oscar Wilde a göre ise hepimiz çukura basarız ama kimimiz yıldızlara bakarız. 38 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

39 Hakemli Makaleler Peer Reviewed Articles

40

41 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134)* Prof. Dr. Muharrem ÖZEN** Gürkan ÖZOCAK*** * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı, [email protected]. *** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Doktora öğrencisi, Avukat, İstanbul Barosu, [email protected].

42

43 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Öz Günümüzdeki teknolojik gelişmeler ışığında, ceza muhakemesinde kağıt sisteminin yerini, bir ispat vasıtası olarak bilgisayarlardan ve bilişim sistemlerinden elde edilen elektronik deliller almıştır. Bu bağlamda, elektronik deliller, özellikle bilişim suçlarının ispatlanmasında çok önemli hale gelmiştir. Ne var ki, bu delillerin toplanmasında, delil bütünlüğünü korumak amacıyla dikkat edilmesi gereken teknik hususların yanı sıra, ceza muhakemesi hukuku bakımından korunan kurallara uygun hareket edilmesi de büyük önem arzetmektedir. Aksi halde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu na aykırı bir biçimde elde edilen elektronik delillerin, ceza muhakemesi süreçlerinde delil niteliği kazanması imkansız hale gelmektedir. Anahtar Kelimeler: Ceza Muhakemesi, Elektronik Delil, Adli Bilişim, Bilişim Hukuku, Bilişim Suçları, Delillerin Tespiti, Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma. COMPUTER FORENSICS, DIGITAL EVIDENCE AND LEGAL REGIME OF SEARCH AND SEIZURE OF COMPUTERS ABSTRACT In the light of current technological progress, digital evidences, as probative force, that are gathered from computers and information systems supersede paper evidences. Thanks to this, digital evidences have increased in importance about proving of especially cyber crimes. Even so, it is vital that not only technical issues to preserve the integrity of evidence, but also toeing the rules of criminal procedure law. Otherwise, digital evidences, which are gathered contrary with Turkish Code of Criminal Procedure (CMK) No. 5271, cannot be used as evidence in the process of criminal justice. Keywords: Criminal Procedure, Digital Evidence, Computer Forensics, IT Law, Cybercrimes, Detection of Evidence, Search and Seizure of Computer. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 43

44 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) A. GİRİŞ Tarihte, suç ve suçlu kavramları, neredeyse insan topluluklarının meydana gelmesiyle eşdeğer zamanlarda ortaya çıkmıştır. Suç ve suçlu kavramları ile birlikte ise, delil araştırması ile ceza muhakemesi hukuku kuralları belirginleşmeye başlamıştır. Suç ve suçlunun tespiti için maddi araştırma yapılmaya başlanmış, ceza muhakemesi kuralları da bu ihtiyaçtan doğmuştur. Bugün, suçluların ortaya çıkarılabilmesi için, delillerin toplanması, analizi ve sonuçlandırılarak maddi vakıalara özgülenmesi çok önemlidir. İşte delillerin bulunması, analiz edilmesi, incelenmesi ve gerekli biçimlerde adli makamlara sunulması, ceza muhakemesi hukuku üst başlığında çeşitli alt bilim dallarının oluşmasına neden olmuştur. Bu bilim dallarına adli bilişim, adli tıp, adli psikoloji gibi disiplinler örnek olarak gösterilebilir. Önceki dönemlerde delil araştırmasında kağıt dokümanlar talep edilmekte, muhakeme sürecinde soruşturma ve kovuşturma görevi yapan hakim ve savcılar da, aşina oldukları bu kağıt sistemi ni uygulamaktaydılar. Ancak, teknolojik gelişmeler ve suç işlenmesinde bilişim sistemlerinin de yoğun bir biçimde kullanılmaya başlanmasıyla birlikte, kağıdın dışında, bilişim sistemlerinde ve bunların parçalarında yapılacak incelemeler gündeme gelmiştir. İşte, suç delillerinin bir kısmının bilgisayar ve diğer elektronik cihazlar üzerinde bulunması ve bunların keşfedilme ihtiyacı neticesinde, en yaygın delil bulma yöntemlerinden biri olarak adli bilişim (computer forensic) ortaya çıkmıştır. Bu itibarla, çalışmamızda adli bilişim kavramını ve türlerini değerlendirdikten sonra, bilgisayardan elde edilen delillerin teknik yapısını ve nihayet bu delillerin elde edilmesinin hukuki rejimini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu nun 134. maddesini inceleyeceğiz. B. ADLİ BİLİŞİM KAVRAMI ve TÜRLERİ 1. Adli Bilişim Kavramı a. Genel Olarak Disketlerden, sabit disklerden ve çıkartılabilir disklerden delil elde etme amacıyla veri kurtarma işlemi olan ve elektronik delillerin muhteva ettiği bilgileri, delil inceleme süreçlerini, hukuki ve etik sorumlulukları göz önünde bulundurarak, delilin bütünlüğünü koruyarak ve maddi gerçeği açığa çıkarmak amacıyla; kopyalama, belirleme, çözümleme, yorumlama ve belgeleme 44 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

45 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ süreçlerinin bütününe adli bilişim adı verilmektedir [1]. Bu veriler, bilgi saklamak amacıyla kullanılan medyaların aktif alanlarında, silinmiş alanlarında veya artık alanlarında bulunmaktadır [2]. Adli bilişimi, Bilgi Güvenliği ana başlığının altında, hukuk ve bilgisayar güvenliği bilimlerinden oluşan bir alt bilim dalı olarak tasnif etmek mümkündür. Aynı şekilde, bu disiplin, bilişim suçlarına, bilgi güvenliği açıklarına, ulusal güvenlik tedbirlerine ve bilgisayar suiistimallerine karşı, adli analizler ve çalışmalar içeren bir yaklaşım olarak da kabul edilebilir [3]. b. Adli Bilişimin Amacı Adli bilişimin temel amacı; potansiyel olarak görülen yasal ve elektronik delillerin sırasıyla keşfedilmesi, toplanması, analiz edilmesi ve sunulması olarak tanımlanabilir [4]. Bir başka deyişle, adli bilişim, tüm adli delillendirme sürecinde, suçlunun tespit edilmesi için ihtiyaç duyulan sayısal delillerin elde edilmesini sağlamaktadır. Bununla beraber, adli bilişimin temel varlık sebebinin herhangi bir kişiyi suçlu ya da masum göstermek değil, adli birimlere sayısal delilleri eksiksiz ve tarafsız bir biçimde sunulmasını sağlamak olduğunu vurgulamak gerekmektedir. Bu açıdan bakıldığında, adli bilişim bir yorum faaliyeti içermeyen, tamamen teknik bir inceleme yöntemidir [5]. Zira, delillerin yorumlanması ve bir kişinin suçlu olup olmadığının belirlenmesi faaliyeti, bu delillerin adli bilişim süreçlerinden geçerek adli birimlere aktarılması sonucu, yargı makamları tarafından gerçekleştirilmektedir. 2. Adli Bilişim Türleri Adli bilişim, genel olarak üç alt dala ayrılmakta olup, bunlar; bilgisayar adli bilişimi, ağ ve İnternet adli bilişimi ve gömülü cihazlara ait adli bilişimdir. Ancak son dönemlerde dördüncü bir alt dal olarak sosyal ağ adli bilişimi de [1] Barry, Sean; Smoking Microchips Tells It All : Computer Forensic Experts Mine Hard Drives For Data That Too-Clever Users Thought Long Deleted, com/articles/ smoking_microchip_tells_it_all.pdf, ( ); Keser Berber, Leyla; Adli Bilişim, Ankara, 2004, s. 39. [2] Say, Kubilay; Bilişim Suçlarında Elde Edilen Delillerin Olay Yerinden Toplanması ve Laboratuvarda İncelenmesi, Ankara, 2006, s. 16 (Yayımlanmamış yüksek lisans tezi). [3] Sağıroğlu, Şeref / Karaman, Mehmet; Adli Bilişim, Telepati Dergisi, S. 203, Ağustos 2012, s. 62. [4] Kim, Y., Kim, K.J., A Forensic Model on Deleted-File Verification for Securing Digital Evidence, IEEE, 2010; Wang, Y., Cannady, J., Rosenbluth, J., Foundation of computer forensics: A technology fort he fight against computer crime, Computer Law & Security Report, s. 21/ , 2005; Wolfe, H.B., Computer Forensics, /03 Elsevier Science, 2003; Sağıroğlu/Karaman, s. 62. [5] Sağıroğlu / Karaman, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 45

46 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) kabul edilmekte olup, çalışmamızın bu bölümünde bu dört ana dalın genel çerçevesini inceleyeceğiz. a. Bilgisayar adli bilişimi Bilgisayarlar için yapılan çalışmalar günümüzde adli makamlarda en çok kullanılan adli bilişim yöntemi olarak bilinmektedir. Adli bilişimin bu dalında, suç işlendikten sonra, suç mahallinde bulunan ya da suçlu tarafından kullanılan masa üstü, dizüstü ve netbook tarzı bilgisayarların, adli birimlerce, teknik prosedürlere ve usul kurallarına uygun bir biçimde ön güvenliğinin sağlanması da dâhil olarak, adli bilişim laboratuvarlarına taşınması, bilgisayarlar içindeki bilgi barındıracak tüm birimlerin incelenmesi, gerekli ilişkilendirmelerin yapılması, raporlanması ve adli makamlara sunulması süreçleri yer almaktadır [6]. b. Ağ ve İnternet adli bilişimi Ağ ve internet adli bilişim dalı; suçluların bir kurum ya da firmaya ait bir sisteme sızmaları, bu sistemlere maddi çıkar veya kişisel eğlence için zarar vermeleri sonucu kurum ya da firmanın saygınlığının zedelenmesi sebebiyle, tüm sisteme ait logların bilgisayar sunucularının ve ağ üzerinden giden paketlerin incelenmesi, gerekli ilişkilendirmelerin yapılması, raporlanması ve adli makamlara sunulması süreçlerini kapsamaktadır [7]. c. Gömülü cihazlara ait adli bilişim Gömülü cihazlara ait adli bilişim; iphone, Blackberry ve ipad gibi cihazları kullanarak işlenen suçlarda, suçluya ait bu tür cihazların elde edilmesi, gerekli yazılımlar vasıtası ile bu tür cihazların içerisindeki suç unsuru olabilecek bilgilerin çıkarılması, ilişkilendirmelerin yapılması, raporlanması ve adli makamlara sunulması süreçlerini kapsamaktadır. d. Sosyal ağ adli bilişimi Sosyal Ağ Adli Bilişimi ise, özellikle son yıllarda bir adli bilişim türü olarak kabul edilmekte olup, Web 2.0 akımıyla birlikte İnternette doğan yeni medya ve paylaşım ekosistemi üzerinden adli bilişim süreçlerinin ve incelemeleri destekleyici çalışmaların yürütülmesi olarak ifade edilebilir. [6] Peisert, S., Bishop, M., Keith, M., Computer Forensics in Forensic, Third International Workshop on Systematic Approaches to Digital Forensic Engineering, 2008; Bednar, P.M., Katos, V., Hennell, C., Cyber-Crime Investigations: Complex Collaborative Desicion Making, Third International Annual Workshop on Digital Forensics and Incident Analysis, 2008 Aktaran Sağıroğlu/Karaman, s. 63. [7] Sağıroğlu / Karaman, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

47 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Bu adli bilişim türünde, sosyal ağlar ve paylaşım ortamları üzerinden, kayıp kişilerin takibi, kötü amaçlı yazılım yayma, insan kaçakçılığı, dolandırıcılık gibi eylemlerin tespitinin yanı sıra, mevcut elektronik delillerin değerlendirilmesine yardımcı olunması sağlanabilmektedir. C. ADLİ BİLİŞİM YÖNTEMLERİ Son birkaç yıldaki adli bilişim uygulamaları incelendiği zaman, ceza muhakemesi hukukunda delil niteliği taşıyabilecek verilerin, sadece kişisel bilgisayarlardan değil, aynı zamanda cep telefonlarından, Xbox vb. oyun konsollarındaki görüşme kayıtlarından, USB belleklerden, dijital ses ve video kayıt cihazları gibi birçok elektronik cihazdan elde edilebildiği görülmektedir. Adli bilişimde delillerin büyük çoğunluğu kişisel bilgisayarlardan elde edilmektedir, çünkü kişisel bilgisayarlarda internet gezinti bilgileri, silinmiş dosyalar, sistem logları, kullanıcı hesapları ve büyük miktarda şifrelenmiş veri bulunmaktadır. Ancak kişisel bilgisayarlardan elde edilen verinin boyutu ne kadar büyük olursa olsun, en ufak bir delilin tespiti bile soruşturma aşamasında çok büyük öneme sahiptir. Kişisel bilgisayarlar kadar olmasa da gelişmiş cep telefonları (smart phone) vb. birçok dijital medya da bireyler tarafından aktif olarak kullanılmakta ve üzerlerinde ceza muhakemesinin konusu olabilecek nitelikte elektronik veri tutulmaktadır. Bütün bu delillerin incelenmesi ile, soruşturma aşamasında suçluya ait izlerin ortaya çıkması ve ipuçlarına ulaşılması mümkün olmaktadır. Bu elektronik ortamlardan elde edilen en küçük bir veri dahi, ceza muhakemesinde büyük bir vakıayı çözmekte kullanılacak çok önemli bir delil haline gelebilmektedir. Çalışmamızın bu bölümünde, bahsi geçen delillerin elde edilmesine ilişkin olarak, adli bilişimin alt disiplinleri hakkında temel teknik bilgiler değerlendirilecektir [8]. 1. Bilgisayar Adli Bilişimi (Computer Forensic) Adli bilişimin bilinen ve en çok kullanılan alt disiplini, bilgisayar adli bilişimidir. Adli işlemlerin hemen hepsinde, yapılan inceleme çoğu kez şüphelinin bilgisayarında yapılmakta ve istatistiksel olarak bakıldığında, bu incelemelerin hatırı sayılır bir kısmı suç fiiline ilişkin delillerin tespitiyle sonuçlanmaktadır. Bu nedenle, bilgisayar adli bilişimi, en sık kullanılan adli bilişim yöntemi olup, çalışmamızın ilerleyen kısmında inceleyeceğimiz Ceza Muhakemesi Kanunu nun 134. maddesinde düzenlenen koruma tedbiri de bilgisayar adli bilişiminin sınırlarını çizmektedir. [8] Daniel, L., Digital Forensic: The Subdisciplines, Digital Forensic for Legal Professions, 2011, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 47

48 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) Bilgisayarlar büyük miktarda veri barındıran, kendine has logları oluşturan, e-posta işlemlerinin yapıldığı, dahili sabit diskinin bulunduğu, kullanıcı hesaplarının yönetilebildiği ve en yaygın kullanılan elektronik cihazlar olması nedeni ile adli makamlar için çok önemli bir veri kaynağı konumundadır. Bu disiplin, adli bilişim alt dalları arasında ilk olarak ortaya çıkmış olan disiplindir ve esas olarak veri kurtarma projesine dayanmaktadır [9]. 2. Ağ Adli Bilişimi (Network Forensic) Ağ adli bilişimi, belirli bir sistem içerisinde kurulu olan Local, Wan ya da İnternet ağ trafiklerinin izlenmesi, analiz edilmesi ve analiz neticeleri doğrultusunda adli makamlara gerekli bilgilerin verilmesi şeklinde tanımlanabilir. Bu disiplin sayesinde elde edilen veriler gerekli görüldüğü durumlarda erken uyarı sistemleri içinde kullanılmaktadır. Ağ seviyesinde yapılan teknik incelemeler, genel olarak paket seviyesinde anlık olarak ya da depolanarak, belirli zaman aralıkları ile yapılmaktadır [10]. 3. Mobil Adli Bilişim (Cellphone Forensic) Mobil adli bilişim, cep telefonlarının gelişmesine ve kullanımının yaygınlaşmasına paralel olarak, cep telefonları içerisinde tutulan servis sağlayıcılara ait fatura bilgileri ya da CDR (call detailed record ) adı verilen arama detay bilgilerinin elde edilmesini sağlayan adli bilişim disiplinidir. CDR bilgilerinin çözümlenmesi sonucunda, kişinin hangi zamanlarda kimleri aramış olduğu, bu kimselerle ne kadar süre iletişimde olduğu gibi, suçun tespiti bakımından çok önemli ve delil niteliği taşıyabilecek bilgiler elde edilebilmektedir. Günümüzde cep telefonlarının sabit disklerinin büyük olması, e-posta iletişiminin yapılması, text mesajlaşmanın yapılabilmesi, resim ve video çekme, ses kaydı alabilme vb. birçok gelişmiş özelliklere sahip olması, bu cihazları ceza muhakemesinde bir delil elde etme aracı olmaları açısından oldukça önemli kılmaktadır. Az önce sayılan verilerin çoğu cep telefonuna ait sabit diske kaydedilmekte ve silinebilmektedir. Bu sabit disklerden veri kurtarmanın mümkün olması ve bu verilerin bazı durumlarda ceza muhakemesi süreçleri için geçerli olması mobil adli bilişim disiplinini ortaya çıkarmıştır. Ne var ki, akıllı telefonlar, bugün en az kişisel bilgisayarlar kadar yaygın ve önemli bir delil elde etme aracı olsa da, piyasada binlerce cep telefonu modeli [9] Sağıroğlu / Karaman, s. 63. [10] Kretowicz, Joanna; Network Forensics and Security, ( ); Sağıroğlu / Karaman, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

49 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ bulunması ve yapılacak incelemelerin bazı durumlarda model bağımlı olması, mobil adli bilişimin en zayıf olduğu noktadır [11]. Bununla beraber, akıllı telefonların yaygınlaşması ile birlikte, taşınabilir cihazların çağrı ve sms iletişiminin dışında sanal pazarlardan indirilip kullanılabilen ücretsiz haberleşme yazılımları da (skype, WhatsApp, tango, viber vb.) ortaya çıkmış, böylelikle telefon uygulamaları ve ilgili verileri de adli bilişimin bir parçası haline gelmişlerdir. 4. GPS Adli Bilişim (GPS Forensic) GPS sistemleri, teknolojinin bu denli geliştiği günümüz dünyasında, yoğun bir biçimde kullanılmakta olup, buna paralel olarak, GSM birimlerine ilişkin teknolojik ilerlemelerde de ciddi ölçüde yol alınmıştır. Kiralanan araçlarda, toplu taşımalarda veya taşımacılık, nakliye vb. birçok sistemde, kişilerin bilgisi dahilinde veya haricinde, birçok GPS birimi, ilgili araçlara entegre durumdadır. Bu bağlamda, GPS adli bilişim de, bu gelişmiş GPS birimlerinin analizini içeren bir alt disiplindir. Gelişmiş GPS birimleri araçların ziyaret ettikleri yerleri, favori yerleri ve araması yapılan yerleri zaman bilgisi ile beraber tutması nedeni ile ölümcül kazalar gibi önemli adli durumlarda, ilgili aracın o anda o lokasyonda olup olmadığı ile ilgili kararlarda yahut hareketli bir cismin takibinde önemli bir delil tespit aracı olarak kullanılabilir [12]. 5. Medya Araçları Adli Bilişimi (Media Device Forensic) PDA, USB Bellekler, dijital müzik oynatıcıları, ses kayıt cihazları ve taşınabilir harici diskler, günlük hayatta, kişiler tarafından aktif ve yaygın olarak kullanılan elektronik cihazlardır. Bir çok şifreli verinin yanı sıra; krokiler yahut çocuk pornosu ihtiva eden videolar da bu cihazlar vasıtası ile taşınabilmekte ve izlenebilmektedir. Yine bu cihazlar vasıtasıyla, ses kayıt cihazları ile uygunsuz olarak ses kaydı yapılabilmektedir. Bütün bu kayıtlar ve verilere ait içerik ve zaman damgaları, cihazlardaki sabit disklerde bulunmaktadır ve suçlular gerektiği durumlarda bu içerikleri silebilmektedir. İşte medya araçları adli bilişimi, bu verilerin kurtarılması ve delil niteliği taşımak üzere adli makamlara sunulması ile ilgilenen bir alt disiplin olarak karşımıza çıkmaktadır [13]. [11] Sağıroğlu / Karaman, s. 63. [12] Last, David; Computer Analysts and Experts Making the Most of GPS Evidence, forensicfocus.com/2012/08/27/computer-analysts-and-experts-makingthe-most-of-gps-evidence/, ( ). [13] Sağıroğlu / Karaman, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 49

50 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) 6. Sosyal Ağ Adli Bilişimi (Social Network Forensic) Son yılların adeta moda tabiri haline gelen sosyal medyayı, bireylerin İnternet üzerinden birbiriyle yapmış olduğu diyalog ve paylaşımların bütünü olarak tanımlamak mümkündür. Sosyal ağlar, bloglar, mikro bloglar, sohbet siteleri, forumlar ve İnternet sözlükleri gibi kişilerin birbirleriyle iletişim kurmasını ve bilgi paylaşmasını sağlayan İnternet siteleri ve uygulamalar sosyal medya kapsamında sayılmaktadır. Bunlar bazen iki kişinin birbiriyle yapmış olduğu sohbetler gibi mikro ölçekte paylaşımlardan oluşsa da, İnternet ortamının sınırsız zenginliğinden kaynaklı olarak, paylaşılan bir bilgi veya içeriğin saniyeler içerisinde binlerce, hatta milyonlarca insana ulaşması mümkün hale gelebilmektedir [14]. En çok kullanılan sosyal ağlara örnek olarak Facebook, Twitter, Myspace, Linkedin, Ekşi Sözlük gibi İnternet siteleri verilebilir. Kişiler üyesi oldukları bu sosyal ağların her birinde farklı farklı özellikler sergileyebilmektedirler. Kimisinde aile ve arkadaş çevresi ile iletişim kurarken, kimisinde belli başlı olaylar hakkında yorumlar yazabilmekte, kimisinde ise iş çevresi ile iletişim kurabilmektedirler. Kişilerin sosyal ağlarda iletişim hallerindeki değişiklikler, haberleşmeler, hakaret ve tehditler, katılmış oldukları gruplar, grup hareketleri vb. birçok iletişim faaliyeti, tanımlamış oldukları mail kutularına ya da kullanmış oldukları uygulamalar vasıtasıyla sistemlerine düşmektedir. Sosyal ağ adli bilişim disiplini, sosyal ağlar üzerindeki bu verilerin incelenmesi, analiz edilmesi ve delil teşkil etmek üzere adli makamlara sunulması ile ilgilenmektedir. 7. Uzaktan Arama Yöntemleri (Remote Search veya Remote Viewer) Yukarıda adı geçen adli bilişim yöntemlerinin dışında, uzaktan arama yöntemleri ile suç delilinin var olduğu şüphesi bulunan bilişim sistemlerine uzaktan erişme de bir delil arama ve elde etme yöntemi olarak kabul edilmektedir. Uzaktan arama, kolluk kuvvetlerine ağa bağlı bir bilgisayarın sabit diskinde yahut çalışan diğer belleklerinde arama olanağı sağladığı gibi, elektronik posta trafiğinin denetlenmesi ve ağ tarayıcısının faaliyetlerini izlemesi olanağı da tanımaktadır [15]. Bu hususla ilgili teknik tartışmaların dışında kalarak şunu söylememiz gerekir ki, uzaktan arama yönteminde şüphelinin kendine ait bilişim sistemlerinde arama yapıldığı ve delil toplandığından bilgisi olmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu deliller üzerinde kişinin gözetleme, haklarının korunmasını isteme hakkı ortadan kaldırılmakta, dahası bu delillere kolluk veya üçüncü kişiler tarafından yapılacak hukuka aykırı müdahalelerin de önü açılmaktadır. [14] Özocak, Gürkan, Sosyal Medyada İşlenen Suç Tipleri ve Suçluların Tespiti, Yenimedya Çalışmaları II. Ulusal Kongresi Kongre Kitabı, Kocaeli, 2013, s [15] Değirmenci, Olgun; Ceza Muhakemesinde Sayısal (Dijital) Delil, Ankara, 2014, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

51 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Nitekim, Almanya da yakın zamanda, İç İşleri Bakanlığınca Uzaktan Adli Yazılım (Remote Forensic Software) adlı bir Trojan virüsü tasarlanarak, suç faili olduğu düşünülen kişilerin bilgisayarlarında uzaktan arama yoluna gidilmiş ve bu yöntem büyük tartışmalara neden olmuştur. Bu örneğe, çalışmamızın son bölümünde değineceğiz. Bunun dışında, uzaktan arama yapılırken en sık kullanılan mobil yazılım olan RFS ile elde edilen deliller bakımından hash değerinin alınması uygulamasının söz konusu olamayacağı, bu durumda da üzerinde inceleme yapılacak olan kopyanın el konulan orijinal delil ile bütünlüğünün denetlenemeyeceği ve delilin güvenilirliğinin ortadan kalkacağı söylenmiştir [16]. Bütün bu eleştirilere tarafımızca da hak verilmekte olup, uzaktan aramanın en azından bugün için ceza muhakemesinde bir delil elde etme aracı olarak kullanılmasının gerek delillere müdahale, gerekse de temel hak ve özgürlükler bakımından ciddi sorunlara yol açacağı kanaatindeyiz. D. ADLİ BİLİŞİM SÜREÇLERİ 1. Genel Olarak Bilgisayarlardan veya diğer bilişim sistemlerinden toplanan verilerin ceza muhakemesinde delil değeri taşıyabilmesi için, bu verilerin teknik gerekliliklere uygun olarak toplanması hayati derecede önem arzetmektedir. Bu bağlamda, bilgisayar ortamında delil toplamak, yalnızca şüphelinin bilgisayarının tamamen kopyalanması ve buradaki içeriğinin adli makamlara sunulmak üzere çıktısının alınması değildir. Bu delil toplama işlemi, teknik gerekliliklerin çok sayıda olduğu, hassas bir süreçler bütünü olarak kabul edilmelidir. Bu süreç işletilirken, el konulacak bilgisayarlardan veri alınmasından, bilgisayarın dondurulması, verilerin kopyalanması, klonlanması, bilgisayarın kapatılması ve laboratuvara götürülmesine kadar bütün süreçler çok titiz bir biçimde yerine getirilmeli ve eldeki delillerden hiçbirinin kaybolmaması veya zarar görmemesi sağlanmalıdır [17]. Bunlarla beraber, yapılan tüm işlemler adımı, ayrıntılı bir biçimde dokümante edilmelidir. Bu temel süreçlerin bütünü aşağıdaki gibi sıralanabilir: Delillerin bulunduğu ortamın boşaltılması ve kamera ile sürecin takip edilmeye başlanması gerekmektedir. [16] Değirmenci, s [17] Garfinkel, S.L., Digital forensics research: The next 10 years, Digital Investigation 7, 2010, s. 64 s. 73 Aktaran Sağıroğlu/Karaman, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 51

52 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) Delillerin toplanması bağlamında, plastik eldivenler vasıtası ile gerekli bilgisayarın açılması, açılış sürecinin analizi, açılmışsa o anki durumunun tayini, var olan kablosuz bağlantıların hemen tespit edilip kapatılıp kapatılmayacağına karar verilmesi, gerekli delil toplama işlemlerinin üstün yetenekli programlar vasıtası ile yapılması ve bilgisayarın kapatılması süreçlerinin tamamı, adli birimler tarafından belirlenmiş sistematiğe göre yapılıp raporlanmalıdır. Elde edilen deliller, programlar vasıtası ile incelenmeli ve gerekiyorsa şifre çözme yöntemleri kullanılmalıdır. Analiz sonucu ortaya konulan rapor, adli birimlere, anlaşılır bir biçimde ve teknik terimlerden gerektiğince kaçılarak sunulmalıdır [18]. Adli bilişimde olay yerinin incelenmesinden, elde edilen delillerin adli makamlara sunulmasına kadar birçok aşama bulunmaktadır. Ancak, adli bilişim aşamaları, genel olarak ön inceleme ve olay yeri tespiti, delil toplama, analiz ve raporlama olmak üzere dört ana başlıkta değerlendirilmektedir. Elektronik delillerin toplanmasının hukuki rejimine geçmeden önce, bu aşamalara kısaca değineceğiz. 2. Ön İnceleme ve Olay Yeri Tespiti Tüm açılardan bilgisayarın fotoğrafları ve bilgisayarın bağlı olduğu ağa ait bağlantıların ve ortamın fotoğrafları çekilmedir. Bilgisayar, eğer bir ağa bağlı ise, bu ağdan ayrılmalı ve güvenli bir bölgeye götürülerek muhafaza altına alınmalıdır. Tüm taşıma ve muhafaza işlemlerinin, kanunlara uygun olarak ve kimler tarafından, nasıl yapıldığı tutanak altına alınmalıdır. Bu aşamadaki en önemli noktalardan biri, şüphelinin bilgisayarının tekrardan başlatılması ve herhangi bir uygulamanın çalıştırılması sürecidir. Sistemin düzgün olarak yeniden başlatılamaması, BIOS ve tarih/saat gibi önemli bilgilerin değişmesi tehlikesini ortaya çıkarabilir, böyle bir durum da, bazı önemli dosyaların yeniden oluşmasına veya kapatılmamış bir dosyanın kaydedilmeden ortadan kalkmasına ya da Windows a ait swap dosyalarının yok olmasına neden olabilir. Bir başka deyişle, sistem düzgün olarak yeniden başlatılmazsa, ceza muhakemesinde delil olarak kullanılacak verilerin yok olması söz konusu olabilir. [18] Keser Berber, s. 66 vd; Karaman, Mehmet, Adli Bilişim, Ankara, 2014 (Yayımlanmamış Rapor), s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

53 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Bilgisayarın inceleme için laboratuvara götürülürken nasıl kapatılacağı hususu, delillerin sıhhatinin korunması açısından elzemdir. Bu kapatılma işlemi, cihazın fişinin çekilmesi şeklinde yahut uygun teknik usuller işletilerek yapılabilir. Bilgisayar kapatılmadan önce, uçucu delil vasfı taşıyan ağ trafiği, ekran görüntüsü, bellek dökümü gibi yararlı bilgilerin yedeklenmesi de delillerin korunması bakımından önemlidir. Zira bu kapatma işlemin doğru yapılmaması durumunda da, yine bir çok delilin yok olması tehlikesi ortaya çıkacaktır. Deliller, yazıcı, bilgisayar çıktısı gibi fiziksel sunular olabileceği gibi; cd, flash, zip dosyası gibi herhangi bir sayısal veri olarak da sunulabilir. Şüphelinin bilgisayarındaki tüm deliller, teknik gereklere uygun bir şekilde kopyalanmalı ve yeterli bir diskte yedeklenmelidir. Bu nedenle, kopyalama aşamasından herhangi bir eksik veri kaydedilmemesi ya da veri kaybı olmaması için yedeklenecek diskin şüpheli bilgisayar diskinden büyük olması gerekmektedir. Araştırmacı haricinde hiç kimse şüphelinin bilgisayarına erişememelidir. Veriler düzgün bir şekilde kopyalanmalıdır. Bu kopyalama işlemi için birçok program bulunmaktadır. Kopyalanan verilerin de hash değerleri [19] alınmalıdır [20]. 3. Delil Toplama Delil toplama aşaması, olay yeri incelemesi sonrası tespit edilen delillerin toplanması ve yeni delillerin elde edilmesini ifade eder. Burada dikkat edilmesi gereken hususlar şunlardır: Öncelikli olarak kopyalanmış veri, bu verilere erişim yetkileri ve veri bütünlüğü kontrol edilmelidir. Bu aşama, silinmiş verilerin yeniden kurtarılması ve şifrelenmiş verilerin şifre çözme safhalarını içermektedir. Tüm analiz ve incelemeler, orijinal kaynağın doğruluğunun korunması için, klon edilmiş veriler üzerinden yapılmalıdır. Analizci doğru delilleri bulabilmek için, sistemdeki tüm dosyaları analiz etmelidir. Bunlar; [19] Hash değeri: Dosyaların parmak izi de denilen ve dosya üzerinde en küçük bir değişiklik yapıldığında baştan sona değişen, dolayısıyla yedeklenen verilerin bütünlüğünü teminat almaya yarayan sayısal değerler. [20] Sağıroğlu/Karaman, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 53

54 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) Normal dosyalar Silinmiş dosyalar Gizli dosyalar Şifreli dosyalar Şifre korumalı dosyalar Geçici, swap ya da uygulama ve uygulamaların kullandığı dosyalar İşletim sistemi dosyaları Eğer şüpheli dosyalar biliniyorsa, bunların içinde de arama yapılmalıdır. Örneğin, txt dosyaları içinde aramalar yapmak gerekir, bu aramalar için birçok program mevcuttur (Powergrep vb.). Pornografi vb. suçlara ilişkin deliller aranıyorsa, görüntü ya da video dosyaları aranmalıdır. Bu işlem, sürenin de kısalmasını sağlayacaktır. Bunun yanında, steganografi yöntemi ile bazı imaj dosyaları içerisinde veri gizlenmesi mümkündür. İsnat edilen suçun niteliği ve kullanıcının bilgisayar üzerindeki becerisi de dikkate alınarak, bu tür kontrolleri yapan araçların kullanılması, imaj içerisinde gizlenmiş delillerin ortaya çıkmasına yardımcı olabilmektedir [21]. 4. Delillerin Analizi Delillerin analiz aşaması, adli bilişim sürecindeki dördüncü aşama olan, toplanan deliller üzerinde gerekli teknik analizlerin yapıldığı aşamadır. Analiz için dikkat edilmesi gereken temel noktalar şunlardır: Tüm analizler, delil elde edilmek için kullanılan bilgisayardan farklı bir bilgisayarda yapılmalıdır. Analiz işleminde, yalnızca klonlanmış deliller kullanılmalıdır. Bir başka deyişle, orijinal deliller üzerinde, delillerin bütünlüğünü koruyabilmek için, teknik inceleme ve analiz çalışması yapılmamalıdır. Orijinal veri ile elde edilen deliller arasında bütünlük ve içerik doğrulama sağlanmalıdır. Analiz sürecinde kullanılan her yazılım, donanım ve araç, uygun bir şekilde ve ne amaçla kullandıkları dâhil olmak üzere tutanak altına alınmalıdır. [21] Altschaffel, R., Kiltz, S., Dittmann, J., From the Computer Incident Taxonomy to a Computer Forensic Examination Taxonomy, 2009 Fifth International Conference on IT Security Incident Management and IT Forensics, Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

55 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Şüphelinin bilgisayarından elde edilen her türlü dosya, program, uygulama, tarih ve saat bilgisi de yazılarak kayıt altına alınmalıdır. En çok aranan nesneler için bir liste oluşturulmalıdır. Tüm hard disk ve diskler için yapılacak delil arama sürecinde, bu anahtar sözcüklerle yeniden arama yapılmalıdır [22]. Dikkat edilmesi gereken bir diğer önemli nokta da, unallocated, slack space, file slack ya da swap space gibi alanlarda bilgisayarın geçmişine ait veriler ve detayların bulunabileceğidir. Bu alanlar, gerekiyorsa tekrar kontrol edilmelidir [23]. 5. Raporlama Adli bilişim sürecindeki son aşama, CMK nda ve ilgili yönetmeliklerde öngörülen usul kurallarına uygun olarak toplanmış delillerin, yapılan inceleme sonrasında değerlendirilerek, savcılık makamına sunulmasını içeren raporlama aşamasıdır. Bu aşamada dikkat edilmesi gereken teknik hususlar şunlardır: Öncelikle, delillerin, kanuna uygun ve ceza muhakemesine esas alınabilecek nitelikte delil olarak kabul edilmesi için, bulunan deliller kanun ve yönetmelikte düzenlenen kurallara uygun olmalı, bir başka deyişle bir sonraki bölümde açıklayacağımız şekilde, CMK nda öngörülen usullerin tamamına uyularak toplanmış ve incelenmiş olmalıdır. Bir delilin, muhakeme makamları olan savcılık ve mahkemece kabul edilmesi için en büyük önceliği, bütünlük ve doğruluğunun sağlanmasıdır [24]. Analizci, tüm delillerin şüphelinin bilgisayarından alındığını ve bu işlem sırasında kanunda öngörülen tüm sürece ve usul kurallarına uygun hareket edildiğini, raporlar halinde adli makamlara sunmalıdır. Tüm deliller, net ve açık olmalı, aşağıda değineceğimiz delillerin gerçek olayı temsil edici özelliğini yansıtmalıdır. Tüm araştırma sonucunda verilecek raporda, en başındaki süreç de dahil olmak üzere, bütün süreçler raporlanmalıdır [25]. Zira, analizci muhakeme [22] Ayers, D., A second generation computer forensic analysis system, Digital Investigation 6, s. 34-S42, 2009 Aktaran Karaman, Rapor. [23] Sağıroğlu/Karaman, s. 65. [24] Abboud, G. / Marean, J. / Yampolskiy, R.V., Steganography and Visual Cryptography in Computer Forensics, 2010 Fifth International Workshop on Systematic Approaches to Digital Forensic Engineering, [25] Rogers, M.K., Seigfried, K., The future of computer forensics: a needs analysis survey, Elsevier Computers & Security, 23/12-16, 2004; Ekizer, Ahmet Hakan; Adli Bilişim, ( ). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 55

56 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) sürecinde, savcılık yahut mahkeme önünde bu delillerle ilgili ifade verebileceğinden ve muhakemenin ilerleyen safhalarında buna ilişkin detayların unutulması ihtimali bulunduğundan, inceleme ve raporlama aşamalarında bütün detaylar yazılmalı ve yeterli belgelendirme yapılmalıdır. Adli bilişimin yukarıda açıklanan aşamalarına ilişkin bahsi geçen yasal düzenlemeler, buna göre toplanan delillerin yasaya uygunluğu ve hangi durumlarda kanuna aykırı delil sayılarak ceza muhakemesine esas teşkil edemeyeceği hususları, çalışmamızın bundan sonraki bölümünde açıklanacaktır. E. ELEKTRONİK DELİLLER 1. Ceza Muhakemesinde Delillerin Özellikleri a. Ceza Muhakemesinde Delil Ceza muhakemesinde, muhakeme makamları öncelikle önlerine gelen somut olayın maddi yönünü çözmekte, maddi gerçeğin ne olduğunu tespit ettikten sonra bunun hukuki yönünü değerlendirmektedir. Bu nedenle, öncelikli görevi maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza mahkemeleri, işlendiği iddia olunan fiilin işlenip işlenmediğini, işlenmişse bu fiilin kanunlar nezdinde bir suç teşkil edip etmediğini ve suç teşkil ediyorsa bunun sanık tarafından işlenip işlenmediğini belirlemek durumundadır [26]. Bu değerlendirme sonucunda hüküm verecek olan hakim, eğer fiilin işlendiğine, suç olduğuna ve sanık tarafından işlendiğine kanaat getirirse, hükmü sabit görme ; ancak bu kriterlerden birinin mevcut bulunmaması durumunda sabit görmeme biçiminde tezahür edecektir. O halde, birinci durumda maddi gerçek ispatlandığından suçu sabit görülen sanık cezalandırılacak, ikinci durumda ise suç sübut bulmadığından cezalandırılmayacaktır [27]. İşte, hakimin ceza yargılaması esnasında yapacağı maddi olayı çözmek ve bunun için olayın sabit görülüp görülmemesine karar verilmesi olduğundan, yapılacak olan muhakemenin temelinde bu yargıyı oluşturacak delillerin değerlendirilmesi yer almaktadır. Ceza muhakemesinde, ispat edilecek somut olay geçmişe ilişkin olduğundan ve bu olayların ortaya çıktığı zamanın ve şartların önceden bilinmesi mümkün olmadığından, bu sebeple de hukuk muhakemesinde olduğu gibi delillerin önceden hazırlanamaması sebebiyle, delil serbestisi ilkesi benimsenmiştir [28]. [26] Toroslu, Nevzat / Feyzioğlu, Metin; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s [27] Feyzioğlu, Metin; Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara, 2002, s. 139; Kunter, Nurullah; Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 1989, s. 584; Tosun, Öztekin; Türk Suç Muhakemesi Dersleri, C. I, İstanbul, 1981, s [28] Toroslu/Feyzioğlu, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

57 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Bu nedenle ceza yargılamasında hakim, tarafların ileri sürdüğü delillerle bağlı değildir. Bunun yanında yargılama esnasında süre sınırına bağlı olmaksızın her şey delil olabilir ve her husus her türlü delille ispatlanabilir [29]. Hakim, ortaya konulan bu delilleri değerlendirecek ve bir hususun sabit olduğu hakkındaki hükmünü tam bir inanışla ve kanaatle verecektir (CMK m. 217). Ne var ki, hakimin delilleri serbestçe değerlendirmesi ve vicdani kanaatle karar vermesi, keyfi hareket edeceği anlamı taşımamaktadır. Hakimin yapacağı değerlendirme akla ve mantığa uygun bir değerlendirme olmak durumunda olduğundan, hakim toplanan hangi delillere neden inanıp inanmadığını ve hangi delilleri hükme neden esas alıp almadığını açıklamak zorundadır. Ancak, bu gerekçeleri açıklamak şartıyla, hakim hem delillerin toplanmasında hem de bu toplanan delillerin değerlendirilmesinde serbestiye sahip olup, bu sisteme vicdani delil sistemi adı verilmektedir [30]. b. Ceza Muhakemesinde Delillerin Özellikleri Ceza muhakemesinde delil serbestisi ilkesi ve deliller üzerinde hakimin takdir yetkisi bulunmakta ise de, bu serbesti sınırsız olmayıp, delil sayılabilecek hususların kimi özelliklere sahip olunması aranmaktadır. [31] Buna göre; i. Deliller gerçekçi olmalıdır. ii. Deliller geçmişte vuku bulan somut olayı temsil edici nitelikte olmalıdır. Bir başka deyişle, ceza muhakemesinde deliller geçmişte gerçekleşen olaylarla ilgili olduğundan, ortaya konulan deliller bu olayın tamamını veya bir kısmını yansıtmalı, bu hususta sağlam ve güvenilir emareler taşımalıdır. iii. Deliller akılcı olmalıdır. Bu bağlamda delillerin, maddi gerçeği akla uygun, gerçekçi ve objektif niteliklere dayanan verilerle ispat eder özellikte olması gerekmektedir. iv. Delillerin elde edilebilir olması gerekli olup, somut olarak elde edilerek mahkemenin takdirine sunulması imkan dahilinde olmalıdır. [29] Bu delil serbestisinin bazı istisnaları mevcuttur. Bu istisnaların en önemlisi Yargıtay ın tarihli ve 1988/1 E., 1989/2 K. Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı olup, buna göre imzalı boş kağıdın anlaşma dışı doldurulduğu iddiasıyla açılan ceza davasında, bu fiil Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nun cevaz verdiği istisnai haller dışında tanık beyanıyla ispat edilemeyecektir. Ne var ki, Yargıtay ın söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı sert eleştirilere uğramış olup, gerçekten de ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birini ihlal eden ve fiilin ortaya çıkışı ve şartlarının yazılı delile bağlanamayacağı bir durum için yalnızca yazılı delille ispat zorunluluğu getiren bu İçtihadı Birleştirme Kararı hukuka açıkça aykırıdır. [30] Feyzioğlu, s. 49; Kunter, s [31] Toroslu/Feyzioğlu, s. 170 vd.; Tosun, C. I, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 57

58 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) v. Deliller kanuna uygun olmalıdır. Bu kanuna uygunluk iki biçimde ortaya çıkmaktadır. Buna göre deliller hem kanuna uygun nitelikte delillerden, hem de kanuna uygun yollardan elde edilen delillerden olmalıdır. Bazı deliller, kanuna uygun yollardan elde edilmelerine rağmen, mahkeme makamına sunulduklarında içerikleri sebebiyle delil olarak kullanılamazlar. Örneğin, hekimler, hekim sıfatları sebebiyle hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrenmiş oldukları bilgileri, hukuki yollardan elde etmiş olsalar bile, bu kişilerin izinleri olmadan delil olarak mahkemeye sunamazlar. Bazı delillerin ise, elde edilme yöntemleri hukuka aykırı olduğundan dolayı delil olarak kullanılmaları yasaklanmıştır. Örneğin, 5271 sy. Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) md. 148 de yer aldığı üzere, kişinin özgür iradesine dayanmasını engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir uygulama veya tehditte bulunma, bazı araçlar uygulama gibi kişinin iradesini bozan bedeni yahut ruhi müdahalelerle ya da kanuna aykırı bir menfaat vaadinde bulunarak elde edilen deliller, mahkemede delil olarak kullanılamaz [32]. vi. Deliller müşterek olmalıdır. Buna göre, delilin içeriğini yalnız mahkeme makamının bilmesi yetmemekte, bu delilleri muhakemenin taraflarının da bilmesinin sağlanması gerekmektedir. Ceza muhakemesinde buna delillerin müşterekliği ilkesi denilmekte olup, bu ilke uyarınca sunulan deliller bütün muhakeme taraflarınca tartışılmalı, hakim kişisel bilgisine dayanarak hüküm tesis etmemelidir. Nitekim, dava konusu olay hakkında davanın seyrine etki edecek nitelikte kişisel bilgisi olan hakim, hakim görevinden çekilerek, mahkemede tanıklık yapmalıdır [33]. 2. İspatın Konusu Ceza muhakemesinde, tarafların ihtilaflı olduğu konular dışında uyuştukları konular da ispat konusu olmasına karşın, genel olarak dava konusu fiili ilgilendiren şüpheli olaylar ispat konusu olarak değerlendirilmelidir. [34] Ceza muhakemesinde, delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi kabul edilmiştir. [35] Şekli ve maddi anlamda iki boyutu olan delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi şekli olarak, hakim ile deliller ve muhakemeye katılanlar arasında daima bir ilişkinin varlığının gerekli olduğu anlamına gelmekte iken, maddi anlamda delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesi uyarınca, hakim kanaatini oluştururken [32] Toroslu/Feyzioğlu, s [33] Feyzioğlu, Metin; Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, Ankara, 1996, s. 64. [34] Leone, Giovanni; Diritto e Procedura Penale, Napoli, 1988, s ; Kunter, s. 597; Toroslu/Feyzioğlu, s. 172; Yurtcan, Erdener; Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul, 1994, s. 249 vd. [35] Şahin, Cumhur; Ceza Muhakemesinde İspat, Ankara, 2001, s. 25 vd. 58 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

59 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ olabildiğince olaya yakın delilleri kullanacak, mümkün olduğunca doğrudan, olayı birinci elden ispat eden delillere dayanarak hükmünü tesis edecektir. [36] Bu bağlamda, söz konusu ilkeler ışığında delilleri değerlendirecek olan hakim, sanığı mahkum edebilmek için gerekli şartların tamamının bulunduğu kanaatine varmak zorundadır. Zira, sanığın beraat etmesi için suçsuzluğunun sabit olması gerekmez, suçlu olduğunun sabit olmaması yeterlidir. [37] Bu itibarla, toplanan delillerin sanığın suçlu olduğunun kabulünü gerektirmesi halinde hakim sanığı cezalandıracak; aksi durumda, sanığın suçlu olduğuna dair yeterli delil bulunmaması durumunda sanık beraat edecektir. 3. Elektronik Delillerin Niteliği Elektronik deliller (e-delil), bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir. [38] Elektronik delillerin latent, yani gizil yapıda olması, onların incelenmesinin uygun cihazlar ve ölçüm aletleri yardımıyla yapılmasını gerektirir. Çünkü içerdiği bilgiler yalnızca insanın duyu organları ile algılanamaz. Örneğin olay yerinde bulunan bir bıçağın, gerçekten bir bıçak olup olmadığını anlamak amacıyla nitel gözlem yapmak yeterlidir. Ancak yasa kapsamına girip girmediğini anlamak için bıçağın boyu ölçülmelidir. Yani nicel gözlem yapılmalıdır. Buna karşın elektronik delillerin içerisindeki dijital verileri anlayabilmek için ise mutlaka bir uzman tarafından, alet ve cihazlar ile nicel gözlemler yapılmalıdır. Çünkü genellikle makine dili ile kodlanmış olan bilgiler yine bir makine tarafından yorumlanmalıdır [39]. Ceza muhakemesinde kullanılan klasik deliller gözle görülebilir nitelikte, üzerinde el koyma ve muhafaza altına alma kararları verilerek kolayca elde edilebilir deliller iken, bilişim suçlarında söz konusu olan elektronik deliller, klasik delillerden farklı olarak soyut bir yapıya sahiptirler. Şüphesiz ki, elektronik delillerin içerisinde yer aldığı somut bir donanım aygıtı bulunmakta ise de, ceza yargılaması bakımından esas delil teşkil edenler bu donanım aygıtının kendisi değil, içerisinde yer alan dijital nitelikteki delillerdir. Bu anlamda, çalışmamızın ilk bölümündeki teknik açıklamalardan da hareketle, dijital aygıtlardan elde edilebilecek ve delil oluşturabilecek nitelikteki elektronik deliller şunlar olabilir: [36] Erem, Faruk; Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, Ankara, 1986, s. 290 vd.; Kantar, Baha; Ceza Muhakemeleri Usulü, Birinci Kitap, Ankara, 1957, s. 220; Şahin, s ; Yurtcan, s. 46. [37] Leone, s. 440; Toroslu/Feyzioğlu, s [38] Keser Berber, Adli Bilişim, s. 46. [39] Say, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 59

60 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) Video görüntüleri, Fotoğraflar, Yazı dosyaları (Word, Excell, Open Office vb. dosyaları), Çeşitli bilgisayar programları, İletişim kayıtları (SMS, MSN Messenger, GTalk vb. kayıtları), Gizli ve şifreli dosyalar veya klasörler, Dosyaların oluşturulma, değiştirilme ve erişim tarih kayıtları, Son girilen ve sık kullanılan İnternet siteleri, İnternet ortamından indirilen (download) dosyalar, Ve bu türden olup, silinmiş dosya veya klasörler [40]. F. BİLGİSAYARLARDA ARAMA ve EL KOYMANIN HUKUKİ REJİMİ (CMK m. 134) 1. Ceza Muhakemesinde Arama ve El Koyma Ceza muhakemesi hukukunda, delillerin toplanmaya başlanabilmesi için öncelikle kanunun öngördüğü yasal durumun oluşması gerekmektedir. Söz konusu yasal durum Ceza Muhakemesi Kanunu nun 116. maddesinde Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. şeklinde düzenlenmiştir. Eğer söz konusu yasal şart somut olayda mevcutsa bu durumda CMK m. 119 a göre arama kararı verilmesi gerekmektedir. Arama kararı verilebilmesinin şartları CMK m. 119 da şu şekilde düzenlenmiştir: (1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. (2) Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, Açıkça gösterilir. [40] Özocak, Gürkan; Ceza Muhakemesinde Elektronik Delillerin Tespiti ve Toplanması, 2. Uluslararası Bilişim Hukuku Kurultayı Bildiriler Kitabı, İzmir, Kasım 2011, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

61 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ (3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. Arama sonucunda bazı eşyaya elkoyma söz konusu olduğunda 127 nci maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanır. (4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. (5) Askerî mahallerde yapılacak arama, hâkim veya Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından yerine getirilir. Dolayısıyla, özellik arzetmeyen eşya ve delil kaynakları bakımından, buralardan delil elde etmek amacıyla arama yapılacağı zaman, CMK m. 119 vd. hükümlerine göre işlem yapılmak durumundadır [41]. 2. Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma a. Genel Olarak Yukarıdaki CMK hükümleri, klasik suçlara ilişkin genel bir arama rejimi ihtiva etmektedir. Oysa bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen suçlarda yahut klasik suçlara ilişkin delillerin bilgisayar sistemlerinde bulunma ihtimalinin söz konusu olduğu durumlarda, bilgisayarlarda yapılacak arama CMK m. 134 te özel olarak düzenlenmiş olup, bu hallerde arama kararının yalnızca hakim tarafından verilebileceği öngörülmüştür. CMK m. 134 uyarınca; (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. (2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. (3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. (4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. [41] Aldemir, Hüsnü; Adli Önleme Arama ve El Koyma, Ankara, 2012, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 61

62 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) (5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. b. Tedbirin Amacı Bilgisayarda Arama ve El Koyma tedbirinin amacı, bilişim sistemleri üzerinde bulunan delillerin elde edilmesidir. Ancak, bilgisayardaki verilerin ilk bölümlerde de açıkladığımız hassas yapısı ve bunların elde edilmesindeki zorluk, verilerin kolayca değiştirilip yok edilebilme ihtimali gibi hususlar nedeniyle, bu tedbir genel arama ve el koyma rejiminden ayrılarak, ayrı bir hüküm ile düzenlenmiştir [42]. c.tedbirin Şartları CMK m. 134 uyarınca, bilgisayarlarda ve bilişim sistemlerinde arama ve el koyma işleminin yapılabilmesi için, öncelikle bir suç soruşturmasının varlığı gerekmektedir. Ancak, bu şartı dar anlamda yorumlamamak gerekir. Zira, kovuşturma aşamasında eksik deliller söz konusu ise, elbette bu aşamada da CMK m. 134 uyarınca koruma tedbiri kararı verilebilir [43]. Ayrıca hükme tarihinde 6526 sy. Kanun ile bir ibare eklenerek, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı şartı da öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle, kanun koyucunun CMK m. 134 ün uygulanmasını isabetli bir biçimde zorlaştırdığı ve ancak kuvvetli şüphe doğuracak nitelikte somut emarelerin varlığı halinde bu tedbirin uygulanması yönünde kesin bir irade ortaya koyduğu anlaşılmaktadır. Bu şüphe, uluslararası hukukta beyond the reasonable doubt da denen, makul şüphenin ötesine geçen, bir suçun işlendiği yönünde çok güçlü işaretler taşıyan bulgulara yönelir. Kuvvetli şüpheyi, hem şüphelinin soruşturma konusu suçu işlediği yönünde, hem de üzerinde arama yapılacak bilgisayarda suç delillerinin bulunacağı yönünde kuvvetli şüphe olarak algılamak gerekmektedir [44]. Bunun yanı sıra, soruşturmada her türlü delil elde etme yönteminin uygulanması, ancak artık başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması gerekmektedir. Bir başka deyişle, bilgisayarlarda arama ve el koyma işleminin yapılması delil elde etme açısından son çare olmalıdır. Ne var ki, uygulamada [42] Özbek, Veli Özer / Kanbur, M. Nihat / Doğan, Koray / Bacaksız, Pınar / Tepe, İlker; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2012, s [43] Baştürk, İhsan; Bilgisayar Sistemleri ile Verilerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma, Fasikül, S. 9, Ağustos 2010, s. 25. [44] Değirmenci, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

63 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ tedbirin uygulanması için gereken bu önşarta dikkat edildiğini söylemek mümkün değildir. CMK m. 134, bilgisayarda önce yerince inceleme (arama) yapılmasını, bu şekilde delil elde edilmesi mümkün olmazsa (bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde) bilgisayarlara el konulmasını öngörmektedir. Ancak, bu hüküm teknik olarak hatalıdır. Zira, bilgisayarda yerinde inceleme yapılması çoğu kez mümkün olmayıp, tedbirin doğru uygulanışı delilleri koruyucu ve şüphelinin mağduriyetini önleyici tüm önlemlerin alınarak, bilgisayara el konulması ve teknik uzmanlar tarafından laboratuvar ortamında incelenmesidir. Hükme göre, inceleme kopya üzerine yapılmaktadır. El konulan bilgisayarın (veya daha doğru bir ifadeyle harddisk in) kopyası alınıp, orijinali derhal sahibine iade edilmelidir tarihinde yürürlüğe giren ve hükümde değişiklik yapan 6526 sy. Kanun dan önce, diskin bir kopyasının alınıp şüpheli veya müdafiine verilmesi, şüphelinin isteğine bağlıydı. Ancak uygulamada bu imkanı şüpheliler bir yana, çoğu avukatın dahi bilmemesi karşısında, 6526 sy. Kanun la yedekleme yapılarak bu yedeğin tutanak ile birlikte şüpheli veya vekiline verilmesi zorunlu hale getirilmiştir. Kanaatimizce, gerek şüphelinin haklarını güvence altına alması, hem de delillerin sıhhatini koruyarak ceza soruşturmasının sağlıklı bir biçimde yürümesini sağlaması bakımından, yapılan değişiklik olumludur. Nihayet, CMK m. 134 ün uygulanabilmesi için Cumhuriyet savcısının istemi ile tedbire hakimin karar vermesi gerekmektedir. Burada karar verecek olan sulh ceza hakimidir. Diğer koruma tedbirlerinin aksine, suç üstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi Cumhuriyet Savcısı bu kararı veremez [45]. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kararı veren sulh ceza hakiminin soruşturma bakımından hakimlik görevi yapıp yapmadığıdır. Zira, ceza soruşturması esasen Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülmekte ise de, suçüstü ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde soruşturma işlemlerini sulh ceza hakiminin yapması mümkündür. Bu durumda, sulh ceza hakimi savcılık sıfatıyla soruşturma görevini yaptığından dolayı CMK m. 134 bağlamında tedbir kararı veremeyecek, bu durumda tedbir kararı aynı yargı çevresinden bir başka sulh ceza hakimi tarafından verilebilecektir [46]. Sonuç olarak şu unutulmamalıdır ki, delil araştırmasının bu aşamasında CMK tarafından öngörülen usule eksiksiz bir biçimde uyulması delillerin hukuki olması ve ceza yargılamasında verilecek hükme esas teşkil edebilmesi [45] Özen/Baştürk, s [46] Kunter, Nurullah / Yenisey, Feridun / Nuhoğlu, Ayşe; Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 2007, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 63

64 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) açısından son derece önemlidir. Zira, ceza muhakemesinde, ancak hukuka uygun yollarla elde edilmiş deliller soruşturma ve yargılamaya konu edilebilir, aksi halde, kanunda öngörülen usullerden birine dahi uyulmaması durumunda, elde edilen delil kanuna aykırı delil olacak ve herhangi bir hukuki anlam içermeyecektir. CMK, birçok hükmünde, ceza yargılamasında isnadın ancak kanuna uygun elde edilmiş deliller ile ispatlanabileceği, aksi halde, kanuna aykırı bir delile dayanılarak verilmiş bir hükmün mutlak bir biçimde bozulacağını düzenlemiştir (CMK m. 206, 217, 289/j) [47]. d. Tedbirin Uygulanması (Elektronik Delillerin Toplanması) Elektronik delillerin toplanmasında, klasik delillerde olduğu gibi olay yeri öne çıkmaktadır. Zira delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi, olay yerine yapılan ilk müdahalenin sağlıklı olup olmamasıyla paralellik göstermektedir. Buna ilişkin açıklamalar, adli bilişime ilişkin teknik açıklamaların yapıldığı bölümde yer almaktadır. Olay yeri tespitiyle ilgili yasal düzenlemelere bakıldığında, karşımıza Adli Önleme ve Aramaları Yönetmeliği çıkmaktadır. Bu yönetmeliğe dayanarak olay yeri incelemesini; suçun aydınlatılması amacıyla olay yerlerinde her türlü iz, eser, emare ve delil niteliği taşıyabilecek bulguların uzmanlaşmış personelce, çeşitli bilimsel, teknik yöntem ve metot kullanarak araştırılması, elde edilen bulguların tespit edilmesi ve kayıt altına alınması (belgelenmesi), toplanması, muhafazası ve incelenmek üzere ilgili yerlere gönderilmesini sağlayan özel amaçlı bir araştırma işlemi olarak tanımlamak mümkündür [48]. Bu gibi durumlarda, klasik suçlarda söz konusu olduğu gibi, olay yerinin güvenliğinin sağlanması ve delillerin toplanması ile ilgisi bulunmayan kişilerin olay mahallinden uzaklaştırılması önem taşımaktadır. Bu şekilde, delil [47] Ne var ki, özellikle Yargıtay ın son dönem kararlarında yalnızca usul kurallarına uymamanın başlı başına hak ihlali oluşturmayacağı, eğer bu yolla delil elde edilmişse, sadece şekli aykırılığa dayanarak delilin geçersiz sayılamayacağı söylenmektedir. Yargıtay ın, ceza muhakemesi hukukunun en temel ilkelerine dahi aykırı olan bu görüşüne katılmak imkansızdır: Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklinde bir kabulün doğru olmadığını, bu anlamda, söz konusu olayda olduğu gibi Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu bulunmadan yapılan bir aramada, CYY nın 119. Maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de; herhangi bir hakkın ihlal edildiğini söylemenin son derece güç olduğu, Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonucunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle hukuka aykırı elde edilmiş delil kabul edilemeyeceği... Yargıtay CGK, , 2011/8-278 E. ve 2012/96 K. Bkz. Eryılmaz, Mesut Bedri; Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, Ankara, 2012, s [48] Say, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

65 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ elde edilecek elektronik donanımların korunabilmeleri ve elde edilmesi amaçlanan delillerin zarar görmemesi sağlanabilmektedir. Bu aşamada yapılacak en doğru şey, delil toplaması için olay yerine bir adli bilişim uzmanının getirilmesi olacaktır. Bu gibi durumlarda adli bilişim uzmanı delil kaybı ihtimalini asgariye indirerek elektronik delilleri toplayabilecektir [49]. Ancak olay yerinde elektronik delillerden farklı olarak klasik suç delillerinin yer alması da kuvvetle muhtemeldir. Özellikle söz konusu bir bilgisayar olunca, klavye ve fare (mouse) üzerinde bulunabilecek parmak izleri, mahalde bulunan şüpheliye ait giysiler, eşyalar vb. unsurlar da birer delildir. Bu nedenle, bu aşamada delil toplanırken kriminalistik inceleme de ihmal edilmemelidir. Ancak bu, toplanması ve incelenmesi azami hassasiyet gerektiren potansiyel dijital delillere zarar vermeden yapılmalıdır [50]. Örneğin, bir CD üzerinde yapılacak parmak izi araştırması, kullanılan kimyasallar CD nin içerisindeki bilgilerin kaybını doğurabileceğinden, klasik suçlara ilişkin kriminal veri toplama ile adli bilişim verileri toplama arasında makul bir denge tutturulmalı, birine ilişkin inceleme yapılırken diğeri ile ilgili potansiyel delillere zarar verilmemeli ve mümkünse klasik delil toplanırken kullanılacak olan kimyasal maddelerin kullanımı, elektronik delilin kurtarılması işlemi tamamlanıncaya kadar ertelenmelidir [51]. Eğer yapılan olay yeri incelemesi sonrasında potansiyel delillerin bulunduğu bilgisayar muhafaza altına alınacaksa, söz konusu aygıtların hassas yapıları gereği paketlenmesi, taşınması gibi hususlara özen gösterilmeli; söz konusu araçlar sarsıntı, elektrik akımı, elektromanyetik ortamlar, aşırı sıcak, sıvı maddelerle temas gibi işlevlerini olumsuz yönde etkileyecek ve delil niteliğini ortadan kaldıracak zararlı etkilerden korunmalıdır [52]. Önceki bölümlerde de vurguladığımız üzere, elektronik deliller üzerinde yapılacak incelemeler, donanımlar üzerinde değil, bunlardan alınan kopyalar üzerinde yapılmalıdır. Bu metot, söz konusu elektronik donanımlar içerisinde oluşması muhtemel veri kayıplarını önlemeye yönelik delil toplama sürecine katkı sağlayacaktır [53]. Bilgisayarlardan inceleme yapılmak üzere kopya alınacağı durumlarda uyulacak olan rejim, CMK nun 134. maddesinin 2., 3., 4. ve 5. fıkralarında düzenlenmiştir. Bu tedbirin uygulanma koşulları yukarıda açıklanmış olup, bu koşullardan herhangi birine uyulmaması durumunda, [49] Adli bilişim uzmanı ve nitelikleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Keser Berber, Leyla; Adli Bilişim Uzmanı Kimdir?, ( ) [50] Karakuş, Oğuz; Kriminalistik, Ankara, 2009, s [51] Karakuş, s. 513; Özdilek, Ali Osman; Bilişim Suçları ve Hukuku, İstanbul, 2006, s. 221, Özocak, s [52] El konulan bilgisayar donanımının el konma ve taşınma işlemleri esnasında dikkat edilmesi gereken hususlar hakkında bilgi için bkz. Say, s [53] Ekizer, a.g.e ( ). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 65

66 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) bilgisayarlardan veya bilişim sistemlerinden elde edilen delil hukuka aykırı olacak ve ceza muhakemesi süreçlerinde delil olarak kullanılamayacaktır. Adli bilişimde, elektronik donanımların içerisinden yapılan birebir kopyalama işlemine imaj (forensic image) adı verilmektedir. Bu kopyalama işlemi, sistemdeki tüm verilerin özel yazılımlar kullanılmak suretiyle ve düşük seviye bit bazında başka bir ortamda bir örneğinin (imajının yahut görüntüsünün) oluşturulması ile yapılmaktadır. Burada düşük seviye bit bazında kopyalama yapılmasının nedeni, daha sonra yapılacak incelemelerde silinmiş, değiştirilmiş veya bozulmuş verilere de ulaşma olanağının bulunuyor olmasıdır. Söz konusu imaj alma işlemi yapılırken, manyetik yahut optik medyaların bit-to-bit (sectorby-sector) imajı alınmakta, orijinal medya üzerinde herhangi bir değişiklik yapılmamakta ve alınan imajların bütünlüğünün sağlanması hash değerleri hesaplanarak yapılmaktadır [54]. Delil çıkartma aşamasında, silinen dosya, klasör ve bölümler (partition) kurtarılmakta, medya üzerindeki swap alanından, slack alanlardan, unallocated bölümlerden, geçici dosyalardan delil olabilecek veriler çıkartılmaktadır. Ayrıca, hash fonksiyonları kullanılarak bilinen dosyalar (known files) elimine edilerek, incelenecek dosya sayısı azaltılmaktadır. Delil çıkartma aşamasında, medyadan delil olabilecek dosyalar çıkartılmış olmaktadır. Delil çıkartma işlemleri ve safhaları da, yine teknik açıklamaların yapıldığı bölümde ayrıntısıyla anlatılmıştır. e. Tedbirin Temel Hak ve Özgürlükler Açısından Değerlendirilmesi CMK m. 134 de öngörülen düzenleme, her koruma tedbiri gibi, kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteliği taşımaktadır. Bilgisayarlarda ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılması ve bunlara el konulması da, kişilerin özel hayatlarının gizliliğine ve mülkiyet haklarına müdahale edilmesini beraberinde getirmektedir. Devlet tarafından kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin kullanımı veya sınırlandırılması bakımından herhangi bir ayrım yapılamaz. Temel hak ve özgürlükler, insanların yalnızca insan olmaları sebebiyle sahip oldukları temel değerlerdir. Devlet tarafından bu hakların uygulanmasında veya sınırlandırılmasında usulsüz bir şekilde ayrım yapılması veya bu haklara haksız bir müdahalede bulunulması durumunda da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin (AİHS) ihlali söz konusu olacaktır [55]. [54] Şen, Osman Nihat; Adli Bilişim Bilimi ve Diğer Bilimlerle Olan İlişkisi ( ). [55] Şen, Ersan / Özdemir, Bilgehan; Tutuklama Uygulamada Şüpheli ve Sanık Haklarının Korunması, Ankara, 2011, s. 50; Değirmenci, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

67 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Bu nedenle, söz konusu tedbirin AİHS ne ve Anayasa ya uygun olmasının sağlanması için, CMK m. 134 teki hükümler düzenlenmiştir. Zira, CMK m. 134 ün öncelikli olarak ilgilendirdiği temel hak olan Özel Hayatın Korunması, AİHS nin 8. Maddesinde güvence altına alınmıştır. Buna göre, söz konusu hak bir insan hakkı olup, bu hakkın ancak istisnai hallerde ve kanun ile sınırlandırılabilmesi mümkündür. Bu bağlamda, CMK m. 134 de genel arama ve el koyma hükmünden ayrılarak, özel hayatın gizliliğine kanuni müdahalenin şartlarını düzenlemiş, bunu hakim kararı şartına bağlamış, temin edici kimi usuller öngörmüş ve istisnai bir durum olarak yalnızca suç şüphesi olması durumunda ve başka surette delil elde edilemediğinde bu tedbire başvurulacağını ifade etmiştir [56]. Bunun dışında, bilgisayarlara yapılacak müdahaleye ilişkin olarak bu tedbir, haberleşme özgürlüğü, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, kişisel verilerin korunması hakkı ile de yakından ilgilidir. Dolayısıyla, bu temel haklara yapılacak haksız bir müdahalenin hukuka aykırılık oluşturacağı düşünüldüğünde, yukarıdaki usul kurallarına harfiyen uymanın önemi bir kez daha ortaya çıkmaktadır [57]. f. Elektronik Delillerin Toplanması (CMK m. 134) ile ilgili Sorunlar ve Çözüm Önerileri Elektronik delillerin toplanması ile ilgili olarak, CMK m. 134 ün gerek kaleme alınışı ile ilgili, gerekse uygulanmasına ilişkin olarak birçok sorun ortaya çıkmaktadır. Bu sorunların başında, elektronik delil elde etme amacıyla, hakim kararıyla bilgisayarlara el koyan kolluk kuvvetlerinin CMK m. 134 te yer alan hususlara uygun işlem yapmaması gelmektedir. Zira bu hüküm uyarınca bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Ancak şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. Bununla beraber bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. İstenmesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır (CMK m. 134/2, 3, 4, 5). [56] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s [57] Değirmenci, s. 98 vd. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 67

68 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) Bu koşullardan, özellikle, bilgisayarlara el konulması esnasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılması ve bu yedekten bir kopyanın şüpheliye veya vekiline verilmesi çok önemlidir. Önceki dönemde bu talep hakkından çoğu avukatın dahi haberdar olmaması nedeniyle atıl olan bir hüküm, madde metninde yapılan değişiklikle zorunlu hale getirilmiştir. Ancak, inceleme yapılacak olan harddiskten yedek alınması yeterli değildir. Delillerin alındığı aşamadaki sıhhatinin korunması amacıyla, işlemi yapan kolluk tarafından, bilgisayarın harddiski alındığı anda öncelikle hash değeri alınarak tutanak tutulmalı ve bütün bu imaj alma, yedekleme vb. işlemler şüpheli veya vekilinin yanında gerçekleştirilmelidir. Zira, söz konusu yedekleme işlemi yapılmaz ve kişinin bilgisayarına öylece el konulursa, sistemde değiştirilmesi son derece basit olan verilerin, bilgisayarına el konulan kişi aleyhine değiştirilmesi durumunda kişinin hiçbir güvencesi kalmayacak ve bu durum neticesinde kişi en temel hak ve özgürlüklerine halel gelecek biçimde mağdur olabilecektir. Nitekim, CMK nda yer alan koruma tedbirleri kişilerin temel hak ve özgürlüklerini kısıtlayıcı tedbirler olduğundan, bu tedbirler uygulanırken muhakeme yönünden doğabilecek zararın ağırlığı ve bunun gerçekleşmesi ihtimalinin yoğunluğu ile orantılı olması gerekliliğinin yanı sıra [58], tedbir uygulanırken aleyhine uygulanan kişinin temel hak ve özgürlüklerinin hukuki sınırları aşar biçimde sınırlandırılmamasına ve kişisel verilerinin zarar görmemesine dikkat edilmesi gerekmektedir. Zira, özellikle CMK m. 134 teki koruma tedbirinin uygulanmasında, ceza muhakemesinin amacına uygun bir şekilde kişisel verilerin korunması, tedbiri uygulayan makamların birincil görevi olmalıdır [59]. Bunun yanı sıra, bu yedekleme işleminin el koymadan sonra değil, bizatihi el koyma işlemi esnasında yapılması elzemdir. Zira, el koyma işlemi gerçekleştirildikten sonra çıkartılacak bir yedeğin güvenilirliğinin şüpheli olduğu ve soruşturma evresi yönünden potansiyel ispat sorunları doğurabileceği tartışmasızdır [60] sy. CMK nun yanında, 5070 sy. Elektronik İmza Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkında Yönetmelik ve Telekomünikasyon Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği gibi birçok hukuki düzenlemede ve OECD, Avrupa Konseyi, Birleşmiş Milletler ve Avrupa Birliği nin de birçok düzenlemesinde kişisel verilerin korunması titizlikle hüküm altına alınmıştır [61]. Buna karşın, uygulamada CMK hükmündeki hususlara, özellikle de yedek- [58] Toroslu/Feyzioğlu, s [59] Küzeci, Elif; Kişisel Verilerin Korunması, Ankara, 2010, s. 291 vd. [60] Özen, Muharrem / Baştürk, İhsan; Bilişim İnternet ve Ceza Hukuku, Ankara, 2011, s [61] Keser Berber, Leyla / Lostar, Murat; Bilişimde Biyometrik Yöntemler, Ankara, 2006, s. 82 vd. 68 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

69 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ leme zorunluluğuna dikkat edilmemesi ve buna paralel olarak kişisel verilere zarar verilmesi, elektronik delillerin toplanması ile ilgili sorunların başında gelmektedir. Bir başka ve önemli sorun ise, cep telefonlarına el konulması biçiminde tezahür eden koruma tedbirinin uygulanmasında ortaya çıkmaktadır. CMK m. 134, yalnızca bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve el koyma işlemlerinden bahsetmektedir. Bu nedenle, bilgisayar dışındaki eşyalar üzerinde yapılacak arama ve el koyma işlemleri, CMK m hükümleri uyarınca yapılmaktadır. Buna göre, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile aranabilir. Bununla beraber, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini gerçekleştirebilir (CMK m. 127). Buna göre, CMK m. 134 ten farklı olmak üzere, bilgisayar dışındaki eşyalara el konulması hakim dışında Cumhuriyet savcısı ve ona ulaşılamaması durumunda kolluk amirinin vereceği yazılı emir ile mümkün olabilmektedir [62]. Ancak günümüzde, gelişen teknoloji ile birlikte, elektronik donanımı düşünüldüğünde birçok cep telefonu bilgisayardan farksız olup, bir bilgisayarla yapılabilecek her şey (İnternet bağlantısı, e-posta haberleşmesi, kelime işlemci programlarının kullanımı, veri saklanması vb.) yeni teknoloji cep telefonlarıyla da yapılabilmektedir. Ne var ki, bir suç şüphesinin var olduğu durumlarda, bilgisayarlardan farklı olmak üzere, cep telefonlarına kolluk amirinin yazılı emriyle el konulabilmekte ve bu el koyma işlemi esnasında hiçbir şekilde yedekleme vb. önlemlere başvurulmamaktadır. Hiç şüphe yok ki, uygulamadaki bu sorun, yukarıda bahsettiğimiz temel hak ve özgürlüklere doğrudan zarar verici nitelikte olup, kişilerin kişisel verilerinin ve özel hayatlarının gizliliğine de evrensel hukuka aykırı bir biçimde müdahale anlamına gelmektedir [63]. Cep telefonlarına el konulması ile ilgili olarak, şöyle bir ayrım yapılması doğru olacaktır: i. Eğer cep telefonunda yapılan arama el koyma işlemi, cihazın telefon özelliği ile ilgiliyse; örneğin, konuşma veya mesaj kayıtları incelenecekse, bu durumda genel arama hükmü olan CMK m. 119; [62] Özocak, s [63] Küzeci, s. 296 vd.; Uçkan, Özgür / Beceni, Yasin; Bilişim-İletişim Teknolojileri ve Ceza Hukuku, İnternet ve Hukuk, İstanbul, 2004, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 69

70 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) ii. Yapılan arama el koyma işlemi, cihazın bilgisayar özelliği ile ilgiliyse; örneğin, arama motoru, trafik kaydı, e-posta kayıtları vb. incelenecekse, bu durumda özel arama hükmü olan CMK m. 134 uygulanmalıdır. CMK m. 134 ün uygulanmasında yaşanan bir diğer sorun, hükmün 2. fıkrasındaki, gerekli kopyaların alınması sonrası, el konulan cihazların gecikmeksizin iade edileceğine dair kuraldır. Bu husus, hiç şüphe yok ki, şüphelinin haklarını teminat altına almak amacıyla düzenlenmiştir. Ne var ki, özellikle suçun konusu olan verilerin cihazın içinde yer aldığı örneklerde, bu hüküm ciddi sorunlar doğurmaktadır. Örneğin; TCK m. 226 da düzenlenen Müstehcenlik suçunda çocuk pornografisi içeren görüntülerin yahut TCK m. 245 uyarınca yapılan bir aramada ele geçirilen mağdurun kredi kart bilgilerinin el konulan hard diskin içinde bulunduğu durumlarda, bu cihazların kopyalama sonrası şüpheliye iade edilmesi, suçun işlenmesine devam edilmesine kanun tarafından cevaz verilmesi anlamına gelecektir. Bu gibi durumlarda TCK m. 55 uyarınca eşya müsaderesi gündeme gelebilecekse de, CMK m. 134 ün bu ayrıksı durumlara ilişkin bir düzenleme öngörmemiş olması kanımızca önemli bir eksikliktir. Elektronik deliller, kişilerin kişisel verilerini barındıran ve tamamen özel hayatına ilişkin eşyalarında (bilgisayar, cep telefonu vb.) yer aldığından, bunlara yapılacak ulusal ve evrensel hukukun sınırlarını aşar bir müdahale, iç hukukta ve bilhassa uluslararası hukukta koruma altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı nı da ihlal etmektedir. Elbette, özel hayatın gizliliği hakkı çeşitli hukuki temellere dayandırılabilmektedir. Ancak konumuzla ilgili olarak, özel hayatın gizliliği hakkı, teknolojik gelişmeler karşısında kişinin güvenliğinin güvence altına alınması anlamında tanımlanabilir [64]. Ne var ki, uygulamadaki bu sorunlar, kişilerin özel hayatlarının gizliliğini de ihlal edici nitelik taşımakta olup, yapılacak yasal düzenlemeler ve bunların yetkili makamlarca takibi ile bu sorunlar asgari düzeye indirilebilir. Bu bağlamda, ilk etapta yapılması gerekenler; CMK m. 134 teki düzenlemenin yeniden kaleme alınması gerekmektedir. Hükmün 5. Fıkrasındaki kopyalanan verilerin kağıda dökülmesi gibi uygulanması hem gereksiz, hem de bazen maddi olarak imkansız (tele baytlarca verinin kağıda dökülmesi gibi) kuralların yapılacak yeni düzenlemede yer almaması gerekmektedir. Buna göre, elektronik delillerin nasıl toplanacağı daha detaylı bir biçimde düzenlenmeli, hash değeri alınması gibi teknik zorunluluklar yasada da öngörülmeli ve kopyalanan verilerin yedeğinin şüpheli veya vekiline verilmesi zorunlu tutulmalıdır. [64] Er, Cüneyd; Biyometrik Yöntemler ve Özel Hayatın Gizliliği Hakkı, Ankara, 2007, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

71 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Günümüzde en az bilgisayarlar kadar arama ve el koyma tedbirine tabi tutulan akıllı telefonlar da düzenlemeye dahil edilmeli ve yukarıda yaptığımız ayrım bağlamında, bilgisayar özellikleri nedeniyle arama işlemi yapılan cep telefonlarına ilişkin tedbirler de bilgisayarlarla aynı düzenlemeye tabi kılınmalıdır. Uygulamada kolluktan kaynaklanan sorunların çözümü için bir ilk adım olarak, elektronik delil temininde CMK ve ilgili yönetmeliklerdeki usul kurallarına uygun hareket etmeyen kamu görevlileri bakımından caydırıcı yaptırımlar öngörülmelidir [65]. CMK m. 134 belirli bir ağırlık ölçüsü aranmaksızın tüm suçlar için başvurulabilecek bir koruma tedbiri olarak öngörülmüştür. Temel hak ve özgürlüklere bu denli müdahale içeren bir tedbire, ancak belirli bir ağırlığın üzerindeki suçlar için başvurmak yerinde olacağından, kanun metninde bu ağır suçların tahdidi olarak sayılacağı yeni bir düzenleme yoluna gidilmelidir [66]. G. ULUSLARARASI HUKUKTA ELEKTRONİK DELİLLERİN TOPLANMASINDA UYULACAK İLKELERE İLİŞKİN DÜZENLEMELER VE GÜNCEL SORUNLAR [67] Avrupa Birliği nin 24 Ekim 1995 tarihli ve 95/46/EC sayılı yönergesi uyarınca, verilerin yalnız açıkça ve hukuka uygun olarak belirlenmiş bir amaç için toplanması ve işlenmesi mümkündür. Dolayısıyla bu amacın yazılı olarak belirlenmesi ve kesin bir biçimde ortaya konulması gerekmektedir. Ayrıca illiyet ilkesi uyarınca, toplanan verilerin ancak söz konusu amaç için gerekli olmaları halinde işleme konulmaları mümkündür. Yine elde edilen verilerin saklanma süresi de, bu amaç doğrultusunda belirlenmeli, belirlenen makul süre içerisinde güncel ve doğru kalmaları güvence altına alınmalıdır [68]. Bununla beraber, elektronik delillerin toplanmasında dikkat edilecek en önemli hususlar olan kişisel verilerin korunması ilkesi ve özel hayatın gizliliği hakkı da, uluslararası hukuk metinlerinde düzenlenmiş ve güvence altına alınmıştır. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi nin 12. maddesi başta olmak üzere, BM Medeni ve Siyasi Haklara Dair Uluslar arası Misak ın 17. maddesi, BM nin çeşitli tarihlerde çıkarttığı Kişisel Verilerin [65] Özocak, s [66] Özen/Baştürk, s [67] Makalenin bu kısmı, 2. Uluslararası Bilişim Hukuku Kurultayı Bildiriler Kitabı nda yer alan tebliğimizdeki aynı başlıklı bölümün güncellenmiş halidir. Bkz. Özocak, s [68] Er, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 71

72 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) Korunmasına Dair İlke Kararları nda, OECD nin çeşitli tarihlerde çıkartmış olduğu ilke kararlarında [69], Avrupa Birliği Yönergelerinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 8. maddesinde, Avrupa Konseyince çıkartılan Kişisel Verilerin Korunmasına Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi nde ve daha birçok Uluslar arası metinde özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması güvence altına alınmış olup, elektronik deliller toplanırken uygulanacak olan tedbirler ve yapılacak olan işlemlerin bütün aşamalarında, ulusal ve uluslararası mevzuatta yapılan düzenlemelere ve konulan kurallara riayet edilmesi gerekmektedir [70]. Avrupa ülkelerindeki teknolojik gelişmelerin ülkemize göre daha ileri düzeyde olduğu gerçeğine paralel olarak, siber suçlar ve bilişim sistemlerine yapılan saldırıların sayısı da gün geçtikçe artmaktadır. Örneğin, Alman Federal Hükümetinin birkaç yıl önce açıkladığı resmi verilere göre, yalnızca Almanya da bir günde yaklaşık 43 bin sanal saldırı meydana gelmekte [71] olup, bu saldırıların sayısı her geçen gün artmaktadır. Bu bağlamda, de Budapeşte de imzalanan Avrupa Konseyi Siber Suçlar Sözlşemesi nin 25. maddesine göre, sözleşmenin imzacısı olan ülkeler, siber suçların faillerinin ortaya çıkarılabilmesi için elektronik delillerin toplanması konusunda birbirlerine her türlü yardımı göstermek durumundadırlar. Bunun yanında, Kasım 2009 da da Avrupa Komisyonu bir devletten diğer devlete delil toplanması ile ilgili bir Green Paper [72] yayınlamış, bu bağlamda devletler arası delil toplanması konusundaki yardımlaşmanın artması amacıyla bir ortak kabul (mutual recognition) mekanizması oluşturulmuştur. [73] Ne var ki bu konuyla ilgili Avrupa Konseyi nde ve akademik alanda tartışmalar devam etmekte olup, konunun bir ortak kabulden ziyade ortak yardımlaşma (mutual legal assistance) ağı oluşturularak çözümlenmesi gerektiği, ülkelerin hukuk sistemlerini birbirleriyle ortaklaştırmalarındansa birbirlerinden yarım isteyerek her ülkenin kendi hukuk düzenine uygun bir biçimde diğer ülkenin istediği elektronik delilleri toplayarak diğerine vermesi gerektiği söylenmektedir. [74] [69] OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data, OECD, html. ( ) [70] Er, s ; Keser Berber / Lostar, s Ayrıca söz konusu uluslararası düzenlemelere ilişkin detaylı bilgi için Bkz. Küzeci, s. 116 vd. [71] 0.html. ( ). [72] Avrupa Birliği politkaları hakkında hazırlanan ve içerisinde işlemin konusuna ilişkin kimi teklifleri barındıran düzenleyici işlemler. [73] Spencer, John R.; The Green Paper on obtaining evidence from one Member State to another and securing its admissibility: the Reaction of one British Lawyer, zis-online.com/dat/artikel/2010_9_492.pdf, s ( ) [74] Spencer, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

73 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Bununla birlikte, özellikle Almanya siber suçlarla mücadele ve buna ilişkin elektronik delillerin toplanması konusunda çalışmaların yapıldığı ve yoğun tartışmaların yaşandığı ülkelerin başında gelmektedir. Bu ülkede, açıklanan resmi rakamlara göre bir günde onbinlerce sanal saldırı olmakta, siber suçlulukla mücadelede devletin yetersiz kaldığı eleştirileri yapılmaktadır. Yakın zamanda Alman İç İşleri Bakanlığı bu saldırılarla mücadele etmek amacıyla Uzaktan Adli Yazılım (Remote Forensic Software) adı verilen bir Trojan virüsü tasarlayarak, siber suç faili olduğundan şüphelenilen kişilerin bilgisayarlarına girme konusunda çalışmalar yapmaya başlamıştır [75]. Ancak Alman Federal Hükümetinin bu çalışmaları, oluşturulan yazılımla yalnızca şüpheli hareketler tespit edileceğinden, bu yolla yanlış delillere de gidilebileceği ve birçok kimsenin bu nedenle iletişim özgürlüğünün ve daha birçok temel hak ve özgürlüğünün kısıtlanacağı yönünde eleştirilere neden olmuş; buna rağmen, Alman hükümeti birkaç yıl önce çıkardığı yasayla siber suçlulukla mücadele adına elektronik delillere ulaşılabilmesi amacıyla üzerinde suç şüphesi olduğu düşünülen kişilerin bilgisayarlarına, telefonlarına, e-posta adreslerine girmesini kolaylaştırmış ve bu bağlamda, federal polisin gözaltı ve soruşturma yetkilerini arttırmıştır. Yasa çıktıktan sonra da Alman Meclisinde ve basında sıkça tartışılmış, muhalefet söz konusu yasaya kişilerin Anayasa tarafından garanti altına alınan en temel haklarının ihlal edildiği ve Doğu Almanya istihbarat birimi olan Stasi ye benzer bir denetim mekanizmasının yaratıldığı gerekçesiyle karşı çıkmış, nitekim düzenleme Alman Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir [76]. Ancak bütün bu düzenlemelere ve tartışmalara rağmen alınan tedbirler ve çıkarılan yasalar Almanya da siber suçlulukla mücadele ve delillere ulaşma konusunda yeterli olmamış, bu nedenle henüz birkaç yıl önce Federal hükümet tarafından bir siber güvenlik stratejisi hazırlanarak Köln de, emniyet mensupları, istihbarat uzmanları, bilişim uzmanları ve özel sektörden gelen uzmanlardan teşekkül eden bir Siber Savunma Merkezi kurulmuştur [77]. [75] ( ). [76] ( ). [77] ( ). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 73

74 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) H. SONUÇ Günümüz suç dünyasında artık insan öldürme dahil olmak üzere her suçun bilişim araçlarıyla işlenebilmesi söz konusu olduğundan, ceza muhakemesi hukukunda da kağıt delillerin yerini, başta bilgisayarlar olmak üzere bilişim sistemlerinin içinde yer alan dijital deliller almıştır. Ne var ki, tespiti ve toplanması son derece hassas olan ve teknik uzmanlık gerektiren elektronik deliller, gerek iç hukukta, gerekse uluslararası hukuk metinlerinde düzenlenen insan hakları ilkeleriyle çatışma yaratabilecek uygulamalar ortaya çıkarabilmektedir sayılı CMK nun bilgisayarlarda yapılacak aramalara ilişkin kurallarına uyulmaması, özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması gibi evrensel insan hakları metinleriyle güvence altına alınmış ilkelerin ihlali sonucunu ortaya çıkarabilmektedir. Bu sorunların çözümünün iki ayağı vardır. Bunların ilki, kanun koyucunun yetki ve sorumluluğundadır. Kanun koyucu, konuyla ilgili çalışmalar yapan hukukçular ve bilişim uzmanlarıyla bir araya gelerek, başta Ceza Muhakemesi Kanunu olmak üzere, konuyla ilgili tüm kanun metinlerinde hem gelişen teknolojinin ihtiyaçlarına cevap verebilecek, hem de bireylerin özel hayatlarının gizliliğini teminat altına alacak yeni düzenlemeleri acilen yapmalıdır. Bilgisayarlarda arama ve el koyma tedbirini öngören CMK m. 134 ivedilikle yeniden düzenlenmeli, hüküm teknolojik ilerlemeye uygun hale getirilmeli ve özellikle hash değeri alınması gibi şüphelinin haklarını ve ceza soruşturmasının selametini garanti altına alacak teknik hususlar hükmin kapsamına alınmalıdır. İkinci ve daha önemli görev ve sorumluluk ise uygulayıcıda, yani kolluktadır. Kolluk, en azından teorik olarak, bir ülkede kanunların uygulanmasının teminatıdır. Bu itibarla, somut olayda şüpheli veya müdafinin kendisine hatırlatmasını beklemeden, kanun hükmünde öngörülen usul kurallarını harfiyen yerine getirmeli, normu titizlikle uygulamalı, kanundan doğan yetkilerini kötüye kullanmadan ve insanlığın evrensel kazanımlarına zarar vermeden, gerektiğinde şüpheliden evvel şüphelinin hakkını koruyarak söz konusu tedbiri tatbik etmelidir. Aksi halde, Dünyanın en çağdaş ve teknolojik gereklere en uygun kanun metni dahi hazırlansa, kötü bir uygulayıcının elinde, bunların kağıda yazılı boş sözlerden öte gitmeyeceği açıktır. 74 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

75 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ KAYNAKÇA Abboud, G., Marean, J., Yampolskiy, R.V., Steganography and Visual Cryptography in Computer Forensics, 2010 Fifth International Workshop on Systematic Approaches to Digital Forensic Engineering, Aldemir, Hüsnü; Adli Önleme Arama ve El Koyma, Ankara, Altschaffel, R., Kiltz, S., Dittmann, J., From the Computer Incident Taxonomy to a Computer Forensic Examination Taxonomy, 2009 Fifth International Conference on IT Security Incident Management and IT Forensics, Ayers, D., A second generation computer forensic analysis system, Digital Investigation 6, Barry, Sean; Smoking Microchips Tells It All : Computer Forensic Experts Mine Hard Drives For Data That Too- Clever Users Thought Long Deleted, pdf, ( ). Bednar, P.M., Katos, V., Hennell, C., Cyber-Crime Investigations: Complex Collaborative Desicion Making, Third International Annual Workshop on Digital Forensics and Incident Analysis, Daniel L., Digital Forensic : The Subdisciplines, Digital Forensic for Legal Professions, Değirmenci, Olgun; Ceza Muhakemesinde Sayısal (Dijital) Delil, Ankara, Ekizer, Ahmet Hakan; Adli Bilişim, ( ). Er, Cüneyd; Biyometrik Yöntemler ve Özel Hayatın Gizliliği Hakkı, Ankara, Erem, Faruk; Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, Ankara, Eryılmaz, Mesut Bedri; Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, Ankara, Feyzioğlu, Metin; Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, Ankara, Feyzioğlu, Metin; Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara, Garfinkel, S.L., Digital forensics research: The next 10 years, Digital Investigation 7, Kantar, Baha; Ceza Muhakemeleri Usulü, Birinci Kitap, Ankara, Karakuş, Oğuz; Kriminalistik, Ankara, Karaman, Mehmet; Adli Bilişim, Ankara, 2013 (Yayımlanmamış Rapor). Keser Berber, Leyla; Adli Bilişim, Ankara, Keser Berber, Leyla; Adli Bilişim Uzmanı Kimdir?, haber/yaziyaz.php3?yaziid= ( ). Keser Berber, Leyla / Lostar, Murat; Bilişimde Biyometrik Yöntemler, Ankara, Kim, Y., Kim, K.J., A Forensic Model on Deleted-File Verification for Securing Digital Evidence, IEEE, Kretowicz, Joanna; Network Forensics and Security, ( ). Kunter, Nurullah; Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, / 1 Ankara Barosu Dergisi 75

76 HAKEMLİ Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK M. 134) Kunter, Nurullah / Yenisey, Feridun / Nuhoğlu, Ayşe; Muhakeme Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Küzeci, Elif; Kişisel Verilerin Korunması, Ankara, Last, David; Computer Analysts and Experts Making the Most of GPS Evidence, com/2012/08/27/computer-analysts-and-experts-making-the-most-of-gps-evidence/ ( ). Leone, Giovanni; Diritto e Procedura Penale, Napoli, Özbek, Veli Özer / Kanbur, M. Nihat / Doğan, Koray / Bacaksız, Pınar / Tepe, İlker; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data, OECD, org/document/20/0,2340,en_2649_34255_ _1_1_1_1,00.html. ( ). Özdilek, Ali Osman; Bilişim Suçları ve Hukuku, İstanbul, Özen, Muharrem / Baştürk, İhsan; Bilişim İnternet ve Ceza Hukuku, Ankara, 2011 Özocak, Gürkan; Ceza Muhakemesinde Elektronik Delillerin Tespiti ve Toplanması, 2. Uluslararası Bilişim Hukuku Kurultayı Bildiriler Kitabı, İzmir, Kasım Özocak, Gürkan, Sosyal Medyada İşlenen Suç Tipleri ve Suçluların Tespiti, Yenimedya Çalışmaları II. Ulusal Kongresi Kongre Kitabı, Kocaeli, Peisert, S., Bishop, M., Keith, M., Computer Forensics in Forensic, Third International Workshop on Systematic Approaches to Digital Forensic Engineering, Rogers, M.K., Seigfried, K., The future of computer forensics: a needs analysis survey, Elsevier Computers & Security, 23/12-16, Sağıroğlu, Şeref / Karaman, Mehmet; Adli Bilişim, Telepati Dergisi, S. 203, Ağustos Say, Kubilay; Bilişim Suçlarında Elde Edilen Delillerin Olay Yerinden Toplanması ve Laboratuvarda İncelenmesi, Ankara, 2006, s. 16 (Yayımlanmamış yüksek lisans tezi). Spencer, John R.; The Green Paper on obtaining evidence from one Member State to another and securing its admissibility: the Reaction of one British Lawyer, pdf, s ( ). Şahin, Cumhur; Ceza Muhakemesinde İspat, Ankara, Şen, Ersan / Özdemir, Bilgehan; Tutuklama Uygulamada Şüpheli ve Sanık Haklarının Korunması, Ankara, Şen, Osman Nihat; Adli Bilişim Bilimi ve Diğer Bilimlerle Olan İlişkisi ( ). Toroslu, Nevzat / Feyzioğlu, Metin; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Tosun, Öztekin; Türk Suç Muhakemesi Dersleri, C. I, İstanbul, Uçkan, Özgür / Beceni, Yasin; Bilişim-İletişim Teknolojileri ve Ceza Hukuku, İnternet ve Hukuk, İstanbul, Wang, Y., Cannady, J., Rosenbluth, J., Foundation of computer forensics: A technology fort he fight against computer crime, Computer Law & Security Report, s. 21/ , Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

77 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Gürkan ÖZOCAK HAKEMLİ Wolfe, H.B., Computer Forensics, /03 Elsevier Science, Yurtcan, Erdener; Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul, ( ). ( ). ( ). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 77

78

79 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi* Arş. Gör. Sibel CAN** * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Araştırma Görevlisi.

80

81 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ ÖZ 5237 s. TCK nın 99 ve 100. maddelerinde gebeliğin sona erdirilmesiyle ilgili düzenlemeler yer almaktadır. Bunlardan 99. madde çocuk düşürtmeyi düzenlemektedir. Daha önceki TCK da yer almayan bir düzenleme olan suç sonucu oluşan gebeliğin sona erdirilmesine m.99/6 da yer verilmiştir. Genel itibariyle birçok eksiklik ve çelişkiyi içinde barındıran bu maddenin suç sonucu oluşan gebelikleri düzenleyen fıkrasında da yetersizlik mevcuttur. Çalışmamızda öncelikle çocuk düşürtme genel olarak ele alınmış ve TCK da düzenlenen çocuk düşürtme suçu üzerinde durulmuştur. Daha sonra, suç sonucu gebe kalan kadınlara ilişkin yasal düzenlemelere değinilmiş ve onların içinde bulunduğu sorun alanları ile ceninin yaşama hakkı arasındaki denge açıklanmaya çalışılmıştır. Anahtar Kelimeler: Çocuk düşürtme, cenin, rıza, cinsel saldırı, cinsel istismar. THE EVALUATION OF ILLEGAL ABORTION IN POINT OF PREGNANCY WHICH OCCURED AS A RESULT OF CRIME ABSTRACT 5237 p. TPC 99 and arrangements related to the termination of pregnancy in Article 100 is located. Of these, Article 99 regulates illegal abortion. Termination of pregnancy which occured consequence of crimes, previous TPC isn t included in, editing in article 99/6. Overall, the results of the crime in this article hosting many shortcomings and contradictions that occur in paragraph regulating pregnancy failure is present. In our study, primarily illegal abortion discussed in general and focuses on organized crime in the Penal Code illegal abortion. Afterward a result of a crime referred to the legal regulations for pregnant women and problem areas in which they found to have attempted to explain the balance between the right to life of the fetus. Keywords: İllegal abortion, fetus, consent, sexual assault, sexual abuse. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 81

82 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi GİRİŞ Çocuk düşürtme, sağlık hukukunun en tartışmalı konularından birisidir. Türk hukuk sisteminde kişilik tam ve sağ doğmakla başlamaktadır. Bu durum kişiyi, kendisine karşı gelebilecek her türlü tehlikeden korumayı amaçlayan hukuk sisteminin, kişilik vasfı kazanmamış ceninin yaşama hakkını da koruyup koruyamayacağı konusunda bir soru işareti yaratmaktadır. Bu konuda birbirinin tam zıtdı olan iki husus vardır. Bunlardan birisi, kadının kendi bedeni üzerinde tasarruf edebilme ve anne olup olmama yönünde serbestçe tercihte bulunma hakkı iken diğeri, ana rahmindeki ceninin yaşama hakkıdır. Dünya Sağlık Örgütü nün verilerine göre, dünyada her yıl uygulanan 46 milyon gebeliği sonlandırma işleminin 20 milyona yakını güvenli olmayan koşullarda yapılmakta ve bunun sonucunda yaklaşık 80 bin kadın hayatını yitirmekte ve birçok kadın da bu işlemler neticesinde enfeksiyon kapmaktadır. Bu ölümlerin tamamına yakını ise kürtajın yasak olduğu ülkelerde gerçekleşmektedir [1]. Bu verilerden yola çıkan görüşlere göre, annenin tercih hakkı ceninin yaşama hakkından önce gelir ve bu hakkı sınırlayan yasal düzenlemeler yapılmamalıdır [2] Annenin tercihlerine öncelik veren düzenlemelere karşın bazı ülkeler tamamen ceninin yaşama hakkına üstünlük tanımıştır. Alman Federal Mahkemesi 1975 tarihli bir kararında, yaşamın üstün bir yasal değer olduğunu ve doğmamış çocuğun da hamilelik süresince hayatının korunması gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme ye göre, fetüs, zorunlu bir durum bile olsa yaşama hakkı annenin kendi hayatını istediği gibi yaşama hakkından önce gelir. Yine aynı düşünceyi paylaşan görüşlere göre, döllenmeden 7 gün sonra canlılık kazanan embriyo artık bir insan olarak yaşama hakkına sahiptir ve koşullar ne olursa olsun en üstün hak olan yaşama hakkı her şeyden önce gelir [3]. Günümüzde çoğu ülkede kürtaj konusunda yasal düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelerde genel kabul gören görüş, ne tamamen annenin gebeliği sona erdirme hakkını mutlak ve sınırsız bir hak olarak tanımak ne de ceninin yaşama hakkını tamamen korumak şeklinde olmuştur. Gebeliğin belli bir dönemine kadar annenin tercihleri önce gelirken, çizilen yasal sınırdan sonra ceninin yaşama hakkına üstünlük tanınmıştır. Cinsel saldırı sonucunda oluşan [1] ŞAFAK AYDIN Ayşe, Türk Hukukunda Gebeliğin Sonlandırılması, s.2, kurtajyasaklanamaz. com/s/1384/i/ayse_aydın_safak_turk_hukukundaki_durum.pdf, E.T: [2] ÇOBANOĞLU Nesrin, Kürtaja Farklı Yaklaşımlar Çalıştayı Tutanak Özeti, E.T: [3] DÖNMEZ Burcu, TCK da Çocuk Düşürtme Suçu Mukayeseli Hukuk ve AİHM nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:9, S.2,Y:2007,s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

83 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ gebeliklerde ise bu sınır daha üst seviyede tutulmuş ve gebeliğin sonlandırılmasına yönelik özel düzenlemeler getirilmiştir. Çalışmamızda öncelikle çocuk düşürtme, genel olarak ele alınmış ve TCK da düzenlenen çocuk düşürtme suçu üzerinde durulmuştur. Daha sonra, suç sonucu gebe kalan kadınlara ilişkin yasal düzenlemelere değinilmiş ve onların içinde bulunduğu sorun alanları ile ceninin yaşama hakkı arasındaki denge açıklanmaya çalışılmıştır. I. ÇOCUK DÜŞÜRTME SUÇU A. TARİHÇE Çok eski bir suç tipi olan çocuk düşürtme fiili, ilkçağlardan beri değişik şekillerde yorumlanmış olup, Eski Yunan ve Roma dönemi de dahil günümüze kadar farklı cezalara tabi tutulmuştur. Bugün Türk Hukuku nda gebeliğe son verilmeyle ilgili olarak, TCK m.99, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ve konuyla ilgili ayrıntıları düzenlemek için söz konusu kanuna dayanılarak çıkarılan 83/7395 No lu Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük yer almaktadır. Türkiye de gebeliğin sonlandırılmasına ilişkin yasaların oluşumu üç aşamada değerlendirilebilir. İlk aşamada, çocuk düşürtülmesi her ne nedenle ve biçimde olursa olsun yasaklanmıştır. Bu dönem, arasını kapsayıp savaşın sebep olduğu nüfus azalmasını, doğumların artmasını destekleyen nüfus politikalarıyla tekrar eski haline getirmeyi amaçlayan dönemdir. Bu dönemde, gebeliği sonlandırma yasağının yanı sıra gebeliği önleyici tedbirler de yasaklanmıştır. Daha sonra 1965 yılında çıkarılan 557 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ile birlikte bir geçiş dönemi yaşanmıştır. Bu kanun, yalnızca gebeliğin ana hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya ceninin gelişmesini imkansız kılan veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyet teşkil edecek hallerde gebeliğin sona erdirilmesini mümkün kılmıştır yılında yürürlüğe giren 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ile bu yasaya dayanarak çıkartılan Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük ile gebeliğin sonlandırılması belirli şartlara bağlı olarak suç olmaktan çıkartılmıştır. Bu kanunun 5. maddesi gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca doğurmadığı takdirde istek üzerine rahmin tahliye edileceğini düzenlemiştir [4]. TCK nın 2004 yılında yeniden düzenlenerek 2005 yılında yürürlüğe girinceye kadar NPHK ve eski TCK da yapılan birtakım değişikliklerle yetinilmiştir. [4] ŞAFAK AYDIN, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 83

84 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi B. TCK DA ÇOCUK DÜŞÜRTME SUÇU 1. Genel Olarak Hukuk açısından kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ancak cenin geriye dönük olarak korunur. Bu nedenle gebelik süreci hukuk tarafından belirli düzenlemelere tabi tutulmuştur. Bizim burada üzerinde duracağımız husus gebeliğin sona erdirilmesidir. Bu sonlandırma dış etkenlerden kaynaklanabileceği gibi bazen tıbbi etkenlerden bazen de gebe kadının isteği üzerine gerçekleştirilmektedir [5]. Çocuk düşürtme hangi yöntemle olursa olsun çocuğu taşıyan kadın dışında herhangi bir kişi tarafından gerçekleştirilen doğumdan önce gebeliği sona erdirmek amacıyla cenine yapılan her türlü müdahaledir [6]. Yeni TCK da eskisinden farklı olarak, çocuk düşürtme fiillerinin kişinin kendisini ve ya akrabalarının şeref ve namusunu kurtarmak için işlemiş olması halinde cezanın indirilmesine ilişkin düzenleme yer alamamıştır. Ancak madde 99/6 da suç mağduru kadının bu suç sonucu gebe kalması sonucunda, gebelik süresinin yirmi haftayı aşmamış olması koşuluyla, gebe kadının rızası ve hastane ortamında uzman hekimler tarafından gebeliğin sonlandırılabileceği kabul edilmiştir [7]. 2. Suçla Korunan Hukuksal Değer Öğretide tartışmalı olan bu hususta yazarlar farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Tezcan/Erdem/Önok a göre, bu suç ile öncelikli olarak gelecekteki yaşamın korunması ve ikincil olarak da annenin sağlığının korunması amaçlanmaktadır [8]. Hakeri ye göre, bu suç tipiyle sadece cenin değil, anne de korunmaktadır. Bu koruma öncelikle çocuk düşürtme eyleminin hekim olmayan bir kimse tarafından yapılmasının cezalandırılmasında, ikinci olarak da çocuğun alınmasına ilişkin getirilen süre sınırlamasında somutlaşmaktadır. Hamile kadının rızasının aranmasıyla da annenin karar verme özgürlüğü koruma altına alınmaktadır [9]. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız ve Tepe ye göre, korunan öncelikli yarar yaşam hakkıdır. Ceninin annenin sağlığının tehlikeye düşmesi halinde rahimden alınması söz konusu olsa bile onun da yaşama hakkı korunmaktadır. Ayrıca bu fiiller doğrudan doğruya kadının vücudu üzerinde etki doğurduğu için [5] ÖZBEK Veli; KANBUR Mehmet Nihat; DOĞAN Koray; BACAKSIZ Pınar; TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2014, s.285. [6] HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku, Ankara 2012, s.716. [7] ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s.286. [8] TEZCAN Durmuş; ERDEM Mustafa; ÖNOK Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2010, s.277. [9] HAKERİ, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

85 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ kadının sağlığının korunması da amaçlanmaktadır [10]. Bu görüşler dikkate alındığında, suçun korumak istediği birden fazla hukuki yararın bulunduğu ve bunların başında, yaşama hakkı, biyolojik anne olabilme hakkı, anne olup olmamayı seçebilme hakkı, beden dokunulmazlığı hakkı, beden ve ruh sağlığı hakkı olduğu sonucuna varılabilir. 3. Suçun Maddi Unsurları a. Fail TCK m.99 ve 100 de suçun faili olarak farklı kişiler tanımlanmıştır. Öyle ki suçun faili, yani suçun maddi unsurunu oluşturan hareketi gerçekleştiren kişi cenini taşıyan anne olabileceği gibi, herhangi bir kişi veya uzaman bir hekim olabilir [11]. Tezcan/Erdem/Önok a göre, suçun faili ceninini taşıyan kadın dışında herhangi bir kişi olabilecektir. Aynı görüşü benimseyen Özbek/ Kanbur/Bacaksız/Doğan/Tepe ye göre de fail anne dışında herkes olabilir. Zira gebe kadının çocuğunu bizzat düşürmesi halinde TCK m.100 hükmü uygulanacaktır [12]. TCK m.99/1 de yer alan rızasız çocuk düşürtme suçunda, aynı maddenin 5.fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, fail, gebe kadının kendisi dışında rahim tahliyesine yetkisi bulunan bir üçüncü kişi olduğu sonucuna varılır. TCK m.99/2 açısından baktığımızda ise, temelde birinci fıkrayla aynıdır. Ancak burada çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren gebe kadın da çocuğu düşürten üçüncü kişinin fiiline iştirak eden olarak değil, ayrıca fail sıfatıyla cezalandırılmaktadır [13]. b. Suçun Konusu ve Mağdur Özbek/Kanbur/Bacaksız/Doğan/Tepe ye göre, çocuk düşürtme suçunda fiiller cenin üzerinde işlenmektedir. Yani fiilden doğrudan doğruya etkilenen ve yaşamı sona eren cenindir. Dolayısıyla burada suçun maddi konusu cenindir [14]. Kiziroğlu na göre ise suçun maddi konusu hem gebe kadının bedeni hem de cenindir. Bu suçta korunan hukuksal yarar öncelikle gebe kadının anne olabilme hakkı olduğu için suçun mağduru da gebe kadının kendisidir [15]. Maddede belirtilen fiillerin mağduru gebe kadındır. Hatta bu fiillere kadın rıza göstermiş [10] ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s.286. [11] DÖNMEZ,s.99. [12] KİTAPÇIOĞLU Tülay, Türk Ceza Kanunu nda Çocuk Düşürtme Suçu, MÜHF-HAD, C.18, S.1, s.306. [13] KİZİROĞLU KESKİN Serap, Türk Ceza Hukuku nda Çocuk Düşürtme, Düşürme ve Kısırlaştırma Suçları, in Prof.Dr. Nur Centel e Armağan, MÜHF-HAD. C:19, Y:2013, S:2, s.171. [14] ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s.287. [15] KİZİROĞLU KESKİN, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 85

86 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi olsa bile 99.maddenin 2. ve 5. fıkralarında belirtilen hallerde söz konusu rıza kanun tarafından geçerli kabul edilmemiştir. Bu halde dahi suçun mağduru gebe olan kadındır. Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen rıza ile çocuk düşürtme suçunda korunan hukuksal yarar, ceninin gelecekteki yaşama hakkına kavuşabilmesi hakkı olduğu için bu durumda mağdur cenindir. Esas olan kadının tercih hakkıdır. Ancak gebe kadın hamileliğin ilk on haftasında bu tercihini yapmak zorundadır. Bu sınır dolayısıyla, tıbbi zorunluluk bulunmadan rıza ile gebelik süresi on haftayı aşmış olan çocuk düşürtme eyleminde, mağdur rahimdeki onuncu haftayı doldurmuş cenindir [16]. c. Fiil Madde 99 da belirtilen suçun maddi unsurunu oluşturan hareket çocuk düşürtmektir. Suçun işleniş şekline göre hükümde herhangi bir sınırlandırma yapılmamıştır. Suç her türlü hareket ile işlenebileceğinden serbest hareketli suçtur [17]. Bazı yazarların, ceninin ana rahminden zamanından önce çıkarılmasını temin eden hareket, bir kısım yazarların da ana rahminde yaşayan ceninin gelişimine engel olunması, onun öldürülmesi şeklinde tanımladıkları fiil, ceninin ölümünü sağlayıcı her türlü müdahaledir. Bu müdahale, kürtaj gibi direkt ceninin alınması şeklinde olabileceği gibi, hamile kadın üzerinde yaralama niteliği taşıyan fiillerle de gerçekleştirilebilir [18]. Suçun oluşması bakımından netice dikkate alındığı için bu suç netice suçudur. Suç ceninin doğumdan önce öldürülmesi ile tamamlanmış olur ve ceninin rahimden çıkartılmış olması şart değildir. Ceninin anne karnında öldürülmesi ile kürtaj yoluyla öldürülmesi arasında fark yoktur. Zaten rahim içinde öldürülen cenin mutlaka düşecektir. Bu noktada tartışılan bir husus şudur: çocuk düşürtme hareketleri sonucunda çocuk yine de canlı doğmuş daha sonra ölmüşse eylem yine çocuk düşürtmemidir? Öğretide kabul edilen görüşe göre, nasıl ölüm neticesi yaralamadan çok sonra gerçekleşse bile kastın aşılması suretiyle öldürme normu yine de uygulanıyorsa, yeni doğan çocuğun ölümü daha sonra gerçekleşse bile yine çocuk düşürtme suçu söz konusu olacaktır. Ancak çocuk hayatta kalırsa, çocuk düşürtmeye teşebbüs olur. Bu noktadan sonra öldürülmesi durumunda ise artık kasten öldürme söz konusu olacaktır [19]. [16] KİZİROĞLU KESKİN, s.179. [17] KİTAPÇIOĞLU, s.303. [18] HAKERİ, s.720. [19] HAKERİ, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

87 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ Suçun oluşması için hareket gerçekleşmeden önce ceninin anne karnında canlı olması gerekir. Eğer cenin daha önce canlılığını yitirmişse bu suç oluşmaz. Aynı şekilde kadın hamile sanılıp da hamile değilse de bu suç oluşmaz. Bu gibi durumlarda ortada suçun konusu veya korunan hukuki yarar bulunmadığından işlenemez suç söz konusu olacak ve fail çocuk düşürtme suçundan değil, kasten yaralamadan dolayı sorumlu tutulacaktır [20]. Bu noktada cenin sıfatının hangi anda kazanılacağı hususu önem kazanmaktadır. Çünkü bu sıfatın kazanılmasından önce gebeliği önleyici hareketler ceza sorumluluğunu gerektirmez. Genel olarak cenin sıfatının başladığı dönem Nidation dur. Nidation, döllenmiş yumurtanın rahmin iç zarına yerleşmesi olayıdır ve döllenmeden itibaren yaklaşık olarak yedi gün sonra gerçekleştiği kabul edilir. Bu nedenle morning after pill denilen haplarla nidationun önlenmesi çocuk düşürtme olarak kabul edilemez [21]. Üzerinde durulması gereken bir diğer ihtimal şudur: Annenin ölümü nedeniyle çocuk da ölmüşse yine çocuk düşürtme suçu oluşacak mıdır? Öğretide kabul edilen görüşe göre, bir kimsenin hamile bir kadını öldürmesi durumunda ayrıca çocuk düşürtme suçundan dolayı ceza verilmez çünkü kanunumuz bunu zaten cezayı artırıcı bir nitelikli hal olarak kabul etmiştir. Buna karşılık sadece ceninin öldürülmesi amaçlanmış fakat anne de ölmüşse, bu durumda her iki fiilden dolayı ayrı ayrı cezalandırılması gerekir [22]. Kanaatimizce her iki suçtan dolayı ayrı ayrı cezalandırmak yerinde bir görüş değildir. Zira kanunumuzun aynı maddesi çocuk düşürtme fiili sonucunda annenin ölmesini, bir nitelikli hal olarak düzenlemiştir. Failin bu nitelikli halden dolayı sorumlu tutulabilmesi en az taksir derecesinde bir kusuru bulunmalıdır. Hekimin beyin ölümü gerçekleşmiş bir kadını ne kadar hayatta tutmak zorunda olduğu da tartışmalı hususlardan biridir. Bazı yazarlar, çocuğun yaşama kabiliyeti varsa ve sezaryen ile kurtarılabilecekse annenin hayatta tutulması gerektiğini ileri sürmektedirler. Çocuk düşürtme suçunun konusunu beyin ölümü gerçekleşmiş bir anne karnındaki cenin dahi olabilir. Dolayısıyla anne karnındaki ceninin yaşamını sonlandıracak her türlü müdahale bu suçu oluşturabileceğinden annenin bağlı bulunduğu suni solunum aracının kapatılması da çocuk düşürtme suçunu oluşturur. [20] DÖNMEZ, s.112. [21] KİZİROĞLU KESKİN, s.172. [22] HAKERİ, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 87

88 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi d. Suça Etki Eden Haller aa. Fiilin Kadının Beden ya da Ruh Sağlığı Bakımından Zarara Uğramasına Neden Olması Çocuk düşürtme fiili, cenini taşıyan annede beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olmuşsa faile verilecek ceza artırılacaktır. Fiilin TCK m.99/1 veya m.99/2 de düzenlenen suçlardan hangisi olduğuna göre, verilecek cezada değişecektir [23]. Kadının beden sağlığının bozulmasından anlaşılması gereken, yapılmış olan müdahalenin neden olacağından daha büyük sağlık bozukluklarıdır. Rahim tahliyesi neticesi meydana gelen yaralar ve sağlık sıkıntıları bu kapsamda değildir. Kadının ruh sağlığı bakımından zarara uğraması ise kadının psikolojik yönden hayatını eskisi gibi sürdürememesidir. Bu durum ile kastedilen, bebeğini kaybetmenin her kadında yaratması muhtemel olan etki değil, bu boyutu aşan kalıcı rahatsızlıklardır [24]. Suç bu durumda neticesi sebebiyle ağırlaşan suç yapısındandır ve TCK m.23 e göre, ağır neticeden failin sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en az taksirinin bulunması gerekir. bb. Fiilin Kadının Ölümüne Sebep Olması Çocuk düşürtme fiili cenini taşıyan annenin ölümüne sebebiyet vermişse, fiilin TCK m.99/1 ve ya m.99/2 nin kapsamına girmesine göre verilecek ceza artırılacaktır. Failin ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksir derecesinde sorumluluğunun bulunması gerekir. Eğer failin kastı doğrudan anneyi öldürmek ise bu durumda çocuk düşürtmek suçundan değil, kasten öldürme suçunun nitelikli halinden sorumlu olacaktır(m.82/1/f) [25]. cc. Fiilin Yetkili Olmayan Bir Kişi Tarafından İşlenmesi Çocuk düşürtme suçunun yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haldir. Bu düzenlemenin nedeni, annenin sağlığını korumaktır. Kiziroğlu na göre, yetkisiz kişilerce rahim tahliyesine girişilmesi gebe kadının sağlığı açısından somut bir tehlike yaratmışsa fiil suç sayılmalıdır. Yetkisiz kişinin rahim tahliyesi girişimi kadın için somut bir tehlike yaratmamışsa bu durumda yetkisiz kişi için idari yaptırım uygulanmalıdır. TCK nın bu düzenlemesi soyut tehlike suçu olarak değerlendirilebilir. Kanun koyucu söz konusu durumda gebe kadının sağlığı açısından bir tehlikenin [23] KİTAPÇIOĞLU, s.309. [24] ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s.292. [25] TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

89 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ olacağını varsaymıştır ve bu durumu fail yönünden ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmiştir [26]. Kimlerin tahliye konusunda yetkili olduğu önem taşımaktadır tarihli Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük m.3 de yer alan düzenlemeye göre, rahim tahliyesi kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarınca yapılır. Ancak bakanlıkça açılan eğitim merkezlerinde kurs görerek yeterlilik belgesi almış pratisyen hekimler, kadın hastalıkları ve doğum uzmanının denetim ve gözetiminde menstrüelregülasyon yöntemiyle rahim tahliyesi yapabilirler. Böylece gebelik süresi on haftayı geçmeyen durumlarda annenin rızası ile bu kişiler tarafından gerçekleştirilen rahim tahliyesi suç oluşturmayacaktır [27]. 4. Manevi Unsur TCK m.99 da düzenlenen çocuk düşürtme suçunun manevi unsurunu genel kast oluşturmaktadır [28]. Gebeliği sona erdirmeye yönelik fiillerin cezalandırılması için, kişinin tipe uygun hareketi ve neticeyi bilmesi ve istemesi gerekir. Suçun olası kastla işlenmesi de teorik olarak mümkündür. Örneğin kasten yaralama fiilini gebe olduğunu bildiği bir kadına karşı gerçekleştiren failin bu fiili gerçekleştirirken kadının gebe olduğunu bilmesine rağmen çocuğun düşmesini göze alıp fiillerine devam etmesi durumunda, gerçekleşen fiil olası kastla çocuk düşürtme değildir. Burada oluşan suç kasten yaralamanın gebe bir kadına karşı işlenip çocuğunun düşmesine neden olmasını içeren m.87/2- e deki nitelikli haldir [29]. Kasten yaralama ile çocuk düşürtme suçlarının ayırt edilmesinde, failin kadını yaralama kastıyla mı yoksa çocuğun düşmesi için kadını yaralama kastıyla mı hareket ettiğinin belirlenmesi gerekir. Eğer fail doğrudan çocuğun düşmesi amacıyla kadının karnını yumrukluyorsa bu halde çocuk düşürtmeden dolayı sorumlu olacaktır. Şayet amacı kadını yaralamak ve fakat aynı zamanda kadının gebe olduğunu bilip böyle bir neticenin ortaya çıkabileceğini öngörmüş ancak neticeyi göze alıp buna rağmen gebe kadının karnını yumruklamaya devam etmişse bu durumda artık olası kastla çocuk düşürtme suçu söz konusu olacaktır. Taksirli bir hareket neticesinde bir suçun oluşabilmesi için kanunda mutlaka suçun taksirli şeklinin açık olarak düzenlenmiş bulunması gerekir. Bu suçun taksirli hali kanunda öngörülmemiştir. Dolayısıyla bu suçun taksirle işlenmesi [26] KİZİROĞLU KESKİN, s.176. [27] HAKERİ, s.720. [28] TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.258; HAKERİ, s.725; ÖZBEK/KANBUR/BACAKSIZ/ DOĞAN/TEPE, s.297. [29] ÖZBEK/KANBUR/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 89

90 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi mümkün değildir. Taksirli hareket neticesinde çocuk düşürtülmesi söz konusu olduğunda fail anneye karşı taksirle yaralama suçundan dolayı sorumlu olur [30]. 5. Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru Bu suçta hukuka uygunluk sebepleri, tıbbi zorunluluk hali ve süre koşullu rızadır. a.tıbbi Zorunluluk hali TCK m.25/2 ye göre Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez. Bu hükmü gebe kadının hayatı veya vücut bütünlüğü bakımından bir tehlike bulunması halinde ceninin ana rahminden tahliyesi açısından kullanabiliriz. Keza TCK m.99/2 de de, tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde ibaresi yer almıştır. Kanunumuzun bu hükmüne göre, tıbbi zorunluluk halinde gebeliğin süresi ne kadar olursa olsun sona erdirilebilir [31]. Nüfus Planlaması Hakkında Kanun un 5. Maddesine göre, gebelik süresi on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği takdirde [32] tahliye edilir. Annenin hayatının veya hayati organlarının birinin tehlike altında olması halinde herhangi bir süre kısıtlaması olmadan gebeliğin sona erdirileceği kabul edilmiştir. Yani kanun koyucu annenin hayatını öncelikle koruma altına almıştır.nphk m.5/3 e göre, Derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu tespit eden yetkili hekim tarafından gerekli müdahale yapılarak rahim tahliye edilir. Maddede sadece fiziksel durumlara ilişkin düzenleme yapılmıştır. Ancak tüzükte ruh hastalıklarına bağlı durumlar da sayılmıştır [33]. NPHK gebeliğin doğacak çocuk ve onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacak hallerde gebeliğin sona erdirilmesini hukuka uygun kılmıştır. Türkiye de bu hükme dayanılarak on haftalık gebeliklerde dahi özürlü çocuklar alınmaktadır. Sağlık Bakanlığı tarafından 2004 yılında hazırlanan bir [30] TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s ; ÖZBEK/KANBUR/BACAKSIZ/DOĞAN/ TEPE, s.297. HAKERİ, s.725; [31] ÖZBEK/KANBUR/DOĞSN/BACAKSIZ/TEPE, s.295. [32] Alman Tabipler Birliğinin kürtaj ile ilgili yaptığı açıklamada, tıpta bugün gelinen nokta göz önünde bulundurulmuş ve 500 grama ulaşmış ceninlerin dahi kurtarılmasının mümkün olduğundan, haftayı geçmiş gebeliklerde annenin hayatı tehlikede olsa bile, ceninin hayatının feda edilmemesi onun da kurtarılması gerektiği belirtilmiştir. [33] DÖNMEZ, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

91 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ tasarıda yaşama hakkının dokunulmazlığına dayanılarak özürlü doğma ihtimali gerekçesiyle kürtaja izin verilemeyeceği belirtilmiştir. Bu durum öğretide tartışılmaktadır. Bir kısım yazarlar, özürlü çocuk konusunda karar verme yetkisinin eşlere bırakılması gerektiğini, devletin eşlere zorla özürlü çocuğa bakma yükümlülüğü getiremeyeceğini gerekçe göstererek hükmü eleştirmişlerdir. Diğer bir görüş ise, kişinin adını değiştirmede bile haklı bir sebep arayan hukukumuzun bu tip ceninlerin düşürtülerek kişi olarak dünyaya gelmesinin engellenmesinde de haklı sebep araması gerektiğini ileri sürmektedir [34]. NPHK nın düzenlemesi bir nevi özürlülük endikasyonuna sevk etmektedir [35]. Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük te ek 2 sayılı listede kadının hayatını ya da hayati organlarından birini tehdit eden ya da çocuk için tehlikeli olan hastalıklar ve durumlar belirlenmiştir. Öğretide tüzükte belirtilen maluliyet durumlarının sınırlı olmadığını kabul eden yazarlar da vardır [36]. b. Süre Koşullu Rıza Kanun koyucu 10 haftaya kadar olan gebeliklerde kadının rızasının bulunmasını suç bakımından bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlemiştir. Çünkü bu süre zarfında öncelikle kadının kendi bedeni üzerinde tasarruf etme hakkına üstünlük tanınmıştır. Özbek/Kanbur/Bacaksız/Doğan/Tepe ye göre, 99. maddenin birinci ve altıncı fıkraları bakımından gebe kadının rızası bir hukuka uygunluk sebebi değil, suçta tipikliğe ilişkin bir unsurdur. Diğer koşulların varlığı durumunda bu fıkradaki fillerin tipikliği rızanın bulunmasıyla gerçekleşir. Bu durumda gebe kadın tarafından verilen rıza ile yapılan çocuk düşürtmeye yönelik tüm fiiller yapıldığı andan itibaren hiçbir hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir. Fiile yönelik rıza sadece gebe olan kadın tarafından verilebilir. Çünkü burada şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak söz konusu olup, vücut bütünlüğü ve rahminde taşıdığı cenin hakkında karar verme yetkisi sadece gebe olan kadında bulunmaktadır [37]. 10 haftaya kadarki gebeliklerde, NPHK ya göre, annenin yanı sıra evli ise kocasının da rızası aranmalıdır. Öğretide kabul edilen bir görüşe göre, kişinin kendi vücudu üzerindeki bir tıbbi müdahale için bir başkasından rıza alınması gerekliliğinin Anayasa ya aykırı olduğu düşünülebilir. Ancak evlilik birliğinin niteliği düşünüldüğünde eşlerin ortak fiillerinin neticesi olan cenin hakkında [34] HAKERİ, s.729. [35] Alman Hukuku nda kanun koyucu açık bir şekilde, ceninin özürlü olmasının endikasyon olarak kabul edilmeyeceğini belirtmiştir. Kanun koyucuya göre, ceninin özürlü olması yaşamının korunmasını azaltılmasına asla neden olmamalıdır. [36] DÖNMEZER, s.228. [37] ÖZBEK/KANBUR/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 91

92 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi eşin rızasının aranması son derece yerinde bir düzenlemedir. Neticede annenin vücudunda hayat bulan cenin, babanın sperm hücreleri olmaksızın oluşmamaktadır. Bu nedenle sırf hadise annenin vücudunda meydana geliyor diye babayı saf dışı bırakmak hatalı olacaktır [38]. Ancak ceza kanununda çocuğun aldırılması için eşin rızası aranmamaktadır. Yargıtay bir kararında, eşin rızasının alınmadığı durumlarda NPHK ya aykırılığın gündeme geleceğini kabul etmiştir [39]. NPHK m.6 ya göre, 5 inci maddede belirtilen müdahale, gebe kadının iznine, küçüklerde küçüğün rızası ile velinin iznine, vesayet altında bulunup da reşit veya mümeyyiz olmayan kişilerde reşit olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hakiminin izin vermesine bağlıdır. Ancak akıl maluliyeti nedeni ile şuur serbestisine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmaz. 4 üncü maddenin ikinci ve 5 inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir. Sonuç olarak eşin rızasının bulunmadığı hallerde, TCK anlamında suç oluşmayacaktır ancak hekim açısından NPHK çerçevesinde idari sorumluluk gündeme gelebilecektir. Rızanın, geçerli rıza olması gerekir. Geçerli bir rızadan bahsedebilmemiz için rızaya yetkili olan kadının Medeni Hukuk anlamında fiil ehliyetine sahip olması değil müdahalenin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olması gerekmektedir [40]. Her somut olay bakımından geçerli rızanın varlığı ayrıca değerlendirilmelidir. Rızanın geçerli olabilmesinin ön şartı, aydınlatmadır. Bu aydınlatma söz konusu fiillerin doğuracağı olumlu ve olumsuz tüm etkilerin, neden olacağı tehlikelerin ve olası başka durumların kişilere açıklanması şeklinde olacaktır. Kanunda rızanın şekline ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır [41]. Rıza, müdahalenin başlangıcında bulunmalı ve bitişine kadar devam etmelidir. Sonradan verilen rıza, rıza dışı başlamış müdahaleyi hukuka uygun hale getirmez. Müdahale başladıktan sonra geri çekilen rıza, bu andan sonra yapılan hareketleri hukuka aykırı hale getirir [42]. [38] HAKERİ, s.728. [39] 8.CD, , 5039/5473. [40] YENERER ÇAKMUT Özlem, Tıpta Aydınlatma ve Rıza, Roche Sağlık Hukuku Günleri, İstanbul, Temmuz 2007, s.22. [41] ÖZBEK/KANBUR/BACAKSIZ/DOĞAN/TEPE, s.296. [42] ERMAN Barış, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğu, Ankara 2003, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

93 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ 6. Suçun Özel Görünüş Şekilleri Bu başlık altında suça teşebbüs, iştirak ve içtima halleri üzerinde durulacaktır. a. Teşebbüs TCK m.35/1 e göre, teşebbüs, failin icra hareketlerine başlamış olmasına rağmen, elinde olmayan nedenlerle tipik neticeyi gerçekleştirememesidir. Çocuk düşürtme suçu teşebbüse elverişli bir suç tipidir. Fail, çocuğu düşürtmeye yönelik elverişli hareketleri doğrudan doğruya uygulamaya başlaması ile suç yoluna girmiş kabul edilir. Hazırlık hareketleri teşebbüs nedeniyle cezalandırılmaz. Örneğin; gebe kadının gebeliği 10 haftayı geçmiş olmasına rağmen gebeliği sonlandırmak için hekimle anlaşma yapması ve ya eczaneden gebeliği sonlandırıcı ilaç satın alması hazırlık hareketidir. Ancak kadının ameliyathaneye alınması, tıbbi müdahale için gerekli araçların hazırlanması ve narkozun verilmesi artık icra hareketlerinin başladığını göstermektedir [43]. Yargıtay bu hususta, gebe kadının ameliyat odasına alınması, hekimin hazır durumda ameliyathanede bulunması, kadının ameliyat masasına uzanması fiillerini çocuk düşürtmeye yönelik icra hareketleri olarak değerlendirmiştir. Aynı kararda, anlaşma ve ücretin ödenmesi hazırlık hareketleri olarak nitelendirilmiştir [44]. Düşürtme hareketlerine rağmen çocuk dünyaya canlı gelmişse yine teşebbüs vardır. Gebe olmayan bir kadına çocuk düşürtme amacı ile gerçekleştirilen fiiller, suçun konusunu cenin oluşturduğu için işlenemez suç söz konusu olur. Bu durumda fail somut olayın durumuna göre yaralama veya öldürmeden dolayı sorumlu tutulur [45]. b. İştirak Çocuk düşürtme suçu iştirak açısından özellik arz eder. TCK m.99 kapsamında çocuk düşürtme suçunun faili, gebeliği sonlandıran üçüncü kişi olarak düzenlenmiştir. Bu kişinin eylemine başka kişilerin azmettirme, yardım etme vs. şeklinde iştirakleri söz konusu olabilir ve bu takdirde genel iştirak kuralları uygulanır. Tıbbi bir zorunluluk olmadığı takdirde 10 haftayı aşan gebelik, annenin rızası ile sonlandırılmışsa anne suça azmettiren olarak sorumlu olmaz. Çünkü TCK m.99/2 de annenin de aynı suç kapsamında cezalandırılacağı öngörülmüştür. Ceza kanunumuzun benimsediği iştirak ilkelerine göre, suça azmettiren, asli failin cezası ile cezalandırılmaktadır. Çocuk düşürtme suçunda ise özel düzenleme yapılmış, çocuğun düşürtülmesine rıza gösteren anne azmettiren olarak kabul edilmemiş, onun cezası da ayrıca, asli [43] HAKERİ, s.733. [44] 1.CD, , 1106/1202. [45] KİTAPÇIOĞLU, s.321; HAKERİ, s.734; DÖNMEZ, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 93

94 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi failin cezasından daha az olacak şekilde belirlenmiştir. Bu şekilde genel iştirak kuralları dışına çıkılmıştır ancak anne dışındaki diğer şerikler için genel iştirak kuralları geçerliliğini korumaktadır Üçüncü kişi olmaksızın 10 haftayı aşmış bir gebeliğin, bizzat anne tarafından sonlandırılması halinde ise anne, çocuk düşürtme suçundan değil, TCK m.100 kapsamında çocuk düşürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu durumda anneyi azmettiren veya yardım eden kişiler genel iştirak kurallarına göre sorumlu tutulacaklardır [46]. c. İçtima Çocuk düşürtme suçu, içtima açısından özellik arz etmez. İçtima konusunda tartışılan hususlardan birisi, değişik zamanlarda aynı kişiye karşı çocuk düşürtme suçunun işlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı meselesidir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe ye göre, bu suçun mağdurunun gebe kadın olduğunu kabul ettiğimiz takdirde, suçun zincirleme şeklinde işlenebileceğini kabul etmemiz gerekir. Aksi görüşü savunan Tezcan/ Erdem/Önok a göre ise, TCK m.43/1 de zincirleme suç kurallarının uygulanabilmesi için suçun aynı kişiye karşı işlenmesi zorunluluğu arandığı ve doğmamış çocuğun bu anlamda kişi olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı için farklı zamanlarda işlenen birden fazla cenini düşürtmeye yönelik eylemlerde zincirleme suç hükümleri uygulanamaz [47]. Buna karşılık düşürülen birden fazla ikiz ve ya üçüz olması durumunda, aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fille işlenmesi söz konusu olacağından zincirleme suç hükümleri uygulanabilecektir [48].Hakeri ye göre, tek hareketle işlenen bir çocuk düşürtme suçunda cenin sayısı birden fazlaysa bu durumda hareket tek olsa da iki ayrı yaşama son verildiği için iki ayrı çocuk düşürtme suçu oluşmaktadır [49] Sonuç olarak öğretide konuya ilişkin görüş birliği bulunmamaktadır. Bunun nedeni ise suçun mağdurunun kim olduğu konusunda bir netlik bulunmamasıdır. Suç ve ceza içeren normlarda kıyas yapılamayacağı gibi kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorum dahi yapılamaz. Dolayısıyla gerek TCK m.43/3 de gerekse m.99 da yapılacak düzenlemelerle belirsiz noktalara açıklık kazandırılmalıdır. [46] DÖNMEZ s.129; benzer görüş için bkz. TEZCAN/ERDEM/ÖNOK s.276; HAKERİ s.735. [47] Bu görüşün oluşmasında etkili olan bir diğer neden, bu suçların kanunda kişilere karşı suçlar bölümünde düzenlenmiş olmasıdır. [48] TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.259. [49] HAKERİ, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

95 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ II. SUÇ SONUCU OLUŞAN GEBELİĞİN SONA ERDİRİLMESİ Günümüzde biyoetiğin, yaşamın başlangıcı ve etik sorunlar kapsamında ele aldığı gebeliğin sonlandırılması ana tartışma konuları içerisinde yer almaktadır. Bugün artık kürtaj konusunda dünyada gelinen nokta kürtajın etik boyutudur. Teknik deyimiyle abortus, tıbbi, dini, ahlaki, sosyolojik ve üreme sağlığı boyutuyla yüzyıllardır tartışılagelmiştir. Toplumun zamana göre değişen yapısının yanında, bireyin kişisel özellikleri de etiklik açısından belirleyicidir [50]. Özellikle tecavüz sonucu oluşan gebeliklerde ceninin durumu daha fazla tartışmaya açık bir yapıya sahip olmuş, burada suç sonucu oluşan ceninin anne karnındaki ve gelecekteki yaşamıyla annenin yaşadığı psikolojik travma arasında bir denge kurmaya çalışılmıştır. A. GENEL OLARAK Gebelik sonlandırmada amaç uterus içerisindeki canlı varlığın hayatını sona erdirmek olduğundan, kürtaj etik açıdan sorgulanan tıbbi bir uygulamadır. Bununla birlikte kişisel hakların nerede başlayıp nerede bittiği, özellikle bu hakların etik boyutlarının derecesi ve kadınların istemedikleri gebeliklere son verme hakkı üzerinde tartışmalar mevcuttur. Günümüzde kadının suç dolayısıyla gebe kalmasının, sosyal, ekonomik ve psikolojik yönden olumsuzluklara yol açtığı gerekçesiyle, kadının rızası ve uzman hekim müdahalesiyle gebeliğe son verilmesine müsamaha ile bakılabilmektedir. Nitekim normal kürtaj dışında, suç sonucu oluşan gebeliklerde kürtajın etik boyutu daha farklı bir açıdan ele alınmış ve bu farklılık kürtaj için getirilen kısıtlayıcı sürelerde de kendini göstermiştir. Bir erkeğin zorla gerçekleştirdiği fiil neticesinde oluşan gebelikte, kadının bu erkeğin çocuğunu karnında taşımasının onun bakımından işkence olacağı, böyle bir durumla karşılaşan kadının ruhsal durumunun bozulacağı, böyle bir fiil neticesinde dünyaya gelen çocuğun anaya daima ırza geçme olayını hatırlatacağı ve kadının uğradığı haksızlığın bedelini onu bakımsız bırakarak çocuğa ödeteceği gibi nedenlerle çocuğun düşürtülmesine doktrin ve kanunlar belli şartlarda müsaade etmektedirler [51]. Tarih boyunca gerek düşman işgali gerekse diğer nedenlerle cinsel saldırıya maruz kalan kadınların, gebeliğe son verdirtme işleminin cezalandırılmaması çoğu ülkede belirli şartlarda kabul edilmiştir. Bu duruma örnek vermek gerekirse; I. Dünya Savaşı ndan sonra saldırıya uğrayıp gebe kalan kadınların çocuklarını düşürmüş oldukları halde Fransa mahkemeleri beraat kararı vermiş, İtalya ise [50] ÜREM Müge, Kadın Vücudu ve Etik Sorunlar, haberler/saglikhukuku208.pdf, E.T.: [51] ÖNDER Ayhan, Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, İstanbul 1994, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 95

96 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi genel af uygulamıştır. Aynı şekilde Bosna-Hersek te Sırplar, tecavüz ettikleri Müslüman kadınları, cenini düşürmemeleri için düşük yapma süresi geçinceye kadar esir kamplarında tutmuşlardır. Bu olayda tecavüz sonucu oluşan cenini taşımak istemeyen birçok kadın intihar etmiştir. Bu durumda olan kadınların kürtaj yaptırmasının dini hükmü ile ilgili olarak fetva istenmesi üzerine, Türkiye Cumhuriyeti Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yüksek Kurulu, tarihinde verdiği kararda, söz konusu olayda İslam ın izzeti ve İslam toplumunun bu bölgedeki varlığını devam ettirmesi ve ya yok olmaması açısından, anne hayatını ve sağlığını tehlikeye sokmadan ırza geçme sonucu oluşan gebeliğin ilaç veya tıbbi müdahale ile sonlandırmasının dinen caiz olduğuna oy çokluğuyla hükmetmiştir. Buna karşı olan bazı görüşler ise, zina ve ya ırza geçme sonucu oluşan gebeliklerde ceninin 4 aylık olduktan sonra düşürülmesinin dinen caiz olmadığını, gebeliğin ırza geçme sonucu oluşup oluşmadığının bir önemi bulunmadığını, zira ceninin her halükarda masum olduğunu ileri sürmüşlerdir. İslam hukuku açısından, gebeliğin sona erdirilmesiyle ilgili genel hüküm verilemeyeceğini her bir mağdur açısından ayrı değerlendirme yapılmasını belirten görüşler de mevcuttur [52]. Günümüzde hem karşılaştırmalı hukukta hem de ülkemizde suç sonucu oluşan gebeliğe belirli şartlarda son verilmesi halinde failin cezalandırılmayacağı kabul edilmiştir. B. TÜRK CEZA KANUNU NDA DURUM TCK m.99/6 ya göre, kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi 20 haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Bu cezasızlık sebebinin uygulanabilmesi için, kadının maruz kaldığı bir suç nedeniyle gebe kalması, kadının rızasının bulunması, gebelik süresinin 20 haftayı aşmamış olması ve gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sonlandırılması gerekmektedir [53]. YTCK nın yürürlüğe girmesine kadar, tecavüz sonucu oluşan gebelikler gebeliğin sonlandırılması için bir gerekçe olarak gösterilmemişti. 765 sayılı TCK da açık bir düzenleme bulunmamaktaydı. Sadece çocuk düşürtme fiilinin, kendisinin veya akrabasının şeref ve namusunu kurtarmak için işlenmesi halinde faile verilecek cezanın, yarıdan üçte ikiye kadar indirilebileceğini öngören bir hüküm mevcuttu. Tabi bunun için de kadının namus ve şeref sahibi olması ve bunların kurtarılması için fiili gerçekleştirmesi gerekmekteydi. Eski TCK daki bu hüküm, şerefin kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu, gebe kadının kendisi [52] GÜLŞEN Recep, Suç Sonucu Oluşan Gebeliğin Sona Erdirilmesi, in Tıp Hukukunun Güncel Sorunları, Ankara, 28 Şubat- 1 Mart 2008, s [53] DÖNMEZ, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

97 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ için şerefsizlik saymadığı bir durumu, aile şerefi için bir leke saymaya kimsenin hakkı olmadığı gerekçesiyle doktrinde eleştirilmekteydi. Nitekim suç mağduru gebe kadın, sadece tüm gebelikler için geçerli olan ETCK m.468/1 hükmünde belirtilen 10 haftalık gebelik süresi içerisinde kürtaj yapma hakkına sahipti [54]. Yeni TCK da suç mağduru kadınlar için özel bir hüküm getirilmesine rağmen NPHK da herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu uyumsuzluk ise uygulamada suç mağduru kadınların sağlık hizmetlerinden yararlanmasını güçleştirmektedir [55]. 1. TCK m.99/6 nın Hukuki Niteliği Öğretide suç endikasyonu olarak nitelendirilen bu özel durum ilk defa YTCK ile mevzuatımıza girmiştir. Bu fıkrada belirli şartlarda yirmi haftayı aşmayacak gebeliklerin sona erdirilebileceği kabul edilmiştir. Doktrinde TCK m.99/6 nın hukuki niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. Hakeri ye göre, gebe bırakılan kadın açısından kusurluluğu kaldıran bir zorunluluk hali söz konusudur. İlgili fıkrada ne NPHK da öngörülen endikasyonlar ne de tıbbi zorunluluk hali şart koşulmaktadır. Ayrıca süre şartı gevşetilmiş ve kadının bir cinsel saldırı veya cinsel istismar suçunun mağduru olması yeterli görülmüştür [56]. Burada verilen rızaya rağmen gebeliği sona erdirme hukuka uygun değildir. Böyle bir durumda kadının verdiği rızadan hekim de yararlanacaktır. Dolayısıyla burada bahsedilen rıza, hukuka uygun bir neden değil, kusurluluğu kaldıran bir zorunluluk halidir [57]. Bir diğer görüşe göre, bu düzenleme özel bir cezasızlık nedenidir. 2. TCK m.99/6 nın Şartları a. Kadının Bir Suç Sonucu Gebe Kalması TCK nın ilgili maddesinde kadının, mağduru olduğu bir suç sonucunda gebe kalması gerektiği açıkça ifade edilmiştir. Bu suç cinsel saldırı, cinsel istismar ve ya reşit olmayanla cinsel ilişki suçu olabilir. Fuhuş sonucu hamile kalınması, evli bir kadının zina sonucu hamile kalması ya da reşit kimseler arasında rızayla gerçekleşen ensest ilişki sonucunda meydana gelen gebeliklerde bu hüküm uygulanmaz [58]. İlgili fıkranın uygulanabilmesi için kadının evli veya bekar olmasının bir önemi yoktur. Burada önemli olan husus kadının suç sonucu gebe kalmasıdır. [54] GÜLŞEN, s [55] ŞAFAK, s.8. [56] HAKERİ, s.738. [57] GÜLŞEN, s [58] HAKERİ, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 97

98 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi Elbette bu suçun kasten işlenmesi ve suçla ilgili hukuka uygunluk nedeninin bulunmaması gerekmektedir. Burada karşılaşılacak bir problem ise, reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunma suçu sonucu oluşan gebeliklerde de bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağıdır. Örneğin her ikisi de 17 yaşında olan iki kişinin birlikteliği sonucu gebe kalan kız için bu hüküm uygulanabilecek midir? Nitekim bu suçta kimin mağdur kimin fail olduğu belli değildir. Bu durum TCK m.104 ün düzenlenişindeki hatalardan kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla m.104 açısından bir boşluk vardır ve m.99/6 nın uygulanıp uygulanamayacağı belirsizdir [59]. Üzerinde durulması gereken bir diğer nokta ise, kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kaldığına kimin karar vereceği meselesidir. Bu konuda yasada herhangi bir açıklık bulunmamaktadır ve bu durum hükmü uygulanamaz hale getirme tehlikesi taşımaktadır [60]. Eğer uygulamada kesinleşmiş mahkeme kararı bulunması esas alınırsa, söz konusu hüküm işlevsiz hale gelecektir. Çünkü 20 haftalık gebelik süresi dolmadan önce, ceza muhakemesi sürecinin kesin hükümle bitirilmesi ve kadına karşı bir suçun işlendiğinin kesin hükümle sabit olması, genel muhakeme süreçleri düşünüldüğünde pek de mümkün değildir [61].Hakeri ye göre, daha iyi bir düzenleme yapılıncaya kadar şimdilik olayın en azından adliyeye intikal etmesi gerekmektedir. Hekim sadece gebe kadının beyanına dayanarak müdahale yapmamalıdır. Asılsız bir şikayet sonucu hekime yetki verilmiş ve hekim bu yetki doğrultusunda fiili gerçekleştirmişse artık sorumlu tutulmaz. Ancak gebe kadın çocuk düşürtme suçu açısından dolaylı fail olarak sorumlu tutulur. Dönmez e göre, uygulamada kesinleşmiş bir mahkeme kararının aranması bu hükmü işlevsiz hale getirir [62]. Gülşen e göre, mağdur kadının isteği üzerine, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı, Sulh Ceza hakiminden bir karar talebinde bulunmalıdır. Ayrıca, kadının suç sonucu gebe kaldığının belirlenmesine ilişkin adli tıp raporu alınmalıdır [63]. [59] GÜLŞEN, s [60] Alman Ceza Kanunu nun 218a/(3). maddesine göre, mağdura karşı böyle bir suçun işlendiği hususunda kesin bir mahkeme hükmü aranmamaktadır. Bunun yerine mağdura karşı böyle bir suçun işlendiğinin ve gebeliğinin bu eyleme dayandığının kuvvetle muhtemel görülmesi, söz konusu maddenin uygulanması için yeterlidir. [61] KESKİN KİZİROĞLU, s.183. [62] DÖNMEZ, s.135. [63] GÜLŞEN, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

99 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ b. Gebelik Süresinin Yirmi Haftayı Aşmaması Çocuk düşürtme suçu açısından, süre modelinin kabulünden sonra kadının gebeliğin kaçıncı haftasında olduğunun belirlenmesi önem kazanmıştır. TCK m.99/6 nın uygulanabilmesi için gebelik süresinin [64] 20 haftayı aşmaması gerekmektedir. TCK m.99/6 daki düzenleme ülkemizdeki durum dikkate alınarak hazırlanmış ve suç sonucu oluşan gebeliğin sona erdirilmesiyle namus ve töre cinayetlerinin önüne geçme amaçlanmıştır. TCK nın 2003 tarihli tasarısında bu suça ilişkin yapılan düzenlemede süre sınırı yer almıyorken 2004 tarihli tasarıda 24 haftalık bir süre belirlenmiş ve nihayet Adalet Komisyonu nda yapılan tartışmalar sonucunda 20 haftaya karar kılınmıştır. Bu tartışmaların temelinde yatan sebep ise eski TCK da bulunan kişinin yeni doğmuş çocuğu şeref saikiyle öldürmesine ilişkin hafifletici nedenin kalkması ve yeni TCK da ise bu durumun ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmesidir. Zira kadınların gebeliklerini 24 haftaya kadar gizleyebildikleri ve çocuk doğduktan sonra yeni doğan çocuğun öldürülüp evlat katili olunmasının önüne geçebilmek için 24 haftanın kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür [65]. Suç dolayısıyla oluşan gebeliklerde de süre 20 haftayı geçmişse, hem rıza gösteren kadın hem de hekim TCK m.99/2 gereğince cezalandırılacaktır. Dolayısıyla gebelik süresi uzman bilirkişi tarafından saptanmalıdır. c. Kadının Rızasının Bulunması Suç endikasyonu sebebiyle gebeliği sona erdirmede de kadının rızası şarttır. Nitekim çocuk düşürtme kişinin beden bütünlüğüne zarar veren bir durum olduğu için kadının rızası bulunmadığı takdirde, kadın suç mağduru olsa bile, tıbbi zorunluluk hali bulunmadan gebeliği sona erdiren hekim cezalandırılacaktır [66]. Zira burada korunan hukuki yarar gebe kadının ana olup olmama konusundaki kişisel kararıdır. Artuk/Gökçen/Yenidünya ya göre kadının rızası açık veya zımni olabilir. Cebir tehdit, hile ile alınan rıza, geçerli değildir. Dolayısıyla çocuk düşürtme söz konusu olduğunda gebe kadın burada neye rıza verdiği konusunda aydınlatılmalı ve bundan sonra rızası alınmalıdır. Daha önce NPHK da yer aldığını belirttiğimiz rıza ile ilgili hükümler burada da geçerlidir. Ancak NPHK da suç sonucu oluşan gebelikler için herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. [64] Son normal adet tarihinin birinci gününden başlayan ve fetusun tahliyesine kadar geçen zaman gebelik süresi denir.ayrıntılı bilgi için bkz. POLAT Oğuz, Klinik Adli Tıp, Ankara 2006, s.463. [65] GÜLŞEN, s [66] TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 99

100 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi d. Gebeliğin Uzman Hekimler Tarafından Hastane Ortamında Sona Erdirilmesi Bu şart Türkiye nin her yerinde aynı olanakları sağlamak mümkün olmadığı ve hastane masrafını karşılayamayacak durumda olan kişilerin TCK m.99/6 daki imkandan bu şart nedeniyle yararlanamayacağı sebebiyle doktrinde eleştirilmektedir.diğer rahim tahliyelerinde aranmayıp da bu fıkrada böyle bir şartın aranmasının arkasında yatan sebep, bir yandan ileri düzeyde bulunan gebeliklerinin sona erdirilmesinin riskli olabileceği ve bu nedenle rahim tahliyesinin sağlıklı bir ortamda yapılmasının sağlanması diğer yandan hekim müdahalesi şart koşularak anne açısından söz konusu olabilecek tehlikelerin tıbben değerlendirilmesidir [67]. Gebeliği sona erdirmeye yetkili kişiler, 1983 tarihli Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük m.3 de yer almaktadır. Ancak suçtan kaynaklanan gebeliklerde, kanun koyucu gebe kadının sağlığını düşünerek bizzat kadın hastalıkları ve doğum uzmanının varlığını şart koşmuştur. Eğer suç sonucu gebe kalan kadın çocuğu bizzat düşürürse TCK m.99/6 dan yararlanamaz [68]. Çocuğun yetkisiz kişiler tarafından düşürtülmesi halinde kadının rızasının olup olmadığının bir önemi olamayacak ve bu kişiler çocuk düşürtme suçundan dolayı cezalandırılacaktır. C. SUÇ SONUCU OLUŞAN GEBELİKLERDE SORUN ALANLARI Kişinin yaşamı boyunca karşılaşabileceği ve kendisini hem fiziksel hem psikolojik açıdan en fazla travmatize edebilecek olaylardan birisi, hiç kuşkusuz cinsel saldırıya maruz kalmasıdır. Cinsel suçlar, insana yönelik suçlar arasında en ağır olanlardan birisi olarak kabul edilir. Bu tür bir travma olayla son bulmayıp olaydan sonraki süreçte karşılaşılan olumsuzluklarla devam etmektedir. Cinsel saldırı mağdurlarının, olay sonrasında olumsuz şartlardaki ortamlarda muayene edilmeleri, muayene eden kişilerin konunun uzmanı olmayışı sebebiyle defalarca mağdur olmaları, bazı kadınların fiil neticesinde gebe kalması, çevrelerindeki kişilerin kendileriyle olan ilişkilerini değiştirmeleri yaşadıkları olumsuzluklardan bazılarıdır [69]. Hem kadınlara hem de erkeklere cinsel saldırıda bulunulabiliyorken, bu suç çoğunlukla kadınlara karşı işlenmektedir. Nitekim, Adli Tıp Kurumu nun 1999 da cinsel suç mağduru olan 120 kişi üzerinde yaptığı ankette, mağdurların %68.3 ü kadın %31.7 si erkek olduğu ve olguların yüksek bir yüzdesinin mağdurun yakın çevresinden biri tarafından gerçekleştirilmiş olduğu tespit edilmiştir. [67] HAKERİ, s.740. [68] TEZACN/ERDEM/ÖNOK,s.261. [69] BARUTÇU Nesrin; YAVUZ M. Fatih; ÇETİN Gürsel, Cinsel Saldırı Sonrası Mağdurun Karşılaştığı Sorunlar, Adli Tıp Bülteni, Y:1999, S:4(2), s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

101 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ Cinsel saldırı mağdurlarında psikiyatrik bozukluklar yaygındır. Cinsel saldırıya uğrayan kadınların %26 sında major psikiyatrik bozukluk saptanmıştır. Bu bozukluklar anksiyeteden intihar girişimlerine ve madde kullanımı başlamaya kadar geniş bir yelpazeye yayılmıştır [70]. Ülkemiz açısından konuyu ele alacak olursak cinsel saldırıya uğrayan mağdur, defalarca polis, savcılık, adli tıp, doktor arasında gidip gelmektedir. Suç sonucu gebelik mevcutsa durum kadınlar için daha ağır seyretmektedir. Tecavüz mağduru kadınlar, damgalanacağı, daha sonraki ilişkilerinde bu durumun olumsuz etkilerinin olacağı daha da önemlisi namus ve töre cinayetlerine kurban gideceği düşüncesiyle gebeliklerini uzun süre gizlemektedirler. Oysa suç sonucu oluşan gebeliğin sonlandırılması için yasal süre 20 haftadır. Bu sürenin geçmesi durumunda kadın doğurmak istemese bile gebeliğine son verememektedir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, suç sonucu meydana gelen gebeliklerde doğuma zorlanan kadınların ruh sağlığında bozulmalar meydana gelmektedir. Tecavüze uğrayan bir kadını 40 hafta boyunca travmatik olayı hatırlatacak bedensel değişime zorlamak sonra da doğan çocuğa annelik yapmasını beklemek onu giderek bozulan bir ruh haline sürüklemekte ve nihayet kadın kendisine ve ya bebeğe zarar verebilmektedir. Zira doğum sonrasında anneler tecavüz sonucu doğan çocuklarla yeterince ilişki kuramamakta ve gerekli şefkati gösterememektedir. Örnek verecek olursak, Bosna Savaşı sonrasında tecavüze uğrayan kadınların doğurduğu çocukların ileriki yaşamlarında kimliksiz ve kimsesiz kaldıkları gözlemlenmiştir. Bu durum cinsel saldırı sonucu oluşan gebeliklerde sadece annenin değil doğan çocuğunda psikolojik olarak etkileneceğini göstermektedir. [70] CELBİS Osman; KARACA Mehmet; ÖZDEMİR Bora; ISIR Aysun Baransel, Cinsel Suçlarda Muayene, Harran Üniversitesi Tıp Fakültesi Dergisi, Y:2004, S:1(4), s / 1 Ankara Barosu Dergisi 101

102 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi SONUÇ Ülkemizde gebeliğin sonlandırılması konusunda kadına tanınan haklar geçmişten günümüze kadar olumlu gelişme göstermiş ve kürtajın tamamen yasak olduğu dönemlerden 10 haftalık, cinsel saldırı sonucu oluşan gebeliklerde ise 20 haftalık kürtaj süresinin kabul edildiği döneme gelinmiştir. Ancak günümüzde ceninin yaşama hakkı hala tartışılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nden bile net kararlar çıkmamakta, bu durum ülkelerin kendi iç hukuk düzenlemelerine bırakılmaktadır s. TCK da düzenlenen çocuk düşürtme suçu ile birden fazla hukuki yarar korunmaya çalışılmış, cenin tam manasıyla bir birey olarak kabul edilmemekle birlikte, ceninin yaşama hakkı ile annenin kendi bedeni üzerinde tasarruf etme yetkisi arasında bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Ayrıca cinsel saldırı sonucu gebe kalan kadınlar için özel düzenleme getirilmiş ve burada gebeliğin sonlandırılması için yasal sınır daha üst seviyede tutulmuştur. Tıp verilerine göre, 6-7. haftadan itibaren gelişen teknolojiyle ceninin kalp sesleri duyulabilmektedir, 16 haftalık bir fetüsün artık kolları, bacakları, tırnakları şekillenmiş ve saçları oluşmuştur, 20. haftada artık sese karşı reaksiyon gösterecek kadar gelişmiştir. Açıktır ki, fetüsün dışarıda hayatını kısmen sürdürebilecek seviyeye geldikten sonra yaşamına son verilmesi tıbbi etik açısından ele alınıp karar verilmesi gereken çok zor bir konudur. Zira bir taraftan cinsel saldırıya maruz kalmış, psikolojik travma yaşayan bir kadın var iken diğer tarafta artık normal insan şeklini almış ve tepkiler vermeye başlayan ceninin hayatı vardır. Sonuç olarak, yetkili birimlerin konuyu kadın bedenini bir nüfus planlama aracı olmadan ele alıp, ataerkil ahlak kurallarına göre değil, tıp biliminin verilerine göre değerlendirmesi gerekmektedir. Özellikle suç sonucu oluşan gebeliklerde kadının içinde bulunduğu koşullar dikkate alınmalı, suç mağduru kadınları daha da mağdur eden uygulamalardan ziyade, psikolojik destek almalarını ve töre ve namus cinayetlerinden korunmalarını sağlayıcı önlemlerin alınması sağlanmalıdır. Bireylerin tercihlerini tamamen sınırlayıcı düzenlemeler getirilmeden, annenin istekleri ve ceninin yaşama hakkı arasındaki denge oturtulmalıdır. 102 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

103 Arş. Gör. Sibel CAN HAKEMLİ BİBLİYOGRAFYA A. Kitaplar ERMAN Barış, Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğu, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, Ankara HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınları, 5. Baskı, Ankara ÖNDER Ayhan, Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, Filiz Kitabevi, İstanbul ÖZBEK Veli;Mehmet Nihat KANBUR;Koray DOĞAN;Pınar BACAKSIZ;İlker TEPE, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, Ankara TEZCAN Durmuş; Mustafa ERDEM; Murat ÖNOK, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınları, 7. Baskı, Ankara B. Makaleler BARUTÇU Nesrin; M. Fatih YAVUZ; Gürsel ÇETİN, Cinsel Saldırı Sonrası Mağdurun Karşılaştığı Sorunlar, Adli Tıp Bülteni, Y:1999, S:4(2). CELBİS Osman; Mehmet KARACA; Bora ÖZDEMİR; Aysun Baransel ISIR, Cinsel Suçlarda Muayene, Harran Üniversitesi Tıp Fakültesi Dergisi, Y:2004, S:1(4). DÖNMEZ Burcu, TCK da Çocuk Düşürtme Suçu Mukayeseli Hukuk ve AİHM nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:9, S.2,Y:2007. KİTAPÇIOĞLU Tülay, Türk Ceza Kanunu nda Çocuk Düşürtme Suçu, MÜHF-HAD, C.18, S.1. KİZİROĞLU KESKİN Serap, Türk Ceza Hukuku nda Çocuk Düşürtme, Düşürme ve Kısırlaştırma Suçları, in Prof. Dr. Nur Centel e Armağan, MÜHF-HAD. C:19, Y:2013, S:2. C. Elektronik Kaynaklar ÇOBANOĞLU Nesrin, Kürtaja Farklı Yaklaşımlar Çalıştayı Tutanak Özeti, php/9-uncategorised/302-kurtaja-farkli-yaklasimlar-calistayi-tutanak-ozeti , E.T: ŞAFAK Ayşe Aydın, Türk Hukukunda Gebeliğin Sonlandırılması, kurtajyasaklanamaz.com/s/1384/i/ayse_ Aydin_Safak_Turk_Hukukundaki_Durum.pdf, E.T: ÜREM Müge, Kadın Vücudu ve Etik Sorunlar, pdf, E.T.: / 1 Ankara Barosu Dergisi 103

104 HAKEMLİ Çocuk Düşürtme Suçunun Suç Sonucu Oluşan Gebelikler Açısından Değerlendirilmesi E. Tebliğler GÜLŞEN Recep, Suç Sonucu Oluşan Gebeliğin Sona Erdirilmesi, in Tıp Hukukunun Güncel Sorunları, Ankara, 28 Şubat- 1 Mart 2008 YENERER ÇAKMUT Özlem, Tıpta Aydınlatma ve Rıza, Roche Sağlık Hukuku Günleri, İstanbul, Temmuz Ceza Dairesi, , 1106/ Ceza Dairesi, , 5039/5473. D. Mahkeme Kararları 104 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

105 HAKEMLİ Günümüzün Sosyal ve Ekonomik Sorunu Olan Suriyelilerin Mülteci ve Ekonomi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi* Av. Aytül UZUN** * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Ankara Barosu, Yüksek Lisans Öğrencisi (Özel Hukuk, Turgut Özal Üniversitesi). Bu makalenin yayına hazır hale gelmesinde büyük emekleri bulunan Ahmet Fatih Özkan a değerli katkıları için teşekkürlerimi sunarım.

106

107 Av. Aytül UZUN HAKEMLİ ÖZ Suriye de Mart 2011 de başlayan iç savaştan kaçan çok sayıda Suriyeli komşu ülkelere sığınmak zorunda kalmıştır. Sığınmacıların kitleler halinde sınırlarına dayandığı komşu ülkelerden birisi de Türkiye dir. Türkiye, sayıları milyonları bulan Suriyeli sığınmacılara kapılarını açmış ve söz konusu sığınmacıların ihtiyaçlarını karşılamak üzere ciddi bir mali kaynak ayırmıştır. Böylece Türkiye ye kabul edilen Suriyeliler, kısa zamanda Türkiye nin sosyal ve ekonomik bir sorunu haline gelmiştir. Bu makalede, Türkiye ye gelen Suriyelilerin mülteci hukuku bakımından hukuki statüsü tartışılmakta ve Suriyeliler örneğinden yola çıkılarak, Türkiye nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler uyarınca oluşturulan ulusal mevzuatta öngörülen ilgili hukuk kurallarının ekonomi hukuku bakımından bir değerlendirilmesi yapılmaktadır. Makalede ayrıca birtakım ekonomik, hukuki ve sosyal politika önerilerinde bulunulmaktadır. Anahtar kelimeler: Mülteci hukuku, Geçici koruma, 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu, Suriye krizi, Ekonomi hukuku THE EVALUATION OF THE SYRIANS AS TURKEY S CURRENT SOCIAL AND ECONOMIC PROBLEM UNDER REFUGEE LAW AND LAW AND ECONOMICS Abstract Many Syrians have fled Syria with the escalation of the Syrian Civil War that broke out in March 2011 and sought asylum in neighbouring countries. One of the neighbouring countries that Syrian refugees have fled in large numbers across the border is Turkey. Turkey has opened its borders to millions of Syrians and has allocated a considerable amount of resources to satisfy the needs of those refugees. Having been admitted to Turkey, the Syrians have become a social and economic problem for Turkey in a short span of time. This article discusses the status of the Syrians in Turkey under refugee law and using the Syrians as an illustration, it provides an economic analysis of the relevant legal rules envisaged in Turkey s domestic law which is largely modelled on international agreements. It also proposes some economic, legal and social policy recommendations. Keywords: Refugee law, Temporary protection, Law on Foreigners and International Protection no: 6458, Syrian conflict, Law and economics 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 107

108 HAKEMLİ Günümüzün Sosyal ve Ekonomik Sorunu Olan Suriyelilerin Mülteci ve Ekonomi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi GİRİŞ Mülteci hukuku bakımından Türkiye nin içinde bulunduğu coğrafya her zaman önemli nüfus hareketlerine sahne olmuştur. [1] Gerek yasal gerekse yasal olmayan göçmenler açısından uğrak bir ülke olan Türkiye yi, son yıllarda yakından ilgilendirmeye başlayan bir sorun da Suriyelilerdir. Suriyeliler, Mart 2011 tarihinde başlayan ve Nisan 2011 de ülke çapına yayılan, Beşar Esad yönetimindeki Suriye Baas Partisi ne bağlı askerler ile iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan muhalifler arasındaki silahlı mücadele adeta bir iç savaş haline gelmiştir. Dört yıldır devam eden bu silahlı çatışma ortamında hayatını kaybeden Suriyelilerin sayısının Şubat 2015 itibarıyla in üzerinde olduğu kaydedilmiştir. [2] Hayatta kalan Suriyeliler ise gıda, giyecek, işsizlik, barınak vb. sıkıntılarla karşılaşmış ve bunun sonucunda da ülkelerindeki iç savaştan kaçarak Lübnan, Ürdün ve Irak gibi komşu ülkelere sığınmak zorunda kalmışlardır. Sayıları 6 milyona yaklaşan Suriyeli sığınmacıların büyük bir bölümü ise Türkiye ye yönelmiştir. Türkiye, hukuki bir yaklaşım gereği adalet ve insaf ile gerekeni yaparak iç savaştan kaçıp sınırlarına dayanan Suriyelilere sınırlarını açmıştır. Aralık 2014 itibarıyla Türkiye de bulunan Suriyelilerin sayısının 1.9 milyona ulaştığı kaydedilmiştir. [3] Uluslararası Af Örgütü nün verilerine göre Kasım 2014 itibarıyla Suriyeli, Türkiye nin çeşitli illerinde kurulan mülteci kamplarına yerleştirilmiş bulunmaktadır. [4] Uluslararası Stratejik Araştırma Kurumu nun yapmış olduğu araştırmalara göre Suriyelilerin Türkiye ye gelmeye başladıkları ilk günden itibaren bütün girişlere izin verilmiş, normal zamanlardaki gibi pasaportla girenlerin yanı sıra hiçbir belgesi olmadan gelenler dahi Türkiye tarafından kurulan mülteci kamplarına kabul edilmiştir. [5] Diğer taraftan, sayıları neredeyse 2 milyona yaklaşan Suriyelerin, Suriye sınırına yakın iller başta olmak üzere Türkiye nüfusunda artışa neden oldukları şüphesizdir. Yoğun bir nüfus artışıyla birlikte Türkiye de Suriyelilerin yol açtığı ekonomik maliyet ve sosyal sorunlar göz önünde bulundurulduğunda [1] ERGÜVEN, Nasıh Sarp ve ÖZTURANLI, Beyza: Uluslararası Mülteci Hukuku ve Türkiye, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 62, Sayı: 4, 2013, s [2] Kaynak: (Erişim Tarihi: ). [3] Kaynak: milyon (Erişim Tarihi: ). [4] ULUSLARARASI AF ÖRGÜTÜ: Hayatta Kalma Mücadelesi: Türkiye deki Suriyeden Gelen Mülteciler, 2014, Birleşik Krallık, deki-suriye den-gelen-multeciler720.pdf (Erişim Tarihi: ), s.4. [5] Kaynak: (Erişim Tarihi: ). 108 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

109 Av. Aytül UZUN HAKEMLİ Suriyelilerin ülkeye kabul edilmesi politikasına devam edilmesinin, ekonomi bakımından uzun vadede sürdürülebilir bir çözüm olmadığı ortadadır. Türkiye ye yerleşen Suriyelilerin sayılarının milyonları bulması ve birtakım sosyal ve ekonomik, hatta siyasi sorunlara yol açmaları, Suriyelilerin ekonomi ve hukuk bakımından değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır. Bu makalede, günümüze kadar olan uygulamalar ile yaşanan problemler göz önünde bulundurularak birtakım ekonomik, hukuki ve sosyal politika önerilerinde bulunulmaktadır. I. MÜLTECİ HUKUKU BAKIMINDAN BİR DEĞERLENDİRME A TARİHLİ CENEVRE SÖZLEŞMESİ VE MÜLTECİ KAVRAMI İkinci Dünya Savaşı ve sonrasında yaşanan ağır insan hakları ihlalleri ile tüm dünyada gerçekleşen nüfus hareketleri, mülteci hukukunu Birleşmiş Milletler in en önemli gündem maddesi haline getirmiştir. [6] Dünya çapında mültecileri korumak amacıyla hareketler düzenlemek, mültecilere liderlik etmek ve mülteciler karşılaştıkları sorunları çözmek hedefleriyle Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 14 Aralık 1950 de Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği Bürosu (United Nations High Commissioner for Refugees) (BMMYK) kurulmuştur. BMMYK nın amacı dünya çapında mültecilerin haklarını ve refahını savunmak, misyonu ise her bireyin sığınma talebinde bulunabilmesini ve başka bir ülkede mülteci olarak güvenli bir şekilde barınabilmesini sağlamaktır. [7] BMMYK nın kurulmasıyla birlikte hukuki birtakım düzenlemeler yapılmıştır. Mülteci kavramının tanımını yapan ve mültecilerin hakları ile yükümlülüklerini belirleyen ilk uluslararası sözleşme Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1951 Cenevre Sözleşmesi dir (The 1951 Geneva Convention relating to the Status of Refugees) (1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi). [8] Türkiye, 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi ni coğrafi sınırlama ile onaylamış ve sonrasında Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1967 Protokolü ne (The 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees) (1967 tarihli Protokol) katılmıştır. Uzun bir süre iç hukukunda konu hakkında genel bir düzenleme yapmamış olan Türkiye, ilgili düzenlemelerin uygulamada sorunlara neden [6] Ergüven ve Özturanlı, Uluslararası Mülteci Hukuku ve Türkiye, s [7] Kaynak: (Erişim Tarihi: ). [8] 359 sayılı Cenevre de 28 Temmuz 1951 Tarihinde İmzalanmış Olan Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşmenin Onaylanması Hakkında Kanun, tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir Anayasası nın 90. maddesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe koyulan 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi kanun hükmündedir. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 109

110 HAKEMLİ Günümüzün Sosyal ve Ekonomik Sorunu Olan Suriyelilerin Mülteci ve Ekonomi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi olmasıyla birlikte Avrupa Birliği ne katılım süreci çerçevesinde tek bir mülteci hukuku mevzuatı oluşturma çalışmaları başlatmış, bu doğrultuda tarihinde 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu nu yürürlüğe koymuştur. [9] Söz konusu Kanunun 61. maddesine göre mülteci (refugee) şu şekilde tanımlanabilir: Avrupa ülkelerinde meydana gelen olaylar nedeniyle; ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi düşüncelerinden dolayı zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu korku nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancıya veya bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen vatansız kişi tarihli Cenevre Sözleşmesi ndeki tarihsel ve coğrafi birtakım sınırlamalar, 1967 tarihli Protokol ile kaldırılmış, böylece söz konusu Sözleşme taraf devletler ile sınırlı olmayıp dünyanın her yerinde uygulanabilecek evrensel bir niteliğe bürünmüş olsa da Türkiye bu Sözleşmeyi ve Protokolü, coğrafi sınırlama ile onaylamıştır. [10] Yukarıda adı geçen 61. maddeden de görüleceği üzere, ancak Avrupa ülkelerinden [11] gelen kişiler mülteci statüsüne sahip olabilecekken, söz konusu ülkeler dışından gelen kişiler mülteci statüsünde kabul edilmeyecektir. Suriye nin Avrupa Konseyi ne üye olmaması sonucu Suriye vatandaşları, 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi ve Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu anlamında hukuken mülteci olarak nitelendirilemeyeceklerdir. B. SIĞINMACI KAVRAMI 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi nde sığınmacı tanımına yer verilmemiş olduğu gibi sığınmacılık kavramından da bahsedilmemiştir. Birleşmiş Milletler bünyesinde 1959 yılında başlayan sığınma hakkına ilişkin çalışmalar sonucu 14 Aralık 1967 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından Birleşmiş Milletler Ülkesel Sığınma Bildirisi (United Nations Declaration on Territorial Asylum) kabul edilmiştir. Söz konusu Bildirinin en önemli özelliği 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi ve 1967 tarihli Protokol de hiç değinilmemiş olan sığınma ve sığınmacı kavramlarına değinmesi ve taraf devletler açısından [9] Ergüven ve Özturanlı, Uluslararası Mülteci Hukuku ve Türkiye, s [10] BAŞAK, Cengiz: Mülteciler, Sığınmacılar ve Yasa Dışı Göçmenler, Son Söz Gazetecilik Matbaacılık, 2011, Ankara, multeciler.pdf (Erişim Tarihi: ), s.5. [11] Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu nun 3. maddesi uyarınca Avrupa ülkeleri ibaresi, Avrupa Konseyi üyesi olan ülkeler ile Bakanlar Kurulunca belirlenecek diğer ülkeleri ni tanımlamaktadır. 110 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

111 Av. Aytül UZUN HAKEMLİ birtakım ilkeler ortaya koymasıdır. [12] Bildiride sığınmacı tanımı yapılmamakla birlikte sığınma hakkı (the right to seek and to enjoy asylum) açık bir şekilde düzenlemeye konu edilmiştir. Türkiye açısından ise Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu nda sığınmacı kavramının tanımlanması yoluna gidilmemiştir. Esasen söz konusu Kanunda sığınmacı kavramı yerine şartlı mülteci kavramının kullanıldığı görülmektedir. [13] Sığınmacı tanımına, bugün yürürlükten kaldırılmış olan Türkiye ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmelik te (1994 tarihli Yönetmelik) yer verilmiştir tarihli mülga Yönetmeliğin 3. maddesine göre sığınmacı (asylum-seeker) şu şekilde tanımlanmaktadır: ırkı, dini, milliyeti belirli bir toplumsal gruba üyeliği veya siyasi düşünceleri nedeniyle takibata uğrayacağından haklı olarak korktuğu için vatandaşı olduğu ülke dışında bulunan ve vatandaşı olduğu ülkenin himayesinden istifade edemeyen veya korkudan dolayı istifade etmek istemeyen ya da uyruğu yoksa önceden ikamet ettiği ülke dışında bulunuyorsa oraya dönmeyen ya da korkusundan dolayı dönmek istemeyen yabancı Uluslararası mülteci hukukunda sığınmacı statüsü geçici bir durumu ifade etmekte olup, başvuru şartlarının oluşması durumunda mülteci statüsüne dönüşmekte ve ilgili kişi bu süreç boyunca korumadan yararlanmaktadır. [14] Yukarıda ifade edildiği üzere 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesine Türkiye tarafından koyulan coğrafi beyan (çekince) sonucu, yalnız Avrupa Konseyi ne üye ülkelerden gelen kişiler mülteci statüsünde değerlendirilebilecektir. [15] Sığınmacılar açısından ise mevzuatta herhangi bir coğrafi sınırlama öngörülmemektedir. Dolayısıyla Suriyelilerin yürürlükteki mevzuat hükümleri uyarınca sığınmacı statüsüne sahip olmalarının önünde kural olarak herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak [12] ÖZCAN, Mehmet: Avrupa Birliği Sığınma Hukuku: Ortak Bir Sığınma Hukukunun Ortaya Çıkışı, Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu, 2005, Ankara, s.18. [13] Mülteciyi, şartlı mülteciden ayıran özellik ise şartlı mülteciliğin Avrupa ülkeleri dışından gelen kişiler açısından benimsenmiş bir statü olmasıdır (m.62). [14] Bkz. TÜRKOĞLU, Oğuzhan: Mülteciler ve Ulusal/Uluslararası Güvenlik, Uludağ Üniversitesi İİBF Dergisi, Sayı: 2, 2011, s.104 ( [M]ülteci hukuken statüsü kabul edilmiş bir yabancıyı ifade ederken sığınmacı mültecilik statüsü incelenen ve bu sebeple kendisine geçici koruma sağlanan kişiyi ifade etmektedir. Sığınmacının da incelemesi bitene kadar ülkede ikametine izin verilir ve sığınmacı ülkede bulunduğu sürece asgari düzeyde sosyal yardımlardan faydalanmaktadır. ). [15] Türk mülteci hukukunda sığınmacı olarak kabul edilen kişilerin mülteci olabilmesinin, Avrupa Konseyi ne üye ülkeler dışından gelenler dışında, coğrafi kısıtlama nedeniyle mümkün olmadığı ileri sürülmektedir. Başak, Mülteciler, Sığınmacılar ve Yasa Dışı Göçmenler, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 111

112 HAKEMLİ Günümüzün Sosyal ve Ekonomik Sorunu Olan Suriyelilerin Mülteci ve Ekonomi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi aşağıda da görüleceği üzere Türkiye, sayıları 2 milyona yaklaşan Suriyelilerin statüsünü özel olarak düzenleme yoluna gitmiştir. C. İÇ HUKUKTA SURİYELİLERİN HUKUKİ STATÜSÜ 2011 yılı Bahar aylarından itibaren Türkiye ye gelen Suriyeliler mülteci kamplarına kabul edilmişse de yukarıda yapılan açıklamalar ışığında gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuat uyarınca Suriyelilerin mülteci statüsünde olmadıkları söylenebilir. Bu noktada Suriyeliler ilk başta belli kesimlerce 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi ve 1967 tarihli Protokol anlamında herhangi bir karşılığı olmayan bir statü olarak misafir şeklinde algılanmaya başlanmıştır. [16] Daha sonra Suriyelilerin statüsü hukuki bir zemine taşınmış ve Ekim 2011 tarihinden itibaren Suriyeliler geçici koruma statüsüne alınmıştır. [17] Coğrafi kısıtlama nedeniyle Türkiye nin ulusal mevzuat çerçevesinde uyguladığı halihazırdaki sistemin, Avrupa Konseyi ne üye ülkeler dışından sığınma talebiyle gelenlere genel olarak geçici sığınma statüsünün tanınmasına ve böylece BMMYK nın yardımlarından faydalanılmasına yönelik olduğu ifade edilmektedir. [18] Suriyelilerin durumuna ilişkin özel olarak düzenlenen ilk hukuki düzenleme, İçişleri Bakanlığı na bağlı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yürürlüğe konan 30 Mart 2012 tarihli ve 62 sayılı Türkiye ye Toplu Sığınma Amacıyla Gelen Suriye Arap Cumhuriyeti Vatandaşlarının ve Suriye Arap Cumhuriyetinde İkamet Eden Vatansız Kişilerin Kabulüne ve Barındırılmasına İlişkin Yönerge dir. Söz konusu Yönerge nin ruhunu, kitlesel sığınma durumlarında ortaya çıkan acil koruma ihtiyacının karşılanması amacıyla sığınılan ülkeye erişimin sağlanması, geri göndermeme ilkesinin gözetilmesi ve insan haklarına uygun temel asgari standartların sağlanması olarak nitelendirilen geçici koruma oluşturmaktadır. [19] Geçici koruma statüsünün, acil durumlarda ve özellikle toplu nüfus hareketlerinde kendisine başvurulabilecek ve adında da anlaşılacağı üzere geçici bir çözüm olduğu anlaşılmaktadır. Esasen Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu nun 91. maddesine göre ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak Türkiye sınırlarına gelen veya [16] Örneğin Suriyelilere barınma merkezleri dışında da sağlık hizmetlerinin tanınmasının kararlaştırıldığı Başbakanlık Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığı nın (AFAD) 9 Eylül 2013 tarihli ve sayılı Suriyeli Misafirlerin Sağlık ve Diğer Hizmetleri Hakkındaki Genelge sinin adı bile bunu doğrular niteliktedir. [17] IHLAMUR-ÖNER, Suna Gülfer: Türkiye nin Suriyeli Mültecilere Yönelik Politikası, Ortadoğu Analiz, Cilt: 6, Sayı: 61, 2014, Dosyalar/ _11sunagulferihlamuroner.pdf (Erişim Tarihi: ), s.44. [18] Ergüven ve Özturanlı, Uluslararası Mülteci Hukuku ve Türkiye, s [19] Kaynak: (Erişim Tarihi: ). 112 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

113 Av. Aytül UZUN HAKEMLİ sınırlarını geçen yabancılara geçici koruma sağlanabileceği kabul edilmiştir. Türkiye ye sığınan Suriyelilerin sayısının 2 milyona yaklaşmasıyla önemi son derece artan geçici koruma statüsüne ilişkin olarak 13 Ekim 2014 tarihli ve 2014/6883 sayılı Geçici Koruma Yönetmeliği yayımlanmıştır. Söz konusu Yönetmelik te geçici koruma statüsünün geçici olduğu vurgulanmış (m.7(1)), mülteci ya da sığınmacı statülerine hak kazandırmayacağı belirtilmiş (m.7(3)) ve geçici koruma kararının İçişleri Bakanlığı nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından verileceği kabul edilmiştir (m.9). Yönetmeliğin geçici 1. maddesinde ise, 28 Nisan 2011 tarihinden itibaren Suriye den Türkiye ye gelen Suriyelilerin geçici koruma statüsüne alındıkları açıkça düzenlenmiştir. [20] II. EKONOMİ HUKUKU BAKIMINDAN BİR DEĞERLENDİRME Ekonomik sistemin sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi için etkin bir hukuk sisteminin varlığı ve ekonomik hayata uygun hukuk kurallarının hazırlanması gerekir. [21] Suriyelilerin ekonomi hukuku bakımından değerlendirilmesi noktasında ilk olarak geçici koruma statüsünün Suriyelilere verdiği hakları ve tanıdığı imkanları incelemek gerekmektedir. Mülteci hukukunda, uluslararası sözleşmeler gereği taraf devletlerin bir takım yükümlülükleri söz konusudur. Bunlardan en önemlisi, 1951 tarihli Cenevre Sözleşmesi nin 31. maddesi gereği taraf devletlerin geri göndermeme ilkesi (the principle of non-refoulement) ile bağlı olmalarıdır. Bu ilkeye göre, sığınma talebinde bulunan kişi, yaşam ve özgürlüğünün tehlike altında olacağı varsayılan bir ülkeye geri gönderilemez. Geçici Koruma Yönetmeliği nde de Yönetmelik kapsamındaki kişiler açısından geri gönderme yasağı bulunduğu açıkça düzenlenmiştir (m.6). Bakanlar Kurulu kararı ile tamamen ya da kısmen sona erdirilmediği sürece (m.11) veya geçici koruma statüleri iptal edilmedikçe (m.8), Yönetmelik kapsamında geçici koruma statüsü verilmiş Suriyeliler, Türkiye de kalış hakkı na sahip olacaklardır (m.25). [20] Buna ek olarak yine Yönetmeliğin geçici 1. maddesi uyarınca geçici korumanın uygulandığı süre boyunca Suriyelilerin bireysel uluslararası koruma başvuruları işleme konulmayacaktır sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu nda uluslararası koruma, mülteci, şartlı mülteci veya ikincil koruma statüsünü ifade etmektedir (m.3(1)(r)). Söz konusu Yönetmelik ile 6458 sayılı Kanun un ilgili hükümlerinin birlikte yorumlanması sonucu geçici korumanın uygulandığı süre boyunca Suriyelilerin sığınmacı (şartlı mülteci) statüsüne başvuramayacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Türkiye tarafından koyulan coğrafi itiraz sonucu mülteci statüsüne sahip olmayacak Suriyeliler, tarihinden öncekiler hariç olmak üzere Geçici Koruma Yönetmeliği ndeki düzenlemeler nedeniyle sığınmacı statüsüne de sahip olamayacaklardır. [21] BAYKAL, Murat: Hukuk-Ekonomi İlişkisi ve Ekonomi Hukuku Üzerine, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 66, Sayı: 4, Güz: 2008, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 113

114 HAKEMLİ Günümüzün Sosyal ve Ekonomik Sorunu Olan Suriyelilerin Mülteci ve Ekonomi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi Uluslararası anlamda Türkiye nin de taraf olduğu sözleşmelerle mülteci ve sığınmacılara birtakım haklar verilmiştir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi nin (Universal Declaration of Human Rights) 14. maddesine göre her birey güvenli sığınma hakkına sahiptir. Fakat bireylere tanınan koruma can güvenliği ile sınırlı değildir. Mültecilere en azından ülkede yasal olarak ikamet eden diğer yabancılara sağlananlarla eşit sosyal ve ekonomik haklar tanınmaktadır. Her bireyin olduğu gibi mültecilerin de barınma, beslenme, sağlık ve eğitim hizmetlerinden yararlanma, çalışma imkanı gibi temel ihtiyaçları karşılanmalıdır. Bu haklar, sığınmacı ve mültecilerin temel insan haklarının yanı sıra sığınma durumuyla bağlantılı ek sorunlar yaşayacakları göz önünde bulundurularak koruma sağlama amacıyla düşünülmüş haklardır. [22] Geçici Koruma Yönetmeliği uyarınca Türkiye de kalış hakkına sahip Suriyeliler, söz konusu Yönetmelik kapsamında sağlanacak hizmetlerden yararlanmaya hak kazanacaklardır. Beslenme ve barınmaya ek olarak (m.38), Yönetmelik kapsamında geçici koruma statüsüne sahip Suriyelilere sağlık hizmetleri (m.27), eğitim hizmetleri (m.28), iş piyasasına erişim hizmetleri (m.29), sosyal yardım ve hizmetler (m.30) ve tercümanlık hizmetleri (m.31) verilebileceği düzenlenmiştir. Bu hizmet ve imkanlara ek olarak, benzeri hizmetler in de kamu kurum ve kuruluşlarınca imkanlar ölçüsünde ayrıca sağlanabileceği öngörülmüştür (m.26). Geçici koruma statüsüne sahip Suriyeliler bu hizmetlerin bir kısmını sevkedildikleri geçici barınma merkezleri nde alabileceği gibi (m.23); kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı açısından herhangi bir sakınca oluşturmadıkları durumda Göç İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen illerde kalarak da bu hizmetlerden yararlanabilirler (m.24). Ülkelerin ekonomik durumu mülteci kabulü konusunda önemli bir faktör olduğundan, topluca sığınma amacıyla sınırlarımıza gelen yabancılara ve nüfus hareketlerine uygulanacak Türkiye nin uluslararası alanda taraf olduğu sözleşmelerdeki ve ulusal mevzuatındaki birtakım hukuk kurallarının, uygulamada birtakım ekonomik sonuçlar doğurması kaçınılmazdır. Uluslararası koruma talep eden Suriyeliler için Türkiye de; açık sınır politikası, geri gönderme yasağı, ülkede kalış hakkı süresinin sınırlanmaması ve Geçici Koruma Yönetmeliği nde geniş imkanlar tanınmasını içeren bir geçici koruma sistemi oluşturulmasının bütçe üzerinde ek bir yük yaratacağı kesindir. Başka bir deyişle, Geçici Koruma Yönetmeliği ndeki ve ilgili diğer mevzuattaki hukuk kuralları kaçınılmaz olarak Türkiye ekonomisine ek bir maliyete yola açacaktır. [22] Kaynak: (Erişim Tarihi: ). 114 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

115 Av. Aytül UZUN HAKEMLİ Genel olarak Suriyelilerin devlet hazinesine olan maliyetinin Ekim 2014 itibarıyla 4.5 milyar Dolara ulaştığı ifade edilmektedir. [23] Suriyeliler için harcanan toplam miktar; 2014 bütçesinde 1 milyar 416 milyon TL ödenek ayrılan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, 1 milyar 329 milyon TL ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, 1 milyar 324 milyon TL ile Ekonomi Bakanlığı, 970 milyon TL ile Kalkınma Bakanlığı, 652 milyon TL ile Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, 644 milyon TL ile Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, 519 milyon TL ile Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve 142 milyon TL ile Gençlik ve Spor Bakanlığı bütçelerine ayrılmış ödeneklerin üzerindedir. [24] Türkiye Suriyelilere yaptığı yardımların çok büyük bir bölümünü kendi kaynaklarını kullanmak suretiyle gerçekleştirmiştir. BMMYK nın Suriyeli mülteciler için 2014 yılı bölgesel fon talebi çağrısında Türkiye ye sadece 497 milyon Dolar ayrılmış, bu rakamın da yalnızca % 28 i fiilen Türkiye ye iletilmiştir. [25] Suriyelilerin yararlanabileceği sağlık hizmetleri bağlamında Geçici Koruma Yönetmeliği nde kapsam çok geniş tutulmuştur. Geçici koruma kimlik belgesi ne sahip tüm Suriyelilerin (m.22), gerek barınma merkezlerinde gerekse ülke çapındaki kamu hastanelerinde ücretsiz muayene ve tedavi hakları bulunmaktadır. Suriyelilere, Sosyal Güvenlik Kurumu uygulamasında birincil (temel ve acil sağlık hizmetleri), ikincil (çoğunlukla hastanede yatırılmayı içeren tedavi ve bakım hizmetleri) hatta üçüncül basamakta (yalnızca uzmanlaşmış sağlık personeli tarafından ve çoğunlukla yüksek sağlık teknolojisini gerektiren tedavi hizmetleri) sunulan sağlık hizmetlerinin bedeli AFAD tarafından ödenecektir (m.27(1)(ç)). [26] Suriyelilerden birincil basamaktaki sağlık hizmetleri kapsamındaki ilaçlara ilişkin hasta katılım payı da alınmamaktadır (m.27(1)(b)). Ayrıca özel ihtiyaç sahibi Suriyelilere psiko-sosyal destek, rehabilitasyon gibi her türlü yardım ve destek, hem ücretsiz hem de öncelikli olarak imkanlar ölçüsünde tanınacaktır (m.48). Ulusal mevzuatta yer alan son derece cömert bu hukuk kurallarının bir sonucu olarak Türkiye nin Suriyeler için harcadığı 4.5 milyar doların büyük bir bölümünü sağlık giderleri oluşturmaktadır. Eğitim hizmetleri bağlamında Geçici Koruma Yönetmeliği nde Suriyelilerin; okul öncesi eğitim hizmetlerinden (m.28(1)(a)), ilköğretim ve ortaöğretim [23] Kaynak: dolar_harcandi (Erişim Tarihi: ). [24] Kaynak: (Erişim Tarihi: ). [25] Uluslararası Af Örgütü, Hayatta Kalma Mücadelesi: Türkiye deki Suriyeden Gelen Mülteciler, s.7. [26] Ancak Yönetmelik te, SGK tarafından bedeli karşılanmayan sağlık hizmetleri (örneğin tıbbi zorunluluk halinin bulunmadığı embriyo transferleri, ek hemodiyaliz tedavi bedelleri, resmi onayı olmayan tıbbi malzeme bedelleri vb.) kapsamında sağlık hizmetinin verilemeyeceği kabul edilmiştir (m.27(6)). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 115

116 HAKEMLİ Günümüzün Sosyal ve Ekonomik Sorunu Olan Suriyelilerin Mülteci ve Ekonomi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi düzeyinde eğitim ve öğretim hizmetlerinden (m.28(1)(b)), dil eğitimi, beceri ve hobi kurs hizmetlerinden (m.28(1)(c)), ön lisans, lisans ve lisansüstü eğitim hizmetlerinden (m.28(2)) faydalanmaları esası kabul edilmiştir. Suriyeliler için Başbakanlık Yurtdışı Türkler ve Akraba Toplulukları Başkanlığı nca hazırlanan burs programı kapsamında bazı şartları taşıyan belli sayıdaki Suriyeliye belirlenen üniversitelerde eğitim, devlet yurtlarında barınma ve aylık burs ödemesi imkanı tanınmıştır. [27] Suriyelerin sağlık hizmetleri açısından maliyetlerinin aksine eğitim hizmetlerinin maliyetleri daha düşüktür. Bunun nedeni ücretsiz eğitim veren devlet okullarının, hayırsever vatandaşlar tarafından öngörülen projeler ile yapılan bağışların ve son olarak eğitim çağında olmasına rağmen maddi sıkıntılar yüzünden çalışmak zorunda olan çoğu sayıda Suriyelinin bulunmasıdır. Suriyelilere tanınan diğer bir imkan ise iş piyasasına erişim hizmetleridir (m.29). İş piyasasına erişim hizmeti ile kastedilen ilgili mevzuat uyarınca gerekli ve yeterli şartları taşıyan Suriyelilere iş imkanı sağlanmasıdır. Suriyelilere Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecek sektörlerde, iş kollarında ve coğrafi bölgelerde çalışma izni imkanı tanınmıştır (m.29(2)). Mülteci veya sığınmacı olmaksızın Suriyelilere geçici koruma statüsü uyarınca tanınan çalışma izni alabilme imkanı, Türkiye de halihazırda yüksek seyreden işsizlik oranını yükseltmektedir. Ayrıca, yasal olarak çalışma iznine sahip olmayan Suriyelilerin inşaat, sanayi, tarım, tekstil ve ayakkabı gibi sektörlerde son derece düşük ücretlere razı oldukları bildirilmektedir. [28] Ciddi sosyal sorunlara yol açabilecek bu durumun, serbest piyasa ekonomisinin beraberinde getirdiği ekonomik kamu düzeni ni tehdit etme noktasına dahi gelmesi mümkündür. [29] Diğer taraftan, sosyal sorunlara rağmen Suriyelilere çalışma izni imkanı verilmesinin, Suriyelilerin temel bakım giderlerine ayrılan devlet bütçesindeki payın düşmesine yol açacağı da unutulmamalıdır. Geçici Koruma Yönetmeliği nde Suriyeliler için öngörülen diğer bir hizmet de sosyal yardım ve hizmetlerdir. Buna göre Suriyeliler, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu kapsamındaki sosyal fonlardan yararlanacaklardır [27] Kaynak: (Erişim Tarihi: ). [28] Örneğin Suriyelilerin yoğun olarak yaşadığı Kilis te mevsimlik işçi yevmiyelerinin 60 TL düzeyinden 20 TL düzeyine gerilediği tahmin edilmektedir. KİRİŞÇİ, Kemal: Misafirliğin Ötesine Geçerken Türkiye nin Suriyeli Mülteciler Sınavı, (Çeviren: Sema Karaca), Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu ve Brookings Institute, Haziran 2014, syrian%20refugees%20kirisci/syrian%20refugees%20and%20turkeys%20challenges%20 kirisci%20turkish.pdf (Erişim Tarihi: ), s.30. [29] Ekonomik kamu düzeni kavramı için bkz: ÖZKAN, Ahmet Fatih: Ekonomik Kamu Düzeni ve Ekonomik Kolluk Faaliyeti, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 67, Sayı: 4, Güz 2009, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

117 Av. Aytül UZUN HAKEMLİ (m.30). Suriyelilerin söz konusu fondan yararlandırılması bütçe üzerinde ek bir mali yüke yol açıyor olsa da söz konusu fonun kuruluşunu oluşturan 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu nun 1. maddesinin her ne suretle olursa olsun Türkiye ye kabul edilmiş veya gelmiş olan kişilere de fondan yararlanma imkanı vermesi sonucu Geçici Koruma Yönetmeliği nin yeni bir düzenleme getirmediği söylenebilir. Uygulamada fonlara ek olarak başkaca mali imkanların varlığından da söz edilmektedir. Örneğin Hatay da kurulan barınma merkezlerinde Suriyelilere günlük harcamaları için kredi kartı dağıtıldığı ve söz konusu kredi kartlarına aylık Dolar yatırıldığı bilgisi medyada kendisine geniş yer bulmuş, bununla ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı na soru önergesi verilmiştir. [30] Ana dilleri Türkçe olmadığı için Suriyelilere tanınan bir hizmet de tercümanlık hizmetleridir. Geçici Koruma Yönetmeliği ile birlikte Suriyelilerle istenilen düzeyde iletişim kurulamadığı durumlarda ücretsiz olarak tercümanlık hizmetlerinin sağlanması öngörülmüştür (m.31). [31] Buna ek olarak Suriyelilerin, Suriye den gelirken beraberinde getirecekleri taşınır eşya ve araçlar (taşıtlar) için gümrük kolaylığı gösterilmesi kabul edilmiştir (m.32). 22 Kasım 2014 tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Karayolları Trafik Yönetmeliği nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesine göre Türkiye de kaldıkları süre içerisinde kullanılmak üzere Suriyelilerin beraberlerinde getirdikleri tescilli araçlara geçici trafik belgesi verileceği düzenlenmiştir. Suriyelilere ait tescil edilmeyen ve/veya sigortası bulunmayan araçların yol açtığı mağduriyetler göz önüne alınınca ilgili düzenlemenin kamu yararı taşıdığı düşünülmektedir. Yönetmelik te söz konusu araçlar için zorunlu mali sorumluluk sigortası veya araç muayeneleri açısından herhangi bir istisna öngörülmemiştir. Ancak tescilin teşvik edilmesi açısından ekonomik imkanları kısıtlı olan Suriyeliler açısından zaman içerisinde muayene ve sigorta bedelleri ile vergi ve harçlara ilişkin istisna ya da muafiyetlerin, Suriyelilere tanınan ek bir imkan olarak gündeme gelmesi mümkündür. Suriyelilerin iç savaştan kaçarak Türkiye ye sığınmaları nedeniyle Türkiye de genel olarak sağlık harcamalarında ciddi artışlar görülmüş ve toplumun diğer bireyleri açısından sağlık hizmeti almak zorlaşmış, eğitim harcamaları ile öğretmen başına düşen öğrencisi sayısı artmıştır. Devlet harcamalarındaki bu artışlara ek olarak işsizlik oranı artmış ve iş bulmak daha zor hale gelmiş, kaçak istihdam sonucu işçilere normalde ödenecek aylık ve yevmiyelerde düşüşler gözlemlenmiş [30] Kaynak: (Erişim Tarihi: ). [31] Ancak Suriyelilere, adli yardım saklı kalmak koşuluyla, ücretsiz avukat hakkı tanınmamıştır (m.53). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 117

118 HAKEMLİ Günümüzün Sosyal ve Ekonomik Sorunu Olan Suriyelilerin Mülteci ve Ekonomi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi ve yerel halk arasında iş kaybı oranı artış göstermiş, konut kiraları yükselmiş ve konut bulmak daha zor hale gelmiş, son olarak bazı malların fiyatların yükselmesi sonucu enflasyon oranı artış eğilimine geçmiştir. Suriyelilerin genel olarak Türkiye ekonomisinde yol açtığı bu ekonomik etkilere ek olarak; [32] Suriyelilerin yerleştirildiği illerde yaşayan yerel halkı ile yaşanan gerginlikler, Suriyelilerin fail ya da mağdur olarak karıştığı adli olaylar, barınma merkezleri dışında yaşayan Suriyelilerin dilencilik, fuhuş vb. faaliyetleri sonucu toplumsal dokunun zarar görmesi ve genel olarak yaşam standartlarındaki düşüş gibi sosyal sorunlardan da çok sık şikayet edilir hale gelinmiştir. SONUÇ VE POLİTİKA ÖNERİLERİ Türkiye deki sayıları 2 milyona yaklaşan Suriyelilerin gerek devlet hazinesine olan maliyetleri gerekse yol açtıkları sosyal sorunlar göz önünde bulundurulduğunda ülkenin uzun vadede bir kaos ortamına süreklenmemesi için birtakım önlemler alınmasının gerektiği düşünülebilir. Esasen sorunun en kesin çözümü açık sınır politikasından vazgeçilmesi ve Bakanlar Kurulu kararıyla geçici korumanın tamamen sona erdirilmesidir (m.11(2)(a)). Ancak Türkiye nin Suriye ile olan gerek güçlü tarihsel bağları gerekse 911 km lik kara sınırı göz önünde bulundurulduğunda Suriyelilerin yaşamış olduğu sorunlara ahlaken ve vicdanen tepkisiz kalınması beklenemez. Bunun yerine Bakanlar Kurulu kararıyla geçici koruma tedbirlerinin sınırlandırılması ya da süreli olarak durdurulması (m.15(1)), örneğin Suriyelilerin sayılarına kota getirilmesi ve/veya Türkiye de kalış hakkı sürelerinin azaltılması, daha uygun ve insancıl bir çözüm olarak öne çıkmaktadır. Ayrıca Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu nun 87. maddesi uyarınca eve gönüllü dönüş teşvik edilmeli ve Suriyelilere gönüllü geri dönüş desteği sağlamak üzere çalışmalar hazırlanmalıdır. Şayet uzun süre Türkiye de kalacaklarsa, Suriyelilerin toplumun diğer her ferdi gibi üreterek ve çalışarak geçimini kazanması esasına geçirilmesi önem taşımaktadır. Ekonomi biliminin çıkış noktasını insan ihtiyaçlarının sonsuz, kaynakların ise sınırlı olması sonucu oluşan kaynak dağılımı sorununa en etkin [32] Suriyelilerin Türkiye ekonomisine etkilerini inceleyen ampirik bilimsel çalışmaların sayısının artmaya başladığı görülmektedir. Bu yönde bazı çalışmalar için bkz. ORTADOĞU STRATEJİK ARAŞTIRMALAR MERKEZİ: Suriyeli Mültecilerin Türkiye ye Ekonomik Etkileri: Sentetik Bir Modelleme, ORSAM Rapor No: 196, Ocak 2015, orsam.org.tr/tr/truploads/yazilar/dosyalar/201519_rapor196tur.pdf (Erişim Tarihi: ), DİNÇER, Osman Bahadır vd.: Suriyeli Mülteciler Krizi ve Türkiye: Sonu Gelmeyen Misafirlik, Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu ve Brookings Institute, Kasım 2013, T%C3%BCrkiye_Sonu%20Gelmeyen_Misafirlik_Dincer_Karaca_Ozmenek.pdf (Erişim Tarihi: ), Bölüm 6 Suriyeli Mültecilerin Türkiye Üzerindeki Etkisi. 118 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

119 Av. Aytül UZUN HAKEMLİ şekilde çözüm ya da çözümler bulmak oluşturmaktadır. Türkiye, hiçbir zaman Suriyeli sığınmacıların tüm ihtiyaçlarını karşılayamayacaktır. Yapılan araştırmalara göre Suriyelilerin Türkiye bütçesine olan maliyeti 4.5 milyar Doları geçmişse de Suriyelilerin temel gereksinimlerinin hala tam olarak karşılanamadığı, çeşitli ülkeler ve kuruluşlardan gelen yardımların ise Suriyelilerin ihtiyacının sadece % 54 ünü karşılamaya yetmekte olduğu ortaya konulmuştur. [33] Dolayısıyla, sürekli olarak Suriyelere karşılıksız barınma ve beslenme imkanları sağlamak yerine, Suriyelilerin kendi ayakları üzerinde durarak barınma ve beslenmelerini sağlamaları ve hayatlarını idame ettirmeleri teşvik edilmelidir. Deyim yerindeyse, Suriyelilere sürekli olarak balık vermek yerine, balık tutmak öğretilmelidir. Bu noktada eğitime ağırlık verilmeli ve barınma ile beslenmeye ayrılan bütçenin bir bölümü eğitim hizmetlerinin finansmanına aktarılmalıdır. Bu hukuki ve ekonomik tedbirlere ek olarak, birtakım sosyal tedbirlerin alınması da gündeme gelmelidir. Suriyelilerin Türkiye ye ve Türk toplumuna entegrasyonu sağlanmalı, aynı zamanda Türk halkının da Suriyelilere bakışı açısı iyileştirilmelidir. Bu bağlamda örneğin Suriyeli ailelerin hikayelerini anlatan haberlerin ya da belgesellerin yaygınlaştırılması ve Suriyelilerle birlikte yaşamanın gerekli olduğuna yönelik kamu spotu hazırlanması düşünülmelidir. Bu süreçte Türk halkının hassasiyetleri göz ardı edilmemeli, özellikle can ve mal güvenlikleri korunmalıdır. Bu bağlamda kamu güvenliğini bozan Suriyelilerin sınır dışı edilmesi kararı alınması olumlu bir gelişmedir. [34] Hâlihazırda milli geliri düşük ülkelerden biri olan Türkiye nin, kalabalık mülteci topluluklarına ev sahipliği yapmasıyla birlikte ekonomisinin darboğaza gireceğini tahmin etmek zor olmayacaktır. Artan ekonomik zorluklara bir de sosyal sorunların eklenmesinin önüne geçilmelidir. Aksi halde hükümet, devlet eliyle Suriyelilerin Türk halkının haklarını ihlal ettiği hatta Türk halkından daha üstün haklar elde ettikleri gerekçesi ile Haziran 2013 tarihinde yaşanan Gezi Parkı direnişi gibi sivil itaatsizlik olaylarıyla karşı karşıya kalabilir. [33] ORTADOĞU STRATEJİK ARAŞTIRMALAR MERKEZİ: Suriye ye Komşu Ülkelerde Suriyeli Mültecilerin Durumu: Bulgular, Sonuçlar ve Öneriler, ORSAM Rapor No: 189, Nisan 2014, (Erişim Tarihi: ), s.7. [34] Suriyeli sığınmacıların karıştığı olayların önlenmesi ve sorunların çözümü amacıyla Başbakan Yardımcısı başkanlığında ilgili bakanların yanı sıra Suriyelilerin yoğun yaşadığı illerin valileri ve belediye başkanlarının da katıldığı Ağustos 2014 tarihinde yapılan toplantıda yeni bir eylem planının uygulanması kararlaştırılmış, bu bağlamda kamu güvenliğini bozan Suriyelilerin sınır dışı edilmesi kararı alınmış, Suriyeliler arasında dilencilik yapanların toplatılması amacıyla yerel yönetimlerin devreye girerek gelişigüzel yerlerde kalan Suriyelilerin kamplara yerleştirilmesine ve bazı diğer acil düzenlemelerin yapılmasına karar verilmiştir. Kaynak: (Erişim Tarihi: ). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 119

120 HAKEMLİ Günümüzün Sosyal ve Ekonomik Sorunu Olan Suriyelilerin Mülteci ve Ekonomi Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi KAYNAKÇA -BAŞAK, Cengiz: Mülteciler, Sığınmacılar ve Yasa Dışı Göçmenler, Son Söz Gazetecilik Matbaacılık, 2011, Ankara, (Erişim Tarihi: ) - BAYKAL, Murat: Hukuk-Ekonomi İlişkisi ve Ekonomi Hukuku Üzerine, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 66, Sayı: 4, Güz: 2008, s DİNÇER, Osman Bahadır vd.: Suriyeli Mülteciler Krizi ve Türkiye: Sonu Gelmeyen Misafirlik, Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu ve Brookings Institute, Kasım 2013, Suriyeli_M%C3%BClteciler_ve%20T%C3%BCrkiye_Sonu%20Gelmeyen_Misafirlik_Dincer_Karaca_Ozmenek. pdf (Erişim Tarihi: ) -ERGÜVEN, Nasıh Sarp ve ÖZTURANLI, Beyza: Uluslararası Mülteci Hukuku ve Türkiye, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 62, Sayı: 4, 2013, s IHLAMUR-ÖNER, Suna Gülfer: Türkiye nin Suriyeli Mültecilere Yönelik Politikası, Ortadoğu Analiz, Cilt: 6, Sayı: 61, 2014, (Erişim Tarihi: ), s KİRİŞÇİ, Kemal: Misafirliğin Ötesine Geçerken Türkiye nin Suriyeli Mülteciler Sınavı, (Çeviren: Sema Karaca), Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu ve Brookings Institute, Haziran 2014, edu/~/media/research/files/reports/2014/05/12%20turkey%20syrian%20refugees%20kirisci/syrian%20 refugees%20and%20turkeys%20challenges%20kirisci%20turkish.pdf (Erişim Tarihi: ) - ORTADOĞU STRATEJİK ARAŞTIRMALAR MERKEZİ: Suriye ye Komşu Ülkelerde Suriyeli Mültecilerin Durumu: Bulgular, Sonuçlar ve Öneriler, ORSAM Rapor No: 189, Nisan 2014, Yazilar/Dosyalar/201452_189tur.pdf (Erişim Tarihi: ) - ORTADOĞU STRATEJİK ARAŞTIRMALAR MERKEZİ: Suriyeli Mültecilerin Türkiye ye Ekonomik Etkileri: Sentetik Bir Modelleme, ORSAM Rapor No: 196, Ocak 2015, (Erişim Tarihi: ) -ÖZCAN, Mehmet: Avrupa Birliği Sığınma Hukuku: Ortak Bir Sığınma Hukukunun Ortaya Çıkışı, Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu, 2005, Ankara -ÖZKAN, Ahmet Fatih: Ekonomik Kamu Düzeni ve Ekonomik Kolluk Faaliyeti, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 67, Sayı: 4, Güz 2009, s ULUSLARARASI AF ÖRGÜTÜ, Hayatta Kalma Mücadelesi: Türkiye deki Suriyeden Gelen Mülteciler, 2014, Birleşik Krallık, deki-suriye dengelen-multeciler720.pdf (Erişim Tarihi: ) -TÜRKOĞLU, Oğuzhan: Mülteciler ve Ulusal/Uluslararası Güvenlik, Uludağ Üniversitesi İİBF Dergisi, Sayı: 2, 2011, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

121 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu* Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER** * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. Çalışma, 2008 yılında Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı bünyesinde savunulan ve jüri tarafından başarılı bulunan, İdari Yaptırım Kuramı Açısından Çevre Kanununda İdari Cezalar isimli yüksek lisans tezinden üretilmiştir. ** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

122

123 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ ÖZ Toplumsal ilişkilerin düzenlenmesinde idari yaptırım kavramının önemi ve etkisi, Türk hukuk mevzuatında giderek artmaktadır. Özellikle büyüyen çevre sorunsalı karşısında, idarenin çevrenin korunmasına yönelik etkinliğinin artması, idari yaptırım kavramının çevre hukuku açısından da kendine bir yer edinmesine neden olmuştur. Bu gelişmelere paralel biçimde Çevre Kanunu da, çevrenin korunması ve geliştirilmesi için düzenlenen emir ve yasakları, idari yaptırımlarla desteklenen bir araç olarak düzenlemiştir. Bu açıdan yaptırım kavramının ortaya çıkışından başlayarak makalede, idari yaptırım ve ceza yaptırımı kavramları arasındaki farklılaşma temelinde, yaptırım teorisi üzerine yürütülen tartışmalar doğrultusunda, idari yaptırım kavramını hem pozitif hukuk içinde biçimlenme tarzı hem de çevre kanunundaki biçimine yoğunlaşılmaktadır. Anahtar Kelimeler: İdari yaptırımlar, İdari cezalar, İdari İşlem, Cezalandırma, Çevre Kanunu. Properties of Administrative Sanctions and Environmental Law ABSTRACT Importance and significance of the concept of administrative sanction as a means to coordinate social relations have been gradually increasing in Turkish legislation. In particular, growing efficiency of administrative body against the environment problematic has resulted in administrative sanction having its proper place in the context of environmental law. Correspondingly, Environmental Law has been arranged as a tool through which orders and prohibitions that aim at environmental protection and promotion are bolstered with administrative sanctions. Proceeding from the emergence of the concept of sanction as such, this thesis focuses on both the mode of formation of the concept of sanction in positive law and its relation with environmental law, based on the differentiation between the concepts of administrative sanction and penal sanction, and in accordance with the discussions on theory of sanction. Keywords: Administrative Sanctions, Administrative Punishments, Administrative Act, Punishment, Environment Law. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 123

124 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu I. YAPTIRIM KAVRAMI ÇERÇEVESİNDE İDARİ YAPTIRIMLAR A. Hukuk ve Yaptırım Kavramı Arasındaki İlişki İnsan, toplum denilen bir sosyal çevre içinde ve benzerleri ile birlikte yaşar. [1] Birlikte yaşam, insanın kendisini ve varlığını devam ettirebilmesinin bir sonucu olarak ortaya çıkan insan gruplarının, kendi aralarında oluşturdukları ilişkilerle, sosyal çevre sistemlerinin oluşmasına neden olmuşlardır. Toplum olarak adlandırılan bu sosyal çevrenin herhangi bir insan grubundan farkı ise, toplumu oluşturan bireyler arasındaki örgütlenme, işbölümü, bağımlılık, dayanışma gibi ilişkiler [2] den oluşan bir sistemi oluşturmasıdır. Buna göre insan, belirli bir düzen içinde, karşılıklı ilişki ve dayanışma [3] içinde bulunduğu insanlardan oluşan ve adına toplum denilen topluluğun içinde yaşamını sürdürür. İnsanların toplum içinde ve kendi aralarında kurarak oluşturdukları ilişkiler ağına ise, toplumsal ya da sosyal ilişkiler denir. [4] Toplumsal hayatın belirli bir düzen içinde sürdürülebilmesi ve insanların hem kendi aralarında hem de içinde bulundukları toplumla olan ilişkilerinin bu düzen içinde devam ettirebilmeleri için, uymaları gereken bazı kuralların varlığı zorunludur. Bu kurallar, toplum düzenini sağlamak amacına yönelen, kişilere ödevler yüklediği gibi yetkiler de tanıyan [5] ve adına toplumsal düzen kuralları denilen, kurallar bütününü oluştururlar. [6] Toplumsal düzen kuralları, kişilere yükledikleri ödev ve yetkiler yoluyla sağlamaya çalıştığı düzeni, ödevlere aykırı davrananlar ve yetkilerini aşanlara karşı, toplumsal tepkiler yoluyla korur. Buna göre toplumsal düzen kuralları bünyesindeki emir ve yasaklar, toplu yaşamı sağlamak ve korumak amacıyla, [1] Dilimize sosyal hayvan olarak çevrilen, Aristoteles in zoon politikon olarak andığı kavram da, insanın benzerleri ile birlikte ve toplu olarak yaşama ihtiyacına vurgu yapmaktadır: Mukbil Özyörük, Hukuka Giriş, Ege Matbaası, Ankara, 1969, s. 5. [2] Aydın Aybay / Rona Aybay, Hukuka Giriş, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 4. Baskı, İstanbul, Eylül 2007, s. 2. [3] Benzerlik dayanışması ve işbölümü dayanışması olarak iki başlık altında ele alınan sosyal dayanışmalar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Özyörük, op.cit., s [4] Turhan Esener, Hukuk Başlangıcı Genel Hukuk Bilgisi, Alkım Yayınevi, 7. Baskı, İstanbul, Ekim 2004, s. 19. [5] Enver Bozkurt, Hukukun Temel Kavramları, Asil Yayın Dağıtım, 6. Baskı, Ankara, 2007, s. 4. Bkz.: Aybay / Aybay, op.cit, s. 11. [6] Erhan Adal, Hukukun Temel İlkeleri El Kitabı, Legal Yayıncılık, 8. Baskı, İstanbul, 2004, s. 1; Enver Bozkurt, Genel Hukuk Bilgisi, Asil Yayın Dağıtım, 4. Baskı, Ankara, 2007, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

125 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ toplumsal tepkiler ya da diğer adıyla toplumsal yaptırımlar aracılığıyla korumaya alınmışlardır. [7] Söz konusu toplumsal yaptırımlar, bireysel çıkar toplumsal çıkar ilişkisi içinde şekillenen ve toplumsal düzen kurallarının çeşitlerine göre farklılık gösteren yaptırımlardır. [8] Buna göre, toplumsal hayatı düzenleyen toplumsal düzen kurallarının kapsamında değerlendirilmesi gereken hukuk, birlikte yaşayabilmenin tek kuralı olmadığı gibi, hukuk yaptırımları da toplumsal düzene aykırı davranışlara karşı gösterilen tek yaptırım sistemi değildir. [9] Ancak din kuralları, ahlak ve görgü kuralları olarak gruplandırılan diğer toplumsal düzen kuralları, hukuk kuralları gibi devlet gücüyle desteklenmiş maddi yaptırım sistemlerine sahip değildir. [10] Diğer bir deyişle, toplumsal düzeni sağlayan din, ahlak, görgü ve hukuk kuralları birbirleriyle kesişen yanlara sahip ve ilişkili kurallar olsalar da, [11] çalışma konusunu da oluşturan hukuk kuralları, devlet gücüyle ve maddi yaptırımlarla desteklenmiş emir ve yasaklar sistemi sunması yönüyle, diğer düzen kurallarından ayrılmaktadır. Yaptırım kavramını bağlamına oturtabilmek için, hukuk kavramı ile ilişkisine yoğunlaşmak gerekmektedir. Bu açıdan söylemek gerekir ki, hukuk kavramı hakkında pek çok tanım getirilmiş olmasına karşın, doktrine egemen tek bir hukuk anlayışı bulunmadığı için, genel kabul gören tek bir hukuk tanımı da bulunmamaktadır. [12] Ancak ileri sürülen tanımlar arasından, çalışmamızı ilgilendiren, hukukun kurallar sistemine işaret eden anlamı [13] olmalıdır. [7] Halil Can / Semih Güner, Hukukun Temel Kavramları, Arıkan Basım Dağıtım, 3. Baskı, Ankara, 2006, s. 8; Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Turhan Yayınevi, 26.Baskı, Ankara, 2007, s. 1; Bozkurt, Genel Hukuk, s. 4. [8] Bozkurt, Hukukun, op.cit., s. 5; Can / Güner, Ibid. [9] Adal, op.cit., s. 32. [10] Bozkurt, Hukukun, op.cit., s. 11. [11] Din, ahlak ve görgü kuralları ve bu kuralların hukuk kuralları ile olan ilişkisi, çalışma kapsamına dahil konular olmadıkları için ayrıntılandırılmamışlardır. [12] Özyörük, op.cit., s. 16. Esener, doktrinde genel kabul görmüş bir hukuk tanımının olmayışını, hukukun, toplumda oluşan değişim ve gelişimi izlemesine ve hukuk düzeninin amaca, yer ve zamana göre gelişen içinde bir kavram olmasına bağlamaktadır. Turhan Esener, op.cit, s. 3. Hukuk kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. : Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Siyasal Baskı, 7. Baskı, Ankara, 2007, s ve Richard Hong, Hukuk Başlangıcı ve Tarihi, (Çev.) M. Yavuz, Burhaneddin Matbaası, 2. Baskı, İstanbul, 1935, s [13] Umar, hukuk teriminin dört ayrı anlamı bulunduğunu ve sunulan her anlama göre, hukuk kavramının tanımının da değiştiğini belirtmiştir. Yazar hukuk teriminin dört anlamını: (1) hukuk sözcüğünün kökeni ve kökenindeki öz anlamı, (2) hukuk sözcüğünün kurallar sistemini inceleyen bilim dalına işaret eden anlamı, (3) hukuk sözcüğünün kamusal olmayan anlamında bir sıfat olarak kullanılması, (4) hukuk sözcüğünün, bir kurallar sistemine işaret eden anlamı, olarak saymıştır. Umar, hukuk kavramının anlamlarına ilişkin yaptığı bu sınıflama içinde, kavramın kurallar sistemine işaret eden anlamı nın hukuk sözlüklerinde en çok yer verilen ve kullanılan anlamı olduğunu belirtmiştir. Bilge 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 125

126 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu Buna göre, yaptırımlarla ilgili çalışmamız açısından hukuk kavramı, toplumsal hayatı düzenlemek amacıyla, devlet eliyle uygulanan yaptırımlarla desteklenen kurallar sistemi [14] olarak tanımlanabilir. Bu unsurlar açısından hukuk -yaptırım ilişkisi, ancak hukuk kurallarının özelliklerinin belirlenmesi ve hukuk kurallarına aykırılık kavramının açıklanması ile mümkün olabilecektir. Hukuk kuralları, insanlararası ilişkileri düzenleyen, özünde emir yasak içeren, bağlayıcı ve zorlayıcı karakterde, genel ve soyut kurallardır. [15] Bu özelliklerden, insanlararası ilişkileri düzenlemek ile kastedilen, hukuk kurallarının amacının insanların dış dünyaya yansıyan davranışları sonucunda doğan ilişkilerinin düzenlenmesidir. [16] Genellik ve soyutluk özelliği ise, hukuk kurallarının her somut durum için çözüm getirecek sayısız imkânı içeren bir yapıda ve herkes için uygulanabilecek kapsamda kurallar olması anlamına gelir. [17] Hukuk kurallarının yaptırım kavramı ile ilişkisini kuran özelliği ise, emir ve yasak lar içermesi ve bağlayıcı, zorlayıcı karaktere sahip kurallar olmasıdır. [18] B. Yaptırım ve Devlet Gücü Yaptırım kavramı, hukuk kurallarının [19] emir ve yasaklarına aykırı davranışlara karşı uygulanan ve hukuk kurallarının arkasındaki devlet gücünden kaynaklanan zorlama aracı olarak açıklanabilir. [20] Diğer bir deyişle, yaptırım, ya hukuk kuralının olumlu emrinin yerine getirilmemesi ya da kuralın öngördüğü yasağa riayet edilmemesi halinde kendini gösteren [21] devlet tepkisidir. Yaptırım olarak adlandırılan tepkisi ile Devlet, emrin yerine getirilmemesi (ya da kurala riayetsizliğin) sonucuna ilişkin zorlama, önleme veya caydırma niyeti taşır ve hukuka uygun davranışın sağlanmasını ve/veya hukuka aykırı davranışların önlenmesini amaçlar. [22] Umar, Hukuk Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletme Yayınları No:79, İzmir, 1997, s [14] Ramazan Çağlayan, İdari Yaptırımlar Hukuku, Asil Yayın Dağıtım, Ankara, 2006, s. 7; Özyörük, op.cit., s. 18; Aybay / Aybay, op.cit., s. 43; Bozkurt, Genel, op.cit., s. 17; Can / Güner, op.cit., s. 14; Esener, op.cit., s. 21; Adal, op.cit., s. 1; Bilge nin hukuk kavramına getirdiği benzer bir tanımı için bkz: Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ajans Türk Matbaası, 5. Baskı, Ankara, 1966, s. 8. [15] Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, 11. Baskı, Ankara, 2006, s ; Esener, op.cit., s [16] Aybay / Aybay, op.cit., s. 16. [17] Güriz, op.cit., s [18] Bilge, op.cit., s ; Gözübüyük, op.cit., s. 8. [19] Can / Güner, op.cit., s [20] Esener, op.cit., s Erol Cansel / Çağlar Özel, Hukuk Başlangıcı Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, Kasım 2006, s. 43. [21] Güriz, op.cit., s. 46. Adal, op.cit., s. 37; Aybay / Aybay, op.cit., s. 44. [22] Esener, op.cit., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

127 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ C. Yaptırım ve Müeyyide Kavramı İlişkisi Belirtilmesi gerektiğini düşündüğümüz bir husus da, çalışma boyunca tercih edilen bir kavram olarak yaptırım kavramının, müeyyide kavramı ile olan ilişkisidir. Müeyyide kavramının yaptırım kavramı ile eş anlamlı kavramlar olduğuna dair doktrindeki yaygın görüşe karşın [23] Özay, müeyyide kavramının yaptırım kavramından daha üst bir kavram olduğunu ve çoğunlukla ceza hukuku ile özdeşleştirilmesi nedeniyle, idare hukuku kurallarına aykırılık halleri için yaptırım kavramının tercih edilmesinin yerinde olacağını ifade etmektedir. [24] Yazarın bu kavramsal tercihinin, her iki disiplinin farklılıklarının vurgulaması açısından önemli olduğu kanısıyla, biz de, ceza hukukunda yaygın kullanıma sahip bir kavram olan müeyyide yerine, yaptırım kavramını kullanmayı tercih ettik. Bu bağlamda vurgulamak gerekir ki, yaptırım kavramının müeyyide kavramından farklılaşması, hukuk ve devlet gücü ile ilişkilendirilerek anlamlandırılması, bir yanıyla kavramın idare ve kamu hukuku ilişkisi içinde değerlendirilmesini de zorunlu kılmaktadır. [25] Yaptırım ve müeyyide ilişkisi bu şekilde belirlendikten sonra, idari yaptırım ve idari ceza kavramları arasındaki ilişkinin belirlenebilmesi açısından, idari yaptırım ve idari ceza kavramlarının da incelenmesi gereklidir. D. İdari Yaptırım ve İdari Ceza Kavramı İlişkisi Yaptırım denilince ilk akla gelen, en eski, yaygın ve dolayısıyla üzerinde en fazla durulan, ceza hukuku yaptırımı [26] olan cezalardır. Diğer bir deyişle, ceza lar, mahkemeler tarafından yargısal işlem olarak ortaya çıkan, bir ceza hukuku yaptırımı çeşididir. [27] Buna göre, yaptırım ve ceza kavramlarının aynı anlama gelecek şekilde kullanılması, cezalar dışındaki yaptırım çeşitlerinin yok sayılması anlamına geleceği gibi, ceza kavramının ceza hukukuna özgü bir kavram olduğunun da göz ardı edilmesi sonucu doğuracaktır. Yaptırım ve ceza kavramlarının bu çalışma kapsamında değerlendirilmesi gereken yanı ise, [23] Yaptırım ve müeyyide kavramlarını eş anlamlı kullanan bazı yazalar için bkz. : Güriz, op.cit., s. 46; Bozkurt, Genel, op.cit., s. 45; Umar, Hukuk, s. 13; Adal, op.cit., s. 37; Çağlayan, op.cit., s ; Tahsin Bekir Balta, İdare Hukukuna Giriş I, TODAİE, No:117, 1968/1970, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s [24] İl Han Özay, İdari Yaptırımlar, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 3326, Hukuk Fakültesi No: 691, Özlem Kardeşler Matbaacılık, İstanbul, 1985, s. 15. [25] Aybay / Aybay, op.cit., s [26] Mustafa Yılmaz, İmar Yaptırımları ve Yargısal Korunma, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 29. [27] Ibid.,s / 1 Ankara Barosu Dergisi 127

128 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu doktrinde ve yargı kavramlarında sık sık birbirleri yerine kullanılan iki kavram olarak idari yaptırım ve idari ceza kavramlarının ilişkisidir. İdari yaptırım ve idari ceza kavramları yasalarda ve yargı kararlarında birbirlerinin yerine kullanılmaktadır. Ancak, Oğurlu nun işaret ettiği üzere, Viyana 14. Uluslararası Ceza Kongresi kararlarında idari yaptırımlar ve bu alandaki ihlalleri ifade etmek için kullanılan kavram ve terimlerin, suç ve cezalardan ayırt edici olacak şekilde, kendine özgü olması gerekmektedir. [28] Diğer bir deyişle, idari ceza kavramı yerine idari yaptırım kavramının tercih edilmesi, idari yaptırımların ceza hukuku dışında ele alınması gereken karakterlerine yapılan bir vurgu anlamına geleceği gibi, ceza yaptırımlarından farklı bir alanda ve farklı amaçlarla kullanıldıklarının da kavramsal olarak benimsendiğinin göstergesi olacaktır. [29]. Sancakdar ın da ifade ettiği üzere, münferit yasalar ile Anayasa Mahkemesi gibi bağlayıcı yargı kararlarında idari yaptırımlar ve idari cezaların aynı anlama gelecek şekilde kullanılması neticesinde, idari cezalar da yasal bir terminoloji olarak Türk hukukunda yer almasına neden olmuştur. [30] Buna göre, doktrinde ve yargı kararlarında idari yaptırım kavramı yerine idari ceza kavramının kullanılması genel kabul görmüş bir yaklaşım olduğu belirtilebilirse de, bu alanda yaşana terminolojik karışıklığın, idari yaptırımlar hakkında uygulanacak hukuki rejimi bulanıklaştırdığı ve tartışmalı hale getirdiği de belirtilmelidir. E. İdari Yaptırımlara İlişkin Kuramsal Çerçeve 1. Kamu Hukuku ve Özel Hukuk Ayrımı Ekseninde İdari Yaptırımlar Gelişen ve değişen toplumsal ilişkiler, hukuk kurallarının düzenlediği alanların genişleyip karmaşıklaşmasına neden olduğundan, hukuk kurallarına aykırı davrananlar hakkında uygulanacak yaptırımlar da çeşitlenmekte ve korudukları düzenin amacına göre değişiklik göstermektedir. Ancak çalışmamızın konusunu oluşturan idari yaptırımların, yaptırımlar yelpazesindeki yerini belirleyebilmemiz açısından Kara Avrupası hukukunda genel kabul gören özel hukuk kamu hukuku ayrımı çerçevesinde belli başlı yaptırım çeşitlerine değinilmesinin isabetli olacağı kanısındayız. Bu amaçla kamu hukukuna ve [28] Yücel Oğurlu, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, İdari Ceza Hukuku ve İdari Cezalara Karşı Başvuru Yolları, Seçkin Yayıncılık, 2.Baskı, Ankara, 2001, s. 31. [29] Oğuz Sancakdar, İdari Cezaların Yaptırımlar Teorisindeki Yeri ve Türk Hukukundaki Yeri ve Türk Hukukundaki Anayasal Temelleri, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Tarafından Düzenlenen İdari Ceza Hukuku Sempozyumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009, s. 61. Benzer görüş için bknz: Kayıhan İçel, İdari Ceza Hukuku ve Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi, İ.Ü.F.M., C. L., s. 1 4, 1984, s [30] Sancakdar, Ibid. 128 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

129 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ özel hukuka [31] ait bazı temel özellikler ve bu özelliklerin o dalın yaptırımları açısından yansımalarının tespit edilmelidir. Özel hukukun bazı özellikleri, taraflararası eşitlik, irade serbestîsi ve özel çıkarların ön planda olması olarak özetlenebilir. [32] Söz konusu özelliklerin özel hukukun yaptırımları açısında da yansımaları görülmektedir. Örneğin tarafların serbest iradesi ile kabul ve imza ettikleri sözleşmelerde, yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafın, bu yükümlülüğünün devlet zoru ile yerine getirilmesi anlamına gelen cebri icranın her ne kadar aynı zamanda kamu hukuku alanında ve özellikle de devlet alacakları açısından da uygulanan bir yaptırım türü olsa da özel hukuktaki uygulamalarında belirgin olan özellikleri, tarafların serbest iradesi ve taraflararası eşitliktir. [33] Tazminat yaptırımında ise kusurlu bir eylem nedeniyle yahut tarafların serbest iradeleri ile kabul ve imza ettikleri sözleşmeye uymamaları nedeniyle doğan zararın giderilmesini içermektedir. Bu yaptırım da aynı zamanda kamu hukukunda ve özellikle de idare hukukunda, idarenin işlem ve eylemleri nedeniyle doğan zararın giderilmesi hallerinde, uygulanmaktadır. Ancak tazminat açısından da taraflardan herhangi birinin üstün ve ayrıcalıklı bir konumda olmadığı ve kişisel menfaatlerin gözetildiği örnekler açısından özel hukuk ilişkisinin varlığından söz edilebilecektir. [34] Kamu hukuku ise, devletin egemenlik hakkından kaynaklanan tek yanlı emir verme, yasak koyma yetkilerinden oluşan zorlayıcılık özelliğine ve kamu menfaatlerini merkezine alan bir yaklaşıma sahiptir. [35] Her ne kadar kamu hukuku yaptırımlarının ortak özellikleri de, kamu hukukunun özelliklerine paralel biçimde, devletin üstün ve ayrıcalıklı konumu, zorlayıcılık unsuru ve sınırlarının kanunlarla belirlenmesi olarak sayılabilirse de; her kamu hukuku dalının usul ve ilkeleri farklı olduğundan, her dala ait yaptırımlar da birbirlerinden ayrı usul, ilke ve amaç gösterirler. Diğer bir deyişle, kamu hukukunun dalları olan anayasa hukukunun, idare hukukunun, ceza hukukunun ve uluslararası hukukun birbirinden farklı özelliklere, ilkelere ve özel amaçlara sahip yaptırımları bulunduğu ifade edilebilir. [36] [31] Kamu hukuku özel hukuk ayrımının yapılmasında farklı kriterlerin esas alınabileceğini ifade eden Güriz, Türkiye de en çok kabul edilen kriterin, egemenlik kriteri olduğunu belirtmektedir. Bu kritere göre, devletin ve devlet adına hareket eden kamu tüzel kişilerinin egemenlik hakkını kullanarak taraf olduğu ilişkiler kamu hukuku ilişkisini oluşturmaktadır. Güriz, op.cit., s Oğurlu nun üzerinde durduğu bir diğer kriter olarak menfaat kriterine göre ise, toplumun çıkarı söz konusu ise kamu hukuku; bireylerin çıkarları söz konusu ise özel hukuk ilişkisi oluşmaktadır. Oğurlu, İdari Yaptırımlar, op.cit., s. 23. [32] Aybay / Aybay, op.cit., s [33] Çağlayan, op.cit., s. 12. [34] Çağlayan, Ibid., s. 13. [35] Esener, op.cit., s. 266; Aybay / Aybay, op.cit., s [36] Çağlayan, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 129

130 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu İdare, milli güvenliğin korunması, kolluk faaliyetleri, kamu hizmeti, özendirme ve destekleme faaliyetleri, iç düzen faaliyetleri ve planlama faaliyetlerini yerine getirilmesi amacıyla üstün yetkiler ile donatılmıştır. [37] Bu üstün yetkiler kapsamında idare, doğrudan yaptırım uygulama yetkisine de sahiptir. Ancak idare hukukunun konusuna giren toplumsal düzen kurallarına aykırı davrananlar, idarenin doğrudan uyguladığı yaptırımlar dışında, yargı makamlarınca verilen yaptırımlarla da karşılaşabilirler. Yargı makamlarınca verilen bu yaptırımlar devlet tüzel kişiliğine yönelebileceği gibi, bireylere de yönelebilir. Çünkü hukuk kuralları, yukarıda da bahsedildiği gibi, yalnızca bireyleri değil devlet tüzel kişiliğini de bağlar. Bu nedenle de, idare hem kanunlara hem de idari düzenlemelere uygun davranmak ve bu sınırlar dışında yetkilerini kullanmamakla yükümlüdür. Bu açıklamalar ışığında yargı makamlarınca verilen ve idare hukukunun kapsamında ele alınan yaptırımlar iptal, yokluk, tazminat olarak sayılabilir. [38] İdarenin doğrudan yaptırım uygulama yetkisi, para cezası, faaliyetin durdurulması, yıkım kararı, barodan kaydın silinmesi, sürücü belgesinin geri alınması gibi çok çeşitli şekilde ortaya çıkar. İdari yaptırımların idarenin faaliyeti alanı kadar geniş olması, bu yaptırımların çeşitliliğini arttırmakta ve uygulama açısından da idari yaptırımlara hâkim usuller ve ilkelerle birlikte idari ceza hukuku [39] [40] alanını yaratmaktadır. 2. Genel Olarak İdari Yaptırımlar Ceza Yaptırımları İlişkisi İdari yaptırımların kamu hukukunun hangi disiplini ile ilgili olduğuna dair değerlendirmenin yapılması, idari yaptırımlar hakkında uygulanacak ilke, kural ve usullerin belirlenebilmesi açısından gereklidir. Bu çerçevede, idari yaptırımların tabi olduğu hukuk disiplinin belirlenmesi açısından ileri sürülen görüşler, üç temel başlık altında ele alınabilir. Bunlarından ilki, idari yaptırımlar ile kamu hukukundaki diğer yaptırımlar arasında bir ayrım yapılmasına yer olmadığını ileri süren görüştür. Diğer görüş ise, [37] Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2003, s [38] Çağlayan, op.cit., s. 18. [39] Feyyaz Gölcüklü, İdari Ceza Hukuku ve Anlamı; İdarenin Cezai Müeyyide Tatbiki, S.B.F.D., Haziran, No:2, 1963, s [40] İdari ceza hukukunun idare hukukundan bağımsız bir hukuk dalı oluşturup oluşturmadığı hususu doktrinde tartışılmalıdır. Örneğin Zanobini bağımsız bir idari ceza hukukundan söz edilemeyeceğini belirtirken, karşıt görüşteki İçel ve Gölcüklü, idari ceza hukukunun bağımsız bir dal olarak ele alınması gerekir. Bu konuyla ilgili ayrıntılı açıklamalarda bulunmayacak olmakla birlikte; bu tartışma açısından vurgulanması gerektiğini düşündüğümüz nokta, idari ceza hukukunun idare hukuku ile olan bağı ve ilişkisinin göz ardı edilemeyeceğidir. Konuyla ilgili olarak bkz. : Guido Zanobini, İdari Ceza Hukukunda Kıstas Mes elesi, A.Ü.S.B.F.D., (Çev.) Yılmaz Günal, No: 3-4, Ankara, Eylül Aralık 1963, s. 317; İçel, op.cit.,s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

131 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ idari yaptırımların diğer yaptırımlardan tamamen ayrı ilke, usul ve kurallara tabi olduklarını ileri sürerek, her disipline ait yaptırımlar arasında mutlak bir ayrımın varlığını ileri sürmektedir. Bu konudaki bizim de katıldığımız son görüş ise, idari yaptırımların kamu hukuku yaptırımı olması nedeniyle, özellikle ceza yaptırımları ve diğer kamu hukuku yaptırımları ile ortak özelliklere sahip olmasının kaçınılmaz olduğunu ve fakat idari yaptırımlar açısından belirleyici karakterinin, idare hukukunun kural, ilke ve usullerine göre belirlediğini ileri sürmektedir. [41] Yapılan bu ayrımda, özellikle idari yaptırımların zorlayıcı ve yükümlendirici karakterinin, bu yaptırımların ceza hukuku disiplinin konusuna mı yoksa idare hukuku disiplinin konusuna mı girdiği konusunda yaşanan görüş farklılıkları belirleyici olmaktadır. İdari yaptırım kararının idari işlem olması nedeniyle, idare hukukunun ilke, usul ve kurallarının yanı sıra; ceza hukukunun uzun yıllar içinde yerleşen ve kamu hukukunun bütününde egemenlik kazanan bazı ilke ve kurumları da, idari yaptırımlar açısından geçerlidir. [42] Buna karşın, idari yaptırımlar ceza hukukunun ilke ve usullerinin mutlak biçimde uygulama bulduğu bir yaptırım türü de değildir. Çünkü idari yaptırımlar, idarenin denetimi altındaki emir, yasak ve kurallara uyulmaması halinde idare tarafından verilen ve uygulanan kararlarıdır. Diğer bir deyişle, ceza yaptırımları ceza kanunlarında düzenlenen emir, yasak ve kurallara aykırılık halinde, devletin egemenlik yetkisini kullanarak, mahkemeler tarafından, yargılama usulleri izlenerek verilen yargı kararları iken; idari yaptırımlar idarenin, kanun koyucunun belirli faaliyetler açısından denetimine bıraktığı emir, yasak ve kurallara aykırılık halinde, kişinin düzen içine çekilmesi için verip uyguladığı, yükümlendirici kararlardır. [43] II. İDARİ YAPTIRIMLARIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ A. Yaptırımın Amaçları ve İdari Yaptırımlar Yukarıda da vurguladığımız gibi yaptırımların amacı, toplumsal düzenin diğer bir adıyla sosyal düzenin korunmasıdır. [44] Ancak her hukuk dalına ait yaptırım, aynı zamanda özel amaçlar da taşıyabilmektedir. Bu özel amaçlara sahip yaptırımlar, sosyal düzenin sağlanmasına hizmet eden hukuk kurallarının [41] Sancakdar, op.cit., s [42] Oğurlu, op.cit., s. 31. [43] Ibid., s [44] Sancakdar, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 131

132 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu zorlayıcılık unsurunu taşıyan yaptırım kavramının bir parçası olduklarından, sahip oldukları özel amaçlarla birlikte, sosyal düzenin sağlanmasına hizmet ederler. Doktrinde genel olarak, idari yaptırımların sosyal düzeninin sağlanması amacına yönelik olarak, cezai yaptırımlar açısından daha az vahamet içeren, daha hafif hukuka aykırılıklar için, uygulandığını ifade etmektedir. [45] Yazarlar, aynı amaca hizmet eden yaptırımlar arasındaki bu farklılaşmanın, mahkemelerin iş yükünün fazla ve yargılama sürecinin uzun olmasına bağlayarak, sosyal düzeni bozucu etkisi az olan ihlallerin, idare tarafından uygulanmasının kaçınılmaz olduğunu belirtmektedirler. [46] Bu görüşe göre, ceza hukuku alanında çok ağır tehlike veya zarar yaratan davranışlar düzenlenirken, idari yaptırımlar açısından zarar ve / veya tehlikesi daha az olan eylemler düzenlenir. [47] Ancak kanımızca bu görüşün kabulü, kamu hukukunun dalları olan idare hukuku ve ceza hukukunun amaçları, ilkeleri ve usulleri yönünden farklılıklarının göz ardı edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Diğer yandan hukuka aykırı olan bir eylemin ağırlığı ve hafifliğinin belirlenebilmesinin, salt kanun koyucunun kararına tabi bir konu olduğunun ileri sürülmesi, suç politikalarının kanun koyucunun sübjektif değerlendirmesine tabi bir konu olması anlamına geleceğinden ve aynı amacı sağladıkları ileri sürülen eylemlerden bazılarının mahkemelerce ve bazılarının idarece takdir edilmesinin basit bir usul sorunu olduğu anlamına geleceğinden, hukuk devleti ve erkler ayrılığı ilkesine aykırı olacaktır. [45] Süheyl Donay, İdarenin Ceza Verme Yetkisi Konusunda Anayasa Mahkemesinin Bir Kararı Üzerime Düşünceler, İ.Ü.H.F.M., C. XXXVII, s. 1 4, 1972, s. 425; Fatih Selami Mahmutoğlu, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (İdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, Kazancı Hukuk Yayınları No:143, İstanbul, 1995, s. 97; Doğan Soyaslan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Hukuk Yayınları No: 77, Ankara, 1990, s. 143; Şen de idari cezaların toplum düzenini ağır derecede sarsmayan suçlara yönelik olduğunu ifade eder. Bkz.: Ersan Şen, Çevre Ceza Hukuku, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1994, s [46] Fatih Mahmutoğlu, İdari Para Yaptırımını Gerektiren Eylemler Yönünden Yargılama Rejimi, İ.Ü.H.F.M., C. LV, s. 1 2, İstanbul, 1996, s.15; Donay, op.cit., s Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, No: 429, İstanbul, 1986, s. 751, dpnt: 120. [47] Bu görüşü benimseyen Mahmutoğlu, ceza yaptırımları ile idari yaptırımlar arasındaki bu ayrışmanın, toplumsal yararın daha az ve daha fazla zarar görüp görmemesine göre oluştuğunu belirtmiştir Fatih Selami Mahmutoğlu, Suç-Kabahat Ayırımı İdari Ceza Hukukunun Temelleri, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Tarafından Düzenlenen İdari Ceza Hukuku Sempozyumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009, s. 37. Yazar, bu nedenle, hukuka aykırı olan bir eyleme karşı idari yaptırım ya da cezai yaptırım uygulanması kararının, yalnızca kanun koyucu tarafından ceza politikasına göre belirlenebilmesi kıstasına indirgemiştir. Ancak Mahmutoğlu nun, idari suçlarda korunan hukuksal yararın sadece idari çıkarları ön planda tuttuğunu söyleme imkânının artık kalmadığı görüşüne katılmaktayız. Ibid., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

133 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ Kamu düzeninin ve idari düzenin sağlanmasının, nihayetinde sosyal düzeni de etkileyeceği açıktır. [48] Çünkü devletin yaptığı her faaliyette nihayet sosyal düzenin sağlanması amaçlanır. Ancak İçel, cezai yaptırımlar için, yaptırımlar alanındaki bu en genel anlamda amacın, hedef değil, failin tenkili amacının bir sonucu durumunda olduğu ileri sürülmektedir. [49] Yazar, yaptırımların nihayetinde sosyal düzenin sağlanması amacını gerçekleştirdiğini; ancak, sosyal düzenin sağlanması amacının, ceza yaptırımları için de ilk hedef olarak ele alınamayacağını ileri sürmektedir. [50] Kısaca devlet faaliyetleri hangi özel amacı taşırsa taşısın, nihayetinde düzenin sağlanması amacına hizmet edecektir. Ancak erkler ayrılığı gereği, her erk ayrı amaç ve esaslar çevresinde örgütlendiğinden, idarenin yaptırım uygulamasından beklenilen amaç ile mahkemelerin yaptırım uygulamasından beklenen amaçlar farklıdır. [51] Sonuç olarak, idari yaptırımların kamu düzenini sağlamak ve idari faaliyetleri düzenlemek amacı doğrultusundaki faaliyetlerinin, sosyal düzeni sağlamak genellemesi içinde eritilmesinin, idare hukukunun ve özel olarak da kolluk faaliyetinin kamu düzenini sağlama amacı göz önüne alındığında doğru olmadığı kanısındayız. İdare, tek taraflı işlemlerde bulunmak suretiyle idari düzenin ve kamu hizmetlerinin aksamadan işlemesini sağlar. [52] İdarenin faaliyet alanı ve amacı kanunlarla sınırlandırılmış olduğundan, bu alan dışında idari bir işlem yapılması hukuka aykırı olacaktır. [53] Bu nedenle de, idari yaptırımların amacının ne olduğu sorusu, idari yaptırımların bir idari işlem [54] olduğu temelinden yola çıkılarak cevaplanabilir. İdarenin amacına paralel biçimde, idari yaptırımların da amacı, idari düzenin ve kamu hizmetinin sağlanmasıdır. [55] Bu amaçla, idare [48] Oğurlu, op.cit, s. 5. [49] İçel, op.cit., s. 119 [50] Benzer bir yaklaşım için bknz: İlhan Üzülmez, Ceza Sorumluluğunun Esası ve Cezalandırmanın Amacına Dair Düşünce Hareketleri (Ceza Hukukunda Okullar Mücadelesi), A.Ü.E.H.F.D., 2001 / 1 4, s 259. [51] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000, s. 40. [52] Günday, op.cit., s [53] Ibid. [54] Anayasa Mahkemesi de 1996 yılında verdiği bir kararda idari yaptırımların İdare hukukuna özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı yaptırımlar olduğu belirtilerek idari yaptırımların idari işlem oldukları vurgulanmıştır. AMK , E. 1996/48, K / 41, AMKD, C. 1, S. 33, s [55] Balta, op.cit., s. 203; Şen de, idari ceza hukukunun tanımını yaptığı makalesinde, idari cezaların kamu düzenine aykırı fiilleri hedef tuttuğunun altını çizmiştir. Ancak yazar çalışmasının ilerleyen bölümlerinde sosyal düzen ile kamu düzeni kavramları arasında ayrım gözetmeksizin değerlendirmelerde bulunmuştur. Ersan Şen, İdari Ceza Hukuku, İ.Ü.S.B.F.D., No:8, Temmuz 1994, s ; Günday, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 133

134 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu edilenler, idare alanındaki hukuka başka bir deyimle idari düzene aykırı davranışlarından ötürü [56] idari yaptırımla karşılaşırlar. [57] Ceza yaptırımlarının konusunu ise, hukuka aykırı eylemde bulunan kişinin cezalandırılması yoluyla sosyal düzenin sağlanması oluşturur. Bu özelliği nedeniyle cezai yaptırımlarının cezalandırıcı niteliğinin ön planda olduğu söylenebilir. [58] İdari yaptırımlar ise bir idari işlem olmaları nedeniyle sırf cezalandırma amacı taşımaları mümkün değildir. [59] Diğer bir deyişle, idari yaptırımlar açısından cezalandırmadan çok ihtar ve ikaz niteliği [60] ağırlık kazanır. Bireyler, idare ile girdikleri ilişkilerde, edindikleri sıfata göre ve idarece saptanan belirli eylem ve davranışlar [61] çerçevesinde faaliyetlerde bulunmak zorundadır. Faaliyetleri ile bu sınırların dışına çıkan ve bu nedenle de kurallara aykırı hareket edenlere, idare, idari yaptırım yetkisini kullanmak suretiyle, uymak zorunda oldukları kuralları hatırlatılıp, onları düzen içine davet ederek [62], kamu düzenini ve kamu yararını sağlar. Ceza yaptırımları açısından cezalandırma, ıslah ve tenkil amacının, idari yaptırımlar açısından ise toplum düzeninde yaratılan eksilmenin giderilmesi amacının ağırlık kazanması, hukuka aykırı görülen eylemin isimlendirilmesi noktasında da farklılıkların oluşmasına neden olmuştur. Ceza yaptırımlarına konu olan hukuka aykırı eylemler, suç [63] adı altında toplanırken idari yaptırımlar açısından suç kavramı yerine idari haksız fiiller [64], idari suç [65], kabahat [66], idari yaptırım gerektiren eylemler [67] ya da düzene aykırı eylemler [68] kavramlarının kullanılmasına neden olmaktadır. Yazarlar bu kavramları tercih etmek suretiyle, [56] Balta, op.cit., s [57] Gölcüklü, op.cit., s [58] Oğurlu, op.cit., s. 4. [59] Ali Ulusoy, İdari Ceza Hukuku nun İşlevi ve Hukuk Düzeni İçindeki Yeri, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Tarafından Düzenlenen İdari Ceza Hukuku Sempozyumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009, s.42. [60] İçel, op.cit., s [61] Oğurlu, op.cit., s. 31. [62] Kayıhan İçel / Süheyl Donay, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım, 1. Kitap, Beta Yayınevi, İstanbul, 2006, s. 33. [63] Üzülmez, Ceza Sorumluluğunun, s. 259, Suç kavramı ve suçun unsurları ile ilgili ayrıntılı bilgi için bknz: Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 263, Sevinç Matbaası, Ankara, [64] Öztekin Tosun, Türk Suç Muhakemesi Dersleri, C. I, İstanbul, 1984, s. 24,25 [65] Gölcüklü, op.cit., s [66] Duygun Yarsuvat, Trafik Suçları, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1795, Hukuk Fakültesi Yayınları No:398, Sermet Matbaası, İstanbul, 1972, s.42 [67] Bahri Öztürk, Ceza Hukuk ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara, 1993, s.14 [68] İçel, op.cit., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

135 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ her iki yaptırım türünün konusunu oluşturan hukuka aykırı eylemin farklılığına dikkat çekmek istemektedir. [69] Bu farklı terminolojik tercihlerin temelinde her iki alana ait hukuka aykırı eylemin, yaptırımlar ile desteklenmesinden beklenen amacında farklılığına vurgu yapmak bulunur. Çünkü suç ile karşılanan cezadır ve cezalandırmada ızdırap ve acı verilmesi cezaların baskın karakteridir. [70] Ancak idari yaptırımlar, suç ile değil, idare hukuku çerçevesinde kalmak suretiyle ve idari faaliyetlerin yürütülmesi açısından tehlike yaratan ya da zarar oluşturması muhtemel eylemler hakkında konulan kural, emir ve yasaklara uyulmasını sağlamakla ilgilenir. [71] Konunun diğer bir yanı da hukuka aykırı eylemin hem idari düzeni ve kamu düzenini hem de ceza hukukunun konusuna giren değerleri etkilemesi durumu ile ilgilidir. Örneğin kamu görevlisinin hukuka aykırı eylemi (örneğin rüşvet alması) sonucunda, hem ceza yaptırımlarının konusuna hem de idari yaptırımların konusuna girecek şekilde, iki farklı menfaat zarar görebilecektir. Bu halde, kişiye hem idari düzeni bozması nedeniyle, hem de idarenin faaliyet alanı dışındaki sosyal düzeni bozması nedeniyle iki yaptırım uygulanabilmektedir. B. İdari Yaptırımların Ceza Hukuku ve İdare Hukuku İlişkisi 1. İdari Yaptırımların Hukuksal Niteliği İdare tarafından idare hukuku usulleri izlenerek verilen yaptırımlara idari yaptırım denir. Buna göre idari yaptırımın baskın kimliği onun bir idari işlem olmasıdır. Dolayısıyla, idari yaptırımların hukuki rejiminin belirlenmesinde idari işlem kimliğinin göz önünde tutulması gerekmektedir. [72] Ancak, idari yaptırımların uygulandığı kişi üzerinde cezalandırıcı sonuçlarının bulunması ve [69] Hafızoğulları nın suç ve idari suç arasında fark olmadığına ilişkin görüşüne katılmamakla birlikte idari cezalar ve cezalar arasında mahiyet farkı gözetmeyen görüşlerle ilgili olarak getirdiği : Ceza ile idari ceza arasında bir mahiyet farkı görmeyen düşünceler idari ceza ve ceza hukuku gerçeğini açıklamada yetersizdir. Bunlar idari ceza ve ceza hukukunu sonunda gerçek anlamda ceza ve ceza hukukuna indirgediklerinden hukukun bugün elde etmiş olduğu zenginliği gidermektedirler eleştirisine katılmaktayız. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu, US-A Yayıncılık, Ankara, 1996, s [70] Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.: Nur Centel, Cezanın Amacı ve Belirlenmesi, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce ye Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir, 2001, s [71] Yaptırıma temel olan hukuka aykırı davranış yalnızca kolluk işleri sınırı içinde ve uygulanan yaptırım ise idari nitelikte bulunduğundan yasanın böyle bir yaptırımın idarece uygulanmasını öngörmüş olması yargı yetkisinin kullanılması olarak nitelendirilemez ( ) idari bir yasağa aykırı davranan kişiye karşı idari bir yaptırım uygulanmasıdır. AMK E.1969/46, K.1970/2, A.M.K. D., S. 8, s [72] Turgut Tan, İdari Yaptırımlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ndeki Güvenceler, Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 135

136 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu ceza hukukunun çok uzun yıllar içinde yerleşmiş ilkelerinin genel olarak kamu hukukunda, özellikle de yaptırımlar üzerinde etkileri, idari yaptırımların ceza hukukuna egemen ilkeleri ile ilişkisini tartışmasız kılmaktadır. Diğer yandan idari yaptırımlar gerektiren eylemlerin bir kısmının, daha önce ceza kanununda düzenlenmesi, suç olmaktan çıkarma eğilimi çerçevesinde ceza kanunlarından çıkarılarak, münferit düzenlemelerle idari yaptırımlara konu yapılması da, bu eylemler üzerinde ceza hukukunun ilkeleri etkilerinin devam edip etmediğine dair soruların da yanıtlanmasını gerektirir. [73] İdari yaptırımların sadece idare hukukunun konusuna girmediği, aynı zamanda ceza hukuku [74] ilkeleri ile de ilişkili kabul edilmesi gerektiğini belirtmek oldukça önemlidir. [75] Bu nedenle idari yaptırımların hem ceza hukuku ilkeleri ile olan ilişkisinin hem de bir idari işlem olmasından kaynaklanan özelliklerinin ele alınması gerekir. [76] a. Ceza Hukukuna Egemen İlkeler Açısından İdari Yaptırımların Özellikleri aa. Kanunilik ilkesi Çağdaş hukuk devletlerinde, cezalandırma sisteminden iktidarın keyfi uygulamalarının engellenmesi ve yönetilenler açısından öngörülebilir bir düzeni sağlaması beklenir. Bu amaçla da, hukuk devletlerinde kanunilik ilkesi büyük bir öneme sahiptir. [77] Ceza hukukunun kişi hak ve hürriyetleri üzerinde en fazla etkisi olan hukuk disiplini [78] olması, kanunilik ilkesinin ceza hukuku açısından ön plana çıkmasına neden olmuştur. Ceza Hukukunda kanunilik ilkesi, suç olarak kabul edilen eylemlerin ve bu eylemlere karşı uygulanacak cezaların kanunla düzenlenmesi [73] Köksal Bayraktar, Ceza Hukukunda Suç Olmaktan Çıkarma Akımı, İHFM, C. L, S. 1 4, 1984, s. 198, 200. [74] Ulusoy, İdari cezalarda uygulanacak çekirdek ceza hukuku güvenceleri başlığı altında, soruşturma yapılması ve savunma alınması, suç ve cezaların geriye yürütülememesi, lehe kanunun uygulanması, suç ve cezaların kanuniliği, şüpheden sanık yararlanır, non bis in idem, şahsilik, ölçülülük ve belirlilik ilkelerini ayrıntılı biçimde incelemiştir. Ali Ulusoy, İdari Yaptırımlar, XII Levha Yayıncılık, Kasım 2013, İstanbul, s [75] Şen, op.cit., s. 202; Tuğrul Katoğlu, Ceza Kanunlarının Zaman Bakımından Uygulanması, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008, s [76] Karabulut idari yaptırımların özelliklerini, idari yaptırımlara egemen, usule ve esas ilişkin ilkeler başlıkları altında incelemiştir. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bknz: Mustafa Karabulut, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, Turhan Kitabevi, Ankara, [77] Sulhi Dönmezer/ Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, İstanbul, 1987, s. 17 [78] İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

137 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ anlamına gelen, suç ve cezaların kanuniliği ilkesi olarak da anılır. [79] Buna göre, suç ve cezalar kanun düzeyinde ve açıkça düzenlenmeli; kişi, hukuka aykırı eyleminden dolayı yalnızca eylemin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan cezalardan sorumlu olmalıdır. [80] Kanunilik İlkesi, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinde [81] yer bulmuş; Türkiye açısından da 1982 Anayasasının Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar başlıklı 38. maddesi ile anayasal korumaya alınmıştır. Ayrıca söz konusu ilke, Türk Ceza Kanunu nun 2. maddesinde de açıkça düzenlenmiştir. Kanunilik ilkesinin ceza hukuku ve idari yaptırımlar açısından ne tür farklılıklar içerdiğinin belirlenmesi, ilkenin idari yaptırımlar açısından anlamının daha açık olarak tespit edilebilmesini sağlayacaktır. [82] Bu nedenle de suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin dayanağını oluşturduğunu kabul edilen kanunla düzenlenme, kıyas yasağı ve son olarak da geçmişe yürümezlik ilkesi [83] nin idari yaptırımlara nasıl yansıdığının tespit edilmesi gerekir. aaa. Kanunla düzenlenme ilkesi Kanunla düzenleme ilkesi, suç ve cezaların yalnızca kanunda, açıkça ve tek tek sayılarak düzenlenmesi zorunluluğudur. İlkenin idari yaptırımlar üzerindeki etkisi ise tartışmalıdır. Bu konudaki görüşler üç başlık altında ele alınabilir. Bir görüşe göre, idareye tanınan geniş takdir yetkisi, hukuka aykırı eylemi ve idari yaptırımın seçilmesi hususunu da kapsamaktadır ve ilke, idari yaptırımlar açısından geçerli olmamaktadır. [84] İkinci görüş, idari yaptırımların ilkeye ceza [79] Çağlayan, op.cit., s. 37. [80] Ibid. [81] Bu sözleşmeye Türkiye tarih ve 6366 sayılı Kanun ile katılmış; 19 Mart 1954 tarih ve 8862 sayılı Resmi Gazetede yayınlamıştır. Sözleşme, kanunilik ilkesini hiç kimse işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç sayılmayan bir fiil ve ihmalden dolayı mahkûm edilemez biçiminde düzenlenmiştir. Bu sözleşmenin hukukumuz açısından anlamı, tarih ve 5170 sayılı Kanun ile Anayasanın 90. md. sinin son fıkrasına eklenen cümle ile daha belirgin hale gelmiştir. Bu değişiklikle sözleşme iç hukukun bir parçası olmuş, kanunlar gibi fakat kanunlardan öncelikli bir konuma ulaşmıştır. [82] Bu noktada belirtilmesi gerektiğini düşündüğümüz bir husus da, her ne kadar kanunilik ilkesinin idari yaptırımlar alanındaki farklılıklarının tespit edileceği belirtilmiş olsa da, doktrinde kabul gören görüşe göre, kanunilik ilkesinin ve bu ilkenin zorunlu sonuçlarının kabahatler bakımından da dikkate alınması gerekir. Sonuç olarak burada kastedilenin, kanunilik ilkesinin idari yaptırımlar alanına yansımasının incelenmesidir. Katoğlu, Ceza Kanunlarında...,op.cit., s [83] Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınları, 9. Baskı, Ankara, 2007, s. 41. Benzer bir ayrım için bkz.: Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2001, s. 20. [84] Gölcüklü, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 137

138 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu yaptırımların tabi olduğu katılıkta tabi olmaması gerektiğini; [85] son görüş ise ilkenin idari yaptırımlar açısından da katı biçimde uygulanması gerektiğini [86] savunur. Kanunilik ilkesinin idari yaptırımlar açısından da katı uygulanması gerektiğini savunan Şen, düzenlemelerin açık ve seçik olması ve kanunilik prensibinin gereklerine uygun düşmesi gerektiğini belirtmiştir. [87] Anayasa Mahkemesi de verdiği bir kararında; İdare, kendiliğinden suç yaratamaz.(..) Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi uyarınca bir hukuk devletinde, ceza yaptırımına bağlanan her eylemin tanımı yapılmalı, suçlar kesin biçimde ortaya konulmalıdır. Anılan ilkenin özü, yasanın ne tür eylemleri yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirtmesi ve buna göre cezasının da yasayla saptanmasıdır [88] diyerek idari yaptırımların kanunla ve açıkça düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu görüşün idari yaptırımlar açısından uygun olmadığını savunan yazarlar ise, yasama faaliyetinin usulleri dikkate alındığında, gelişen ve değişen sosyal ilişkilerinin tamamı hakkında ayrıntılı kanun yapılmasının mümkün görünmediğine dikkat çekmişler ve kanunun tekelciliği ilkesinin katı uygulamasının idari yaptırımlar açısından uygun olamayacağını ileri sürmüşlerdir. [89] Diğer yandan, idari yaptırımlara konu olan eylemlerin ve yaptırımların, ceza hukuku anlamında suç ve ceza olmamaları nedeniyle de, ilkenin ceza hukukundaki gibi katı uygulanmasının zorunlu olmadığı da ileri sürülmüştür. [90] Anayasa Mahkemesi de, idari yaptırımlar açısından yasa ile sınırlı tuttuğu alanı, 1996 yılındaki kararında geliştirmiş ve idari yaptırımların yasayla ya da onun açıkça verdiği yetkiye dayanarak [91], idare tarafından belirlenebileceğine [85] Özay, op.cit.,s. 96, Soyaslan, op.cit., s [86] Mahmutoğlu, op.cit. s [87] Şen, op.cit., s Benzer görüşler için bkz. : Duygun Yarsuvat, Yürütme Organının Koyduğu Kaidelerle Suç İhdası ve 1961 Anayasası, İ.Ü.H.F.M., C. XXIX, 1963, s ; Sahir Erman, Ticari Ceza Hukuku Genel Kısım, İstanbul, 1976, s. 19. [88] AMK, , E. 1987/16, K. 1988/8, R.G , [89] Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kuramlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, 1980, s ; Soyaslan,, op.cit., s. 226.; İçel / Donay, s. 112, dpnt: 126. [90] Tan, ilkenin idari yaptırımlar açısından katı biçimde uygulanmadığı veya uygulanamayacağı gerçektir demektedir. Turgut Tan, İdari Yaptırımlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ndeki Güvenceler, Hukuk Kurultayı Ocak 2004, 2. Kitap, İnsan Hakları, Ankara Barosu Yayını, Ankara, s. 104.; Selçuk da, yasallık ilkesi bu suçlarda mutlak değildir, belirsizdir demektedir. Bkz.: Sami Selçuk, Yorum, Çevre Kanununun Uygulanması, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Ocak, 1987, s. 134 [91] AMK , E. 1996/48, K. 1996/41, AMKD, C. 1, S. 33, s.181. Aksi yöndeki bir kararında ise : Her ne kadar yürütme organının kanunla verilen yetkiye dayanarak tüzük ve yönetmeliklerle suç ihdas edebilmesini delagation nazariyesiyle izah ederek yasama organının verdiği yetki ve vekâletle yürütme organının bazı fiilleri suç haline koyabilmesinin kanunsuz suç olmaz prensibini ihlâl etmeyeceği bazı hukukçular tarafından ileri sürülmüş ise de bugünkü Anayasa mızın 4, 5, 11, 33, 107 ve 113 üncü maddelerinde yer almış olan hükümler karşısında bu izah tarzının değerini muhafaza 138 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

139 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ hükmetmiştir. Sonuç olarak, Mahkemece yasa ile yetki verilmesi durumunun tanınması ile idarenin yaptırımlara ilişkin düzenleme yapabileceği alan ve takdir hakkı genişlemiştir. Bu nedenle de kanunilik ilkesinin yumuşatıldığı kabul edilebilir. İdari yaptırımların kanuna ya da kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanması gerektiği hususundaki görüşlerden ayrılan yazarlar da bulunmaktadır. Örneğin Balta, idari yaptırımlarla ilgili olarak, genel cezadan farklı olarak idari cezaların hepsi de bir kanuna dayanmak gerekmez. Bunların hukuksal dayanakları konusuna göre değişir; bunlar arasında kanuna dayanması gerekenler bulunduğu gibi düzenleyici işlemlerin yeterli olduğu hallerde vardır [92] demektedir. Bu görüşe göre, idari yaptırımların kanunla ya da kanunun verdiği yetkiyle değil yalnızca düzenleyici işlemlere konu olmasının ilkeye aykırı yanı bulunmamaktadır. Ancak Yüksek Mahkeme bu görüşe karşı çıkmış, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi [93] bulunmadığına hükmetmiştir. İdari yaptırımların da eğitim, çalışma, mülkiyet gibi haklara sınırlamalar getirebildiği göz önüne alınacak olursa, [94] idarenin kanunla hiç düzenlenmemiş bir alanda idari yaptırıma karar vermesi mümkün değildir. Bu noktada belirtilmesi gereken bir husus da, Anayasa nın 38. maddesine göre, idari yaptırımların kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuramayacağıdır. [95] Sonuç olarak hürriyeti kısıtlama dışında, haklar üzerinde etkiler doğurabilen idari yaptırımların, tüm ayrıntıları ile kanunla ya da kanunun verdiği bir yetkiye dayanması şartı ile düzenleyici işlemlerle konu olabilmesi gerekir. Son olarak, idareye verilecek bu yetkinin sınırlarının ne olduğu sorusu da cevaplanmalıdır. Anayasa Mahkemesi idari yaptırımlarla ilgili olarak düzenleyici işlemlere bırakılabilecek alanı, uzmanlık gerektiren veya idare tekniğine ilişkin ayrıntılar olarak belirlemiştir. Yüksek Mahkeme kararında; Yasakoyucu tarafından suç oluşturan eylemin ve suçun unsurlarının saptanmasından, cezasının da yasada açıkça belirlenmesinden sonra uygulamaya yönelik olarak, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin ayrıntıların belirlenebilmesi için yürütme organına yetki verilmesi, düzenleyici işlemlerle suç ve ceza oluşturma anlamına gelmeyeceğinden ettiğini kabul etmek mümkün olmadığına hükmetmiştir. AMK , E.1962/198, K.1962/111, R.G /11316 [92] Balta, op.cit., s [93] AMK, , E. 2003/70, K. 2005/14, ( ) Duran da çalışmasında benzer bir görüşü dile getirmiş ve idareye verilen yetkilerin hak ve ödevlerle ilgili olması halinde genel ya da özel kanunla düzenlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Lütfi Duran, İdare Alanının Düzenlenmesinden Teşrii ve Tanzimi Tasarrufların Sınırları, İ.Ü.H.F.M., C. XXX, S.3 4, 1964, s [94] Oğurlu, op.cit., s. 60. [95] Gözler, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 139

140 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu suç ve cezada yasallık ilkesine aykırılık oluşturmayacaktır [96] demektedir. Başka bir kararında da Yüksek Mahkeme, Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlenmesine bırakmaması gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırı çizmeden yürütmeye düzenleme yetkisi veren kuralın [97] Anayasa ya aykırı düşeceğini belirtmiştir. Sonuç olarak, kanunla düzenlenme ilkesinin, idari yaptırımlar açısından ceza yaptırımlarında uygulandığı şekliyle katı uygulama bulmayacağı kanısındayız. Buna göre, kanuna dayanma zorunluluğu idari yaptırımlar için de geçerli olmakla birlikte, kanunun yetki verdiği ve çerçevesini çizdiği hususlarda hukuka aykırı eylem ile ilgili teknik ayrıntıların düzenleyici işlemlerle yapılması mümkün olmalıdır. aab. Kıyas Yasağı Kıyas, kanun tarafından düzenlenememiş bir eyleme karşı, kanunda yer alan başka bir eylem için öngörülen hükmün uygulanmasıdır. [98] Diğer bir deyişle kanunda yer alan bir norma dayanılarak, kanunda düzenlenmeyen yeni bir normun yaratılmasıdır. [99] Kıyas yasağı ile kastedilen ise, bir eylemin kanunda yazılı suç tiplerinden herhangi birine uymaması halinde suç olarak kabul edilememesi ve cezalandırma yapılamamasıdır. [100] Kişinin hukuki güvenliğinin sağlanması açısından ilke özellikle ceza hukuku açısından önem arz eder. [101] Bu nedenle de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 2. maddesinin 3. fıkrasında Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz şeklinde açıkça düzenlenmiştir. [96] AMK , E. 2004/84, K.2004/124, R.G , [97] AMK , E.1993/42, K.1994/72, ( ) Buna göre kanun ile verilen söz konusu yetkinin suçun tanımını doğrudan belirleyen bir yetki olmaması gerekir. AMK , E. 2001/143, K. 2004/11, ( ) [98] Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s [99] İzzet Özgenç / Cumhur Şahin, Uygulamalı Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001, s. 26. [100] Toroslu, op.cit., s. 61. [101] Oğurlu, op.cit., s. 64. Özel hukuk açısından ise, Medeni Kanunun 1. maddesi gereği kanunda yer alan boşlukların kıyas yolu ile doldurulmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır. 140 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

141 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ Danıştay, ilkenin anlamını ve önemini 1998 tarihli kararında kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir gereği olarak yasanın açıkça düzenleme yapmadığı bir konuda başka ceza hükümlerinin kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı [102] şeklinde belirtmiştir. Bu karara göre, hangi eylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne tür ve oranda ceza verileceğini saptama, yasama organının yetkisindedir [103] ve uygulayıcıların yasama organının iradesinin yerine geçerek suç ve ceza yaratması mümkün değildir. İdari yaptırımlar açısından Danıştay, İdari cezalar için de geçerli olan cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki ceza hukuku ilkesi gereğince, varsayım ya da kıyas yoluyla ceza uygulanması olanağı bulunmadığını [104] vurgulamıştır. Sonuç olarak, öngörülebilir bir yönetim anlayışı içinde, kişi hak ve özgürlüklerinin kullanılabilmesi için idari yaptırımlar açısından da kıyas yasağının kabulü gerekmektedir. aac. Geriye Yürümezlik İlkesi Kişi hak ve hürriyetlerinin güvenliğini sağlayan kanunilik ilkesinin bir gereği de, işlendiği zaman yürürlükte olan kanuna göre suç kabul edilmeyen bir eylemin daha sonra çıkarılan bir kanunla geriye doğru geçerli olacak şekilde suç sayılmasını ve suçun cezasını sonradan çıkan kanuna göre ağırlaştırılabilmesini engelleyen geriye yürümezlik ilkesidir. [105] İlkenin uygulamasında, geriye yürümezlik vasfının ancak aleyhte olan hükümler için olduğu kabul edilmektedir. Diğer bir deyişle, eylem gerçekleştikten sonra yürürlüğe giren ve o suça karşılık gelen cezayı ağırlaştıran hükümlerin geriye yürümesi mümkün değildir. Ancak eylem gerçekleştikten sonra yürürlüğe giren kanun cezayı hafifletici nitelikte ise geriye yürütülebilir. Bu yolla sanığın korunması amaçlanır. Sonuç olarak, geriye yürümezlik ilkesine göre, eylemin [102] D. 1. D, gün, E.1998/335, K.1998/357, D.D., S. 100, s Buna karşın Sağlam özellikle disiplin suçları konusunda Danıştay ın kıyas yasağını idari yaptırımlar açısından yumuşatma eğiliminde olduğu; bununda nedeninin torba hüküm olarak anılan maddelerin bulunduğu da iddia etmiştir. Mehmet Sağlam, Disiplin Suç ve Cezalarına İlişkin Esaslar ve Uygulaması, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı İdare Hukuku Bilim Dalı, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Konya, 2003, s. 50. Ancak biz bu görüşe katılmamaktayız. Torba hüküm olarak anılan hükümlerin, uygulayıcılar tarafından hukuka aykırı eylem ve yaptırım yaratmak için kullanabilecekleri bir araç olarak ele almak, hukuki güvenliğe temelden zarar verecek ve keyfi uygulamalara yol açabilecektir. [103] AMK , E.1995/40, K.1995/38, ( ) [104] D. 4. D, , E.06 / 2998, K.06 / ( ) [105] İçel / Donay, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 141

142 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu gerçekleşme tarihinden önce yürürlükte bulan kanuna göre ceza daha ağır nitelikte ise geriye yürümezlik ilkesi uygulanmayacaktır. [106] Danıştay 8. Dairesi 2006 yılında verdiği kararda da; Hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi içi kural olarak yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanır. Yasalar geçmişe yürümezlik prensibi uyarınca yürürlüğe girdiği tarihten sonraki hukuki olaylara yönelik hüküm ve sonuç doğurmaktadır. Adaletin sağlanması, temel hakların korunması gibi bazı durumlardan kaynaklanan zorunluluk hali hariç yasaların geçmişe yürümesi söz konusu değildir [107] demek suretiyle, sonraki yasanın kişinin lehine olması durumu kastedilerek, adaletin sağlanması halinde de ilkenin kapsamında ele alınması gerektiği vurgulamıştır. [108] İdari yaptırımlar açısından da doktrinde genel kabul gören görüş, eylem sonrasında yürürlüğe giren aleyhteki hükümlerin geçmişe yürümeyeceğinin, lehe olan hükümlerin ise geçmişe uygulanabileceğinin kabul edilmesi yönündedir. [109] Akıllıoğlu, idari yaptırımlar açısından bu ilkenin, bireylere tanınmış ek güvenceler kapsamında ele alınması gerektiğini belirtirken [110] ; Gözübüyük/ Tan, geriye yürümezlik ilkesinin, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi nin üye ülkelere yönelik tavsiye kararında, [111] hem de Fransız Anayasa Konseyi nin idari yaptırımlar hakkında kabul ettiği esasa ilişkin ilkeleri arasında yer aldığını vurgulamıştır. [112] ab. Şahsilik ilkesi Kişi hak ve özgürlüklerinin korunması açısından kanunilik ilkesi kadar önem arz eden bir diğer ilke de şahsilik ilkesidir. İlkenin en geniş anlamdaki amacı kişinin gerçekleşmesinde hiçbir nedensel katkıda bulunmadığı, tamamen [106] Özgenç, op.cit., s ; Bu özelliği nedeniyle de ilkeye aleyhte yasanın geriye etkili olmaması ilkesi de denilmektedir. Bkz.: Nur Centel / Hamide Zafer / Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Basım, İstanbul, 2006, s Ceza Kanunu nun Zaman Bakımından Uygulama başlıklı 7. maddesi, ilkeye açıkça yer vermiştir. [107] D. 8. D, , 2006/3165, 2005/ ( ) [108] Benzer nitelikteki bir karar için bkz.: D.6. D, , E.1985/784, K. 1985/ 1254, D.D., S , s [109] Oğurlu, op.cit., s ; Kemal Gözler, İdare Hukuku, C. II, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2003, s., 549. [110] Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları ve Yönetim Hukuku: Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşmasında Avrupa İnsan hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü, akillioglu-insan.htm, ( ) [111] Fiilin gerçekleştiği sırada hafif yaptırım uygulanacak iken, sonradan ağırlaştırılmış olan yaptırım uygulanmaz. Sonradan yürürlüğe giren lehe olan yaptırım uygulanır. A.Şeref Gözübüyük / Turgut Tan, İdare Hukuku Genel Esaslar, C. I, 4. Baskı Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s [112] Ibid., Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

143 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ başkaları tarafından gerçekleştirilen [113] bir eylemden dolayı sorumlu tutulamamasını; yani, kanunun öngördüğü cezadan sadece suçun failinin etkileneceği bir cezalandırma sistemini sağlanmaktır. [114] Ceza yaptırımları açısından, suç ve cezanın şahsiliği ilkesi olarak da anılan ilke, Anayasa nın 38. maddesinde Ceza sorumluluğu şahsîdir şekliyle yer almış; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 20.maddesinde de bu ilke düzenlenmiştir. Hukukumuz açısından Anayasa nın 38. maddesi ve Türk Ceza Kanunu nun 20. maddesi nedeniyle tüzel kişilerin ceza sorumluluklarının olmadığı kabul edilmektedir. [115] Her ne kadar, Anayasa Mahkemesi tarihli kararında [116] tüzel kişilerin ceza sorumluluklarının kabul edilmesinin anayasal bir aykırılık taşımayacağını belirtilmiş olsa da; doktrindeki pek çok görüş [117], farklı gerekçelerle de olsa da, ceza hukukunun bireyin iradi davranışını ön planda tutan yapısı [118] ve Anayasa nın 38. maddesi karşısında tüzel kişilerin ceza hukuku açısından sorumluluğunun kabul edilemeyeceğini belirtmektedirler. [119] İdari yaptırımların tüzel kişilere uygulanması açısından ise, Anayasa nın 38.maddesi ve TCK nun 20. maddesi yalnızca ceza sorumluluğundan bahsettikleri için, engel bulunmamaktadır. Bu nedenle özellikle tüzel kişiler açısından idari para cezası öngören düzenlemelerin sayısı fazladır. [120] Sonuç olarak, şahsilik ilkesinin idari yaptırımlar açısından kısmen geçerli olduğu ve fakat tüzel kişiler açısından idari yaptırım uygulanabilmesinin [113] Toroslu, op.cit., s.171. [114] Dönmezer/ Erman, op.cit., s. 552; Centel / Zafer/ Çakmut, op.cit., s [115] Şen, tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmemesinin çevrenin korunması açısından olumsuz etkilerine dikkat çekmiştir. Bknz:.Şen, op.cit., s [116] Öğretide ve uygulamada cezaların, tüzelkişilerin temsilcileri olan gerçek kişilere verilebileceği yolundaki yerleşik görüşün, gelişmeler karşısında çağdaş anlayışa uymadığı ve tüzelkişilere yapılarına uygun olmayan hürriyeti bağlayıcı cezalar türünde cezalar değil, ancak, kapatma, geçici süreyle çalışma yasağı ya da para cezası gibi, cezalar verilebileceği, kabul edilmektedir. Anayasa Mahkemesi nin günlü, E.1963/104, K. 1964/49 sayılı ve günlü, E.1988/15, K. 1989/9 sayılı kararlarında da tüzelkişilere yapılarına uygun ceza verilmesinin Anayasa ya aykırılık oluşturmayacağı benimsenmiştir AMK , E. 1991/2, K. 1991/ 30, AMKD, C. 1, S. 28, Ankara, s.103 vd. [117] Duygun Yarsuvat, Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu, Prof. Dr. Sahir Erman a Armağan, İstanbul, 1999, s ; Kayıhan İçel / İzzet Özgenç / Adem Sözüer / Fatih S. Mahmutoğlu / Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, İstanbul, 1999, s. 69; Dönmezer / Erman, op.cit, s. 403 vd. [118] Zeynel T. Kangal, Yeni Türk Ceza Hukuku nda Tüzel Kişiler, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.7, Temmuz 2006, s. 86. [119] Muharrem Özen, Türk Ceza Kanunu Tasarısının Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerine Bir Bakış, A.Ü.H.F.D., C. 52, S. 1, 2003, s ; Fransız Hukukunda tüzel kişilerin ceza sorumluluğu ile ilgili olarak bkz. : Jean Pradel, Fransız Hukukunda Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu İle İlgili Bazı Sorunlar, (Çev.) Zeynel T. Kangal, Adalet Yüksekokulu 20. Yıl Armağanı, İstanbul, 2001, s [120] Gözübüyük / Tan, op.cit, C. I, s. 762; Gözler, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 143

144 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu mümkün olması nedeniyle, ceza hukukundan farklı bir görünüm arzettiği belirtilebilir. ac. Ölçülülük İlkesi Ölçülülük ilkesi, hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında belirli bir oranın olması anlamına gelen orantılılık [121] ve alınan tedbir ile amaca yaklaşılabilmesi anlamına gelen elverişlilik [122] unsurlarından oluşmaktadır. [123] Bu özellikleri nedeniyle, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında hak ve özgürlükler lehine koruma sağlayan evrensel bir ilke olarak kabul edilir. [124] Temel hak ve özgürlüklerde yapılan sınırlamalar konusunda öncelikli olarak yasama organının, kişi hürriyetlerini sınırlayıcı nitelikte kararlar verebilmesi açısından yargı organının ve kamu düzeninin sağlanması konusunda görevli ve yetkili olması nedeniyle idarenin faaliyetlerinde ölçülülük ilkesine uyması gerekir. [125] Diğer bir deyişle, ölçülülük ilkesi, yasama organının koruması hedeflenen değer için elverişli ve amaç ile araç arasında orantılı [126] yaptırımı belirlediği; idarenin, hukuka aykırı eylemin ağırlığını ve olayın sübjektif durumunu göz önüne alarak kanunda düzenlenen yaptırımlardan en uygun yaptırımı takdir ettiği [127] noktada söz konusu olmaktadır. [121] Tan, İdari Yaptırımlar, s. 105; Danıştay 12. Dairesi 2006 yılında verdiği kararında da, Orantılılığın bir yandan kanunda suç tipi olarak belirlenmiş olan eylem ile buna karşılık verilecek ceza arasında adil bir dengenin olması, benzer hukuksal değerleri korumaya yönelik suçlar için öngörülen cezalar arasında mantıklı bir dengenin olması, diğer yandan ise hukuksal değerlerin hiyerarşik özelliğinin zorunlu bir sonucu olarak farklı hukuksal değerleri koruyan suçlar için öngörülen cezalar arasında bir dengenin olması şeklinde sonuçları bulunmaktadır demektedir. D.12. D, , E.2003 / 3174, K.2006 / 6690, [122] Yüksel Metin, Ölçülülük İlkesi: Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 26. [123] Oğurlu, op.cit., s [124] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Birliği ve Birleşmiş Milletler ve Siyasi Haklar Sözleşmesi çerçevesinde tanınan ve uygulanan ilke, 1982 Anayasası nın 13. maddesinde ( tarih ve 4708 sayılı Kanunun 2. maddesi ile yapılan değişiklik ile) yer verilmek suretiyle anayasal olarak korumaya alınmıştır. Bu hüküm ile ölçülülük ilkesi, hakkın özüne dokunmama ve demokratik bir toplum gereklerine aykırı olmama şeklinde düzenlenmiştir. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. : Zühtü Arslan, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması: Anayasa nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler, A.Y.D., C. 19, Ankara, 2002, s Ayrıca bkz. : Bakır Çağlar, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi, A.Y.D., C. 7, Ankara, 1990, s. 99. AMK , E.2001/309, K. 2002/91, R.G , 25314; AMK , E.2003/40, K.2007/96, R.G , [125] Bülent Tanör, Türkiye nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayıncılık, İstanbul, 1994, s [126] Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, 1. Baskı, İstanbul, 1997, s. 55. [127] Metin, op.cit., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

145 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ İdare hukukunda idarenin eylem ve işlemleri ile bunların amaçları arasında bir dengenin bulunması anlamına gelen ilkeye, özellikle kolluk ve idari yaptırımlar alanında başvurulmaktadır. [128] İdari yaptırımlar açısından ölçülülük ilkesi ise, idarenin kanunda düzenlenen yaptırımları, eylemin ağırlığı oranında uygulamasıdır. Ancak idarenin bu oranı belirlerken uyması gereken bazı sınırlar bulunmaktadır. İdare, ölçülülük ilkesini uygularken kanunilik ilkesinin sınırları içinde kalmalıdır. Bu nedenle de, Danıştay 5. Dairesi nin 1971 yılında verdiği, yasalarda suç sayılan eylemlerin karşılığı cezalar gösterilmemişse, suç ile ceza arasında bulunması gereken denge ve makul oranın göz önünde bulundurulması gerekir [129] yönündeki kararının isabetli olmadığı kanısındayız. Danıştay bu kararıyla, hukuka aykırı eylemle orantılı ve fakat kanunilik ilkesine aykırı olarak idarenin takdir hakkını kullanabileceği yönünde bir karar vermiştir. Bu kararda, idarenin, hukuki güvenlik ve hukuk devleti ile bağdaşmayan bir yetkiyi kullanması hukuka aykırı bulunmamıştır. [130] Diğer yandan idarenin ölçülülük ilkesini uygularken, kişinin ve durumun şartlarını da göz önüne alması gerektiği de ileri sürülmüştür. [131] Ancak bu noktada adalet [132] ve hakkaniyet duygularına [133] zarar vermeyecek şekilde bir uygulama zorunludur. Oğurlu, sübjektif ve farklı uygulamalara neden olacak şekilde kişilerin ödeme gücünün değil, tehlike ile yaptırım arasındaki oranın dikkate alınması gerektiğini savunmaktadır. [134] Buna karşın bazı durumlarda kişinin sübjektif durumunun göz önüne alınmaması da adaletsizliklere neden olabilmektedir. Örneğin büyük bir işletme ile küçük bir işletmeye aynı miktarda idari para cezası uygulanması küçük işletme açısından ödeme gücünün aşılması hallerinde zorluğa neden olabilecekken, büyük bir işletme için aynı miktardaki bir para cezası caydırıcı olmayacaktır. [135] Buna göre, idare takdir hakkını kullanırken, kanunun belirlediği sınırlar [128] Yücel Oğurlu, AİHM Kararları ve Türk İdare Hukukunda Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Bir Yargısal Denetim Ölçütü Olarak Ölçülülük İlkesi, Turhan Tufan Yüce ye Armağan, İzmir, 2001, s [129] D. 5. D, , E.1968/5769, K.1971/220, A.İ. D., C. 4, S. 1, 1971, s. 25. [130] Ölçülülük ilkesinin hukuk devleti ilkesinden kaynaklandığı ile ilgili olarak bkz.: Christian Rumpf, Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi ve Niteliği, A.Y.D., C. 10, Ankara, 1993, s [131] Oğurlu, Ölçülülük, op.cit., s. 93. [132] Bahtiyar Akyılmaz, İyi Yönetim ve Avrupa İyi Yönetim Yasası, G.Ü.H.F.D., C. VII, Haziran Aralık 2003, Ankara, s [133] AMK , E. 1995/40, K. 1995/38, ( ) [134] Oğurlu, Ölçülülük, op.cit., s. 93. [135] : Oğurlu, İdari Yaptırımlar, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 145

146 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu çerçevesinde, kişinin ve durumun sübjektif şartlarını dikkate alırsa ölçülülük ilkesine uymuş olacaktır. ad. Cezaların Bireyselleştirilmesi İlkesi Cezaların bireyselleştirilmesi, suçlunun kişiliği, sosyal yaşamı, geçmişi ile diğer suçlulardan ayrılan özelliklerinin belirlenmesi ve belirlenen bu özellikler ışığında suçlunun ileride yeniden suç işlemesi ihtimalini azaltacak, tenkil edici önlemlerin ne olduğunun hâkim tarafından tespit edilip cezalandırma faaliyetini yerine getirilmesidir. [136] Kısaca cezaların bireyselleştirilmesi ilkesi, hâkimin kanunilik ilkesi çerçevesinde [137] failin kişiliğine en uygun cezayı takdir etmesidir. [138] Bu yolla cezaların suçlunun kişiliğine ve suça uydurulması suretiyle insancıl ve dengeli gerçekleştirilmesi [139] sağlanacaktır. İdari yaptırımlar açısından kullanılan takdir yetkisi, kimi zaman hukuka aykırı eylemi gerçekleştirenin kişiliğinin ve olayın sübjektif niteliğinin de göz önüne alınmasını gerektirebilir. Ancak, ceza yaptırımlarının bireyselleştirilmesi ile ilgili TCK nin 61. maddesinin açık hükmüne benzer bir hükmün, idari yaptırımlar açısından bulunmadığı dikkate alınacak olursa; idarenin cezanın bireyselleştirilmesi amacıyla kullandığı takdir yetkisinin, hukuka aykırı eylem neticesinde ortaya çıkan zararın veya tehlikenin ağırlığını hafifletici ve kanunen idareye tanınmış takdir yetkisini aşar nitelikte olmaması gerekmektedir. Bu nedenle idari yaptırımların takdirinde, öncelikli olarak hukuka aykırı eylemin [136] Erdener Yurtcan, Ceza Yaptırımı Ve Bireyselleştirme, Ceza Hukuku Günleri 70. Yılında Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, 1998, İstanbul, s sayılı Türk Ceza Kanunu nun 61. maddesinde cezaların bireyselleştirilmesi ile ilgili olarak açık bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hüküm hâkimin cezaya hükmederken göz önüne alması gereken hususları açıkça saymış ve ilkenin uygulanabilmesinin koşulu olarak da kanunda açıkça yer alma şartına yer vermiştir. [137] AMK , E.2002 / 94, K / 45, R.G , [138] Adli para cezasının hapis cezasına seçimlik yaptırım olarak kabul edildiği hallerde, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi bağlamında mahkeme, önce kişi hakkında hapis cezasına mı yoksa adli para cezasına mı hükmedeceğini karara bağlar. Bu tercihin yapılmasında sadece suçlunun kişiliği dikkate alınmalıdır. Bu tercih, aslında cezanın bireyselleştirilmesi yöntemlerinden birini oluşturmaktadır. Bu bakımdan söz konusu belirlemede failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların yanı sıra, ekonomik durumu da göz önünde bulundurulur. Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Gerekçeleri, Kanun No. 5560, Kabul Tarihi: 6/12/2006, Yayın Tarihi: 19/12/2006, R.G , 26381; ; Bahri Öztürk / M. Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, İzmir 2005, s [139] Yargıtay 1. Ceza Dairesi, , 299/255 sayılı kararı, Y.K.D., S. 5, 1990, s. 743 vd. 146 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

147 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ neticesinde doğan zararın veya tehlikenin ve daha sonra da kişinin ve olayın sübjektif niteliğinin göz önüne alınması yerinde olacaktır. b. İdari Yaptırım Kararlarının İdari İşlem Olmasından Kaynaklanan Özellikleri İdari yaptırımların idarenin tek yanlı iradesiyle ve icraî sonuçlar doğuran idari işlemleri olduğuna dair doktrinde ve yargı kararlarında görüş birliği kazanan karakterinden kaynaklanan özelliklerini belirlemek amacıyla, idari işlemlerin tanımların yola çıkmanın yerinde olacağı kanısındayız. Buna göre, Gözler in idari hukukuna ve uyuşmazlık halinde idari yargıya tabi olma, kamu gücüne dayanma ve hukuki sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamaları olmaları [140] şeklinde belirlediği özelliklere; Yayla nın idari işlemlerin kural olarak idare tarafından yapıldığına [141] dair görüşünü de eklemek suretiyle, idari yaptırımların özelliklerini şu şekilde belirlemek mümkündür: ba. İdarenin Tek Yanlı ve İcraî Kararlarından Olması İdari yaptırımlar da, idarenin tek yanlı kararı ile doğar ve etki gösterebilmeleri için başkaca bir makama ihtiyaç göstermezler. [142] İdari yaptırım, idarenin tek yanlı kararı ile kişinin hukuki durumunu değiştirebilir ya da faaliyetten men, ruhsatın iptali gibi durumlarda olduğu gibi bir hukuki durumu tamamen ortadan kaldırabilir; ya da kişinin malvarlığına yönelerek belirli bir paranın ödenmesi şeklinde sonuçlar doğurabilir. [143] İdari yaptırımların alındığı anda etki göstermesi de, idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanmasına dayanır. Buna göre, idari yaptırımlar da, idare tarafından kararı alındığı anda, başkaca bir işleme ve makama ihtiyaç göstermeksizin etkilerini doğururlar. Ayrıca hukuka aykırı olduğu iddiası var ise, bu iddia kesinleşinceye [144] veya kanunda belirtilen makamlarca geri alınıncaya / kaldırıncaya kadar [145] etkilerini göstermeye devam ederler. [140] Gözler, op.cit., s Sait Güran, İdari İşlem, Prof. Dr. Hayri Domaniç e 80. Yaş Günü Armağanı, C. II, İstanbul, 2001, s [141] Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1985, s. 81. [142] Özay, op.cit., s. 35; Gölcüklü, op.cit., s [143] Oğurlu, İdari Yaptırımlar, op.cit., s. 41. [144] İdari yaptırımların hukuka aykırı olduklarının kanıtlanması ile kastedilen ise idarenin işlemleri ve eylemlerinin yargı denetimine bağlı olduğuna dair Anayasa hükmüne dayanılarak hukuka aykırılık iddiasının yargı makamlarınca çözümlenip haklı görülmesidir. [145] Günday, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 147

148 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu bb. Bireysel ve Yükümlendirici İdari İşlem Kategorisinde Olması Birel işlemler de olarak anılan bireysel idari işlemler, genel düzenleyici işlemlerin belli bir kişi ve durum hakkında ve yalnızca o kişi ve durum için sonuç doğuracak şekilde uygulanmasıdır. [146] Genellikle bireysel kararlar olarak ortaya çıkan idari işlemler, çeşitli açılardan çeşitli ayrımlara [147] tabi tutulmaktadırlar. Bireysel kararlarla ilgili olarak yapılan bu ayrımlardan biri de, idari kararların yöneldikleri kişiler üzerindeki etkileri dikkate alınmak suretiyle yapılan, yararlandırıcı ve yükümlendirici işlemler ayrımıdır. Bu ayrımda dikkate alınan, idari işlemin yöneldiği kişi üzerinde doğurduğu etkidir. Buna göre, yükümlendirici işlemler, ilgiliden belli bir davranışta bulunmayı, bulunmamayı veya belli bir davranışa göz yummayı isteyen işlemleri [148] şeklinde tanımlanabilir. Yapılan bu tanım ışığında, idari yaptırımların yükümlendirici işlemler kategorisinde olduğu belirtilebilir. Ancak, idari yaptırımların yükümlendirici diğer kararlardan ayrılması noktasında da, bazı ölçütlerin, belirlenmesi mümkündür. Bu ölçütlerin, idari yaptırımların cezalandırıcı karakteri ile belirlenebileceğini ileri süren görüşlere yukarıda da belirttiğimiz gibi, idari işlemlerin sırf cezalandırma amacı taşımasının mümkün olmaması ve ilgilisi üzerinde hangi işlemin cezalandırıcı etki yarattığının belirlenmesinin çoğu zaman güç olduğu düşüncesiyle katılmamaktayız. Buna karşın Ulusoy un, idari yaptırımların diğer yükümlendirici kararlardan ayrılmasında ele alınmak üzere ileri sürdüğü muhatabı için yeterli hukuksal korunma testi kriterinin uygun bir kriter olduğu kanısındayız. Ulusoy, bu testin, yükümlülük doğuran işlemin, olağan idari usul kurallarının ve ilkelerinin uygulanmasının yeterli hukuksal koruma sağlayıp sağlamadığının tespiti ile yapılabileceğini belirtmektedir. Bu tespite göre, eğer idari işlem için olağan idari usul kurallarını uygulamak muhatabı açısından yeterli hukuksal güvence sağlamıyor ise ve ceza hukukuna ilişkin ilkeler, güvenceler gibi ek güvencelerin de sağlanması zorunluluk gösteriyorsa, o idari işlemin idari yaptırım olduğu belirlenebilecektir. [149] [146] Gözübüyük / Tan, op.cit., s [147] Günday, op.cit.,s [148] Ibid., s [149] Ali Ulusoy, Erkler Ayrılığı ve Yürütme-Yargı İlişkileri Bağlamında Kabahatler Kanununun Değerlendirilmesi, Danıştay ve İdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumu, Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yayınları No: 77, 2008, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

149 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ bc. Yargısal Denetiminde Kural Olarak İdari Yargının Görevli Olması İdarenin tüm işlemlerinin ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olduğuna ilişkin anayasal kural [150], idari yaptırımlar açısından da kuşkusuz geçerlidir. [151] Buna göre idari yaptırımlara karşı da etkili bir yargısal denetim yolunun [152] açık olması gerekir. Ancak, idari rejimi benimseyen ülkelerde sürekli olarak yapılagelen bir tartışma [153] olarak idarenin işlem ve eylemlerine karşı yargı denetiminin nerede yapılacağı sorunu, idari yaptırımların da bir idari işlem olması nedeniyle, yeniden karşımıza çıkacaktır. Buna göre, 1982 Anayasası nın adli ve idari yargı ayrımını [154] tanıyan yapısına rağmen, 125. maddede idarenin işlem ve eylemlerine karşı açıkça idari yargının görevli olduğu belirtilmediği için, kanun koyucunun idarenin işlemlerine karşı adli yargıyı görevlendirebilmesi mümkün müdür? Doktrindeki ve yargı kararlarındaki görüşlere yer vermeden önce 1961 ve 1982 Anayasası nın idari ve adli yargı ayrımı ile ilgili hükümlerine değinilmesi yerinde olacaktır Anayasası nın 114. maddesinin 1. fıkrasında İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açık olduğu; Danıştay başlığı taşıyan 140. maddesinin 2. fıkrasında ise Danıştay ın idari uyuşmazlıkları ve dâvaları görmek ve çözümlemek ( ) görevi olduğu belirtilmiştir. Ancak idari yargının görev [150] Abbas Gökçe, Danıştay ın Danışma ve İnceleme Görevi, A.B.D., C. I, S. 7, 1976, s Anayasasının 114. maddesine paralel olarak, 1982 Anayasasının 125. maddesinde, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır hükmü yer almaktadır. [151] tarih ve 5170 sayılı kanunla (R.G , S ) Anayasa nın 90. maddesinin son fıkrasına usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır cümlesi eklenmiştir. Bu değişiklik ile uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yargı yolunu kapatan düzenlemelerin BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi dikkate alınarak uygulanamayacağına ilişkin görüş için bkz. : Ayhan Döner, Anayasanın 90. Maddesi Karşısında Uyarma ve Kınama Cezalarını Yeniden Düşünmek, E.Ü.H.F.D., C. XI, S. 1 2, Erzincan, 2007, s İlgili görüşle paralel bir yargı kararı için bkz.: Ankara 5. İdare Mahkemesi nin tarih ve E. 2003/1796, K. 2006/ 1212 sayılı kararı. [152] Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Açısından Çevre Kanunu, Çevre Kanununun Uygulanması, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Ocak, 1987, s. 123; Sancakdar, op.cit., s. 28. [153] Mustafa Yılmaz, Anayasa Mahkemesi nin İmar Kanunu nun 42. Maddesinin 5. Fıkrasını İptal Eden Kararı Üzerine Bir Değerlendirme, A.Ü.E.H.F.D., AÜEHF nin 10. Öğretim Yılına Armağan, C.V, S.1-4, Erzincan, 2001, s [154] Muammer Oytan, Türkiye de İdari Yargı Denetiminin Sınırları, Türk İdare Dergisi, S. 57,1985, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 149

150 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu alanı somut olarak tanımlamamış; idarenin tüm işlem ve eylemlerine karşı idari yargının kesin olarak görevli olduğuna ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. [155] 1982 Anayasasının 125. maddesinde, 1961 Anayasası nın 114. maddesine paralel olarak idarenin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Ancak hangi mahkemelerin görevli olduğuna ilişkin anayasal bir düzenleme olmadığı için, idari yargının görev alanı da Anayasa nın 142. maddesi doğrultusunda yasayla belirlenecektir. [156] Anayasa 140.maddede ise hâkimler ve savcıların adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılar olarak görev yapacakları belirtilmek suretiyle ikili yargı sistemi vurgulanmıştır. Danıştay başlığı taşıyan Anayasa nın 155. maddesinde ise, 1961 Anayasasının 140. maddesindeki gibi, idari uyuşmazlıklar ve davalar ibaresine yer verilmemiş; ancak hükmün ilerleyen kısmında Danıştay ın idari uyuşmazlıkları çözmek ile görevli bir mahkeme olduğu belirtilmiştir. Anayasa nın ilgili hükümlerini yorumlayan Yayla, görevli yargı yerinin belirlenmesi konusunda Anayasa da açık bir düzenleme olmadığından bahisle ve Anayasa nın 37. maddesinde düzenlenen kanuni mahkeme kuralı gereği, kanun koyucunun mutlak serbesti içinde görevli yargı yerini belirleyebileceğini [157] ifade etmiştir. Yayla nın görüşlerini paylaşan Özay, 1982 Anayasası ndaki Danıştay a ilişkin 115. maddede idari nitelemesine ilişkin değişikliğin Anayasa daki diğer hükümlerle birlikte ele alınması halinde, kanun koyucunun görevli yargı yerini belirleme ve idari uyuşmazlığı adli yargı yerinin görev alanına sokabilme yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir. [158] Ayrıca Özay, idari yargı yerleri ve Danıştay ın idari uyuşmazlıklarda genel yetkili mahkeme olarak kabul edilmesi halinde dahi, idari yargının görev alanına giren bazı konuların tamamının ya da bir bölümünün adli yargının görev alanında tanımlanmasında hukuken bir engel olmadığını ileri sürmüştür. [159] Kanun koyucunun idari ve adli yargının görev alanını belirlemesi hususunda mutlak takdir hakkının olduğuna dair görüşe karşı çıkan Güran ise, idari işlem ve eylemlere karşı adli yargı yolunun seçilemeyeceğini; kanun koyucunun [155] Celal Erkut, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Ankara, 1990, s.155. [156] Melikşah Yasin, Anayasa Mahkemesi nin İdari Yargının Görev Alanı Sorununa Yaklaşımı, Galatasaray Üniversitesi Yıldızhan Yayla ya Armağan, İstanbul, 2003, s [157] Yayla, op.cit., s. 32. [158] İl Han Özay, Türkiye de İdari Yargının İşlev ve Kapsamı, İdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara, 1982, s. 29. [159] Ibid. Gözübüyük de, idari işlem ve eylemlerden doğan davaların adli yargının denetimine bırakılabileceğini belirtmektedir. Yazar, bu durumda, dava konusu işlemin niteliğinin önem arz etmeden adli yargı tarafından çözümlenebileceğini belirtmiştir. Gözübüyük, op.cit., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

151 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ Anayasa nın ikili yargı düzeni sistemiyle bağlı olduğunu belirtir. [160] Benzer görüşleri paylaşan Akıllıoğlu, yönetim yargısının görev alanına girmesi gereken bir işin yasa koyucu tarafından adli yargıya verilmesinin Anayasa ya aykırı [161] olacağını, Memiş ise, adli yargı ile idari yargının görev ayrılığının yalnızca erkler ayrılığına dayandırılamayacağını; ayrıca idare ile bireyler arasında çıkan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk kurallarının ve bu kurallara ilişkin usulün farklı olmasının iki yargı dalı arasındaki farklılıktan kaynaklandığını; bu nedenle de idari uyuşmazlıkta uzmanlaşmış idari yargıya rağmen adli yargının bu konularda görevlendirilmesinin Anayasaya aykırı olacağını belirtmiştir. [162] Günday, Anayasa nın 155. maddesinde idari davalar nitelemesine yer verilmemesinin idari yargının görev alanına ilişkin dayanaklardan birini kaldırdığı görüşüne katılmakta ve fakat idari yargının görev alanına ilişkin olarak başka bir maddeye işaret ederek, Anayasanın 37. maddesini değerlendirmeye dâhil etmeye gerek olmadığını ifade etmektedir. Yazar, Anayasa nın 157. maddenin 1. fıkrasında, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlere karşı askeri yüksek idari mahkemesinin ilk ve son derece mahkeme olarak belirlendiğinin altını çizerek; özel görevli idari yargı yeri anayasal güvenceye sahipken sivil (genel) idari yargı yerinin görev alanının güvence altına alınmadığından söz edilemeyeceğini belirtmiştir. [163] İdari yargının görev alanına ilişkin olarak görüşlerine yer verdiğimiz Günday, idari yargının konusuna girmesi gereken bir konuda adli yargının görevlendirilip görevlendirilemeyeceği ile ilgili olarak, idari yargının görev alanı sorununun aynı zamanda bir hukuk devleti sorunu [164] olduğunu ifade etmiştir. Yazar, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluk boyutuyla denetleneceği davaların yasa ile adli yargının görev alanına sokulmasını, Anayasa ile bağdaşmadığını; ancak bu tür işlem ve eylemlerin hukuka uygunluk denetimlerinin yapılmadığı davaların adli yargı alanına sokulmasında da bir sakınca bulunmadığını belirtmiştir. Bizim de katıldığımız bu görüşe göre, idari işlem ve eylemlerin Anayasaya, kanunlara, idare hukukunun temel ilkelerine uygunluğu; yetki, [160] Sait Güran, Yargı Denetiminin Kapsamı, İÜHFM, Ord. Sulhi Dönmezer e Armağan, , C. 1 4, İstanbul, 1987, s [161] Tekin Akıllıoğlu, Anayasa Mahkemesine Göre Anayasa 114 Yorumu, Seha L.Meray a Armağan, C. I, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları: 465, 100.Doğum Yılına Atatürk e Armağan Dizisi:9, 1981, s. 26. [162] Emin Memiş, İdari Yargı Yolu Karşılaştırmalı Bir Görev ve Yetki Denemesi, M.Ü.H.F.D., İstanbul, 2007/2, s.165. Benzer bir görüş için bknz: Selami Demirkol, İdari Yargının Görev Alanının Genişlemesi Yolunda Somut Adımlar, A.D., T.C. Adalet Bakanlığı, Y: 95, S.17, 2003, s [163] Metin Günday, İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları, A.Y.D., C. 14, Ankara, 1997, s Bu görüşe getirilen eleştiriler için bkz. : Yasin..., op.cit, s [164] Günday, İdari, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 151

152 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu şekil, amaç ve usul yönünden yapılacak denetimlerinin idari yargı tarafından yapılması anayasal bir zorunluluk olarak karşımıza çıkacaktır. [165] Anayasa Mahkemesi kararları açısından yapılacak incelemenin 1961 Anayasası dönemine ve 1982 Anayasası dönemine ait kararlar şeklinde ayrılması yerinde olacaktır. Çünkü Yüksek Mahkeme 1961 Anayasası döneminde verdiği kararlarda, idari yargının görev alanının genişlediğini [166] ve Danıştay a ilişkin hüküm başta olmak üzere anayasal dayanaklar karşısında adli yargının görevlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi 1975 tarihli kararında da 1961 Anayasasının 114. ve 140 maddeleri dayanak gösterilerek; 1961 Anayasasının 140. maddesi, 114. madde ile birlikte ele alındığında idarenin, kendine özgü ve özel hukuktan ayrı bir hukuka bağlı olduğunu ve bu idare hukukunun uygulanmasından doğan anlaşmazlıkların kural olarak Danıştay da görülüp çözülmesi gereğini kabul eden bir idarî sistem kurduğunu açıkça göstermektedir. Böylece Anayasa, idarî yargı alanı ile adli yargı alanlarını bir bakıma ayırmış olmaktadır [167] değerlendirmesi yapmış ve idarenin kendisine özgü ve özel hukuktan ayrı bir hukuka bağlı olduğu nun altı çizilmiştir. Yayla nın da ifade ettiği gibi, Anayasa Mahkemesi, bu dönemki kararlarında 1961 Anayasası nın 140. maddesini dayanak göstererek nesnel ve bilimsel bir içerik belirlemesi [168] yapmıştır Anayasası sonrasında da, Yüksek Mahkeme nin idari yargının adli yargı karşısındaki konumunu korumaya yönelik içtihatlarını büyük oranda devam ettirdiği söylenebilir. Yüksek Mahkeme kararlarında idarenin işlem ve eylemlerine giren konularda kanuni hâkim güvencesi ni dayanak göstermiş ve 1988 tarihli kararında; Anayasa nın Yargı yolu başlığı altındaki 125. maddesinin birinci fıkrasında yer alan İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. biçimindeki kural, kuşkusuz, yönetimin her türlü, başka bir anlatımla kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Bunlardan, kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemler için idarî yargının, özel hukuk alanındakiler için de adlî yargının görevli olduğunda duraksanamaz. Yasama organı, anayasal bir gerek olarak idare hukuku alanına giren bir idarî eylem ya da işleme karşı adlî yargı yolunu seçme hakkına sahip değildir. Aksi halde, Anayasa nın Kanunî hâkim güvencesi başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasında Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz [165] Ibid., s Anayasa Mahkemesi de 1976 yılında verdiği bir kararında benzer bir görüşün altını çizmiş A.M.K gün ve E. 1976/1, K. 1976/28 sayılı kararı, R.G , 15679, AMKD, S. 14, s [166] Adil Özkol, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Açısından İdari Yargının Görev Alanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 276, Sevinç Matbaası, 1970, s [167] AMK , E. 1974/42, K. 1975/ 62, AMKD, S.13, s. 390 vd. [168] Yayla, op.cit., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

153 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ biçiminde ifade edilmiş buyurucu kurala aykırılık oluşur. Bunun içindir ki, Anayasa nın 156. maddesinin ikinci fıkrası, idarî uyuşmazlıkları çözümlemeyi Danıştay ın görevleri kapsamına almıştır [169] şeklinde karar vermiştir. Mahkeme pek çok kararında da, belirtilen karada olduğu gibi, idari işlem ve eylemlere karşı idari yargının görevli olduğunu belirtmiştir. [170] Buna karşın Yüksek Mahkeme, bazı kararlarında da aksi görüş benimseyerek, idari işlem ve eylemlere karşı açılacak davaların adli yargıda gördürülmesinde Anayasal bir aykırılık taşımadığına hükmetmiştir. [171] Bu kararlar arasında en dikkat çekenlerden birisi tarihli 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 5. fıkrasının Anayasanın 2, 125, 140, 142 ve 155. maddelerine aykırılığı iddiası ile ilgili 2001 yılında verilen karardır. [172] Kararda yasama organının idari yargının görev alanını belirleme konusundaki yetkisinin mutlak olmadığı ifade edilmekte; bazı ölçütler içinde idari bir uyuşmazlığın, yasama organının kararıyla adli yargı alanına bırakılabileceği kabul edilmektedir. Sözü edilen bu ölçütler ise haklı neden ve kamu yararının bulunması olarak belirlenmiştir. Bu hallerde, idari yargının konusuna giren konuların adli yargı tarafından görülmesinin Anayasaya aykırı olmayacağı [169] AMK , E. 1988/5, K. 1988/55, AMKD, S.24, s.465 vd. [170] Benzer kararlar için bkz.: AMK , E.1988/32, K.1989/10, AMKD, S. 24; AMK , E. 1994/71, K. 1995/23, R.G , 22586, s. 37 vd. Yüksek Mahkeme 1994 yılında, özelleştirme bağlamında idari nitelikli sözleşmelerin özel hukuk kurallarına bağlı kılınıp idari yargısal korunma dışında tutulmasını öngören 3987 sayılı Kanun la ilgili kararında da benzer görüşünü yinelemiştir : Anayasa nın yargı yolu başlığı altındaki 125. maddesinin birinci fıkrasındaki İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır biçimindeki kural, kuşkusuz, yönetimin her türlü, başka bir anlatımla kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Bunlardan, kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemler için idarî yargının, özel hukuk alanındakiler için de adlî yargının görevli olduğunda duraksanamaz. Yasama organı, Anayasal bir gerek olarak idare hukuku alanına giren bir idarî eylem ya da işleme karşı adlî yargı yolunu seçme hakkına sahip değildir. Tersi durum Anayasa nın Kanunî hâkim güvencesi başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasında hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturur. Bunun içindir ki, Anayasa nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, idarî uyuşmazlıkları çözümleme Danıştay ın görevleri arasına alınmıştır gün, E. 1994/43, K. 1994/42-2, R.G , 22181,s. 3 vd. [171] Anayasa Mahkemesi 1990 yılında verdiği bir kararında eylemin idari yargıda incelenip çözüme bağlanacak idari bir işlem ya da karar olsa da söz konusu yasanın değişik 108. maddesi ikinci fıkrasının ikinci tümcesi ile bu tür uyuşmazlıkların adli yargı yerlerinde çözümleneceğine ilişkin düzenlemenin Anayasanın yargı ile ilgili genel ilkelerine aykırı bir yönü olmadığını belirtmiştir. Karşı oy yazılarında yukarıda belirttiğimiz kararlara benzer biçimde doğal hâkim ilkesine gönderme yapılmak suretiyle karara katılmadığını belirten hâkimler olsa da karar oy çokluğuyla kabul edilmiştir. AMK , E. 1989/ 28, K.1990/18, R.G , S , s.22, [172] AMK , E. 1996/ 72, K. 1997/ 51, R.G , S ,s / 1 Ankara Barosu Dergisi 153

154 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu belirtilmiştir. Ancak kamu yararı ve haklı neden ölçütleri objektif bir nitelik taşımayışı [173] eleştirilmektedir. Sonuç olarak belirtilebilir ki, Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası nın yürürlüğe girmesinden sonraki süreçte de, uzun yıllar ve çoğunlukla, kanun koyucunun idari yargının ve adli yargının görev alanını belirlemek konusunda sonsuz bir takdir hakkının olamayacağını ifade etmiştir. Bu nedenle de idari işlem ve eylemlere ilişkin davaların idari yargı [174] tarafından görülmesinin kural olarak kabul edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Fakat bazı kararlarında da, belirli hallerde adli yargının [175] da görevlendirilmesinde Anayasal bir aykırılık görmemiştir. Bu kuramsal belirleme nedeniyle, Kabahatler Kanunu nda en çok tartışılan hususları, yaptırım kararlarına karşı görevli yargı yerlerinin işaret edildiği hükümleri ile ilgilidir. Türk hukukunda idari yaptırımlara ilişkin olarak yaygın biçimde süregelen idari yargı yerlerinin görevli olması geleneği, Kabahatler Kanunu ile değişikliğe uğramıştır. [176] Kabahatler Kanunu nun idari yargı yerleri ile ilgili olarak kural düzenleme olarak kabul ettiği usul, Kanunu nun 27. maddesinde yer almaktadır. 27. maddenin 1. fıkrasına göre, idari para cezaları ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi ile özel kanunlarında düzenlenen diğer idari tedbirleri hakkında görevli yargı yeri sulh ceza mahkemeleridir. Kanunu nun 19. maddesinde, a) Bir meslek ve sanatın yerine getirilmemesi b) İşyerinin kapatılması, c) Ruhsat veya ehliyetin geri alınması, d) Kara, deniz veya hava nakil aracının trafikten veya seyrüseferden alıkonulması, gibi yaptırımlara ilişkin hükümlerin, ilgili kanunlarda bu Kanun hükümlerine uygun değişiklik yapılıncaya kadar saklı olduğu belirtilmiştir. Bu hükme göre, söz konusu yaptırımlar hakkında görevli yargı yerinin kural olarak idari yargı olarak [173] Yasin, op.cit., s [174] İdari yargının görevli olduğuna dair Anayasa Mahkemesinin kararlarından bazıları şu şekilde belirtilebilir: AMK , E. 2003/72, K. 2004/24, R.G , AMK , E. 1984/3, K. 1984/4, ( ) AMK , E. 2001/225, K. 2002/88, R.G.: , [175] Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında idari yaptırımların cezalandırıcı niteliğini gerekçe göstererek ve bazı kararlarında ise idari yargının görev alanına ilişkin Anayasal bir zorunluluğun bulunmadığından belirterek, idari işlemlere karşı adli yargının da görevli olabileceğine dair kararlar vermektedir. İdarî nitelikteki para cezalarına karşı yapılan itirazların sulh ceza mahkemelerinde incelenmesinin Anayasa karşısında durumunun değerlendirildiği kararlarından biri için bkz.: AMK , E. 1989/28, K. 1990/18, ( ) [176] Yaşar Güçlü, İdari Para Cezaları ve Diğer İdari Yaptırımlar, Seçkin Yayıncılık, 2008, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

155 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ kabul edilmesi ancak, ilgili kanunlarında bu konuda bir değişiklik yapmalarına dek kabul edilmelidir. Her iki düzenlemenin birlikte göz önüne alınması suretiyle yapılacak bir değerlendirmeye göre; eylemi nedeniyle idari para cezası ve iş yerinin kapatılması yaptırımı birlikte uygulanan ilgili kişi, her iki yaptırıma karşı iki farklı yargı yerine başvuracaktır. Ancak, aynı nitelikte iki yaptırım hakkında iki farklı yargı yerine başvurunun zorunlu tutulması, hak arama özgürlüğüne zarar verici, yargıya başvuru açısından süreci uzatıcı ve çelişkilidir. Bu durumu gözeten kanun koyucu da, tarih ve 5560 sayılı Kanun un 34 maddesiyle, Kabahatler Kanunu nun 27. maddesinin son fıkrasında yaptığı değişikle, idarî yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idarî yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idarî yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idarî yargı merciinde görülmesi gerektiğini belirtmiştir. Kısaca, yukarıda vermiş olduğumuz örneğe göre, maddede yapılan değişiklikten sonra, kişi her iki yaptırıma karşı idari yargıda dava açabilecektir. Ancak Kanunu nun 27. maddesinin 4. fıkrasına göre, idari yaptırım kararının idari makamlar tarafından verilmesi halinde, bu maddenin uygulanmayacağı düzenlenmektedir. Diğer bir deyişle, cumhuriyet savcıları tarafından verilen yaptırım kararlarına karşı başvuru imkânı tanıyan Kanun, mahkemeler tarafından verilen idari yaptırım kararları hakkında görevli yargı yerinin, sulh ceza mahkemeleri olmayacağını düzenlemektedir. Bu noktada, mahkemelerce verilen yaptırım kararlarına karşı görevli yargı yerinin belirlenmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Kanunda düzenlenen itiraz müesseselerinin niteliğinin tespit edilmesi, konuyla ilgili bundan sonraki açıklamalarımız açısından belirleyici olacaktır. Çağlayan, mevzuatımızda yer alan itirazla ilgili düzenlemeleri üç başlık altında ele almaktadır. Bu başlıklar, dava benzeri itiraz, idari başvuru şeklinde itiraz ve temyize benzer başvuru yolu olarak itiraz dır. [177] Yazar, Kanunu nun 27. maddesinde düzenlenen itiraz ın hangi nitelikte olduğunun tespitinin önemli bir sonucu olduğunu belirtmektedir. Eğer söz konusu düzenleme, idari itiraz kabul edilirse ayrıca dava açma yoluna da başvurulacaktır. Dava benzeri itiraz kabul edilirse, iptal davası gibi sonuçlar doğuracağı gibi, sonuçta verilen kararların temyize tabi olup olmadığının da tespiti gerekecektir. [178] Bu tespite göre, mahkemelerin verdiği kararın yeni bir karar olmaması, idarenin verdiği kararın onanması ya da iptali ile sınırlı bir inceleme olması nedeniyle, Kanun un 27. [177] Ramazan Çağlayan, İdari Yargıda Kanun Yolları, 2.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2006, s [178] Ibid., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 155

156 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu maddesinde düzenlenen itirazın, dava şeklinde itiraz olduğu kabul edilmelidir. Buna karşın, Kanunu nun 29. maddesinde düzenlenen itiraz, mahkemenin verdiği son kararın denetlenmesi amacı taşıyan bir yol olduğu için, temyiz yolu olarak itiraz şeklinde anlaşılmalıdır. [179] Mahkemelerin verdiği idari yaptırım kararlarına karşı başvuru yolunun değil, itiraz müessesesinin geçerli olduğunu belirten Kanunun 27. maddesinin 5. fıkrası da, mahkemeler tarafından verilen yaptırım kararlarının bir idari karar olarak değil, bir mahkeme kararı olarak algılandığı bir kez daha teyit edilmiş olmaktadır. Kanun koyucu bu nedenle mahkemeler tarafından verilen kararların temyiz yolu olarak kabul edilen itiraz müessesesinin konusu haline sokmuşken, diğer idari yaptırım kararları hakkında, başvuru yolu öngörmüştür. Sonuç olarak, mahkemelerin idari yaptırım kararı vermesinin Anayasal aykırılık taşıdığına dair görüşlerimizin yanı sıra, mahkemenin verdiği idari yaptırım kararları hakkında yalnızca itiraz müessesesinin düzenlenmesi de idari yaptırım hukuku teorisi ile uyumlu olmadığı kanısındayız. Çünkü eğer mahkemenin verdiği idari yaptırım kararı bir idari karar ise, başvuru yolunun açık tutulması gerekirdi; eğer bu kararlar yargı kararı olarak kabul ediliyorlarsa da, idari yaptırım kararlarının mahkemeler tarafından değil idare tarafından ve idari usulle verilmesi gerekiyordu. Bu halde söz konusu düzenlemelerin erkler ayrılığını benimsemiş Anayasa ya aykırılık taşıdığı kanısındaki ısrarımızı sürdürüyoruz. Başvuru yollarına ilişkin 27 madde hakkında değinilmesi gereken bir diğer nokta da, idari yaptırım kararlarına karşı yargı yoluna başvuru açısından Kabahatler Kanunu nun belirlediği süreler ve görevli yargı yerleri ile ilgilidir. Bilindiği gibi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 7. maddesine göre dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür. Ayrıca, maddenin 4. fıkrasında, bireysel idari kararlarla birlikte, bu karara dayanak olan düzenleyici işleme karşı da dava açma imkânı tanınmıştır. Bu imkân, İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre kişi, idari yaptırıma dayanaklık eden düzenleyici işleme karşı, süresi içinde dava açma hakkını yitirmiş olsa bile, bu düzenleyici işleme dayanarak hakkında verilen idari yaptırımla birlikte, düzenleyici işleme karşı da 60 günlük süre içinde dava açabilecektir. [179] Ibid., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

157 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ Kabahatler Kanunu ise, idari yaptırım kararlarına karşı, dava açma süresini İYUK ta yapılan düzenlemeden farklı olarak, 15 gün olarak düzenlemiş ve görevli yargı yerini de adli yargı olarak göstermiştir. Bu durum, idari yaptırım kararı ile birlikte bu yaptırım kararına dayanaklık eden düzenleyici işleme karşı dava açma imkânını imkânsız kılmaktadır. Çünkü düzenleyici işleme karşı dava açma süresini kaçıran kişi, bu düzenleyici işleme dayanarak hakkında verilen idari yaptırım kararına karşı, İYUK un açık hükmüne göre, idari yargıda dava açmalıdır. Ancak, Kabahatler Kanunu na göre, idari para cezası gibi bireysel idari işleme karşı adli yargıda dava açılabilir. Düzenleyici işlemle birlikte bireysel işleme karşı, adli yargı nezdinde iddiada bulunma hakkı ise İYUK a göre bulunmamaktadır. Bu halde kişinin, bireysel işleme karşı adli yargıda dava açtığı hallerde, düzenleyici işleme karşı Danıştay da ayrıca açacağı davanın süre yönünden reddedilmesi gündeme gelecektir. Bu durumun, düzenleyici işlemelerin yargı denetimine tabi tutulma imkânını daralttığı belirtilebilir. [180] İdarenin, kamu kudreti kullanılarak, idari usul ve ilkelere göre ve tek yanlı olarak verdiği kararlarının, idari yargının denetiminden çıkarılması; idarenin etkinliğini arttıran ve fakat idari işlemler üzerindeki yargısal denetimi, idari yargının faaliyet alanını daraltarak, azaltmaya çalışan adalet politikalarının sonucudur. Her ne kadar idari yaptırım kararlarının adli mahkemelerde denetlenmesinin de, işlemlerin hukuka uygunluklarının sağlanması için bir araç olduğu ileri sürülebilirse de, bu tür işlem ve kararların, idare hukuku alanında uzmanlaşmış, idare hukuku ilke, usul ve kurallarını gözeterek yargılama faaliyeti yapan idare mahkemelerinin görev alanından çıkarılması, işlem ve kararlar üzerindeki denetimin kısıtlanması sonucunu doğurmaktadır. Ayrıca, sulh ceza mahkemelerinin idare mahkemelerinden sayıca daha fazla ve ülke içinde daha yaygın teşkilatlanmış olmaları nedeniyle, hak arama özgürlüğünün sağlanması açısından olumlu bir gelişme olduğu ileri sürülebilirse de; adalet teşkilatının fiili imkansızlıkları gerekçe gösterilerek yalnızca pragmatik gerekçelerle idari işlemlerinin denetiminin idari mahkemelerin denetiminden çıkarılmasının, Anayasaya aykırı olacağı kanısındayız. Diğer yandan, idarenin işlem ve kararları arasında yapılan ağırlık- hafiflik gibi sübjektif derecelendirmelerin, görevli yargının belirlenmesi sürecinde etkili olduğunun kabulü, kanun koyucuya sınırsız bir takdir hakkı tanınması anlamına geleceğinden, adli yargı- idari yargı ayrımını benimsemiş Anayasa nın, özüne de aykırı olmaktadır. [180] Ulusoy, Erkler..., op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 157

158 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu bd. İdari Yaptırımlarda Usul ve Takdir Yetkisi İdari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar arasındaki farklılıklardan en belirgini, yaptırım kararını alan organlarınlar açısından ortaya çıkmaktadır. İdari yaptırımlar, araya bir mahkeme kararı girmeksizin doğrudan idare tarafından verilir. [181] Bu nedenle idari yaptırımlar açısından kararı alan ve uygulayan makam da idaredir. Ceza yaptırımları açısından ise, yaptırım kararını alan makam, mahkemelerdir. [182] İdare, kamu düzeninin ve kamu hizmetinin aksamadan yürütmesi için kanunun verdiği yetkiler içinde işlemler yapmak, kararlar almak ve bu düzende oluşacak aksamaları oluşmadan engellemek ve oluşmasında halinde de bu aksaklığı yok etmek görevine sahiptir. [183] İdari işlem niteliğindeki idari yaptırım kararları da, kural olarak idari makamlar tarafından verilir. [184] Alınan bir idari kararın, hukuki etkisini doğurması için, kural olarak, mahkeme ya da başkaca bir makam kararına gerek duymamasının nedeni de, icraîlik, hukuka uygunluk karinesinden yararlanma ve kamu gücü ayrıcalıklarının kullanılması gibi özelliklere sahip bir idari işlem olmasından kaynaklanır. [185] Cezai yaptırımlar ise, Anayasa nın, yargı başlığı taşıyan, 138 ve devamı maddelerine göre, bağımsız mahkemeler tarafından, yargılama usulleri uygulanarak ve kesin hüküm niteliğinde kararlardır. [181] Zanobini nin idari yaptırımlar ile ceza yaptırımları arasındaki farklılığı belirtmede yalnızca uygulama makamına dikkat çektiği tanıma katılmamakla birlikte konuyla ilgili bölüme yaptığı vurgu nedeniyle belirtilmesi gerektiği kanısındayız : tatbiki idari otoritelere bırakılan kanunlardan neş et eden müeyyideler cezai değil idari müeyyideler. Guido Zanobini, İdari Müeyyideler, (çev.) Yılmaz Günal, AÜSBF Yayınları No: , Ankara, 1964, s 27; Merkel, idari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar arasındaki temel farkın yaptırım kararını alan makamın farklılığına dayandırmaktadır. Yazar, aradaki fark bir suç için beri yandan mahkemelerin salâhiyettar olması öte yandan da idari makamların merci bulunması demektedir. Adolf Merkel, Umumi İdare Hukuku, TİTAŞ Basımevi, Ankara, 1942, s [182] Özay, op.cit., s. 29 [183] Günday, İdare, op.cit., s. 22 [184] Her ne kadar idari işlemler sadece idare tarafından yapılmasa da; yasama ve yargı organlarının kamu güçlerini yalnızca idare işlevine yönelik kullandıkları ve yasama ya da yargı işlevine ilişkin görevlerini yerine getirmedikleri durumlarda idari işlem yapabilecekleri kabul edilir. Bu nedenle kural olarak idari işlemler idare tarafından yapılır. Yıldızhan Yayla, İdare Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1985, s ; Reha Yunluel, İdari İşlemin Öznesi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1992, s. 57. [185] İdari işlem kavramı ile ilgili tanımlarda ve idari işlemlerin özellikleri ile ilgili açıklamalarda idari işlemlerin idari makamlarca, tek yanlı olarak uygulanan ve icrai etkisi olan işlemler oldukları vurgulanmıştır. Bknz: A.Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Ankara, 1983, s. 171; Kazım Yenice / Esin Yüksel, İdari Yargılama Usulü, 1983, s. 12.; Yayla, op.cit., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

159 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ Yaptırım kararını alan makamların farklı olması, bu kararlar hakkında yetkili ve görevli makamların kullandıkları takdir yetkisinin kapsamında da etkiler gösterir. İdari yaptırımlar, bir idari işlem olmaları nedeniyle, idarenin sahip olduğu takdir yetkisi [186] içinde verilir ve uygulanırlar. [187] İdari yaptırımlar açısından takdir yetkisi, yaptırıma neden olan eylem ve ona uygulanacak yaptırımın belirlenmesi aşamasında kendisini gösterdiğinden [188] ; idari yaptırımların uygulamasında etkili olan takdir yetkisi, mahkemelerin tabi olduğu takdir yetkisinden daha geniş kabul edilmektedir. [189] Gölcüklü, idari yaptırım kararlarını alan makamların kullandıkları geniş takdir yetkisinin, bu makamların siyasi ve idari baskılara açık makamlar olması nedeniyle [190], kişi hak ve özgürlükleri konusunda olumsuz sonuçlara neden olabileceğini ifade etmiştir. Bu olumsuz sonuçların en aza indirilebilmesi için doktrindeki bazı yazarlar, ceza hukukunun kişi hak ve özgürlükleri konusunda güvenceli olduğu kabul edilen ilkelerinin, idari yaptırımlar açısından kesin bir uygulama bulması gerektiğini ileri sürmektedirler. [191] Ancak idarenin tüm işlem ve kararlarının yargı denetimine tabi olduğunu düzenleyen Anayasal düzenlemenin, söz konusu olumsuz sonuçlara karşı kişilere oldukça güvenceli bir konum sağladığı kanısındayız. Buna göre, yaptırım uygulanan kişinin, uygulanan idari yaptırımla ilgili bir hukuksuzluk iddiası var ise, yargılamanın tabi olduğu ilkeler ve usullerin güvencesi altında bu iddiasının doğruluğunu kanıtlama hakkı da vardır. Diğer bir deyişle, yaptırım uygulanan kişilerin, söz konusu yaptırımın baskı altındaki makamlarca ve hukuk dışı şekilde alındığı ve uygulandığı şüphesi var ise, yargı yoluna başvurmak suretiyle bu şüphenin mahkemelerce incelenmesini talep ederek, hak ve özgürlüklerini güvence altına alabilmeleri mümkündür. Buna karşın siyasi ve idari baskı altındaki makamların idari yaptırımlarla ilgili sahip oldukları geniş takdir hakkının, idari yaptırım kararının alınması halinde değil; yaptırım uygulanması gerektiği halde, uygulanmayan durumlar açısından ciddi bir soruna neden olacağı kanaatindeyiz. Çünkü yukarıda da [186] Cemil Kaya, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Nuri Çelik e Armağan, C. I, İstanbul, 2001, s [187] Mehmet Sağlam, İdarenin Takdir Yetkisi ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Tezi, 1992; Münir Ergunsu, İdarenin Takdir Selahiyeti, Askeri Adalet, T.C. Adalet Bakanlığı, S. 3, 1995, s.180; Recep Başpınar, Danıştay ın Yetkilerinin Sınırlandırılması Çalışmaları ve Düşündürdükleri, D. D., S.5, Ankara, 1972, s. 45. [188] Sadrettin Sürbehan, İdari Müeyyide ve İdari Ceza Hukuku, Türk İdare Dergisi, Yıl:42, S.328, Ocak-Şubat 1971, s [189] Oğurlu, İdari, op.cit., s. 48. Sürbehan, op.cit., s.133. [190] Soyaslan, op.cit. s. 143; Gölcüklü, op.cit. s [191] Şen, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 159

160 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu belirtmeye çalıştığımız gibi, hukuka aykırı alındığı iddiasındaki bir idari yaptırım, yargıya taşınmak suretiyle denetlenebilecektir. Ancak, aynı eylemden dolayı bir bölgede idari yaptırım uygulanıyor ve fakat başka bir bölgede yaptırım uygulanmıyor ise, anayasal bir ilke olarak eşitlik ilkesi zedelenecek [192] ve bölgeler ve kişiler arasında bir eşitsizliğin doğması gündeme gelecektir. 2. İdari Yaptırımların Hukuki Sonuçları Yaptırım kararını alan makamların ve yaptırım uygulamaktan beklenilen amaçların farklı olması, idari yaptırımların ve cezai yaptırımların uygulanmasına bağlanan sonuçların da farklılığına [193] neden olmaktadır. Bu farklılıkların başlıcaları, idari yaptırımların adli sicile kaydolmaması, [194] kanunda açıkça belirtilmedikçe affa konu olmaması, [195] ertelemenin söz konusu olmaması [196], idari yaptırımların başka cezaya çevrilmelerinin mümkün olmaması [197] ve ölüm ile borcun sona ermemesi [198] olarak sayılabilir. Bununla birlikte, idari yaptırım kararını alan idare nin, aynı zamanda yaptırımın infazını da yapması idari yaptırımların hukuki sonuçları açısından diğer bir farklı durumunu oluşturur. [199] İdari yaptırımlar açısından tekerrür kurumu ise, idari yaptırımların hukuki sonuçları açısından özel bir önem taşımaktadır. Çünkü idari yaptırımlar açısından tekerrür kurumu, yalnızca idari yaptırımların kendi aralarında geçerlidir. Diğer bir deyişle, idari yaptırımlar ile cezai yaptırımlar arasında tekerrür uygulaması mümkün değildir. Bu nedenle de, idari yaptırımlar cezai yaptırımların tekerrürüne konu olmazlar. [200] İdari yaptırımlar açısından içtima kurumunun değerlendirilebilmesine geçmeden önce, bir ceza hukuku ilkesi olan ne bis in idem ilkesinin idari yaptırımlar açısından uygulamasına da değinilmelidir. [192] Karşı görüşteki Tosun, bu durumun olumlu sonuçları dahi olabileceğini ifade etmiştir. Öztekin Tosun, Yürütme organlarının Koyduğu Kaidelere Aykırılıkların Cezalandırılması, İ.Ü.H.F.M., C. XXVII, S. 2, İstanbul, 1962, s [193] Donay, op.cit., s [194] Zanobini, İdari Müeyyideler, op.cit., s.136.; Oğurlu, İdari, op.cit, s. 51; Sulhi Dönmezer/ Sahir Erman, Nazari, op.cit., s.349.; Mahmutoğlu, op.cit., s. 130.; Feyyaz Gölcüklü, İdari Ceza Müeyyidesi ve Bunlara Karşı Kanun Yolları, S.B.F.D., C. 18, S. 3, Eylül Aralık 1963, s. 215.; Yavuz Nazaroğlu, Genel Olarak İdari Para Cezalarının Para Cezaları İçindeki Yeri ve Nitelikleri, D. D., S.14-15, 1974, s.104. [195] Özay, op.cit. s. 63.; Mahmutoğlu, op.cit., s. 130; Gölcüklü, op.cit., s.215. [196] Toroslu, Ceza Hukuku, op.cit., s [197] Mahmutoğlu, op.cit., s [198] Soyaslan, op.cit., s [199] Mahmutoğlu, op.cit., s [200] Oğurlu, İdari, op.cit., s. 52; Mahmutoğlu, op.cit., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

161 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ Ne bis in idem ilkesi tek bir eylemden dolayı iki farklı yargılama ve cezalandırmanın yapılamasını ve kişinin hukuka aykırı eyleminden dolayı birden fazla cezai sorumluluğuna gidilmesini engelleyen bir ilkedir. [201] Buna göre ne bis in idem ilkesini kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza [202] olarak değerlendirmek yerinde olacaktır. İlkenin tanımlanmasında kullanılan kavramların ceza hukukuna ilişkin bulunmasından da anlaşılacağı üzere ne bis in idem ilkesi ceza hukukuna egemen bir ilkedir. Ancak ilkenin, idare ve idari yaptırım alanında da yansıması bulunmaktadır. [203] Söz konusu yansıma iki temel başlık altında incelenebilir. Buna göre, ilk başlığı, bir hukuka aykırı fiilden dolayı hem idari yaptırım hem cezai yaptırım uygulanıp uygulanamayacağı sorunu; ikinci başlığı ise, bir hukuka aykırı eylemden dolayı iki idari yaptırım uygulanıp uygulanamayacağı sorunu oluşturur. Ne bis in idem ilkesinin hukuka aykırı bir eyleminden dolayı cezasını çeken kişiye ikinci bir yaptırımın verilmesini, bu nedenle de kişiye hem idari hem cezai yaptırım uygulanmamasını hukuka aykırı kılan bir ilke olduğunu ileri süren bir görüş bulunmaktadır. Bu görüşü savunan Şen e göre, hukuka aykırı bir eyleme uygulanacak yaptırımın sayısı, eylemin ihlal ettiği menfaatlerin sayısına değil; hukuka aykırı eylemin tek olmasına göre belirlenmelidir. Bu nedenle, idari yaptırımlar açısından da, kişiye bir suçtan bir ceza verilir ilkesinin kesin bir uygulama bulması gerekir. [204] Kısaca bu görüşteki yazarlar, idari ve cezai yaptırımların amaç ve tür ayrılığını dikkate alarak, farklı iki tür yaptırımın aynı zamanda uygulanmasının ilkeye uygun olmadığını; bunun yerine, ihlalin amaç ve unsurlarındaki aynılığın dikkate alınarak, tek yaptırımın uygulanması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. [205] Buna karşın idari yaptırımlar ile ceza yaptırımlarının amaç, uygulayan makam, usul ve sonuçlar açısından farklı olmasına bağlı olarak, idari yaptırımlar yanında ceza yaptırımlar da uygulanabilmelidir. [206] Diğer bir deyişle, bir ceza hukuku ilkesi olan ne bis in idem ilkesinin, idari yaptırımların bir ceza olmaması nedeniyle, kesin bir uygulama bulamayacağı görüşündeyiz. [207] Yani tek [201] Özay, op.cit., s.35; Zanobini, op.cit., s [202] Metin Feyzioğlu / Devrim Güngör, Bir Suç İçin Bir Ceza Verilir İlkesinin İhlali: TCK md. 142/4, A.Ü. H.F. D., C. 56, S. 1, 2007, s.142. [203] Yücel Oğurlu, Ceza Mahkemesi Kararının Disiplin Cezalarına Etkisi Ve Sorunu Ne Bis İn İdem Kuralı, A.Ü.H.F.D., C. 52, S. 2, Ankara, 2003, s [204] Şen, Çevre, op.cit. s. 240, 243, 249. [205] Oğurlu, Ceza Mahkemesi, op.cit., s Konuyla ilgili olarak Katoğlu, aynı fiillere yönelik idari para cezası ile adli para cezası uygulanmasının ne bis in idem ilkesine aykırı olacağını belirtmektedir. Bknz.: Tuğrul Katoğlu, Yeni Türk Ceza Kanunu ve Çevreye Karşı Suçlar, Mülkiye Dergisi, C. XXIX, S. 246, Bahar 2005, s [206] Oğurlu, Ibid., s [207] Mahmutoğlu, op.cit., s. 155; Sıdık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. I, İstanbul, 1960, s.868; Lütfi Duran, İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul, 1964, s. 610; 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 161

162 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu bir eylem nedeniyle, hem yargısal hem idari olmak üzere iki tür farklı yaptırım uygulanabilmesinin önünde bir engel bulunmamalıdır. [208] Bu yolla hukuka aykırı eylemde bulunan kişiden hem sosyal düzende yarattığı etkiye karşılık kanunen bağlanan cezai sonuçlara, hem de idare ile girdiği ilişkide çerçevesinde ve idare karşısında aldığı sıfata bağlı olarak idari düzende ya da kamu düzeninde yarattığı zarara ya da tehlikeye karşılık bağlanan idari yaptırımlara katlanması beklenmelidir. [209] Sonuç olarak bir eylem nedeniyle hem idari yaptırım hem de cezai yaptırım uygulanması gereken hallerde, iki yaptırımın da uygulanması açısından tereddüt bulunmamaktadır [210]. Yapılan açıklamalar ışığında, içtima hükümlerinin idari yaptırımlar açısından uygulanmasının da uygun olmadığı görüşünde olduğumuzu belirtebiliriz. [211] Çünkü idari yaptırımlar ve ceza yaptırımları açısından, yer yer kesişen ve fakat birbirlerinden bağımsız ele alınması gereken, iki farklı alan karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle, ne bis in idem ilkesinin, ceza hukukundaki anlamıyla, idari yaptırımlar için geçerli kabul edilmemesi gerektiği gibi; her iki alana ait yaptırımlar da birbirleri içinde eritilmemeli, içtima hükümlerine tabi tutulmamalıdır. Ne bis in idem ilkesi ile ilgili ikinci temel başlık ise, bir hukuka aykırı eylemden dolayı iki idari yaptırım uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgilidir. Bu sorunun yanıtının da yaptırımların amacı çerçevesinde ele alınmalıdır. Doktrinde ve yargı kararlarında genel kabul gören bu görüş, idarenin bir kişiye toplum içinde yaşamaktan dolayı sahip olduğu farklı sıfatlardan dolayı, aynı hukuka aykırı eylemden dolayı birden fazla idari yaptırım uygulanabileceğini belirtmektedir. [212] Bu nedenle tek bir eylem için iki farklı idari yaptırımın uygulanabilmesi, kişinin idare ile kurduğu ilişkide edindiği sıfatlar nedeniyle Nazaroğlu, op.cit., s 155; Özay, op.cit., s [208] Oğurlu, Ceza Mahkemesi..., op.cit.,s. 106; Günday, İdare, op.cit., s [209] Zanobini de benzer bir görüş belirtmiştir : idari müeyyideler birçok hallerde genel ve özel ceza kanunlarının öngördüğü müeyyidelerle beraber tatbik edilmektedirler. Zanobini, İdari Ceza Hukukunda Kıstas, op.cit., s [210] Danıştay 10. Dairesi de 2003 yılında verdiği kararında, söz konusu görüşü açık bir dille dile getirmiştir. D. 10. D, , K.2003 / 4772, E.2002 / 521, gov.tr ( ) [211] Zanobini, İdari Müeyyideler, op.cit., s [212] Duran, s. 610; ( ) ne bis in idem ilkeleri sınırlı oranda uygulanır. Yönetim, aynı kişiye karşı, değişik iki niteliği nedeniyle aynı eylemi iki ayrı yaptırıma bağlayabilir. Sami Selçuk, Yorum, Çevre Kanununun Uygulanması, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Ocak, 1987, s Farklı bir görüş olarak Yarsuvat, idari suç ve cezaların da birer suç ve ceza olmalarından dolayı, ceza hukukunun geleneksel ilkelerine bağlı olmaları gerektiğini belirtmektedir. Duygun Yarsuvat, Trafik Suçları, Cezaları ve Yargılamasında Yeni Sorunlar, İ.Ü.H.F.M., C. I, S. 1 4, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

163 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ ve eylemin kamu düzeninde ya da idari düzende farklı menfaatleri etkilemesi halinde mümkündür. [213] Nihayetinde, ne bis in idem ilkesinin ceza hukukundaki anlamı ve kapsamı ile uygulanamayacağına dair açıklamalarımız, içtima kurumunun idari yaptırımlar açısından geçerli olmamasını gerekçelendirmektedir. Buna göre, bir eylemin iki farklı menfaate zarar vermesi halinde, kişiye birden fazla yaptırım ayrı ayrı uygulanmalı, yaptırımların birbiri içinde eritilmesi yoluna gidilmemelidir. III. ÇEVRE KANUNU IŞIĞINDA İDARİ YAPTIRIMLARIN BAŞLICA ÖZELLİKLERİ A. Çevrenin Korunmasında İdari Yaptırımların Etkisi Çevre sorunlarının evrensellik, kapsayıcılık ve çok yönlülük, birbirine bağımlılık, etkilerin kalıcı olabilmesi ve gelecek kuşaklara da uzanması ve çoğu kez kaybedilen değerlerin geri getirilememesi gibi özellikleri [214], çevrenin korunmasına ilişkin önleyici mekanizmaların önemini arttırmaktadır. Bu nedenle, yürütme ve yürütme araçlarının en çok öneme [215] sahip olduğu alanlardan biri, çevrenin korunmasına ilişkin faaliyetlere ilişkindir. Buna göre devlet, çoğu kez yaşamın içinde, aktif olarak müdahale edebilecek idareye yetki tanıyarak, daha yakın ve ince bir denetime tabi [216] tuttuğu faaliyetleri düzenlemekte, denetlemekte ve söz konusu faaliyetlerin kanunlara ve diğer tüm düzenleyici işlemlere uygun biçimde sürdürülmesini sağlamaya çalışmaktadır. [217] Diğer bir deyişle, çevrenin korunması amacı taşıyan idari yaptırımlar, kamu düzeninin devamı açısından denetlenmesi ve düzenlenmesi idareye bırakılan faaliyetlerde, idarenin koyduğu emir, yasak, kural ve usullere uyulmasını sağlamak amacı taşıyan mekanizmaların bir parçasını oluştururlar. [218] İdarenin görev alanı içinde tanımlanan söz konusu faaliyetler, toplumsal ihtiyaçlara göre, ülkeden ülkeye yahut bölgeden bölgeye değişebilirler. [219] Bu [213] Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları Ve Yönetim, htm. ( ) [214] Nükhet Turgut, Çevre Hukukunda Çevreci Örgütlere Tanınan Olanaklar, A.Ü.H.F.D., C. 45, S. 1 4, 1996, s [215] Muhlis Öğütçü, Çevre Kolluk İşlemleri, T.C. Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yayımlanmamış Doktora Tezi, İzmir, 2000, s. 74 [216] Oğurlu, İdari Yaptırımlara, op.cit., s. 7. [217] Osman Meriç, Yorum, Çevre Kanunun Uygulanması, op.cit., s.180. [218] Şen, Çevre..., op.cit., s [219] Örneğin geniş orman alanlarına sahip bir ülkenin ormancılık ve hayvancılık önemli bir gelir kaynağı ise bu ülkede bu alanları korumaya yönelik düzenlemelerin fazla ve ağır idari 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 163

164 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu nedenle, özellikle kirlilikle mücadelede hangi yöntemlerin seçileceği, standart yöntemi benimsenmişse standartların neye göre belirleneceği, ne ölçüde bir kirliliğin kabul edilebilir sayılacağı gibi [220] gibi konuları içeren kural düzenlemelerde, ilgili tarafların görüşleri büyük önem taşır. Bu yolla çevrenin korunması amacı taşıyan düzenlemeler bir zor aracı değil, toplumsal konsensüs çerçevesinde belirlenen faaliyetler hakkında, uyulması gereken kurallar ve usuller olarak kabul edilecektir. Diğer yandan katılımın sağlanması, çevrenin korunması amacı taşıyan düzenlemelere ilgililerin uymasında yalnızca yaptırımla karşılaşma korkusunun değil, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının tesisinde bir yurttaş olarak duyulan sorumluluğun da etkili olmasını sağlayacaktır. Sonuç olarak, çevrenin korunması açısından idari yaptırımların etkililiğinin arttırılması için, öncelikle, çevrenin korunmasına ilişkin düzenlemelere halkın katılımının sağlanması gereklidir. Çevre sorunlarının sektörel olarak ele alınarak engellenebilmesi mümkün değildir. Diğer bir deyişle, çevre hukukunun temel niteliğini belirleyen önleme ilkesi, ancak bütüncül politikaların belirlenmesi ve korumacılığın ötesinde çevreyi geliştirmek amacı taşıyan çevre politikalarının kabul edilmesi sağlanabilir. [221] Ancak bu politikaların uygulamaya aktarılması aşamasında, geleneksel hukuk kavramlarına egemen antroposantrik anlayışın [222] aşılması ve çevre hukukunun bu kavramlara kattığı insanı aşan yeni anlamlarının içselleştirilmesi de zorunludur. Buna göre, Çevre Kanunu nda düzenlenen idari yaptırımların etkililiği, devletin kısa, orta ve uzun vadeli çevre politikaları ve bu politikaların başta tarım, imar, sanayi politikaları olmak üzere diğer tüm politikaları ile ilişkileri çerçevesine yapılacak düzenlemeler ile sağlanabilecektir. Aksi halde, devlet açısından çevrenin koruması, yaptırımlarla desteklenmiş kural ve usul öngören düzenlemelerin yapılması ile sınırlı bir sorumluluk alanı halini alacaktır. Ancak yukarıda da vurgulanmış olduğu gibi çevre hakkının düzenlendiği Anayasa nın 56. maddesi, sağlıklı ve dengeli bir çevrenin sağlanması için öngördüğü hak ve sorumlulukların taraflarından birini de devlet olarak göstermiş ve bu alanda devletin etkililiğini, [223] yalnızca yaptırım uygulamakla sınırlı, denetim ve gözetim görevinden daha geniş tanımlamıştır. Çevrenin korunmasında idari yaptırımların etkisine ilişkin son değerlendirme, idari yaptırımların ceza yaptırımları ile olan ilişkisi çerçevesinde yaptırımlar içermesi anlaşılabilir. Yine aynı örnek üzerinden, bu ülke deniz kıyısında ise, bu halde denizlerin korunması öncelik kazanacaktır. Ancak her iki örnekten de anlaşılabileceği gibi çevre konusunda bütünüyle duyarsız bir ülkede bu tür konular hiçbir yaptırımla karşılaşmayabilir. Oğurlu, idari..., s.36. [220] Turgut, Çevreci Örgütlere, op.cit., s [221] Ibid., s [222] Turgut, Çevre Hukukunun, op.cit., s. 21. [223] Ibid., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

165 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ yapılabilir. Bu değerlendirmenin yapılabilmesi açısından, çevre sorunlarının öncelikle bir kentleşme, planlama, sanayi politikası ve ülkenin genel iktisadi düzeninin sorunu [224] olduğuna dair belirlemenin yinelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle çevrenin korunması açısından, bütüncül bir planlama anlayışı çerçevesinde katılım yollarının arttırılması ve idari önlemlerin güçlendirilmesi öncelikli bir öneme sahiptir. [225] Ayrıca idari yaptırımların, çevrenin korunmasına yönelik önleyici tedbirlerden ve idarenin denetim mekanizmasından bağımsız olarak ele alınamaması gerekir. Diğer bir deyişle, çevrenin korunması açısından çevre kirliliğine neden olacak ihlallerin önlenmesini sağlayacak mekanizmaların yaratılması kadar, bu ihlaller doğduğu zaman yaptırımların etkin biçimde uygulanması da önemlidir. Bu çerçevede değerlendirilmek üzere, çağdaş ceza hukuku açısından ceza yaptırımlarının son seçenek ve zorunlu durumlarda yararlanılması gereken bir mekanizma olarak ele alınması gerektiğini belirten Katoğlu, [226] bunun, ceza yaptırımlarının ikincil, tamamlayıcı ya da salt müeyyidelendirici bir işleve sahip olmasından kaynaklanmadığını; [227] ceza yaptırımlarının son seçenek olmasının çağdaş ceza hukukunun genel ve temel bir ilkesi olduğunu ifade etmektedir. [228] Ancak pek çok yazarın da haklı olarak belirttiği gibi, son yıllarda ve pek çok ülkede, çevre korumasında ceza yaptırımlarının son seçenek ve tamamlayıcı olarak görülmesi eğilimi azalmakta; bu nedenle de ceza yaptırımlarından ancak [224] Köksal Bayraktar, Çevrenin Korunması ve Türk Hukuku, Seha L. Meraya Armağan, Cilt I., Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları:465, 100.Doğum Yılında Atatürk e Armağan Dizisi:9, T.C. Ziraat Bankası, Halkla İlişkiler Müdürlüğü, Kültür Yayınları:8,Bilim Dizisi:2, s. 77. [225] Ersan Şen, Mukayeseli Hukuk ve Çevre Koruma Anlayışı, Güncel Hukuk, S.18, Haziran 2005, s. 20. [226] Ceza hukuku aygıtlarından yararlanılması konusunda sistematik bir inceleme ve değerlendirme için bkz. : Katoğlu, Yeni Türk Ceza Kanunu, op.cit., s [227] Bu görüşe karşın çevrenin korunması açısından ceza yaptırımlarının işlevini değerlendiren pek çok yazara göre, insanın doğal çevre ile olan ilişkisinin esas itibariyle ceza hukuku dışında kalan normlarla, özellikle idare hukuku normları ile düzenlediği nazara alındığında, ceza hukukunun diğer bastırıcı araçlara göre son seçenek olması, ceza yaptırımlarının tamamlayıcılığı ve ikinciliği ile açıklamaktadır. Nevzat Toroslu, Doğal Çevrenin Kirletilmesi Ve Ceza Hukuku, Sakif Erginay a 65. Yaş Armağanı, Ankara, 1981,Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No:460, s Sonuç olarak, çevrenin korunmasını sağlayıcı iktisadi, politik ve idari önlemler alındıktan, bunlar kurulup korunduktan, başka bir deyişle çevre korunmasını sağlayıcı ortam sağlandıktan sonra, buna aykırı davrananlar hakkında ceza hukuku kurallarının uygulaması gerekir. Yani, ceza yaptırımları, idarenin aldığı önlemlerin ve bu nedenle de idari yaptırımların tamamlayıcısı olarak kabul edilmesi gerekir. Bayraktar, Çevrenin Korunması ve, op.cit., s. 77. [228] Ibid. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 165

166 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu ağır ve özel bazı fiiller için değil, diğer bastırıcı mekanizmalarla eşit düzeyde ve önleyici mekanizmalardan bağımsız olarak kullanılmaktadır. [229] B. Çevre Hakkı Çerçevesinde Çevre Kanunu ndaki İdari Yaptırımların Failleri Anayasa nın 56. maddesinde, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip herkes in, aynı zamanda çevre kirliliğini önlemek konusunda da sorumlu tutulması nedeniyle [230] ; çevre hakkının muhataplarının tespiti, sorumluluk ve yaptırımlar açısından da önem taşır. [231] Çünkü Anayasanın 56. maddesine göre, çevre hakkının kullanıcıları, aynı zamanda muhataplarıdır. [232] Anayasaya göre, gerçek ve tüzel kişilerin ortak sahipleri ve sorumluları bulundukları çevrenin, kirletilmesi ve bozulması [233] sorunu karşısında, sorumlulukları da vardır. Keza devlet de, çevrenin korunması sorumluluğun sahibi, yaptırımların da tarafıdır. Çevre Kanunu da sorumluluk konusunda, kurum, kuruluş ve işletmeleri, bireyler gibi idari yaptırımların muhatapları olarak göstermiş; Kanun un tanımlar başlığı altında düzenlenen 2. maddesinde, kirleten kavramının karşılığı olarak gerçek kişiler gibi tüzel kişileri de saymıştır. Diğer bir deyişle Çevre Kanunu nun, faaliyetlerini düzenlediği, kirleten olarak saydığı ve düzenlenen emir, yasak ve kurallara uymaması halinde idari yaptırım öngördüğü kişiler arasında, gerçek kişiler kadar tüzel kişilerde bulunmaktadır. Çevre Kanunu nun özel olarak belirttiği muhatapları da ayrıca bulunmaktadır. Buna göre, denizler, denizlere bağlı sular, göller ve barajların kirliliğe karşı korunması için, özellikle petrol, petrol türevleri ile kirli balastların sulara tahliyesi sorununu ele alan kanun koyucu, bu sorunun önemli bir kaynağı olarak kabul ettiği gemi ve tankerlerin faaliyetlerini de düzenlemiş, bunlar tarafından işlenebilecek ihlalleri ayrıca düzenlemiştir. Diğer yandan artan kentleşme eğilimi içinde, sayıları giderek artan konut, şantiye ve tesislerin, gerek altyapı sorunları gerekse planlama eksikleri nedeni ile çevre üzerinde oluşturdukları baskı da gözetilerek, konut, şantiye ve tesisler tarafından gerçekleşen ihlaller hakkında özel olarak düzenlemeler yapılmıştır. Sayıları gün geçtikçe artan ve fosil yakıt kullanımı nedeni ile son yıllarda etkileri oldukça fazla hissedilen hava kirliliği sorununda, önemli bir paya sahip motorlu taşıtlar da, belirli kurallara [229] Nükhet Turgut, Çevre Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, Kasım 2001s. 621; Katoğlu, Yeni Türk Ceza..., op.cit., s.137; Şen, Çevre Ceza..., op.cit., s [230] Karşıt bir görüş için bkz.: Somersan, op.cit., s. 29. [231] Taner Ürkmez, Çevre Hakkı Kavramının Tarihsel Gelişimi, Hukuk Dünyası, Hukukçular Derneği Yayın Organı, Yıl:16, S.2, Nisan-Haziran 2006, s [232] Ibid. [233] Arif Ali Cangı, Çevre Hakkı ve Çevre Korumanın Hukuksal Yolları, İz. B.D., Ekim 1999, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

167 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ tabi tutulmuştur. Bu kurallara uygun olmayan motorlu taşıtların sahipleri de, hakkında idari yaptırım öngörülen muhataplar arasında özellikle vurgulanan kişilerden biridir. C. Çevre Kanunu nda İdari İhlaller ve Yaptırımlar Çevre Kanunu çevreye zarar verici ya da tehlikeye koyucu ve ekolojik dengeyi bozucu fiillerin tümünü idari ihlal olarak kabul etmekte ve bunları idari yaptırımlara bağlamaktadır. [234] Her ne kadar, Kanun un Cezai Hükümler başlıklı Beşinci Bölüm ünde yalnızca idari para cezalarına yer verilmiş olsa da; Kanunda para cezaları dışında, faaliyetin geçici veya sürekli olarak kısmen veya tamamen durdurulması idari yaptırımı da düzenlenmektedir. Çevre Kanunu nda yapılan değişiklik öncesinde, söz konusu yaptırımların konusunu oluşturan ihlaller, [235] kirletme, kirlenmeyi önlememe, koruma alanlarının aşırı ve yanlış kullanımı, gürültü çıkarma, arıtma tesis ve sistemlerini yaptırmama, faaliyet değişikliklerini ve tesis büyütme girişimlerini yetkili birimlere bildirmeme, atıkların uzaklaştırılması veya zararsız hale getirilmesi sırasında gerekli önlemleri almama, yetkililerin tanıdıkları süre içerisinde gerekli düzeltmeleri yapmama fiilleri olarak, sekiz başlık altında toplanabilirken; 5491 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrasında bu ihlallerin sayıları arttırılmış, içerikleri de ayrıntılandırılmıştır. [236] Bu değişiklikler arasında en çok tartışılan [237] husus ise, hakkında idari para cezası öngörülen ihlallerin sayılarının arttırılması olmuştur. Bu nedenle biz de, hakkında idari yaptırım öngörülen ihlallere ilişkin incelememize, diğer yaptırımlara göre daha ayrıntılı [234] Alıca, op.cit., s [235] Turgut, idari yaptırımlara ilişkin bu düzenlemeler ile ilgili olarak, idari yaptırım öngörülen ihlal fiillerinin ya genel ya da somut olarak belirtildiğini ifade etmiştir. Turgut, Çevre Hukuku, op.cit., s [236] Mert, yapılan değişikliğin, fiilin niteliği ve ağırlığına göre cezalar belirlenmiş ve uygulamada bir eşitlik sağlama amacını gerçekleştiğini belirtmiştir. Emrah Mert, Çevre Kanundaki Değişiklikler, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, İstanbul, Kasım 2006, s. 59. [237] İdari para cezaları, sermayedarlar açısından en fazla eleştirilen değişiklik konusunu oluşturmaktadır. Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Yönetim Kurulu Üyesi Paker in Çevre Kanunu nda yapılan değişikliklere ilişkin yorumları bu görüşümüzü destekler niteliktedir. Paker, Kanunda yapılan değişikliklerin Çevre Kanunu nda teknik içerik olarak fazla bir değişiklik getirmeden, bilhassa sanayiciyi cezalandırarak doğru yola getireceğine inanan üslup ve anlayışın ürünü olduğunu ifade etmiştir. Lütfü Paker, Sanayi ve Çevre Mevzuatı, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, İstanbul, Kasım 2006, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 167

168 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu düzenlenen [238] ve uygulamada çok sık karşılaşılan, idari para cezası öngörülen ihlaller ile başlamanın yerinde olacağı kanısındayız. Ancak bu incelemeye geçmeden önce özellikle belirtilmesi gereken bir nokta uygulanan para cezalarının tamamına yakının Çevre Kanunu nun 8. maddesinden [239] kaynaklandığıdır. Kirletme Yasağı başlığı taşıyan bu maddeye göre, her türlü atık ve artığı, çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır. Kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ise, ilgililer kirlenmeyi önlemekle; kirlenmenin meydana geldiği hallerde kirleten, kirlenmeyi durdurmakla, kirlenmenin etkilerini gidermekle veya azaltmak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdürler. Buna göre, 8. maddenin 1. fıkrasında belirtilen eylemleri gerçekleştirilenler hakkında doğrudan yaptırım uygulanırken; 2. fıkrasına dayanılarak verilen idari yaptırımlar için öncelikle ilgiliye belirli bir süre tanınmış olması gerekmektedir. Bu süre sonunda gerekli tedbirler alınmadığı takdirde, para cezası yaptırımı uygulanır.( ) Maddenin uygulanmasında iki husus çok önemlidir. İlki kirliliğin tespiti, ikincisi ise kirliliğin tespiti halinde bunun giderilmesi için sürenin verilip verilmediğidir. [240] Bu noktada 8. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen kirlenmeyi önlememe ihlalinin, kirlenme ihtimalinin ortaya çıkması halinde bu durumu önlememek ya da kirlenme meydana geldiğinde kirlenmeyi durdurup etkilerini gidermek ve ya azaltmak yükümlülüğünü yerine getirmemek biçimindeki ihmali davranış [241] dan kaynaklandığı belirtilebilir. Yapılan açıklamalar ışığında, gerek Çevre Kanunu nun amaç maddesi ile gerek idari yaptırımların pozitif hukuktaki örneklerinden yola çıkarak Çevre Kanunu açısından, idari yaptırımların özelliklerini belirlemek mümkündür. 1. Önleyici ve Cezalandırıcı Olması Önceki başlıkta, idari yaptırımların ceza hukuku ve idare hukuku ile olan ilişkisine değinilmişti. Bu ilişkinin bir yansıması da, idari yaptırımların özellikleri noktasında karşımıza çıkan yaptırımların ve idari işlemlerin nitelikleridir. Bununla kastedilen genel olarak yaptırım kavramının, ceza hukukunun amacı [238] Çevre Kanunu, yönetsel suçları düzenlerken, eylemleri saymaca (kazuistik) yöntemle sağlamıştır. Kuşkusuz bu, yargısal suçları saptamada ne denli uygun değilse, yönetsel suçları saptamada o denli uygundur. Çünkü keyfiliğe elverişli bir alanda bunu önler. Selçuk, op.cit., s [239] Ahmet Berberoğlu, Çevre Hukukunun İdari Yargı Düzeyinde Uygulanması, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme Nisan 2006, Editör: Emel Batur, Ankara, 2006, s. 49. [240] Ibid. [241] Öğütçü, op.cit., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

169 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ çerçevesinde cezaların işlevinin idari yaptırımlardaki yansıması ve diğer yandan yürütme erkinin yargı erki karşısında edindiği niteliklerinin idari yaptırımlar açısından anlamıdır. Yaptırımlar en genel anlamda toplumsal düzenin sağlanmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleşmesine hizmet eden önemli araçlardan biri olarak cezaların, uygulandıkları kişi üzerinde geçmişe ve geleceğe yönelik yarattıkları etkiler, cezaların işlevini belirler. [242] Cezaların işlevi konusunda pek çok teori oluşturulmuş ve cezaların uygulandığı kişinin duygusal hayatında yarattığı sonuçlarının, suçların önlenmesi açısından etkileri tartışılmıştır. Bu teorilerden biri, yaptırım kavramının korku unsuru taşımasının zorunlu olduğunu ileri sürerek, cezaların korkutuculuğunun suçların önlenmesini sağladığını belirtmektedir. Korkutma / Önleme teorisi olarak anılan bu yaklaşıma göre ceza, korku duyulan bir devlet tepkisi olarak suçların geleceğe yönelik olarak önlenmesi [243] anlamına gelmektedir. [244] Kısaca, bu teoriye göre, öngörüldüğü suçla orantılı olmak, adalet duygularına zarar vermemek ve yasal sınırlarında kalmak şartıyla uygulanan cezalar, bireyler üzerinde korkutucu etki yaratır ve suçların önlenmesi sonucu doğurduğu kabul edilir. Bir yaptırım çeşidi olarak idari yaptırımların da, uygulandıkları kişiler üzerinde cezalandırıcı etki yarattığı; bu nedenle de idari yaptırımın konusunu oluşturan hukuka aykırı eylemin önlenmesi noktasında, idari yaptırımların ağırlığının arttırılmasının bu alandaki ihlallerin engellenmesinde etkili olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu noktada özellikle vurgulanması gerektiğini düşündüğümüz nokta, yaptırımla karşılaşma korkusunun hukuka aykırı eylemlerin önlenmesinde yegâne yöntem olmadığıdır. Çünkü, sadece kanun korkusu, insanoğlunun kötülüklere karşı tek bekçisi olamaz. Bu maddi sorumluluk duygusu, toplum terbiyesinin yarattığı vicdan sorumluluğuna dayanmadıkça, kanun, koruyuculuğunu hakkıyla yapamaz. [245] Özellikle çevresel kamu düzeninin sağlanması amacıyla düzenlenen emir ve yasaklara uymayanlar hakkında öngörülen idari yaptırımların, toplumda çevrenin korunmasına yönelik vicdanın [242] Haluk Toroslu, Ceza Müeyyidesi, T.C. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007, s. 26. [243] Bu teoriye göre, önleme iki türlüdür. Bunlardan ilki, suçların karşılığı olarak ağır cezaların öngörülmesi yoluyla tüm bireyler üzerinde korkutucu etki yaratılması ve suçların önlenmesi anlamına gelen genel önleme ; ikincisi de, ceza uygulanan kişinin yeniden suç işlemesi ihtimalinin önlenmesi anlamına gelen özel önleme olarak anılır. Bu teoriye getirilen en önemli eleştiri, salt önleme amacıyla cezanın açıklanmasının, cezaların ağırlığının arttırılması anlamına geleceğinden, adalet düşüncesinden ve orantılılık ilkesinden uzak olduğudur. [244] Toroslu, Ceza Hukuku, op.cit., s. 384; Faruk Erem / Ahmet Danışman / Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 14. Baskı, Ankara 1997, s [245] Osman Meriç, Yorum, Çevre Kanunun Uygulanması, op.cit.s / 1 Ankara Barosu Dergisi 169

170 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu ve bilincin oluşmaması ve yaptırımlar dışında sağlıklı ve dengeli bir çevrenin sağlanmasına yönelik devlet politikalarının, denetleme araçlarının güçlendirilmemesi, halinde tek başına başarı sağlaması beklenemez. Diğer bir deyişle, sırf yaptırımların ağırlığının arttırılmasına yönelik bir koruma politikası belirlenmesi, ne bu alandaki ihlalleri azaltabilecektir, ne de bu yaptırımların uygulanması noktasında devletin kararlılığını sağlayabilecektir. Bir yaptırım çeşidi olarak idari yaptırımların sahip olduğu önleyicilik niteliği, idari yaptırım kararlarının idari işlem olmaları nedeniyle farklı bir görünümde yeniden karşımıza çıkmaktadır. Ancak önleyicilik niteliğinin bu iki görünümü birbirlerinden tamamen farklıdır. Hukuka aykırı davranışların oluşmadan önlenmesi yoluyla kamu düzeninin ve idari düzeninin sağlanması amacı taşıyan idare, çeşitli tedbirler alır ve işlemler yapar. Bu tedbir ve işlemlere uyulmaması halinde ise, kişiye görev ve yetkilerini hatırlatmak ve düzeni bozan davranışların önlenmek amacıyla yaptırımlar uygular. [246] İdarenin bu faaliyeti, hukuk devletinin, hukuka aykırılıkları önleme ve telafi etme amacından kaynaklanır. Hukuk devletinin söz konusu amacı çerçevesinde idare, hukuka aykırı eylemlere karşı önleyici mekanizmalarla donatılmıştır. Bu mekanizmaların yetersizliği halinde ise, telafi edici mekanizmalar devreye girer. [247] Yapılan açıklamalar ışığında, idari yaptırımların, idarenin konusuna giren alanlarda, önleyici mekanizmaların eksikliği ve/veya yetersizliğinin sonucu olarak oluşan hukuka aykırılıklara karşı, idarenin uyguladığı yaptırımlar olduğu söylenebilir. İdarenin kullandığı bu yetkinin, yalnızca zarara neden olan eylemlere değil, zarar tehlikesi taşıyan eylemler hakkında da kullanılabilmesi, idari yaptırımların önleyici mekanizmalar ile telafi edici mekanizmaların kesiştiği noktada yer almasına neden olmuştur. Çevre Kanunu ndaki yaptırım sistemi, idari yaptırımlar üzerine kurulmuştur. [248] Bunun nedenini ise, çevre kirliliğini önleme ve çevre koruma konusunun kamu düzenini yakından ilgilendirmesi ve kamu düzeninin unsurlarından olan güvenlik, dirlik ve esenlik ve sağlığın kapsamına girmesi(dir) [249] Bu durumda yanıtlanması gereken soru, çevrenin korunması ve geliştirmesi faaliyetini yürüten idarenin, bu faaliyetler açısından kullandığı önleyicilik mekanizması ile, çevre [246] Oğurlu, İdari Yaptırımlar..., op.cit.,s. 38. [247] Cüneyt Ozansoy, Devletin Bekasından Hukukun Bakiyesine, Birikim, S.119, Mart 1999, s [248] Abdurrahman Korucu, Mülki İdare Amirleri Yönünden Çevre Kanunu, Türk İdare Dergisi, Yıl: 63, S. 393, İçişleri Bakanlığı, Aralık 1991, s. 227.; Durmuş Tezcan, Çevre Suçları ile İlgili Bazı Değerlendirmeler, Prof. Dr. Şükrü Postacıoğlu na Armağan, İzmir, 1997, s [249] Şen, Çevre Ceza, op.cit., s Burhan Kuzu, Sağlıklı ve Dengeli Bir Çevrede Yaşama Hakkı (Çevreye Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı), Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1997, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

171 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ hukukunun temel ilkesi olarak kabul edilen önleme ilkesinin [250] ilişkisinin nasıl olduğudur. İdari çevre suçlarının tehlike suçu türünden olduğunu belirten Tezcan, tehlikenin zarara dönüşebilmesi ihtimalinin yüksek olduğunu ifade etmiştir. [251] Bu tespite göre, çevrenin korunması amacıyla kullanılan mekanizmanın, önleyici nitelikte olması gerekir. [252] Ancak çevre hukuku açısından kastedilen önleyicilik, çevrenin korunması açısından kullanılan mekanizmanın, sırf normlardan oluşan bir yapı ile değil [253], devletin denetim ve sorumluluğunun en fazla olması gereken ve hukuka aykırı davranışlara imkân tanımayacak sıkı ilke ve kurallardan oluşan bir yapıyı gerektirir. [254] Diğer bir deyişle, çevrenin korunması amacıyla öngörülen önleyici mekanizmada, düzenlenen emir ve yasaklara aykırılığa neden olabilecek boşluklara yer yoktur. Çevre hukukuna egemen önleme ilkesi, çevrenin korunması amacıyla konulan her tür emir ve yasağa aykırılık halinde ihlal edilmiş olacağından, geri dönüşü çoğu zaman imkânsız çevresel zararlara dönüşebilecek tehlikelerin kaynağında önlenmesini gerektirir. [255] Bu nedenle de, idarenin önleyici mekanizmalarının, çevre hukukuna egemen önleme ilkesi kısmen uyumlu ve fakat yetersiz olduğu söylenebilir. 2. İdari İşlem Olması İdari yaptırımlar, idare tarafından tek taraflı olarak verilen ve başka bir makam ya da mahkeme kararına gerek olmaksızın idare tarafından re sen [250] Turgut, Çevre Hukukunun, op.cit., s. 28. Çevre Kanunu nun ilkeler başlığı taşıyan 3. maddesinde de önleme ilkesine yer verilmiştir. Maddede, çevrenin korunmasına, iyileştirilmesine ve kirliliğinin önlenmesine ilişkin genel ilkeler sayılmış; a bendinde de çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi ile ilgili olarak herkesin ve fakat başta idarenin görevli olduğu belirtilmiştir. Buna göre idarenin, çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi amacıyla yapacağı işlemler arasında Çevre Kanunu na göre idari yaptırım uygulama yetkisi de bulunmaktadır. [251] Tezcan, op.cit., s [252] Ali Ulusoy, Çevre Kirlenmesinin Oluşmasından Sonraki Aşamada Medeni Hukuk, Ceza Hukuku ve İdare Hukuku Çözümlerine Genel Bir Bakış, A.Ü.H.F. D., C.43, S.1-4, 1993, s [253] Cüneyt Ozansoy, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması ve İdare Gerçeği, idari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü Sempozyumu, Ankara Mayıs 2001, 133. Yıl., Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yay.,Ankara, 2003, s [254] Cüneyt Ozansoy, İdarenin Yargısal Denetiminin Diyalektiği, Hukuk Kurultayı 2004, I.Kitap, Hukuk Devleti, 6 10 Ocak 2004, Ankara, s Çevre hukukunun, tehlike ve zarar doğmadan ya da yaptırım uygulaması gündeme gelmeden tehlikenin veya zararın kaynağında önlenmesini gerektiren önleme ilkesi, önleyici mekanizmaların telafi edici mekanizmalardan daha etkin biçimde uygulanmasını gerektirir. Bu durum Turgut un eserinde de yer verdiği önlemek tedavi etmekten daha iyidir sloganı ile özetlenebilir. Turgut, Çevre Hukuku, op.cit., s [255] Güneş Gürseler, Türkiye de Çevre Hukuku, T.B.B. D., S.3, 1999, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 171

172 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu uygulanan [256] işlemlerdir. Kısaca, idari yaptırımlar idari işlem niteliği taşırlar. [257] Buna göre idari yaptırım kararları, kamu yararının sağlanması için [258] uygulanan, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan, mahkeme tarafından iptal edilinceye ya da kararı veren makam tarafından geri alınıncaya kadar muhatapları açısından etki yaratan ve kural olarak idari yargı yerleri tarafından denetlenen kararlardır. [259] Çevre Kanunu nun yetki başlıklı 24. maddesine göre idare, idari yaptırıma re sen başvurur ve yaptırımın miktarı konusunda hukuka aykırı eylemde bulunan kişi ile bir anlaşma yapılmasına yer vermeksizin idari yaptırım kararını kesinleştirir. [260] Ceza vermeye yetkili kurum ve mercilerin, idari yaptırımların tahsilinde de yetkili oldukları, Kanun un 25. maddesinde belirtilmiştir. Kanununun 25. maddesinin 2. fıkrasında ise, idari yaptırım kararına karşı idare mahkemesine açılan davanın, cezanın tahsilini durdurmayacağı düzenlenmiştir. Diğer bir deyişle Çevre Kanunu na göre verilecek idari yaptırımlar, hukuka uygunluk karinesinden yararlanır ve hukuka aykırılık iddiaları idare mahkemeleri tarafından değerlendirilir. [261] İdari yaptırımların nihai hedefi, kamu yararının sağlanmasıdır. Ancak her idari yaptırım ile beklenen özel bir amacının olması da mümkündür. Çevre Kanunu na göre ise bu özel amaç, Kanunun 1. maddesinde belirtildiği üzere, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin korunmasıdır. Bu maddeye göre Çevre Kanunu ndaki idari yaptırımlar, çevresel değerlerin ve ekolojik dengenin tahribini, bozulmasını ve yok olmasını önlemeye, mevcut bozulmaları gidermeye, [256] AMK , E.2001/232, K.2001/ 89, htm. ( ) [257] Gözler, İdare Hukuku, op.cit., s. 549.; Gözübüyük / Tan, İdare Hukuku, s Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı, , E. 1990/6, K.1990/6, R.G , [258] İdari para cezası uygulanmasından beklenen amaçla ilgili olarak katılmadığımız bir görüş için bkz: Şevki Pazarcı, Mülki İdare Amirlerinin Komisyon Halinde Uygulayacakları İdari Para Cezaları, Türk İdare Dergisi, S. 390, Yıl:63, S. 390, İçişleri Bakanlığı, Mart 1991, s. 11. [259] İdare mahkemelerinin idari dava ve uyuşmazlıklar açısından yetkileri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Aydın H. Tuncay, İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yayınları No:14, Başbakanlık Basımevi, Ankara, 1972, s ; Görevli yargı yerinin adli yargı olduğunu belirten aksi görüşteki karar örneği için bkz.: Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı, , E. 2004/60, K. 2004/52 ve aynı konuyla ilgili olarak AMK , E / 93, K / 73, R.G , [260] Oğurlu, İdari Yaptırımlar, op.cit., s [261] Çevre Kanunu nda idari yaptırımların hukuka aykırılık iddialarının Kabahatler Kanunu ndan farklı olarak idari yargıda görülmesi ile ilgili eleştiri için bkz.: Atilla İnan, Çevre Kanunu ile Kabahatler Kanunlarında İdari Para Cezaları Arasında Sistem Farklılıkları ve Sistem Anlayışının Önemi, Türkiye Noterler Birliği Dergisi, S. 131, 15 Ağustos 2006, Ankara, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

173 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ çevreyi iyileştirmeye ve geliştirmeye, çevre kirliliğini önlemeye yönelik çalışmaların bir parçasıdır. Bu özel amacın gerçekleştirilmesi ile beklenen nihai hedef ise kamu yararının sağlanmasıdır. Yukarıda belirtilen bu özelliklerinden de anlaşılacağı üzere, idari yaptırımların idari işlem olmalarından kaynaklanan özellikleri Çevre Kanunu açısından da kabul edilmektedir. 3. Gerçek Kişiler ve Tüzel Kişiler İçin Uygulanabilmesi Çevrenin korunması amacıyla tüzel kişilerin de cezai sorumlulukların kabul edilmesi gerektiği pek çok yazar tarafından ileri sürülmüş olmasına karşın [262] ; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun ve mevcut Türk hukuk sisteminin kişisel kusura dayalı bireysel sorumluluğu esas alan [263] anlayışının, tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesine imkan vermediği belirtilmelidir. [264] İdari yaptırımların açısından ise idari yaptırıma neden olan hukuka aykırı eylemin gerçek kişiler tarafından gerçekleştirilebileceği gibi, tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilmiş olabileceği kabul edilmiştir. Bu hallerde, ceza yaptırımlarından farklı olarak, idari yaptırımlar açısından tüzel kişilerin de sorumlulukları söz konusu olmaktadır. [265] Çevre Kanunu ise, çevre kirliliğine neden olan kişileri, gerçek kişiler ve tüzel kişiler olarak belirtmiş; tanımlar başlığı taşıyan 2. maddesinde kirleten terimini faaliyetleri sırasında veya sonrasında doğrudan ya da dolaylı olarak çevre kirliliğine, ekolojik dengenin ve çevrenin bozulmasına neden olan gerçek ve tüzel kişiler olarak tanımlamıştır. Ancak, Çevre Kanunu nda da tüzel kişilerin cezai sorumluluğundan söz edilmemişken, 20. maddede yer bulan idari cezaların, tüzel kişiler için de uygulanabileceği hükümde açıkça düzenlenmiştir. [266] Her ne kadar tüzel kişiler hakkında cezai yaptırım uygulanması mümkün olmasa da, kirletici faaliyetlerin sanayi üretiminden kaynaklandığı ve işletmelerin faaliyetlerinden kaynaklanan kirliliğin sonuçları itibariyle daha büyük zararlara neden olduğu göz önüne alınarak, Çevre Kanunu nun kirletici [262] Konuyla ilgili olarak bkz: Şen, Çevre Ceza..., s ; Elvend Kantar, Çevre Hukukunda Sorumluluk, İ.B.D., s. 25; Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku ve Çevre, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Mart 1982, s. 44; Tuğrul Katoğlu, Çevre ve Ceza Hukuku Yeni Türk Ceza Kanunu ve Çevreye Karşı Suçlar, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme Nisan 2006, Editör: Emel Batur, Ankara, 2006, s. 78. [263] Turgut, Çevre Hukuku, op.cit., s [264] Katoğlu, Çevre ve Ceza Hukuku, op.cit., s [265] Kabahatler Kanunu nun 8. maddesinde de, idari yaptırımlar açsısından tüzel kişilerin sorumlulukları düzenlenmiştir. [266] Yargı kararlarında da tüzel kişiler hakkında Çevre Kanunu na göre verilmiş idari yaptırım kararları örneklerine rastlanabilmektedir. Örnek bir karar için bkz: D. 6. D, , E.1997/4721, K. 1998/4740, ( ) 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 173

174 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu faaliyette bulunan tüzel kişiler hakkında da idari yaptırım uygulanabilmesine imkân tanımasının, yerinde olduğu kanısındayız. [267] 4. Kusur Şartına İlişkin Farklı Görünümler Barındırması İdari yaptırım uygulanmasında kusur şartının aranıp aranmayacağına dair görüşler genel olarak üç başlık altında toplanabilir. Bu görüşlerden ilki, ceza yaptırımlarında cezalandırma amacının öne çıkması nedeniyle, ceza hukukunda failin iradesi ve kusur derecesinin [268] yaptırımın tespitinde belirleyici olduğunu ileri sürmektedir. Diğer bir deyişle kusur un, idari yaptırımlarda manevi unsurun zorunlu bir şartı olarak ele alınmaması gerekir çünkü, [269] idari yaptırımlar açısından öncelikli amaç, kamu düzeninde doğan eksilmeyi gidermek ve muhtemel tehlikeyi önlemektir. Bu nedenle de, idari yaptırım gerektiren eylemler açısından kusur ve kastın aranmasının bir zorunluluk olarak kabulünden ziyade, karşılığında idari yaptırım öngörülen hukuka aykırı eylemin gerçekleşmiş olup olmasının önem ve öncelik kazanması gerekir. Bu görüşe aksi yaklaşımdaki diğer görüş ise, ceza yaptırımları [270] gibi, idari yaptırımlar açısından da kusurluluk şartının geçerli olduğunu, bu nedenle de kast veya kanunun açıkça gösterdiği hallerde de taksir derecesinde kusurun bulunmasının gerektiğini ifade etmiştir. [271] Bizim de katıldığımız üçüncü görüş ise idari yaptırımlar açısından kusurluluk ilkesinin dikkate alınıp alınmayacağı sorununu, bireyin ya da faaliyetin esas alınmasını gerektiren somut duruma göre farklı olarak ele alınmaktadır. Bireyin değil, faaliyetin esas alınması gereken durumlarda (örneğin tehlikeli faaliyetler açısından )hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren kişi/kişilerin kusurları önem arzetmemeli, eylemin gerçekleşmiş olması, yaptırımın uygulanması için yeterli kabul edilmelidir. [272] [267] Yusuf Güneş, Aynur Aydın Coşkun, Çevre Hukuku, Kazancı Yayınevi, İstanbul, 2004, s [268] Demirbaş, Ceza..., op.cit., s [269] Oğurlu, İdari yaptırımlar..., op.cit., s [270] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 21 ve 22. maddelerinden suçun kural olarak kast ile işleneceği ve fakat kanunda açıkça bir düzenleme bulunması halinde taksirin de dikkate alınacağı ifade edilmektedir. Konuyla ilgili olarak belirtilmesi gerektiğini düşündüğümüz bir husus da, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun manevi unsur alanında kast, olası kast, taksir, bilinçli taksir şeklinde dört ayrı kusurluluk biçimi getirdiğidir. Ümit Kocasakal, Yeni Türk Ceza Kanununun Genel Hükümleri Üzerine Kısa Bir Değerlendirme, Günışığı Aylık Hukuk Dergisi, Kasım 2006, S.21. [271] Şen, Çevre Ceza, op.cit., s [272] Mahmutoğlu, Kabahatleri..., op.cit., s ve s Yazar, meslek ya da sanatın icrasının yasaklanması, verilen izin ve ruhsatın geri alınması, izinsiz yürütülen faaliyetin durdurulması gibi yaptırımları yürütülen faaliyete ilişkin yaptırımlar grubu içinde ele almış ve Çevre Kanunu nu örnek olarak sunmuştur. 174 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

175 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ Çevre sorunları açısından idare, yaptırım uygulamakla çevre kirliliğine neden olması muhtemel faaliyetin önlenmesini ve kamu yararında eksilmeye neden olan zararın giderilmesini amaçlar. Bu nedenle de, kişinin kusurunun derecesini temel alarak değil; yasalarda belirlenen kirlilik sınırlarına, faaliyetlere ilişkin düzenlemelere aykırı davranan kişinin düzene daveti ve yarattığı tehlikenin giderilmesi amacını temel alarak idari yaptırım uygular. Kısaca, çevrenin korunması amacıyla uygulanan idari yaptırımlar açısından da kastın ya da taksirin aranması, idarenin sağlıklı ve dengeli bir çevre sağlama görevini yerine getirme zorunluluğu karşısında olmazsa olmaz bir şart olarak ele alınmamalıdır. Ayrıca, çevre sorunları açısından, ( sorumluluk unsurları olarak sayılan) zarar, zarar veren, zarar gören, hukuka aykırılık, nedensellik bağının belirlenebilirliğinin oldukça güç olması bir yana; doktrinde tehlike ilkesinin çevre hukukunun karakterine daha uygun olduğunun kabul edilmesi de çevrenin korunması amacı taşıyan idari yaptırımlar açısından kusur şartının aranmasına yer olmadığına dair görüşümüzü destekler niteliktedir. [273] Çevre Kanunu nun cezai hükümler başlığı taşıyan 5. bölümünde ise, idari yaptırımlar açısından kusur şartının aranıp aranmayacağına dair açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak kusurun ya da sadece kast şeklindeki kusurun aranmayacağına ilişkin mevzuatımızda yer alan bazı açık düzenlemelerden birini Çevre Kanunu nun kirletenin sorumluluklara ilişkin 28. maddesinde görmekteyiz. [274] Madde, çevreyi kirleten ve çevreye zarar verenler kusur şartı aranmaksızın özel hukuk bakımından sorumlu olacaklarını düzenlemektedir. Ancak hüküm, kanuna egemen olan bir eğilimi göstermesi açısından ayrıca önem arz eder. Çevre hukukunda zararın giderilmesi amacı karşısında failin kusuru ön planda kabul edilmemektedir. İdarenin de ortaya çıkan kirliliğin kamu düzenindeki olumsuz etkilerini yok etme hedefinde failin kusuru önem arz etmemelidir. Kanımızca idare, çevre kirliliğine neden olan gerçek ya da tüzel kişinin yürüttüğü faaliyetin neticesinde tehlike oluşabileceğini bildiği karinesine dayanarak, kusur şartı aramaksızın idari yaptırım uygulayabilmelidir. [275] [273] Birol Ertan / Kıvılcım Akkoyunlu Ertan, Çevre Hukukunda Sorumluluk, A.İ.D., C.38, S.3, Eylül 2005, s. 1-18; Turgut, Çevre..., op.cit., s ; İsmail Gökdayı / Metin Topçuoğlu, Türk Çevre Hukukunda Sorumluluklar ve Yaptırımlar, Türk İdare Dergisi, Yıl: 69, S.417, İçişleri Bakanlığı, Aralık 1997, [274] Mahmutoğlu, Kabahatleri Suç Olmaktan, op.cit., s [275] Turgut da, Çevre Kanunu nun 28. maddesinin özel hukuk çerçevesinde değerlendirilebileceği gibi idare hukuku açısından da uygulanması gerektiğini belirtmektedir. Turgut, Çevre Hukukunun, op.cit., s. 33. Karşı görüşteki Tezcan, özel hukuk bakımından objektif sorumluluğun benimsendiği bu yasada öngörülen idari suçlar bakımından ise kusur kavramı gözardı edilemez. demektedir. Tezcan, op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 175

176 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu Sonuç olarak çevre suçlarında ve idari yaptırımı gerektiren fiillerde kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması gerekir. [276] 5. Cezaların Tekerrürüne Esas Teşkil Etmemesi Tekerrür, ceza mahkûmiyeti gerçekleştikten sonra kişinin tekrar suç işlemesi hali olarak kabul edilir [277] ve ilk defa suç işleyenle suç işlemekte ısrar eden arasında fark yaratmak [278] amacı ile kullanılır. Ceza yaptırımları açısından, cezaların adli sicile kaydedilmesi [279] usulünün kabul edilmiş olması nedeniyle, tekerrür kurumunun işletilmesinde tüm ülke içinde yeknesak bir uygulama imkânı sağlanmıştır. İdari yaptırımlara konu olan hukuka aykırı eylemler ise, ceza hukuku anlamında suç olmadıklarından, adli sicile kaydedilmezler ve cezaların tekerrürüne esas teşkil etmezler. [280] Ancak idari yaptırımlar açısından kendi aralarında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına imkan veren yasal düzenlemeler mevcuttur. [281] Mevzuatımızda idari yaptırımların tekerrürü, aynı kanunda yer alan ihlaller için uygulanır. [282] Çevre Kanunu nun fiillerin tekrarı başlığı taşıyan 23. maddesinde tekerrür düzenlenmiştir. Bu hükümde idari yaptırımlardan yalnızca idari para cezalarının tekerrüre konu edileceği [283] açıkça düzenlenmiş ve idari para cezası verilmesini gerektiren fiillerin işlenmesinden itibaren üç yıl içinde birinci tekrarında bir kat, ikinci ve müteakip tekrarlarında cezanın iki kat artırılarak uygulanacağı belirtilmiştir sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesinde 2872 sayılı Kanunda süresiz tekerrürü sistemi kabul edilmişti. Süresiz tekerrür sistemine göre, birinci suç ile ikinci suç arasında geçen süre dikkate alınmaksızın cezanın arttırılması yoluna [276] Güneş / Coşkun, Çevre, op.cit., s. 67. [277] Hüsnü Aldemir, Yeni Türk Ceza Kanunu na Göre Suçta Tekerrür, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:1, S.1,Seçkin Yayıncılık, Ankara, Eylül 2006, s [278] Faruk Erem, Tekerrür Hakkındaki Kanun Hükümlerinin Tetkiki, A.Ü.H.F.D., C. 2, S. 2 3, Ankara, 1944, s.191. [279] Çevre Kanunu nun tekerrür hükümlerinin de sağlıklı ve adilane uygulanabilmesi açısından, adli sicil benzeri, idari çevre cezaları sicili adını taşıyan sicil kayıt sisteminin kurulması önerilmektedir. Tezcan, Çevre Suçları, op.cit., s [280] Lütfi Duran, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s.271; Oğurlu, İdari Yaptırımlar, op.cit., s 52. [281] Mahmutoğlu, Kabahatleri, op.cit., s [282] Ibid.. Yazar örnek olarak, Çevre Kanunu ve İmar Kanunu hükümlerine aykırılık halinde uygulanan para yaptırımlarının kendi aralarında tekerrüre konu edilemeyeceğini belirtmiştir. Oğurlu, İdari Yaptırımlar, op.cit., s [283] Çevre Kanunu ( ) tekerrür konusunu da tam olarak düzenleme yoluna gitmemiştir. Tezcan, op.cit., s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

177 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ gidiliyordu. [284] Ancak 2006 yılındaki değişiklik sonrasında süresiz tekerrür sistemi değiştirilmiş ve üç yıllık zaman zarfı belirlenmiştir. [285] Çevre Kanunu nun 23.maddesinde özel tekerrür ün [286] düzenlenmiş olduğu iddia eden Toroslu, fiilin tekrarı maddesinin uygulanabilmesi için, arttırmaya konu edilen ilk fiilin cezalandırılması gerektiğini ve ikinci fiilin söz konusu eylemle aynı olması gerektiğini belirtmektedir. [287] Karşı görüşteki Selçuk ise, Kanunun 23. maddesindeki düzenlemenin ceza hukukundaki özel tekerrür olarak kabul edilemeyeceğini; madde başlığı veya içeriğinde ilk eylemin cezalandırılması gerektiğine dair bir şartın bulunmadığını, bu nedenle de tekrara konu edilen fiilin gerçekleşmesinin yeterli olacağını belirtmektedir. [288] Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre, ilk cezanın ilgiliden tahsil edilmiş olması zorunlu değilse de, cezanın en azından ilgiliye tebliğ edilmiş olması gerekir. Ayrıca, Çevre Kanunu nun 25. maddesinde düzenlenen, idari ceza kararına karşı yargı yoluna başvurulmuş olmasının cezanın infazını durdurmayacağına dair düzenlemeye göre, ilk para cezası hakkında mahkeme tarafından hukuka aykırılık kararı verilinceye kadar, ikinci eylemin tekerrüre konu edilebilmesi de mümkün olmamalıdır. [289] 6. Ne Bis İn İdem İlkesinin Yumuşatılması Tekerrüre ilişkin açıklamalarımızda da ifade etmeye çalıştığımız gibi, idari yaptırımlar amaçları yönünden farklılaştıkları ceza hukuku anlamında cezaların tekerrürüne konu edilmezler. Buna göre, tek bir eylemin hem idari ve hem de cezai yaptırımlarının koruduğu değerlere zarar vermesi halinde, bu yaptırımların aynı anda uygulanmasına da bir engel bulunmaması gerekir. Diğer bir deyişle, hukuka aykırı eylemin sonucu hem idari yaptırıma hem de cezai yaptırıma [284] Toroslu, Ceza Hukuku Açısından..., op.cit., s [285] Emrah Mert, Çevre Kanundaki Değişiklikler, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, İstanbul, Kasım 2006, s. 32. [286] Özel tekerrür sistemi her iki suçun aynı olmasını veya aynı türden olmasını aramaktadır. Kemal Mecit, Tekerrür, Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi Uygulaması ve Sonuçları, A. D., T.C. Adalet Bakanlığı, S. 30, [287] Toroslu, Ceza Hukuku Açısından, op.cit., s [288] Selçuk, Ceza Hukuku Açısından, op.cit., s [289] Süheyla Suzan Alıca, İdari Yargı Kararları Çerçevesinde 2872 Sayılı Çevre Kanunu ve İlgili Yönetmeliklerin Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sosyal Çevre Bilimler Anabilim Dalı Doktora Tezi, Ankara, 2005, s Davacı tarafından ilk para cezasının iptal edildiğine ilişkin bir karar ibraz edilmediğinden, olayda tekerrür hükümlerinin uygulanması yerinde bulunduğu. D. 6. D, , K.2006 / 6195, E / 5684, ( ) 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 177

178 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu konu edilmiş ise ne bis in idem ilkesi geçerli olmamalı ve eylemin sonucunda öngörülen her iki yaptırım da uygulanmalıdır. [290] Çevre Kanunu nun Diğer Kanunlarda Yazılı Cezalar başlıklı 27. maddesi, Çevre Kanunu nda yazılı fiiller hakkında verilecek idari cezaların, bu fiiller için diğer kanunlarda yazılı diğer cezaların uygulanmasını engellemeyeceğini düzenlemiştir. [291] Bu hükme göre, bir kişiye eyleminden dolayı Çevre Kanunu nun ilgili hükmünden idari yaptırım uygulanması, aynı eylemin ihlal ettiği diğer menfaatleri koruyan düzenlemelerdeki yaptırımların uygulanmasına engel değildir. [292] Diğer yandan Çevre Kanunu nun 20. maddesinin son fıkrasında, idari para cezalarının gerektiren eylemlerin, aynı zamanda Türk Ceza Kanunu ile diğer kanunlara göre suç oluşturması haline ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtildiğinden, bir eylemin hem idari para cezasını, hem de adli cezaları gerektirecek şekilde, farklı menfaatlere zarar vermesi halinde her iki kanun hükümlerinin uygulanacaktır. [293] [290] Günday, İdare op.cit., s. 162, Özay, İdari Yaptırımlar, op.cit., s. 63; Yargıtay 2. Ceza Dairesi , E. 1993/12, K.1993/4836, Y.K.D., C.19, S. 6, 1993, s Tezcan, op.cit., s [291] Bu hükmün ne bis in idem ilkesine aykırı olduğu ileri süren görüşlerden biri olarak: Tezcan, op.cit., s Ayrıca bkz: Toroslu, Ceza Hukuku Açısından, op.cit., s. 121; Şen, op.cit., s [292] 2872 sayılı Çevre Kanununun 27. maddesinde, bu Kanunda yazılı fiiller hakkında verilecek idari nitelikteki cezaların bu fiiller için diğer kanunlarda yazılı cezaların uygulanmasına engel olmayacağı, hükme bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, fabrikanın bacasından çıkan dumanın aşırı derecede hava ve çevre kirliliğine neden olduğundan halk sağlığı bakımından sakınca oluşturduğunun günlü tutanakla tespit edildiği ve 10 gün içerisinde gerekli önlemin alınması için davacı idareye tebligat yapıldığı, ancak, günlü denetimde olumsuzluğun giderilmediğinin anlaşılması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır. Olayda, Çevre Kanunu uyarınca ceza verilebilecek olması, belediyenin 3194 sayılı Kanunun 40. ve 42. maddesinden doğan yetkisini ortadan kaldırmadığı gibi anılan maddelerde bu yetkinin kullanılabilmesi için fabrika bacasında herhangi bir fiziki eksikliğin bulunduğu, standartlara uygun olarak yapılmadığı yönünde bir tespit yapılması koşulu da getirilmediğinden, İdare Mahkemesince, İmar Kanunu hükümlerine göre idari para cezası verilmesini gerektirecek durum bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir. D. 6.D, , E. 2002/2363, K. 2003/3420, ( ) [293] Madde 20 ile düzenlenen idari nitelikteki para cezaları oldukça arttırılmıştır. Bu maddenin uygulamasında Türk Ceza Kanunu ile diğer kanunların, fiilin suç oluşturması haline ilişkin hükümleri saklıdır. Böylece, çevreyi kasten kirletenler ve bir kimsenin sağlığını bozan gürültü yapanlar hakkında hem idari para cezası verilecek hem de cezai soruşturma sonucunda TCK. 181, 182 ve 183.maddelerinin ihlali nedeniyle ceza davası açılabilecektir. Noyan Özkan, Yeni Çevre Kanunu Bir Adım İleri İki Adım Geri, Güncel Hukuk Dergisi, Haziran Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

179 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ 7. Hürriyeti Kısıtlayıcı Nitelikte Olmaması Anayasa nın 38. maddesinde idarenin hürriyetin kısıtlanması sonucu doğuran ceza veremeyeceği düzenlenmiştir. [294] Bu açık hükme göre idare, hürriyeti kısıtlama sonucu doğurucu nitelikte olmamak şartıyla, yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Çevre Kanunu da, bu anayasal ilkeye uygun biçimde hürriyeti kısıtlayıcı nitelikte idari yaptırım öngörmemektedir. IV. SONUÇ Ülkemizde son yıllarda yaptırım kavramı hem pozitif hukuk alanında hem de devlet-toplum ilişkileri alanında giderek artan bir önem ve ağırlık kazanmıştır. Bu alanda artan hukuki düzenlemelerle birlikte, yargı kararlarında, kuramsal tartışmalarda, devlet-toplum ilişkilerinde idari yaptırım alanının getirdiği bir dolu hukuk pratiği ve sorunları doğmaktadır. İdari yaptırım kavramının, ceza yaptırımı alanından kopuşunu bir hukuk tekniği problemi olarak görmek yerine, son yıllarda ülkemizde dönüşen hukuk pratiği ve devlet-toplum algısı etrafında değerlendirmek, konunun daha nesnel bir zeminde somutlaşmasına olanak sağlayabilecektir. İdari yaptırım kavramının, çevre hukuku ilkelerinin, toplumsal pratiklerde, hukuk dünyasında nasıl karşılık bulabileceğinin yoğun olarak tartışılmaya başlandığı, çevre sorunlarına karşı geliştirilecek tedbirlerin ne olması gerektiğine dair yoğun bir birikim sürecine girdiğimiz bugünlerde, çevre kanunu çerçevesinde bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Sonuç olarak, yaptırımların amaçları ve niteliği üzerine yoğunlaşılarak ceza yaptırımları ile arasındaki ilişki ve farklılaşmaya görünürlük kazandırmak idari yaptırımların kavramsal çatısının ana hatlarını kurarken, Çevre Kanunu çerçevesin de bir idari işlem olduğuna ilişkin vurguyu belirginleştirmek de idari yaptırmalara ilişkin özellikleri billurlaştırmaktadır. [294] Anayasa Mahkemesi tarihli (E.2004/43, K.2004/60, R.G , 25633) verdiği kararında, Anayasa nın 38. maddesinin, dolaylı olarak idareye idari yaptırım uygulama yetkisini verdiği belirtilmektedir. Mustafa Karabulut, İdari Yaptırımların Hukuki Niteliği ve Anayasa Mahkemesinin Kabahatler Kanunu Hakkındaki Kararı, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:1, S.3, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Kasım 2006, s. 64; Şen, İdari Ceza Hukuku.., op.cit., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 179

180 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu KAYNAKLAR ADAL, Erhan, Hukukun Temel İlkeleri El Kitabı, Legal Yayıncılık, 8. Baskı, İstanbul, AKILLIOĞLU, Tekin, Anayasa Mahkemesine Göre Anayasa 114 Yorumu, Seha L.Meray a Armağan, C.I, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları: 465, 100.Doğum Yılına Atatürk e Armağan Dizisi:9, T.C. Ziraat Bankası, Halkla İlişkiler Müdürlüğü, Kültür Yayınları:8,Bilim Dizisi:2, 1981, s AKYILMAZ, Bahtiyar. (2003). İyi Yönetim ve Avrupa İyi Yönetim Yasası. G. Ü.H.F.D. C.VII, Haziran Aralık. s ALACAKAPTAN, Uğur. (1970). Suçun Unsurları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 263, Sevinç Matbaası, Ankara. ALDEMİR, Hüsnü, Yeni Türk Ceza Kanunu na Göre Suçta Tekerrür, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:1, S.1,Seçkin Yayıncılık, Ankara, Eylül 2006, s ALDEMİR, Hüsnü, Adli Para Cezası ve İnfazı, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:2, S.7, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2007, s ALICA, Süheyla Suzan, İdari Yargı Kararları Çerçevesinde 2872 Sayılı Çevre Kanunu ve İlgili Yönetmeliklerin Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sosyal Çevre Bilimler Anabilim Dalı Doktora Tezi, Ankara, ARSLAN, Çetin, Yasama Dokunulmazlığının Zamanaşımına Etkisi, A. Ü.H.F. D., C. 57, S.1, 2008, s ARSLAN, Zühtü, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması: Anayasa nın 13. Maddesi Üzerine Bazı Düşünceler, A.Y.D., C.19, Ankara, 2002, s AYBAY, Aydın / AYBAY, Rona, Hukuka Giriş, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 4. Baskı, İstanbul, Eylül BALTA, Tahsin Bekir, İdare Hukukuna Giriş I, TODAİE, No:117, 1968/1970, Sevinç Matbaası, Ankara,1970. BAŞPINAR, Recep, Danıştay ın Yetkilerinin Sınırlandırılması Çalışmaları ve Düşündürdükleri, D.D., S.5, Ankara, 1972, s BAYRAKTAR, Köksal, Ceza Hukukunda Suç Olmaktan Çıkarma Akımı, İ.Ü.H.F.M, C. L, S. 1-4, 1984, S. 198, s BERBEROĞLU, Ahmet Çevre Hukukunun İdari Yargı Düzeyinde Uygulanması, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme Nisan 2006, Editör: Emel Batur, Ankara, 2006,s BİLGE, Necip, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ajans Türk Matbaası, 5. Baskı, Ankara, BOZKURT, Enver, Genel Hukuk Bilgisi, Asil Yayın Dağıtım, 4. Baskı, Ankara, BOZKURT, Enver, Hukukun Temel Kavramları, Asil Yayın Dağıtım, 6. Baskı, Ankara, CAN, Halil / GÜNER, Semih, Hukukun Temel Kavramları, Arıkan Basım Dağıtım, 3. Baskı, Ankara, CANDAN, Turgut, Kabahatler Kanunu Hakkında, Mali Pusula, Yıl:1, S.10, Ekim 2005, s CENTEL, Nur / ZAFER, Hamide / ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Basım, İstanbul, CENTEL, Nur, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, ÇAĞLAR, Bakır, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi, Anayasa Yargısı Dergisi, C.7, Ankara, 1990, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

181 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ ÇAĞLAYAN, Ramazan, İdari Yaptırımlar Hukuku, Asil Yayın Dağıtım, Ankara, ÇAĞLAYAN, Ramazan, İdari Yargıda Kanun Yolları, 2.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, DEMİRKOL, Selami İdari Yargının Görev Alanının Genişlemesi Yolunda Somut Adımlar, Adalet Dergisi, T.C. Adalet Bakanlığı, Y: 95, S.17, 2003, s DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, 1. Baskı, İstanbul, DONAY, Süheyl, İdarenin Ceza Verme Yetkisi Konusunda Anayasa Mahkemesinin Bir Kararı Üzerime Düşünceler, İ.Ü.H.F.M., C..XXXVII, S.1 4, 1972, s DONAY, Süheyl, Para Cezaları, Kervan Yayınları, 1972 DÖNER, Ayhan, Anayasanın 90. Maddesi Karşısında Uyarma Ve Kınama Cezalarını Yeniden Düşünmek, E.Ü.H.F.D., C.XI, S.1-2, Erzincan, 2007, s DÖNMEZER, Sulhi / ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, İstanbul, DURAN, Lütfi, İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul, DURAN, Lütfi, İdare Alanının Düzenlenmesinden Teşrii ve Tanzimi Tasarrufların Sınırları, İ.Ü.H.F.D., C. XXX, 1964, S.3-4, s EREM, Faruk, Tekerrür Hakkındaki Kanun Hükümlerinin Tetkiki, A.Ü.H.F.D., C, 2, S.2-3, Ankara, 1944, s EREM, Faruk / DANIŞMAN, Ahmet / ARTUK, Mehmet Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 14. Baskı, Ankara ERGUNSU, Münir, İdarenin Takdir Selahiyeti, Askeri Adalet Dergisi, 1995, S.3, s ERKUT, Celal, İptal Davasının Konusunu Oluşturması Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Ankara, ESENER, Turhan, Hukuk Başlangıcı Genel Hukuk Bilgisi, Alkım Yayınevi, 7. Baskı, İstanbul, Ekim FEYZİOĞLU, Metin / GÜNGÖR, Devrim, Bir Suç İçin Bir Ceza Verilir İlkesinin İhlali: TCK md. 142/4, A.Ü.H.F.D., C.56, S. 1, 2007,s.142. GÖKÇE, Abbas, Danıştay ın Danışma ve İnceleme Görevi, A. B. D., C.I, S.7, 1976, s GÖKDAYI, İsmail / Topçuoğlu, Metin, Türk Çevre Hukukunda Sorumluluklar ve Yaptırımlar, Türk İdare Dergisi, Yıl: 69, S.417, İçişleri Bakanlığı, Aralık 1997, s GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, İdari Ceza Müeyyidesi ve Bunlara Karşı Kanun Yolları, S.B.F.D., C. 18, 1963, s GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, İdari Ceza Hukuku ve Anlamı; İdarenin Cezai Müeyyide Tatbiki, S. B. F. D., Haziran, No:2, 1963, s GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, C.2, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2003, s GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref, Yönetim Hukuku, Ankara, GÖZÜBÜYÜK, A.Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku Genel Esaslar, C.I, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, GÜÇLÜ, Yaşar, İdari Para Cezaları ve Diğer İdari Yaptırımlar, Seçkin Yayıncılık, / 1 Ankara Barosu Dergisi 181

182 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu GÜNDAY, Metin, İdari Yargının Görev Alanının Anayasal Dayanakları, A.Y.D., C.14, Ankara, 1997, s GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2003, s GÜNEŞ, Yusuf / Coşkun, Aynur Aydın, Çevre Hukuku, Kazancı Yayınevi, İstanbul, GÜRAN, Sait, Yargı Denetiminin Kapsamı, İ.Ü.H.F.M. Ord. Sulhi Dönmezer e Armağan, , C.1-4, İstanbul, 1987, s GÜRAN, Sait, İdari İşlem, Prof. Dr. Hayri Domaniç e 80. Yaş Günü Armağanı, C.II, İstanbul, 2001, s GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, 11. Baskı, Ankara, GÜRSELER, Güneş, Türkiye de Çevre Hukuku, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.3, 1999,s HAFIZOĞULLARI, Zeki, Ceza Normu, US-A Yayıncılık, Ankara, HONG, Richard, Hukuk Başlangıcı ve Tarihi, Çeviren: M. Yavuz, Burhaneddin Matbaası, 2. Baskı, İstanbul, İÇEL, Kayıhan, İdari Ceza Hukuku ve Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi, İ.Ü.H.F.M., C.L., S. 1-4, 1984, s İÇEL, Kayıhan / ÖZGENÇ, İzzet / SÖZÜER Adem / MAHMUTOĞLU, Fatih S. / YENER Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, İstanbul, İNAN, Atilla, Çevre Kanunu ile Kabahatler Kanunlarında İdari Para Cezaları Arasında Sistem Farklılıkları ve Sistem Anlayışının Önemi, Türkiye Noterler Birliği Dergisi, S. 131, 15 Ağustos 2006, Ankara, s KANGAL, Zeynel T., Yeni Türk Ceza Hukuku nda Tüzel Kişiler, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.7, Temmuz 2006, s.86. KARABULUT, Mustafa, İdari Yaptırımların Hukuki Niteliği ve Anayasa Mahkemesinin Kabahatler Kanunu Hakkındaki Kararı, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:1, S.3, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Kasım 2006, s. 64 KARABULUT, Mustafa, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, Turhan Kitabevi, Ankara, KATOĞLU, Tuğrul, Çevre ve Ceza Hukuku Yeni Türk Ceza Kanunu ve Çevreye Karşı Suçlar, Çevre Hukuku Sempozyumu, Çeşme Nisan 2006, Editör: Emel Batur, Ankara, 2006, s KATOĞLU, Tuğrul Yeni Türk Ceza Kanunu ve Çevreye Karşı Suçlar, Mülkiye Dergisi, C. XXIX, S.246, Bahar 2005, s KAYA, Cemil, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Nuri Çelik e Armağan, C. I, İstanbul, 2001, s KOCASAKAL, Ümit, Yeni Türk Ceza Kanununun Genel Hükümleri Üzerine Kısa Bir Değerlendirme, Günışığı Aylık Hukuk Dergisi, Kasım 2006, S.21. KORUCU, Abdurrahman, Mülki İdare Amirleri Yönünden Çevre Kanunu, Türk İdare Dergisi, Yıl: 63, S. 393, İçişleri Bakanlığı, Aralık 1991, s KUNTER, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, No: 429,İstanbul, KUZU, Burhan, Sağlıklı ve Dengeli Bir Çevrede Yaşama Hakkı (Çevreye Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı), Fakülteler Matbaası, İstanbul, MAHMUTOĞLU, Fatih, İdari Para Yaptırımını Gerektiren Eylemler Yönünden Yargılama Rejimi, İ.Ü.H.F.M., C. LV, S.1 2, İstanbul, 1996, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

183 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ MAHMUTOĞLU, Fatih Selami, Suç-Kabahat Ayırımı İdari Ceza Hukukunun Temelleri, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Tarafından Düzenlenen İdari Ceza Hukuku Sempozyumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, MAHMUTOĞLU, Fatih Selami, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (İdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, Kazancı Hukuk Yayınları No:143, İstanbul, 1995, s.97 MECİT, Kemal, Tekerrür, Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi Uygulaması ve Sonuçları, A.D., T.C. Adalet Bakanlığı, S. 30, MEMİŞ, Emin, İdari Yargı Yolu Karşılaştırmalı Bir Görev ve Yetki Denemesi, M.Ü. H.F.D., İstanbul, 2007/2, s MERKL, Adolf, Umumi İdare Hukuku, TİTAŞ Basımevi, Ankara, 1942,s.372. MERT, Emrah, Çevre Kanundaki Değişiklikler, Çevre Kanunu Değişiklikleri ve Sanayiye Etkileri Semineri, Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu Yayın No: 279, Yorum Matbaacılık, İstanbul, Kasım 2006,s METİN, Yüksel, Ölçülülük İlkesi: Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, s. 26. NAZAROĞLU, Yavuz, Genel Olarak İdari Para Cezalarının Para Cezaları İçindeki Yeri ve Nitelikleri, D.D., S.14-15, 1974, s.104. OĞURLU, Yücel, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, İdari Ceza Hukuku ve İdari Cezalara Karşı Başvuru Yolları, Seçkin Yayıncılık, 2.Baskı, Ankara, OĞURLU, Yücel, AİHM Kararları ve Türk İdare Hukukunda Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Bir Yargısal Denetim Ölçütü Olarak Ölçülülük İlkesi, Turhan Tufan Yüce ye Armağan, İzmir, 2001, s OĞURLU, Yücel, Ceza Mahkemesi Kararının Disiplin Cezalarına Etkisi Ve Sorunu Ne Bis İn İdem Kuralı, A.Ü.H.F.D., Ankara, 2003,s ONAR, Sıdık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, İstanbul, OYTAN, Muammer, Türkiye de İdari Yargı Denetiminin Sınırları, Türk İdare Dergisi, S.57, Ankara, OZANSOY, Cüneyt, Devletin Bekasından Hukukun Bakiyesine, Birikim, S.119, Mart 1999, s OZANSOY, Cüneyt, İdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması ve İdare Gerçeği, idari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü Sempozyumu, Ankara Mayıs 2001, 133. Yıl.,Danıştay Tasnif Ve Yayın Bürosu Yay.,Ankara, 2003, s OZANSOY, Cüneyt, İdarenin Yargısal Denetiminin Diyalektiği, Hukuk Kurultayı 2004, I.Kitap, Hukuk Devleti, 6-10 Ocak 2004, Ankara, s ÖĞÜTÇÜ, Muhlis, Çevre Kolluk İşlemleri, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku ABD Yayımlanmamış Doktora Tezi, İzmir, 2000 ÖZAY, İl Han, İdari Yaptırımlar, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 3326, Hukuk Fakültesi No: 691, Özlem Kardeşler Matbaacılık, İstanbul, 1985, ÖZAY, İl Han, Türkiye de İdari Yargının İşlev ve Kapsamı, İdari Yargıda Son Gelişmeler Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara, 1982, s. 29. ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000,. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 183

184 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu ÖZEN, Muharrem, Türk Ceza Kanunu Tasarısının Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerine Bir Bakış, A. H.F.D., C. 52, S.1, 2003, s ÖZGENÇ, İzzet / ŞAHİN, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, ÖZKAN, Noyan, Yeni Çevre Kanunu Bir Adım İleri İki Adım Geri, Güncel Hukuk Dergisi, Haziran ÖZKOL, Adil, Uyuşmazlık Mahkemesi Kararları Açısından İdari Yargının Görev Alanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No: 276, Sevinç Matbaası, ÖZTÜRK, Bahri, Ceza Hukuk ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara, ÖZTÜRK, Bahri / ERDEM, M. Ruhan, Uygulamalı Ceza ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, İzmir, ÖZYÖRÜK, Mukbil, Hukuka Giriş, Ege Matbaası, Ankara,1969. PAZARCI, Şevki, Mülki İdare Amirlerinin Komisyon Halinde Uygulayacakları İdari Para Cezaları, Türk İdare Dergisi, S. 390, Yıl:63, S. 390, İçişleri Bakanlığı, Mart 1991, s PRADEL, Jean, Fransız Hukukunda Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu İle İlgili Bazı Sorunlar, Çev: Zeynel T. Kangal, Adalet Yüksekokulu 20. Yıl Armağanı, İstanbul, 2001, s RUMPF, Christian, Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi ve Niteliği, A.Y.D., C.10, Ankara, 1993, s SAĞLAM, Mehmet, İdarenin Takdir Yetkisi ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Tezi, SAĞLAM, Mehmet, Disiplin Suç ve Cezalarına İlişkin Esaslar ve Uygulaması, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı İdare Hukuku Bilim Dalı, Doktora Tezi, Konya, SANCAKDAR, Oğuz, İdari Cezaların Yaptırımlar Teorisindeki Yeri ve Türk Hukukundaki Anayasal Temelleri, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Tarafından Düzenlenen İdari Ceza Hukuku Sempozyumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, SOYASLAN, Doğan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Hukuk Yayınları No: 77, Ankara, 1990,s.143. SÜRBEHAN, Sadrettin, İdari Müeyyide ve İdari Ceza Hukuku, Türk İdare Dergisi, Yıl:42, S.328, Ocak-Şubat 1971, s ŞEN, Ersan, Çevre Ceza Hukuku, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul,1994. ŞEN, Ersan, İdari Ceza Hukuku, İ.Ü.S.B.F. D., No:8, Temmuz 1994, s ŞEN, Ersan, Mukayeseli Hukuk ve Çevre Koruma Anlayışı, Güncel Hukuk, S.18, Haziran 2005, s TAN, Turgut, İdari Yaptırımlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ndeki Güvenceler, Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s TAN, Turgut, İdari Yargı da Özelleşiyor mu?, Demokrasi ve Politika- Hukuk Yönetimi ve İktisat Üzerine, Ruşen Keleş e Armağan, Editör: Ayşegül Mengi, İmge Kitabevi, Ankara, TANÖR, Bülent, Türkiye nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayıncılık, İstanbul, TEZCAN, Durmuş, Çevre Suçları ile İlgili Bazı Değerlendirmeler, Prof. Dr. Şükrü Postacıoğlu na Armağan, İzmir, 1997, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

185 Arş. Gör. Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER HAKEMLİ TOROSLU, Haluk, Ceza Müeyyidesi, T.C. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, TOROSLU, Nevzat, Doğal Çevrenin Kirletilmesi Ve Ceza Hukuku, Sakif Erginay a 65. Yaş Armağanı, Ankara, 1981,Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No:460, s TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku ve Çevre, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Mart 1982, s. 44 TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku, Savaş Yayınları, Ankara, TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Açısından Çevre Kanunu, Çevre Kanununun Uygulanması, Türkiye Çevre Sorunları Vakfı Yayını, Ocak, TOSUN, Öztekin, Yürütme organlarının Koyduğu Kaidelere Aykırılıkların Cezalandırılması, İÜFM, C XXVII, S. 2, İstanbul, 1962,s TOSUN, Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Dersleri, C.I, İstanbul, TUNAYA, Tarık Zafer, Siyasal Kuramlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, TUNCAY, Aydın H., İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yayınları No:14, Başbakanlık Basımevi, Ankara, TURGUT, Nükhet, Çevre Hukukunda Çevreci Örgütlere Tanınan Olanaklar, A.Ü. H.F. D., C.45, S.1-4, 1996, s ULUSOY, Ali, Çevre Kirlenmesinin Oluşmasından Sonraki Aşamada Medeni Hukuk, Ceza Hukuku ve İdare Hukuku Çözümlerine Genel Bir Bakış, AÜ Hukuk F.D., C.43, S.1-4, 1993, s ULUSOY, Ali, Erkler Ayrılığı ve Yürütme- Yargı İlişkileri Bağlamında Kabahatler Kanununun Değerlendirilmesi, Danıştay ve İdari Yargı Günü 140. Yıl Sempozyumu, Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yayınları No: 77, ULUSOY, Ali, İdari Ceza Hukuku nun İşlevi ve Hukuk Düzeni İçindeki Yeri, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Tarafından Düzenlenen İdari Ceza Hukuku Sempozyumu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, ULUSOY, Ali, İdari Yaptırımlar, XII Levha Yayıncılık, Kasım 2013, İstanbul. UMAR, Bilge, Hukuk Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletme Yayınları No:79, İzmir, ÜZÜLMEZ, İlhan, Ceza Sorumluluğunun Esası ve Cezalandırmanın Amacına Dair Düşünce Hareketleri (Ceza Hukukunda Okullar Mücadelesi), A.Ü.E.H. F.D., 2001/1-4, s YARSUVAT, Duygun, Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu, Prof. Dr. Sahir Erman a Armağan, İstanbul, 1999, s ; YARSUVAT, Duygun, Trafik Suçları, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 1795, Hukuk Fakültesi Yayınları No:398, Sermet Matbaası, İstanbul, YARSUVAT, Duygun, Yürütme Organının Koyduğu Kaidelerle Suç İhdası ve 1961 Anayasası, İ.Ü.H.F. M., Cilt XXIX, 1963, s YARSUVAT, Duygun, Trafik Suçları, Cezaları ve Yargılamasında Yeni Sorunlar, İ.Ü.H.F. M., C.I, S.1 4, 1984, s YASİN, Melikşah, Anayasa Mahkemesi nin İdari Yargının Görev Alanı Sorununa Yaklaşımı, Galatasaray Üniversitesi Yıldızhan Yayla ya Armağan, İstanbul, 2003, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 185

186 HAKEMLİ İdari Yaptırımların Özellikleri ve Çevre Kanunu YAYLA, Yıldızhan, İdare Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, YENİCE, Kazım / YÜKSEL, Esin, İdari Yargılama Usulü, İstanbul, YILMAZ, Mustafa, İmar Yaptırımları ve Yargısal Korunma, Seçkin Yayıncılık, Ankara, YILMAZ, Mustafa, Anayasa Mahkemesi nin İmar Kanunu nun 42. Maddesinin 5. Fıkrasını İptal Eden Kararı Üzerine Bir Değerlendirme, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, AÜEHF nin 10. Öğretim Yılına Armağan, C.V, S.1-4, Erzincan, 2001, s YUNLUEL, Reha, İdari İşlemin Öznesi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi İstanbul, YURTCAN, Erdener, Ceza Yaptırımı Ve Bireyselleştirme, Ceza Hukuku Günleri 70. Yılında Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, Beta Yayıncılık, İstanbul,1998. ZANOBİNİ, Guido, İdari Ceza Hukukunda Kıstas Mes elesi, AÜ Siyasal B.F.D., Çev: Yılmaz Günal,, No: 3-4, Ankara, Eylül Aralık 1963, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

187 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu K amu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi Ve Tazmin Yükünün Sorumlular Ar asında Paylaşımı* Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY** * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. Bu makale, yazarın 2011 yılında Lyon 3- Jean Moulin Üniversitesi nde savunulmuş La responsabilité de l Etat et des Collectivités territoriales: Les problèmes d imputabilité et de répartition başlıklı yayınlanmamış doktora tezinden türetilmiştir. Tezin Fransızca tam metnine şu linkten ulaşılabilir: theses/2011_out_sevgili_d.pdf ** Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı.

188

189 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ ÖZ Sorumlu kamu tüzel kişisinin belirlenmesi iki aşamada gerçekleşir: ilk aşama mağdurun zararını tazmin edecek borçlunun belirlenmesi ve ikinci aşama gerçek sorumlu ya da sorumlular arasında tazmin yükünün paylaştırılmasıdır. İdari yargı hakimi, sorumlu kamu tüzel kişisini belirlenmekte üç kriter kullanır: Organik kriter, fonksiyonel kriter ve karar kriteri. Bunlardan hiç biri tek başına tüm sorumluluk hallerini açıklamakta yeterli değildir. Yinede, kural olarak sorumluluğun yetkiyi takip ettiği söylenebilir. Bu nedenle kamu tüzel kişilerinin yetkilerinin açıkça belirlenmesi önemlidir ancak pratikte böyle bir netlik söz konusu değildir. Tazmin yükünün sorumlular arasında bölüştürülmesi hususunda ise iki kriter kullanılmaktadır. Birinci kriterde birlikte sorumluların kusurlarının ağırlığı değerlendirilirken, ikinci kriterde birlikte sorumluların zararın oluşmasındaki nedensel rollerine bakılır. Anahtar kelimeler: İdarenin sorumluluğu, yerel yönetimler, birlikte sorumluluk, isnat, tazmin yükünün paylaşımı. DETERMINATION OF THE RESPONSIBLE PUBLIC PERSON AND DISTRIBUTION OF THE LOAD COMPENSATION BETWEEN THE CO-RESPONSIBLES IN FRENCH ADMINISTRATIVE LAW ABSTRACT The problem of determining the responsible public person has two points: first step is finding a debtor to indemnify the victim second step is distribution of the financial load among those responsibles for compensation of the damage. To determine the responsible public person, the administrative judge uses three criteria: organic criterion, functional criterion and decision criterion. Still none of them is sufficient to explain all cases of responsibility. However; in principle we can say that the responsibility follows the competency. In this point it becomes particularly important to determine competencies of different public bodies, but in reality it is not always perfectly characterised. Concerning the distribution of the load compensation, two criteria can be used: one of them is the severity of faults of each co-responsibles, the other one is the causal roles of each co-responsibles on the formation of the damage. Keywords: Administrative responsability, local authorities, joint responsability, imputation, distribution of the load compensation. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 189

190 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı PLAN I SORUMLU KAMU TÜZEL KİŞİSİNİN BELİRLENMESİ A İsnat Problemi B Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesinde Kullanılan Kriterler II TAZMİN YÜKÜNÜN BİRLİKTE SORUMLULAR ARASINDA PAYLAŞIMI A Birlikte Sorumluluk Halleri B Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaştırılması GİRİŞ Günlük dilde idarenin sorumluluğu ndan bahsedilse de hukuk tekniği bakımından bu ifade anlamsızdır [1]. İdare kavramı organik ya da maddi anlamda kullanılabilmekle beraber belirli bir kamu tüzel kişisini işaret etmemektedir. Oysa ki, yalnızca kamu tüzel kişilerinin sorumluluğundan bahsedilebilir [2]. Yani «idarenin sorumluluğu vardır» denildiğinde ifade edilmek istenen, devletin, yerel yönetimlerin, bir kamu kurum ya da kuruluşunun ya da kamu hizmetini yerine getirmekle görevlendirilmiş bir özel hukuk tüzel kişisinin bahsi geçen zarardan sorumlu olduğudur. Mağdurun ilk çözmesi gereken, idareye mi yoksa kamu ajanına karşı mı dava açması gerektiği problemidir. Bu bizi hizmet kusuru kişisel kusur ayrımına götürür. Fransız idare hukukunda, hizmet, kusurdan tamamen kopmadığı sürece kişi idareye karşı dava açabilir [3]. Kamu görevlisinin kamu hizmeti dışında işlemiş olduğu bir kusur söz konusu olsa da, eğer bu kusur ile hizmet arasında minimum da olsa bir bağ bulunuyorsa, uğranılan zararın tazmini idareden talep edilebilir. [1] G. BRAIBANT, B. STIRN, Le droit administratif français, Dalloz, 2002, s.347. [2] P. AMSELEK, La responsabilité sans faute des personnes publiques d après la jurisprudence administrative, in Mélanges CH. Eisenmann, Paris, 1975, s.233. [3] Hükümet komiseri Leon BLUM, 26 Temmuz 1918 tarihli Lemonnier davası için yazdığı görüşünde, mahalli bir şenlik vesilesiyle, hiç bir tedbir almadan bir atış poligonu kurulmasına izin veren belediye başkanının kusuru ile ilgili olarak, ki bu atış poligonunda yapılan atışlar sonucu bayan Lemonnier boynundan yaralanmıştır, kusur hizmetten ayrılıyor olabilir ama hizmet kusurdan ayrılmamaktadır şeklindeki ünlü yorumunu yapmıştır. D., ; RDP, 1919, s.41; S., Burada ifade edilmek istenen, Belediye Başkanının çok ağır bir kusuru olduğu, bu nedenle kusurun hizmetten ayrı düşünülebileceği ancak Belediye Başkanının bu sıfatıyla alması gereken tedbirleri almamış olması nedeniyle, hizmetin kusurdan ayrılmadığı yani hizmet kusurunun da varolduğudur. 190 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

191 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ Yani bu tip durumlarda idarenin sorumluluğu kabul edilir fakat idare zarara sebebiyet veren kamu ajanına karşı rücu yoluna başvurma hakkına sahiptir. İdarenin sorumluluğuna hükmedilmesi iki aşamadan oluşmaktadır. Öncelikle, zararın bir kamu tüzel kişisine isnadının mümkün olup olmadığı belirlenmeli; ikinci aşamada ise hükmedilen tazminat miktarının zarardan sorumlu kişiler arasında bölüşümü problemi çözülmelidir [4]. Yani birinci aşama, ki bu aşamaya borç yükümlülüğü (obligation à la dette) denilmektedir, mağdurun, davasını hangi kamu tüzel kişisine yönlendirmesi gerektiği ile ilgilidir (I). İkinci aşamada ise, ki bu aşamaya borca katılım (contribution à la dette) denilmektedir, birinci aşamada mağdurun uğramış olduğu zararı tazmin etmeye mahkum edilmiş olan kamu tüzel kişisi, ödemek zorunda olduğu bu tazminatın tamamı veya bir kısmının başka bir kişiye yüklenmesini talep etmektedir (II). I- SORUMLU KAMU TÜZEL KİŞİSİNİN BELİRLENMESİ Türk hukukundan farklı olarak Fransız idari yargılamasında davacının, yanlış kamu tüzel kişisini davalı olarak göstermesi, davanın reddedilmesini gerektirir. Kamu tüzel kişilerinin borçlu olmadıkları bir parayı ödemelerini yasaklayan genel kural ve ayrıca kamu tüzel kişilerinin borçlu olmadıkları bir parayı ödemeye asla mahkum edilemeyeceğine yönelik içtihat [5] sebebiyle, mağdurun, sorumlu kamu tüzel kişisini belirlemede hata yapmaması gerekmektedir. İdari yargı hakimi bu prosedürün kamu düzeninden olduğunu ve davalı idare bu yönde bir itirazda bulunmasa bile, yanlış yönlendirilmiş yani aslında dava konusu zarardan sorumlu olmayan kamu tüzel kişisine karşı açılmış her tam yargı davasının reddedilmesi gerektiğini düşünmektedir [6]. Bir kere dava açıldıktan sonra, mağdurun davalı idarede değişiklik yapması ise mümkün değildir [7]. Bu nedenlerle mağdura davasını söz konusu zarardan sorumlu olabilecek tüm idarelere karşı açması tavsiye edilmektedir. Böylece gerçekte sorumlu olan idareyi tespit etmek, ki bu bazı durumlarda hiç de kolay değildir, hakime kalacaktır. Burada bir parantez açarak not etmek isteriz ki; sorumlu kamu tüzel kişisinin tespiti sadece mağdur için değil, ilgili kamu tüzel kişisi için de çok önemlidir. Öncelikle bir kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun kabulü aynı zamanda onun otonomisinin de kabulü anlamına gelir. Yani bir yerel yönetim birimi otonom olduğu ölçüde sorumlu olacak ve idari yargı hakimince [4] J. MOREAU, Détermination du patrimoine public responsable, Jcl. A., Fasc. 836, n 12. [5] CE Sect., 19 Mart 1971, Mergui, AJDA, 1971, s.274, chron. LABETOULLE ve CABANES; RDP, 1972, s.234, not WALINE. [6] CE Sect., 14 Nisan 1961, Dame Rastouil, AJDA, 1961.II s.301 concl. HEUMANN. [7] J. LEMASURIER, CE, 13 Temmuz 1962, Lastrajoli kararına not, D., 1962, jur., s / 1 Ankara Barosu Dergisi 191

192 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı sorumluluğuna hükmedildiği ölçüde bağımsızlığı, devletten ayrı tüzel kişiliği de kabul edilmiş olacaktır [8]. Yerel yönetimler devlet hiyerarşisinde bir katman olmayıp hukuki işlemler yapabilen, belli bir otonomiye sahip ayrı kamu tüzel kişileridir [9]. Devlet ile yerel yönetimler arasındaki ilişkinin gelişimi, sorumluluk ve otonomi arasındaki ilgiyi de göstermektedir: Zaman içinde bu ilişki ast-üst ilişkisinden daha dengeli bir ilişkiye doğru evrilmiş ve bu durum Conseil d Etat kararlarında da kendini göstermiştir. Günümüzde dahi bu ilişkinin eşitler arası bir ilişki olduğu iddia edilememektedir. Yine de artık devletin yerel yönetimlerle sözleşme ilişkisi kurduğunun kabul edilmesi önemli bir adım olarak değerlendirilmektedir [10]. Otonomi problemi yerel yönetimlerin bütçesini de çok yakından ilgilendirmektedir. Şöyle ki, desantralizasyon öncesinde yerel yönetimler otonom olmadıkları, devletin vesayetine tâbi oldukları için verebilecekleri muhtemel zararlardan da sorumlu olmamakta, bu sorumluluğu devlete yükleyebilmekte idiler. Ancak otonomilerini kazandıkları ölçüde yerel yönetimlerin sorumlulukları da kabul edilmiş, bu şekilde devlet garantisinden çıkmışlardır [11]. Bu nedenle İçişleri Bakanlığı bir sirküler yayınlayarak, yerel yönetimlere, olası mahkumiyetlerle bütçelerinin sarsılmasını engellemek amacıyla sigorta yaptırmalarını tavsiye etmiştir [12]. Konumuza geri dönersek, mağdur, idare aleyhine dava açmaya karar verdiği zaman davasını hangi kamu tüzel kişisine yöneltmesi gerektiğini, yani zararın kime isnat edilebileceğini belirlemelidir (A). Bazı durumlarda kime karşı dava açılacağı açık bir şekilde görülmekle birlikte, idarenin karmaşık yapısı ve karar alma gücünün devri ya da paylaşımı gibi durumlarda sorumlu kamu tüzel kişisinin tespiti, özellikle idari yapıyı bilmek durumunda olmayan mağdur için oldukça zorlaşmaktadır. Doktrin tarafından sorumlu kamu tüzel kişisini belirlemek üzere önerilen ve yargı içtihatlarında kullanılan bazı kriterler bulunmaktadır (B). [8] Y. COUDRAY, La détermination de la collectivité publique responsable par le juge administratif, Tez, Université de Rennes, 1979, s.8. [9] J.-B. AUBY, J.-F. AUBY, R. NOGUELLOU, Droit des collectivités locales, 5e Ed., PUF, 2009, s.66. [10] J.-M. PONTIER, CE 2e et 7e Sous-Sect., 21 Aralık 2007, Région de Limousin kararına not, JCP A., 2008, n [11] K. SONTAG, Le contrat d assurance des communes, le Moniteur, 2005, s.19. [12] M. TADDEI, La responsabilité des communes en matière d urbanisme, Tez, Nice-Sophia Antipolis, 1999, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

193 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ A- İsnat Problemi Zararın isnadı, zarara neden olan kusurun ya da zarara neden olan faaliyetin kişiye yüklenebilmesi anlamındadır [13]. Bu tanım, isnat kavramının, neden olduğu zararı karşılama yükümlülüğü olarak tanımlanabilecek sorumluluk kavramı ile yakın anlamlı olduğunu göstermektedir. Ancak isnat her zaman sorumlulukla paralellik arz etmemektedir. Gerçekten de mağdurun durumunu iyileştirmek adına kaydedilen gelişmeler isnadı sorumluluktan uzaklaştırmıştır. Şöyle ki, bir kamu tüzel kişisinin tazminat ödemeye mahkum edilmesi nadiren de olsa sorumluluğunun tanınması anlamına gelmeyebilir. Aslında isnat, sorumluluk kavramı ile değil daha çok zararın tazmini ile ilişkilidir [14]. İdarenin sorumluluğunun kanunla belirlendiği durumları, tazminat sistemleri ve sorumluluk sistemleri olarak ikiye ayıracak olursak [15], sorumluluk sistemlerinin idari bir faaliyete bağlandığını ancak tazminat sistemlerinde böyle bir bağın kurulamayıp tazmin etme yükümlülüğünün sosyal risk ya da ulusal dayanışma ilkeleriyle temellendirildiğini görürüz. Bu tip sorumluluk sistemlerinde bir kamu tüzel kişisi, sorumlu olmamakla birlikte, mağdurun zararını karşılamakla yükümlü tutulmaktadır. Bu durumda isnat ile sorumluluk tamamen birbirinden ayrışmaktadır [16]. Sorumluluğun isnattan ayrıldığını bazı zararların tazmini için oluşturulmuş fonlarda da görebiliriz. Bu iki örnekte de mağdur, belirlenmiş olan kamu tüzel kişilerinden zararının tazminini talep edebilmekte ve mağdurun zararını tazmin eden bu kişiler daha sonra gerçek sorumlulara rücu etmektedir. Ancak hatırlatmak gerekir ki, bu sistemlerde de varsa idarenin sorumluluğu [13] G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 8e Ed., [14] F. CROUZATIER-DURAND, Du patrimoine responsable au regard de l évolution de la responsabilité administrative: imputabilité et imputation du dommage, RRJ, , s [15] Tazminat sistemlerini oluşturan örnekler: Savaş zararlarının, barış zamanında ordunun neden olduğu zararların, amyant kullanımı nedeniyle oluşan zararların, toplantı ve gösteriler nedeniyle oluşan zararların, terör eylemleri sonucu oluşan zararın, suç mağdurlarının maruz kaldığı zararların, zorunlu aşılar nedeniyle oluşan zararın ve kan nakli sonucunda oluşan zararların karşılanması rejimleridir. Sorumluluk sistemlerini oluşturan örnekler ise: İlk öğretim öğrencilerinin neden olduğu ya da uğradıkları zararların, adalet kamu hizmetinin işleyişinden kaynaklanan zararların, posta ve telekomünikasyon kamu hizmetlerinin işleyişinden kaynaklanan zararların, gözaltına alma nedeniyle oluşan zararların, nükleer enerji kullanımı nedeniyle ortaya çıkan zararların, idarenin motorlu araçları nedeniyle oluşan zararların, yasama meclisi hizmetleri nedeniyle ortaya çıkan zararların tazmini rejimleridir. Ayrıntılı bilgi için Bkz. D. SEVGİLİ, La Responsabilité de l Etat et des Collectivités Territoriales: Les Problèmes d Imputabilité et de Répartition, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Université Jean Moulin Lyon 3, 2011, ss [16] R. LETTERON, J. L. GALLET, Les régimes législatifs spéciaux d indemnisation relevant de la juridiction judiciaire, Rép. Resp. puiss. publ., Dalloz, 2008, n / 1 Ankara Barosu Dergisi 193

194 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı aranabilmektedir. Şöyle ki, mağdur genellikle seçimlik bir hakka sahiptir: İlgili tazmin fonundan zararının karşılanması talep edebilir ya da sorumlu kamu tüzel kişisine karşı doğrudan tam yargı davası açabilir. Ayrıca bu fonlara başvurulması durumunda fonlar, mağdurun zararını karşıladıktan sonra gerçek sorumlulara karşı rücu yoluna başvurabilmekte ve böylece sorumluluğun tazmin ile ilişkisi tekrar kurulmaktadır. Sonuçta bu fonlar mağdurun hayatını kolaylaştırmak için düşünülmüştür ve sorumluların bu sorumluluklarından kaçmalarını sağlamak gibi bir sonuç doğurmamalıdır [17]. İdari yargı hakimi de bir kamu tüzel kişisini tazminat ödemeye mahkum ederken, zarardan davalı kamu tüzel kişisi ile birlikte sorumlu olan başka tüzel kişileri belirleyerek, davalı idarenin bu kişi ya da kişilere rücu etme imkanını saklı tutabilmektedir. Bu örneklerde isnadın, tazmin ile birebir ilişkili olduğu ancak sorumluluk ile ilişkisinin her zaman açık olmadığı görülmektedir. Son yıllarda yargı kararlarıyla idarenin sorumluluğu, mağduru gözetir bir şekilde genişletilmiş, sorumlu kamu tüzel kişisinin tespiti sonraya bırakılarak, mağdurun zararının tazminini kolaylaştırmak ve çabuklaştırmak için, mağdura zararını karşılayacak bir kamu tüzel kişisini göstermeye öncelik verilmiştir [18]. Aslında Türkiye deki gibi Fransa da da idari yargı hakimi davayı doğru davalıya yönlendirebilse idi böyle bir ayrışmaya gerek kalmazdı. Ancak Fransa da hak kaybına yol açmayacak şekilde, mağdurun işini kolaylaştırmak için ilk bakışta sorumlu görünen ve mağdur tarafından aleyhine dava açılmış olan kamu tüzel kişisinin mağdurun zararını tazmin etmesi (obligation à la dette) ve daha sonra bu kamu tüzel kişisinin gerçek sorumlu veya sorumlulardan ödemiş olduğu tazminatın tamamını veya bir bölümünü talep etmesi (contribution à la dette) yoluna gidilmektedir. Kendilerine sunulmuş tüm bu kolaylıklara ve özellikle kurulmuş olan tazminat fonlarına rağmen mağdurlar, sorumluluğun ahlaki fonksiyonunu hayata geçirmek amacıyla, fona başvurmak yerine sorumlu kamu tüzel kişisine karşı tam yargı davası açmayı tercih edebilmektedir [19]. Ayrıca, mağdurun zararını karşılamakla yükümlü tutulan kamu tüzel kişisinin kendisi ile birlikte sorumlu olan diğer kişi ya da kişilere rücu etmesi ile de sorumluluğun yaptırım fonksiyonu işletilmekte ve zararın gerçek sorumlu tarafından üstlenilmesi sağlanmaktadır [20]. [17] H. LEGAL, CE, 9 Nisan 1993, M.D. kararına görüş, RFDA, 1993, s.586. [18] İdarenin sorumluluğunun mağdur eksenli evrimi ile ilgili ayrıntılı bilgi için Bkz. J. TRAVARD, La victime et la puissance publique, Réflexion sur l évolution de la responsabilité administrative extracontractuelle, Lyon 3, [19] B. DELAUNAY, La faute de l administration, LGDJ, 2007, s.281. [20] F. ROQUES, L action récursoire dans le droit administratif de la responsabilité, AJDA, 1991, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

195 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ İdari sorumluluğun özellikle tazmin fonksiyonunu yerine getirdiği doğru olmakla birlikte başka hedefleri de bulunmaktadır. Gerçekten de hakim idareyi bir zararın tazminine mahkum ederek aynı zamanda geçmemesi gereken bir sınırı da aştığını idareye göstermiş olur [21]. Borç yükümlülüğü aşamasında mağdurun zararının karşılanması sağlanarak sorumluluğun tazmin fonksiyonu yerine getirilmekte ve daha sonra borca katılım aşamasında gerçek sorumlular ortaya çıkarılarak tam yargı davalarının mağduriyetlerin karşılanmasına indirgenmesi engellenmektedir [22]. Benzer şekilde tazmin fonlarında da mağdurun zararının sorunsuzca karşılanmasından sonra gerçek sorumlulara rücu edilmesi bir yandan finansal açıdan tazminatı ödemiş olan fon için önemlidir, diğer yandan gerçek sorumluların sorumluluklarını üstlenmesini sağlamaktadır. Tam yargı davalarının yaptırım fonksiyonunu gözler önüne seren en güzel örnek ise sadece idarenin kusurlu olduğunun ilan edilmesi amacına yönelik olan ve bu nedenle 1 avro gibi sembolik miktarların talep edildiği davalardır. B- Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesinde Kullanılan Kriterler İdari yargı hakimi sorumlu kamu tüzel kişisini tespit etmek için üç kriterden faydalanabilmektedir: Organik kriter, fonksiyonel kriter ve karar kriteri. Organik kriter zarara neden olan ajan ile kamu tüzel kişisi arasındaki organik bağı dikkate almaktadır. İkinci kriter olan ve Profesör Amselek tarafından savunulan fonksiyonel kriter yetki ye dayalıdır [23]. Son kriter olan karar kriteri ise zarar verici işlemin yapıcısını esas almakta ve Profesör Coudray tarafından savunulmaktadır [24]. Birinci kritere göre zarara neden olan ajan ya da kamu malı hangi kamu tüzel kişisine tâbi ise o kamu tüzel kişisi zarardan sorumlu olacaktır. Ancak bazı durumlarda bu ayrım karmaşıklaşabilir: Bazen kamu ajanları birden fazla kamu tüzel kişisi adına ve hesabına hareket edebilmektedir. Örneğin, belediye başkanı bazen belediye adına hareket ederken bazen devlet adına hareket etmektedir. Ya da bir gayrimenkul, mülkiyetinde bulunduğu kamu tüzel kişisi değil başka biri tarafından kullanılıyor olabilir. Organik kriterde zarar verici davranışı yapan ajanın hangi kamu tüzel kişisine tâbi olduğu üzerinde durulurken, fonksiyonel kriterde önemli olan zarar verici faaliyetin hangi kamu tüzel kişisinin yetki alanı içinde bulunduğudur. Organik [21] P. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, , n 223. [22] F. ROQUES, agm., AJDA, 1991, s.75. [23] P. AMSELEK, La détermination des personnes publiques responsables d après la jurisprudence administrative, in Etudes de droit public, Ed. Cujas, 1964, s.289. [24] Y. COUDRAY, La détermination de la collectivité publique responsable par le juge administratif, Tez, Université de Rennes, / 1 Ankara Barosu Dergisi 195

196 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı kriterin uygulanmasının tatmin edici olmadığı durumlarda fonksiyonel kriter sorumlu kamu tüzel kişisinin tespitini kolaylaştırmaktadır. Bazı yargı kararlarında da hakim, sorumlu kamu tüzel kişisini belirlemek için, zarara neden olan ajanın hangi kamu tüzel kişisine tâbi olduğunu değil, hangi kamu tüzel kişisi yararına hareket ettiğini göz önünde bulundurmaktadır. Bu içtihat özellikle mahalli şenliklerde meydana gelen zararlara ilişkin olarak kullanılmaktadır. Bu şenliklerde yerel yönetimler kamu düzenini korunmasında devletten yardım talep edebilmektedir. Bu yerel yönetimlere yardım amacı ile görevlendirilen devlet ajanlarının bir zarara neden olması durumunda, bu zararın tazmini talebi ile ancak yerel yönetimlere dava açılabilmektedir. Benzer bir şekilde bir sel ya da yangın durumunda yerel yönetimlerin yardımına giden devlet ajanlarının sebep olacağı zararlardan da mağdura karşı devlet değil, yerel yönetimler sorumlu tutulmaktadır. Sorumlu kamu tüzel kişisinin belirlenmesinde kural, fonksiyonel kriterde ifade edildiği gibi, sorumluluğun yetkiyi takip etmesidir. Bu kural doğrultusunda sorumlu kamu tüzel kişisini belirleyebilmek için öncelikle kamu tüzel kişilerinin yetkilerini belirlemek gerekir. İhtisas ilkesi gereği kamu tüzel kişileri ancak kendi yetki alanları içinde hareket edebilirler. Bu prensibe göre tüzel kişileri (kamu ya da özel) gerçek kişilerden ayıran, yetki veya ehliyetlerinin bu tüzel kişiyi kuran metinlerin belirlediği konularla sınırlı olmasıdır [25]. Bu prensip kamu düzenindendir ve yetki unsurunda sakatlık iptal davasının kabulünü gerektirir. Bir kamu tüzel kişisi olan devlet ihtisas ilkesine tâbi değildir, her konuda yetkilidir. Türkiye ve Fransa gibi üniter devletlerde tüm yetkiler birincil olarak devlete aittir. Yerel yönetimler, veya diğer kamu tüzel kişileri, devletin bunlara devrettiği ölçüde yetki kullanabilir. Bu nedenle devlet ile yerel yönetimler arasında yetki sınırlarının belirlenmesi aslında yerel yönetimlerin yetkilerinin listelenmesini gerektirir. Kamu tüzel kişileri sadece kendi yetki alanlarında hareket edebildiklerine ve ancak bu alanlarda sorumlulukları söz konusu olabileceğine göre karşımıza çıkan ilk problem yerel yönetimlerin yerel ihtiyaçlar çerçevesinde genel bir yetkiye mi sahip oldukları [26], yoksa yerel yönetimlerin herhangi bir alanda hareket edebilmeleri için onlara açıkça bu yetkinin verilmiş olmasının mı gerektiğidir [27]. [25] A. VAN LANG, G. GONDOUIN, V. INSERGUET-BRISSET, Dictionnaire de droit administratif, Dalloz, 2002, s.298. [26] Ki bu kabul ihtisas ilkesi ile çelişir. [27] Ayrıntılı bilgi için Bkz. D. SEVGİLİ, ag tez, ss Burada şu noktanın açıklanması uygun olacaktır ki, yerel yönetimlere genel yetki vermek üzere Belediyeler (communes) için Yerel Yönetimler Genel Kodunun (CGCT) L uncu maddesi, İl Özel İdaresi (Département) için aynı kodun L inci ve Bölgeler (Régions) için ise yine aynı kodun L inci maddesi bulunmaktadır. Ancak 16 Aralık 2010 reformu ile genel yetki maddesi kısmen kaldırılmış ve 27 Ocak 2014 tarihli kanun ile İl Özel İdaresi ve 196 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

197 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ Yerel yönetimlerle devlet arasındaki yetki paylaşımı her zaman net olmadığı için, uygulanması yetkilerin kesin çizgilerle belli kamu tüzel kişileri arasında dağıtılmış olmasını gerektiren fonksiyonel kriter de bazı durumlarda yetersiz kalabilmektedir. Bu nedenle, fonksiyonel kriterin idari fonksiyonun gerçeklerini göz ardı ettiğini düşünen Coudray, zarar verici faaliyetle ilgili karar alma yetkisinin kime ait ise o kişinin sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu şekilde ortaya atılmış olan karar kriterine göre sorumlu kamu tüzel kişisini tespit etmek için, bu alanda kim karar vermeye yetkilidir? ya da kim karar vermiştir? sorularına cevap vermek gerekir [28]. Bu kriter özellikle yetkinin yerel yönetimde göründüğü ancak bu yetkinin kullanımının bir şekilde devlet tarafından yönlendirildiği ya da koşullandırıldığı durumlarda gerçek sorumluyu tespit etmekte kullanılabilir. Fakat bu kriter de her durumda sorumlu kamu tüzel kişisine ulaşmayı sağlayacağı iddiasında değildir. Gerçekten de ORSEC [29] planı çerçevesinde bir zarar meydana geldiğinde karar verici her ne kadar devlet makamı olsa da, faaliyetten faydalanan ve aslen kurtarma faaliyetini yerine getirmekle görevli olan yerel yönetim olduğu için, sorumlunun da bu yerel yönetim olduğu kabul edilir. Devlet organizması karmaşık bir yapı sergiler ve yetkilerin kullanımı bazen sadece bir kamu tüzel kişisi tarafından yerine getirilmez. Örneğin devletin bazı teknik servisleri yerel yönetimlerin hizmetine sunulabilir ya da bir kamu ajanı birden fazla kamu tüzel kişisi adına ve hesabına hareket edebilir. Bu nedenle bazı durumlarda yetki kavramına yapılan referans sorumlu tüzel kişiliği belirlemekte yetersiz kalır. Devletin teknik servislerinin yerel yönetimler yararına hareket ettiği durumlarda faaliyetin asıl sahibi olan yerel yönetim, zararı meydana getiren davranışta bulunan ajan üzerinde hiç bir kontrolü olmamasına rağmen sorumlu olacak mıdır? Ya da soruyu tersten soracak olursak, devletin bir ajanı başka bir kamu tüzel kişisinin görev alanına giren bir faaliyeti yardım amaçlı yerine getirirken bir zarar meydana gelirse bu zarardan devlet mi sorumlu olacaktır? Diğer yandan karar alma gücü mantıken o alanda yetki sahibi olan kamu tüzel kişisine ait olmalıyken bazı durumlarda başka bir kamu tüzel kişisine devredilmiş ya da bu tüzel kişi ile paylaşılmış olabilir. Bu tip durumlarda artık sorumluluk yetkiyi takip eder demek yeterli olmayacaktır çünkü kimin yetkiye sahip olduğu da tartışılabilir. O halde sorumlu kişi saptanırken yetkinin kime ait olduğunun belirlenmesi yetmemekte; yetkinin gerçekte kim tarafından kullanıldığının göz önünde bulundurulması gerekmektedir [30]. Bölgeler için yeniden tesis edilmiştir. Ancak 18 Haziran 2014 tarihinde Senatoya getirilen yeni bir kanunla bu genel yetkinin yeniden sadece belediyeler için korunması önerilmiştir. [28] Y. COUDRAY, ag tez, s.65. [29] Doğal afet zamanında uygulanacak kurtarma planı. [30] Ayrıntılı bilgi için Bkz. D. SEVGİLİ, ag tez, ss / 1 Ankara Barosu Dergisi 197

198 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı Yerel yönetimlerin kararları üzerinde hukuka uygunluk denetimi yapılması durumunu düşünecek olursak, denetime tâbi işlemi tesis etme yetkisinin belediyeye ait olduğunu unutmayarak, denetim faaliyeti nedeniyle bir zararın ortaya çıktığını varsayarsak; bu durumda sorumluluk yetkiyi takip ederek belediyeye mi ait olacak, yoksa hukuka uygunluk denetimi yapmakta olan tüzel kişi mi zarardan sorumlu tutulacaktır? İdari yargı hakimi bu tip durumlarda görünüşe bakmakla yetinmemiş ve denetim makamının hem üçüncü kişilere hem de denetime tâbi tüzel kişiye karşı sorumlu olabileceğine hükmetmiştir [31]. Sorumlu kamu tüzel kişisinin tespitinde kusur kadar hangi işlemin zarara neden olduğu da önemlidir. Denetim makamının sorumlu olabilmesi için zarara neden olanın denetim işlemi olması ya da bu denetim işleminin zararın büyümesine neden olmuş olması gerekir. Bu nedenle de denetim makamının kusurunun, denetime tâbi makamın kusurundan açıkça ayrılabilir olması aranmaktadır [32]. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da, denetim makamının bazı koşullar oluştuğunda denetime tâbi makam adına hareket edebildiğidir. Böyle bir durumda zarar ortaya çıkacak olursa bu zarardan denetimi yapan kamu tüzel kişisi mi sorumlu olacak, yoksa denetim makamı bu işlemi, denetime tâbi kamu tüzel kişisi adına tesis ettiği için, denetlenenin mi sorumluluğu doğacaktır? Bu konuda da değişik örneklerde farklı cevaplar verilebilmektedir [33]. Conseil d Etat bu konuda da görünüşle kendisini sınırlandırmamış ve sorumlu kamu tüzel kişisini zarara neden olan gerçek sebebi tespit ederek belirleme yoluna gitmiştir. Karar alma gücünün paylaşımı da sorumlu kamu tüzel kişisinin tespitini zorlaştıran ya da birlikte sorumluluğa neden olan hallerden biridir. İdare hukukunda sıklıkla, idari işlemin tek taraflı olma özelliğinden ve bu işlemin yapıcısı ndan bahsedilir. Ancak görüntü aldatıcı olabilir: İşlemin yapıcısı tek bir kamu tüzel kişisiymiş gibi görünse de bir çok durumda aslında bu işlemin oluşumuna başka kamu tüzel kişileri de dahil olmuştur [34]. Bu anlamda karar alma gücü işlemin yapıcısı ve yapımına katılan tüzel kişiler arasında paylaşılmıştır. Örneğin valinin uygun bulmasının geçerlilik şartı olduğu yerel yönetim kararları, valinin onayına ipoteklidir ve bu kararlar nedeniyle oluşacak bazı zararlardan yerel yönetimle birlikte, valinin adına hareket ettiği devlet de sorumlu tutulabilir [35]. Bu noktada iptal davasının ön şartı olan kesin ve yürütülebilir bir işlemin varlığı şartı araştırmamızda önemsizdir. Hazırlık işlemlerine karşı iptal davası [31] 27 Aralık 1948, Commune de Champigny-sur-Marne, Rec., s.493; D., 1949, jur., s.408. [32] LEFAS, CE, 29 Mart 1946, Caisse Départementale d Assurances Sociales de Meurtheet-Moselle kararına görüş, Rec., s.100, RDP, 1946, s.490. [33] Bkz. D. SEVGİLİ, ag tez, ss [34] H. BELRHALI, Les coauteurs en droit administratif, LGDJ, 2003, s.105. [35] Bkz. D. SEVGİLİ, ag tez, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

199 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ açılamaz ancak bazen bazı hazırlık işlemleri, mesela bir makamın önerisi üzerine tesis edilen bir işlemde, o kadar önemli olabilir ki, karar alma gücü iki ayrı kamu tüzel kişisi arasında bölünmüştür diyebiliriz ve karar alma gücündeki bu bölünmüşlüğün sorumluluğu da etkilemesi gerektiğini savunabiliriz [36]. Başka örneklerde ise karar alma gücü asıl sahibi tarafından başka bir kamu tüzel kişisine devredilmiş olabilir, ki mahalli idarelerin kendi aralarında kurdukları birliklerde durum bu şekildedir. Mesela belediyelerin kendi aralarında mahalli yetkileri birlikte kullanmak üzere kurdukları birlikler vardır [37]. Bir belediye bu şekilde bir birliğe herhangi bir yetkisini devrettiğinde artık o yetkiyi kendisi kullanamayacaktır [38]. Ancak bazı yetkiler devredilmişken belediyenin kolluk yetkileri bâki kaldığı için, bazı durumlarda bu iki kamu tüzel kişiliğinin birlikte sorumluluğu, hatta bazen tek başına belediyenin sorumluluğu söz konusu olabilmektedir [39]. Kısaca bu üç kriterden hiç biri tek başına tüm sorumluluk hipotezlerinde uygulanabilir değildir ve idari yargı hakimi, karşısına gelen olayın koşullarını göz önünde bulundurarak her birinden faydalanabilmektedir. Bu nedenle de, yani kullanılan bir tek kriter olmayıp olayın şartlarına göre karar verildiği için, bazı durumlarda sorumlu kamu tüzel kişisinin tespit edilmesi zorlaşmakta ve özellikle mağdur açısından belirsizlik söz konusu olmaktadır. II- TAZMİN YÜKÜNÜN BİRLİKTE SORUMLULAR ARASINDA PAYLAŞIMI Mağdura, sorumlu kamu tüzel kişisini tespit etmekte karşılaştığı zorluğu hafifletmek üzere, içtihatla ya da kanunla, davasını yönlendirebileceği kamu tüzel kişileri işaret edilmiştir. Ancak bunlar her zaman gerçek sorumlular olmayabilir ya da mağdurun dava açtığı kamu tüzel kişisinin yanında başka sorumlular da bulunabilmektedir (A). Mağdurun zararı karşılandıktan sonra tazmin yükünün zarardan sorumlu olan bu kişiler arasında bölüştürülmesi gerekmektedir (B). A- Birlikte Sorumluluk Halleri Farklı kamu tüzel kişilerinin yetkileri bazen içiçe geçmiş olabilir, işbirliği halinde çalışmaları gerekebilir ya da kolluk alanında aynı sonuca yönelik farklı kolluk yetkileri farklı kamu tüzel kişileri tarafından kullanılıyor olabilir ve bu [36] Bkz. D. SEVGİLİ, ag tez, ss [37] C. BRECHON-MOULENES, M.C. ROUAULT, Introduction, Les organisations intercommunales, Rép. Coll. Terr., Dalloz, fasc. n [38] L. TOUVET, CE, 28 Temmuz 1995, District de l agglomération de Montpellier kararına not, DA, 1995, n 486. [39] Bkz. D. SEVGİLİ, ag tez, s. 190 vd. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 199

200 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı anlamda bu kişilerin yetkileri yarışabilir. Tabii bu gibi durumlarda bir zarar ortaya çıktığı zaman sorumlu kamu tüzel kişisini belirlemek kolay olmayacaktır. Nitekim bu alanlarda birlikte sorumluluğa sıkça rastlanmaktadır. Farklı kamu tüzel kişilerinin işbirliği yaptığı ve bu nedenle de birlikte sorumluluğun ortaya çıkabildiği değişik örnekler mevcuttur. Conseil d Etat bu tip durumlarda, yani birden fazla kamu tüzel kişisinin bir kamu hizmeti etkinliği için sıkı işbirliği içinde olması durumunda, mağdurun bu kamu tüzel kişilerinden herhangi birine karşı dava açabileceğini ve zararının tamamını bu kişiden talep edebileceğini kabul etmektedir [40]. Birden fazla kamu tüzel kişisinin sıkı işbirliği içinde olduğu konulardan biri zorunlu aşıların yapılmasıdır. Devlet ve yerel yönetimler bu alanda yakın işbirliği halinde çalışmaktadır ve bu nedenle Conseil d Etat 1962 yılında verdiği Lastrajoli kararında, zorunlu olarak yapılan aşı sonucunda ortaya çıkan zararın tazmini talebiyle devlet ya da il özel idaresi aleyhine dava açılabileceğini kabul etmiştir [41]. Bu karar daha sonra kan ürünleri konusunda da uygulama alanı bulmuştur. Gerekli düzenlemeleri ve denetimleri yapması gereken devlet ile kan merkezleri arasında yakın işbirliği söz konusudur. Bu nedenle, kan nakli neticesinde bir zarar oluşması durumunda devlet, zararın kan merkezinin kusuru nedeniyle ortaya çıktığını ve kendisinin sorumlu olmadığını iddia edemeyecektir. Ancak, mağdurun zararını karşıladıktan sonra kan merkezine sorumluluğu oranında rücu edebilir [42]. Farklı bir işbirliği durumuyla da akıl hastalarının hastanelere yatırılması ve bu hastanelerden çıkarılması prosedürlerinde karşılaşılmaktadır. Conseil d Etat nın Saint-Egreve psikiatri hastanesi kararı bu konuda örnek olarak verilebilir: Isere valisi bir psikiatri hastasının, bir yıl önce yine idari kararla yatırıldığı hastaneden çıkarılmasına izin vermiş ancak bundan iki ay sonra söz konusu hasta, bir adam öldürmüştür. Öldürülen adamın karısının uğramış olduğu zararın, karar vali tarafından verildiği için devlet tarafından mı, yoksa vali, bu kararı Saint-Egreve hastanesi başhekiminin önerisi üzerine aldığı için hastane tarafından mı karşılanması gerektiği tartışılmıştır. Bu olayda hastane baş hekimi hastanın taburcu edilmesini önererek kusurlu davranmış olsa da, valinin de, elindeki bilgilere rağmen bu kararı vermesi kusurlu olarak kabul edilmiştir. Conseil d Etat, bu kararı almaya valinin yetkili olduğunu ancak bu kararın ön koşulu olan öneride bulunanın da hastane başhekimi olduğunu göz [40] R. ODENT, Contentieux administratif, Dalloz, 2007, t.2, s.206. [41] CE, 13 Temmuz 1962, Ministre de la santé publique et de la Population c./ Lastrajoli; D., 1962, s.726. [42] C. GUETTIER, Le contentieux administratif des contaminations transfusionnelles par le virus de l Hépatite C, AJDA, 2004, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

201 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ önünde bulundurmuş ve her ikisi de kusurlu olduğu için devlet ve hastanenin birlikte sorumlu olduklarına karar vermiştir [43]. Kamu tüzel kişileri arasındaki işbirliğinin bu kadar yakın olmadığı örneklerde mağdur kime karşı dava açacağı konusunda serbest değildir. Örneğin belediyelerin doğal afetlere karşı gerekli önlemleri alma ve gerekli uyarıları yapma görevleri vardır. Bu konuda kendilerine yardımcı olan devlet, su baskını uyarı hizmeti vermektedir. Bu hizmet çerçevesinde meteorolojiden alınan bilgilerle akarsuların su seviyeleri ile ilgili olarak belediyeler düzenli bir şekilde bilgilendirilmekte ve gerektiğinde uyarılmaktadır. Bu hizmet anormal ölçüde geç bile işlemiş olsa, zarar ile arasında illiyet bağı bulunmadığı ve zarardan belediyenin tek başına sorumlu olacağı kabul edilmektedir [44]. Çünkü doğal afetlere ve olay özelinde sel baskınlarına karşı gerekli önlemleri almak belediyelerin sorumluluğundadır ve devlet, ne mağdurlara ne de belediyelere karşı bir yükümlülük teşkil etmeksizin, sadece belediyelerin işini kolaylaştırmak için bu uyarı hizmetini yerine getirmektedir. Yarışan yetkiler nedeniyle birlikte sorumluluk durumlarına geçecek olursak; örneğin, özel idari kolluk ile genel idari kolluğun yarışan yetkileri söz konusu olduğu zaman sorumlu kamu tüzel kişisinin tespiti karmaşık bir hal alabilmektedir. Genel olarak özel kolluğun varlığının genel kolluğu dışlamadığı söylenir ancak bu konuda genel geçer bir kural bulunmamaktadır. Genel kolluk yetkilerinin özel kolluğun bulunduğu alanlarda da korunması, özel kolluk tedbirlerinin yerel şart ve ihtiyaçlara daha iyi adapte edilmesini sağlamaktadır. Nitekim Conseil d Etat da ulusal düzeyde özel idari kolluk makamının yetkisinde olan bir konuda, yerel kamu düzeninin bozulması yönünde ciddi tehlike olması durumunda, yetkili olduğu coğrafi alan içerisinde kamu düzenini korumakla görevli olan belediye başkanının, özel idari kolluk tedbirlerinden daha sınırlayıcı tedbirler alabileceğini kabul etmiştir [45]. Ancak bazı özel idari kolluklar, sivil havacılık alanında olduğu gibi, o alanda genel idari kolluk yetkilerinin kullanılmasını engellemektedir [46]. Yine de bu engelleme de sınırsız değildir: Açık ve yakın tehlike durumunda genel kolluk makamı olan belediye başkanı yetkilerini kullanabilir hatta kullanmalıdır. Öyle ki, genel idari kolluk [43] CE Sect., 31 Aralık 1976, Hôpital psychiatrique de Saint-Egrève, Rec., s.584; D., ; AJDA, 1977, s.162, chron. NAUWELAERS ve FABIUS; RDSS, 1977, s.228, concl. GALABERT; D., , not MODERNE. [44] CE, 1986, Commune de Le Vernet, yayınlanmamış, aktaran: J. SIRONNEAU, Les responsabilités en matière d inondations et de réparation des dommages, DE, Kasım 1998, n 63, s.15. [45] C. BUNIET, Contribution à l étude du régime contentieux des polices administratives spéciales, RDP, 1981, s [46] CE, 10 Nisan 2002, Ministre de l Equipement c/ communes de Balma ve diğerleri, RFDA, 2002, s.676; DA, 2002, n 129; RDI, 2002, s.527 not JEGOUZO. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 201

202 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı yetkilerinin bu şartlar altında kullanılmamış olması belediyenin sorumluluğunu doğurmaktadır [47]. Prensip olarak özel kolluk yetkilerinin bulunduğu bir alanda sorumluluğun, bu yetkilere sahip olan makama ait olması gerekir. Ancak yakın ve ciddi bir tehlikenin varlığına rağmen genel kolluk makamı olan belediye başkanı hareketsiz kalmışsa ve bu hareketsizlik ağır kusur teşkil ediyorsa belediyenin sorumluluğu da söz konusu olacaktır. Bu durumla, özellikle tehlikeli tesislerin denetimi konusunda karşılaşılmaktadır. Bu tip tesislerin kuruluş izinleri ve denetimi konusunda yetki devletindir ve devlet bu yetkisini özel kolluk aracılığı ile kullanmaktadır. Belediyeler, yakın bir tehlikenin gerekli kıldığı durumlar haricinde, bu alanda genel kolluk yetkilerini kullanamazlar. Yakın bir tehlikenin varlığı durumunda, örneğin bu tesislerin atık sularının yöre halkının yüzdüğü göl suyuna arıtılmadan bırakılması durumunda ise belediyelerin bu yetkilerini kullanma imkânı değil mecburiyeti söz konusudur ve bu görevlerini olması gerektiği gibi yerine getirmedikleri takdirde ortaya çıkacak zarardan devlet ile birlikte sorumlu olacaklardır. Bu örnekler dışında birlikte sorumluluğa neden olabilecek başka bir yarışma durumu da bayındırlık hizmetleri alanında görülmektedir. Şöyle ki; bir kamu emlakının mülkiyeti bir kamu tüzel kişisine ait iken bu emlak başka bir kamu tüzel kişisinin kullanımına bırakılmış olabilir, ya da bu emlakın bakım ve onarım işlerinden mülkiyete sahip olan kamu tüzel kişisinden başkası sorumlu olabilir ve bu durumlarda zararın sebebi ve bu zarardan kimin sorumlu olacağı konuları karmaşıklaşabilir [48]. B- Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaştırılması Bazı yazarlara göre tazmin yükünün paylaştırılmasında kullanılacak kriterler konusunda ancak bir kaç küçük gözlemde bulunulabilir çünkü bu sorun hakimin olayın koşullarına göre değerlendireceği bir husustur [49]. Conseil d Etat da bu konunun ilk derece mahkemesi hakiminin değerlendirmesine tâbi olduğunu ve temyiz mahkemesi tarafından denetlenemeyeceğini kabul etmektedir [50]. Yine de Conseil d Etat kararlarında konu ile ilgili kriterlerin nasıl değerlendirilmesi gerektiğine yönelik veriler bulunmaktadır. [47] Ayrıntılı bilgi için Bkz. D. SEVGİLİ, ag tez, ss [48] Bkz. D. SEVGİLİ, ag tez, ss [49] H. BELRHALI, age, s.328. [50] CE Sect., 26 Haziran 1992, Commune de Béthoncourt, Rec., s.268, concl. LE CHATELIER; AJDA, 1992, s.650, chron. MAUGUE ve SCHWARTZ; CJEG, 1993, s.519, not DEGOFFE; D., 1993, somm., s.151, not TERNEYRE; RFDA, 1993, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

203 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ Tazminat yükünün sorumlular arasında paylaşımında birinci kriter sorumluların kusurlarının ağırlık düzeylerini dikkate alırken, ikincisi birlikte sorumluların zararın oluşumuna nedensel etkilerini değerlendirmektedir. Kusurların ağırlığı, birlikte sorumluluk durumunda tazmin yükünün paylaşımı için kullanılan öncelikli kriterdir [51]. Bu kriteri açıklamak için şu örnek verilebilir: Önceden de belirttiğimiz gibi belediyeler kendi görev alanlarına giren bazı hizmetleri yerine getirmek için devletin teknik servislerinden yardım alabilirler ve bu durumda devletin ajanlarının faaliyetleri nedeniyle bir zarar ortaya çıkacak olursa, görev ve yetki aslen belediyelere ait olduğu için sorumluluk da ilgili belediyeye ait olacaktır. Ancak, devletin ajanı belediye başkanının bir emrine aykırı hareket ederse ya da bir açıklamasını dikkate almazsa, bu durumda ortaya çıkacak zararı karşılayan belediye devlete rücu edebilecektir yılında meydana gelen bir olayda belediye başkanı, kendisinden destek aldıkları teknik servisi, inşaat izni talep edilen alanın su baskını olabilecek bir arazi olduğu konusunda uyarmıştır. Devletin teknik servisi ise bu bilgi doğrultusunda inşaat izninin tamamen reddedilmesi mi gerektiği yoksa özel tedbirler öngörmek koşuluyla izin verilmesinin mi uygun olacağı konusunda gerekli araştırmaları yapmayı ihmal ederek inşaat izni verilmesinde sakınca olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. Söz konusu alanda inşaa edilen binaları su basması sonucunda mağdur olanlara belediye tazminat ödemiştir. Belediyenin devlete karşı açtığı rücu davasında ise devletin belediyeye karşı ağır kusuru nedeniyle sorumlu olduğuna ve belediyenin mağdura ödemiş olduğu tüm tazminatı karşılaması gerektiğine karar verilmiştir [52]. Tazmin yükünün birlikte sorumlular arasında bölünmesinde kusurların ağırlığı kriteri yeterli değildir çünkü bazen ağır bir kusur küçük bir zarara neden olurken, hafif bir kusur büyük zararların ortaya çıkmasına neden olabilir [53]. Bu sebeple birlikte sorumluların zararın ortaya çıkmasındaki nedensel rolleri bu durumda daha uygun bir kriter olarak görünmektedir. Bu kritere göre zarara neden olan sorumluların zararın ortaya çıkmasındaki rollerinin eşit mi olduğu yoksa birinin diğerine göre daha önemli bir rolünün mü olduğu araştırılmalıdır. İlliyet bağı, herşeyin bir sebebi olduğu ve aynı koşullar altında aynı nedenlerin aynı sonuçları doğuracağı yönündeki nedensellik ilkesine göre, sebep ve sonuç arasındaki bağlantıdır [54]. Davacı zararın varlığını gösterdikten sonra bu zarar ile zarar verici fiil arasında doğrudan bir illiyet bağı bulunduğunu yani [51] H. BELRHALI, age, s.330. [52] CAA Bordeaux, 8 Nisan 1993, Mme Desfougères, DA, 1993, n 364; AJDA, 1993, s.750. [53] F. CHABAS, L influence de la pluralité de causes sur le droit à réparation, LGDJ, 1967, s.77. [54] M. DEGUERGUE, Causalité et imputabilité, Jcl. A., 2000, Fasc. 830, n / 1 Ankara Barosu Dergisi 203

204 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı zararın, zarar verici fiil olarak gösterilen olay ya da durum sebebiyle ortaya çıktığını göstermelidir [55]. Aslında bir çok zaman zarar tek bir sebepten kaynaklanmamakta, bir seri sebep birbirini takip ederek zararın ortaya çıkmasına değişik derecelerde katkıda bulunmaktadır. Ancak günlük hayatta zararın oluşmasına neden olmuş olarak görebileceğimiz bir çok etken hukuken sorumluluk doğurmamaktadır. Sorumluluk doğurabilmesi için bir etkenin zarara doğrudan sebep olmuş olması gerekmektedir. Illiyet, isnattan farklıdır: İsnat problemi zararın tazmini aşamasında karşımıza çıkar ve zarar ile zararı doğurucu olay arasındaki bağ kurulduktan sonra bu zarar doğurucu olayın kimin maddi sorumluluğunu doğurduğu hususu ile ilgilidir. 5 Temmuz 1985 tarihli yasa illiyet bağı ile ilgili farklı teorilerin nasıl farklı sonuçlar doğurabileceğine dair çok açıklayıcı bir örnek teşkil eder. Bu yasa trafik kazaları sonucunda meydana gelen her türlü zararın, kazaya karışmış olan motorlu araç sürücüsünden talep edilebilmesi imkanını sağlamaktadır. Bu yasa illiyet bağı ile ilgili «şartların eşitliği» teorisini uygulama imkanı sunmaktadır. Bu teoriye göre zararın ortaya çıkmasında rol oynamış her türlü etmen aynı derecede zararın nedeni olarak kabul edilmekte [56] ve bu anlamda «uygun illiyet bağı» teorisinden farklılaşmaktadır. Bir trafik kazası sonucunda kan nakline ihtiyaç duyulması ve fakat kan nakli sonucunda nakledilen kandaki bir problem nedeniyle daha büyük bir zararın ortaya çıkması durumunda uygun illiyet bağı teorisine göre motorlu taşıt sürücüsünden kan nakli nedeniyle oluşan zararın tazmini talep edilemezken, şartların eşitliği teorisine göre bu kan nakline trafik kazası nedeniyle ihtiyaç duyulmuş olduğundan motorlu taşıt sürücüsü nakil sonucu oluşan zarardan da sorumludur [57]. Böyle bir örnekte mağdur kendi tercihine göre motorlu araç sürücüsünden ya da Fransız Kan Kurumu ndan zararının tazmin edilmesini talep edebilecektir. Eğer mağdur Fransız Kan Kurumu ndan zararının tazminini istemeyi tercih ederse Kurum, mağdurun zararını karşıladıktan sonra sürücüye rücu etme imkanına sahiptir [58]. Rücu davasında tazmin yükü Kan Kurumu ile sürücü arasında kusurları oranında bölüştürülür. [55] F.-P. BENOIT, Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (problèmes de causalité et d imputabilité), JCP, 1957.I [56] M-P LAMOUR, Des cas où l on répare les dommages que l on n a pas causés, RRJ, , p [57] M-P LAMOUR, agm, RRJ, , s.1238; M-C. DE LAMBERTY-AUTRAND, La théorie de l équivalence des conditions et les recours entre coauteurs, D., 2002, s [58] F. ARHAB, Cass. civ. 2e, 24 Mayıs 2006 kararına not, RDSS, 2006, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

205 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ Kan kurumu ile ilgili olarak mağdurun güvenlik ve sonuç bekleme hakkı vardır: Kurumun kan nakli yapılan kişilere karşı kusursuz kan ürünü sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır ve sadece mücbir sebebin varlığı halinde mağdura karşı sorumluluğundan kurtulabilir. Kan nakline bir trafik kazası sonucunda ihtiyaç duyulması kurumun kusursuz kan ürünü sağlama yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır [59]. Bu nedenle uygun illiyet bağı teorisinin işletilerek kan kurumunun tek sorumlu olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Gerçekten de her ne kadar trafik kazası olmadan kan nakline ihtiyaç duyulmayacak idiyse de, kaza, zarara ancak dolaylı olarak sebebiyet vermiştir. Kaldı ki, kusursuz kan ürünü sağlamakla yükümlü olan kurumun, sadece kan naklinin trafik kazası sonucu gerekli hale gelmesi nedeniyle sorumluluğundan kısmen de olsa kurtulması ve bunun karşısında kusurlu kan ürünü ile hiç bir ilgisi olmayan araç sürücüsünün bu sorumluluğa ortak olması tuhaftır [60]. Sonuçta kusurlu kan ürününün kaza nedeniyle kullanılması tamamen raslantı olup, aynı ürünün başka bir durumda da kullanılmış olabileceği ve bu durumda tüm sorumluluğun kan kurumunun olacağı gerçeğini değiştirmemektedir. Nedensellik kriterinin uygulanması ile ilgili olarak, nedensel etkinin belirli bir ölçüsünün olmaması problem yaratmaktadır [61]. Sorumluların zararın ortaya çıkmasındaki rollerinin kesin olarak belirlenmesi mümkün değildir. Kusurların ağırlığı da kesin olarak ölçülebilir değildir. Yine de nedensel rollerin belirlenmesindense kusurların ağırlığının belirlenmesinin daha az keyfi olduğunu savunanlar vardır [62]. Ancak unutmamak gerekir ki, birden çok neden bir zararın ortaya çıkmasına neden olduğunda bu nedenlerin zararın ortaya çıkmasındaki rolünün aynı olması çok ender rastlanabilecek bir durumdur. Bunların nedensel etkisi farklıdır ve bu farkın ortaya konması gerekir [63]. Kusurun, tazminat yükünün birlikte sorumlular arasında bölüşümü için kriter olarak alınması, kusurun cezalandırılması anlamına gelecektir. Genel olarak idarelerin sebep oldukları zararı karşılamakla yükümlü olduklarını söyleriz. O halde, kusurların ağırlıkları ne olursa olsun birlikte sorumluların her biri zararın neden oldukları kadarını karşılamalıdır ve bu ancak birlikte sorumluların zararın ortaya çıkmasındaki nedensel rollerini dikkate alan kriter ile mümkündür. Bu [59] G. CHANTEPIE, Recours entre coauteurs dans le contentieux des contaminations posttransfusionnelles, D., 2006, s.492. [60] M-C. DE LAMBERTY-AUTRAND, agm., D., 2002, s [61] J.-F. PICARD, Le rôle de la causalité dans la réparation des dommages de travaux publics, Annales de la Faculté de droit et de sciences politiques de l Université de Clermont, 1975, Fasc. 12, s.171. [62] Y. BRARD, CE Sect. 7 Mart 1980, SARL cinq-sept ve diğerleri kararına not, JCP, II [63] O. SABARD, La cause étrangère dans les droits privé et public de la responsabilité extracontractuelle, LGDJ, 2008, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 205

206 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı nedenle idari yargı hakimi de, hakkaniyet kaygısı ile, kusurların ağırlığı yanında nedensel rolleri de göz önünde bulundurmaktadır. Conseil d Etat kararlarında hangi kriteri kullandığı konusunda açıklama yapmamakta ve kriterleri bir arada kullanabilmektedir. Örneğin Conseil d Etat, bir Belediye birliğinin almış olduğu hukuka aykırı bir karar sonucu oluşan zarardan, bu kararın hukuka uygunluk denetimini yapmakla görevli olan devletin ne ölçüde sorumlu olduğunu belirlediği bir kararında, öncelikle zararın belediye birliğinin yapmış olduğu hukuka aykırı bir işlemden kaynaklandığını ve bu işlemin hukuka uygunluğunun devlet tarafından denetlenmiş olması gerektiğini, yani bu işlemin hukuka aykırı olarak tesis edilmiş olmasında devletin rolünün bulunduğunu belirtmiştir, ki bu belirleme bize birlikte sorumluların zararın ortaya çıkmasındaki nedensel rollerinin göz önünde bulundurulduğunu düşündürmektedir. Bununla birlikte mahkeme belediye birliğinin ve bu birliğe üye belediyelerin kontrol yetkilerini kullanmayarak işlemiş oldukları kusurun devletin sorumluluğunu hafifleteceğini belirleyerek, devleti zararın sadece beşte birini karşılamaya mahkum etmiştir [64]. Bu şekilde kusurların ağırlığı kriterini de aynı olayda uygulamıştır. SONUÇ Fransa da gözlemlediğimiz borç yükümlülüğü/borca katılım ayrımı, idare tarafından zarara uğratılmış kişinin, yanlış kamu tüzel kişisine karşı yönlendirildiği gerekçesi ile davasının reddedilmesi suretiyle, bir de yargı işleyişi içinde mağdur edilmesini engellemek amacıyla, mağdura nispeten kolayca belirleyebileceği bir sorumlu gösterilmesi arayışı sonucunda ortaya çıkmıştır. Ülkemizde idari yargılama usulü, Fransa dan farklı olarak, mağdurun sorumlu kamu tüzel kişisinin tespitinde hata yapması durumda, hakimin re sen davayı gerçek davalıya yönlendirmesini öngörmektedir. Ancak bu imkan ülkemizde sorumlu kamu tüzel kişisinin tespitinin önemsiz olduğu anlamına gelmez. Yapısı ve işleyişi Fransa örneğinden daha az karmaşık olmayan Türk idaresinin neden olduğu zararların hangi kamu tüzel kişisi tarafından karşılanacağı, bu zararlardan kimin sorumlu olduğu hakim tarafından tespit edilmek zorundadır ve Türk idari yargısının bu konuda geliştirdiği kriterler başka bir çalışmanın konusu olmayı kanımızca haketmektedir. [64] CE, 6 Ekim 2000, Ministre de l intérieur c/ Commune de Saint-Florent ve diğerleri, AJDA, 2001, s.201 not CLIQUENNOIS; JCP, 2001.II.10516, not ROUAULT; RFDA, 2001, s.152, obs. BON. 206 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

207 Yrd. Doç. Dr. Fatma Didem SEVGİLİ GENÇAY HAKEMLİ KAYNAKÇA AMSELEK P., La responsabilité sans faute des personnes publiques d après la jurisprudence administrative, in Mélanges CH. Eisenmann, Paris, AUBY J.-B., AUBY J.-F., NOGUELLOU R., Droit des collectivités locales, PUF, BELRHALI H., Les coauteurs en droit administratif, LGDJ, BENOIT F.P., Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (problèmes de causalité et d imputabilité), JCP, 1957.I BRAIBANT G., STIRN B., Le droit administratif français, Dalloz, BRECHON-MOULENES C., ROUAULT M.C., Introduction, Les organisations intercommunales, Rép. Coll. Terr., Dalloz, fasc. n BUNIET C., Contribution à l étude du régime contentieux des polices administratives spéciales, RDP, 1981, s CHABAS F., L influence de la pluralité de causes sur le droit à réparation, LGDJ, CHANTEPIE G., Recours entre coauteurs dans le contentieux des contaminations post-transfusionnelles, D., 2006, s.492. CORNU G. (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 8e Ed., COUDRAY Y., La détermination de la collectivité publique responsable par le juge administratif, Tez, Université de Rennes, CROUZATIER-DURAND F., Du patrimoine responsable au regard de l évolution de la responsabilité administrative: imputabilité et imputation du dommage, RRJ, , s DEGUERGUE M., Causalité et imputabilité, Jcl. A., 2000, Fasc. 830, n 5. DELAUNAY B., La faute de l administration, LGDJ, GUETTIER C., Le contentieux administratif des contaminations transfusionnelles par le virus de l Hépatite C, AJDA, 2004, s LAMBERTY-AUTRAND, La théorie de l équivalence des conditions et les recours entre coauteurs, D., 2002, s LAMOUR M.P., Des cas où l on répare les dommages que l on n a pas causés, RRJ, , s LETTERON R., GALLET J.L., Les régimes législatifs spéciaux d indemnisation relevant de la juridiction judiciaire, Rép. Resp. puiss. publ., Dalloz, 2008, n 329. MOREAU J., Détermination du patrimoine public responsable, Jcl. A., Fasc ODENT R., Contentieux administratif, Dalloz, t.2, PICARD J.F., Le rôle de la causalité dans la réparation des dommages de travaux publics, Annales de la Faculté de droit et de sciences politiques de l Université de Clermont, 1975, Fasc. 12, s.171. ROQUES F., L action récursoire dans le droit administratif de la responsabilité, AJDA, 1991, s.75. SABARD O., La cause étrangère dans les droits privé et public de la responsabilité extracontractuelle, LGDJ, SIRONNEAU J., Les responsabilités en matière d inondations et de réparation des dommages, DE, Kasım 1998, n 63, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 207

208 HAKEMLİ Fransız İdare Hukukunda Sorumlu Kamu Tüzel Kişisinin Belirlenmesi ve Tazmin Yükünün Sorumlular Arasında Paylaşımı SONTAG K., Le contrat d assurance des communes, le Moniteur, TADDEI M., La responsabilité des communes en matière d urbanisme, Tez, Nice-Sophia Antipolis, TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, , n 223. TRAVARD J., La victime et la puissance publique, Réflexion sur l évolution de la responsabilité administrative extracontractuelle, Tez, Lyon 3, VAN LANG A., GONDOUIN G., INSERGUET-BRISSET V., Dictionnaire de droit administratif, Dalloz, Mahkeme Kararları: CAA Bordeaux, 8 Nisan 1993, Mme Desfougères, DA, 1993, n 364; AJDA, 1993, s.750. Cass. civ. 2e, 24 Mayıs 2006, RDSS, 2006, s.742, not ARHAB. CE 2e et 7e Sous-Sect., 21 Aralık 2007, Région de Limousin, JCP A., 2008, n 2050, not PONTIER CE Sect. 7 Mart 1980, SARL cinq-sept ve diğerleri, JCP, 1981.II.19622, not BRARD. CE Sect., 14 Nisan 1961, Dame Rastouil, AJDA, 1961.II s.301 concl HEUMANN. CE Sect., 19 Mart 1971, Mergui, AJDA, 1971, s.274, chron. LABETOULLE ve CABANES; RDP, 1972, s.234, not WALINE. CE Sect., 26 Haziran 1992, Commune de Béthoncourt, Rec., s.268, concl. LE CHATELIER; AJDA, 1992, s.650, chron. MAUGUE ve SCHWARTZ; CJEG, 1993, s.519, not DEGOFFE; D., 1993, somm., s.151, not TERNEYRE; RFDA, 1993, s.71. CE Sect., 31 Aralık 1976, Hôpital psychiatrique de Saint-Egrève, Rec., s.584; D., ; AJDA, 1977, s.162, chron. NAUWELAERS ve FABIUS; RDSS, 1977, s.228, concl. GALABERT; D., , not MODERNE. CE, 10 Nisan 2002, Ministre de l Equipement c/ communes de Balma ve diğerleri, RFDA, 2002, s.676; DA, 2002, n 129; RDI, 2002, s.527 not JEGOUZO. CE, 13 Temmuz 1962, Ministre de la santé publique et de la Population c./ Lastrajoli; D., 1962, s.726. CE, 27 Aralık 1948, Commune de Champigny-sur-Marne, Rec., s.493; D., 1949, jur., s.408. CE, 28 Temmuz 1995, District de l agglomération de Montpellier, DA, 1995, n 486, not TOUVET. CE, 29 Mart 1946, Caisse Départementale d Assurances Sociales de Meurthe-et-Moselle, Rec., s.100, RDP, 1946, s.490, concl. LEFAS. CE, 6 Ekim 2000, Ministre de l intérieur c/ Commune de Saint-Florent ve diğerleri, AJDA, 2001, s.201 not CLIQUENNOIS; JCP, 2001.II.10516, not ROUAULT; RFDA, 2001, s.152, obs. BON. CE, 9 Nisan 1993, M.D., RFDA, 1993, s.586, concl. LEGAL. 208 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

209 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi K apsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK* * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Bilim Dalı Öğretim Üyesi.

210

211 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ ÖZ Viyana Satım Sözleşmesi [1] taşınır mal satışına ilişkin hükümleri içeren uluslararası bir antlaşmadır. Bu Sözleşme, Birleşmiş Milletler bünyesinde 11 Nisan 1980 yılında Viyana da kabul edilip, 1988 yılında yürürlüğe girmiştir [2]. Türkiye de bu sözleşmeye tarihinde resmen taraf olmuştur [3]. Bu makalede, Türk Borçlar Hukuku ile yakın bir ilişki içinde bulunan bu antlaşmanın ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin hükümleri incelenecektir [4]. Anahtar Kelimeler: Viyana Satım Sözleşmesi, CISG, Ayıptan Doğan Sorumluluk, Ayıp. SELLER S RESPONSIBILITY FROM THE WARRANTY AGAINST DEFECTS WITH IN THE SCOPE OF THE VIENNA SALES CONVENTION ABSTRACT Convention on International Sale of Goods is a convention, which includes convictions about sale of movable goods. This convection was signed by United Nations at the date of 11 April 1980 and came into force at the year of Turkey became a party to this convection formally at the date of 01 August In this article this convection s convictions about warranty against defects, which have close relation with Turkish Law of Obligations, will be analyzed. Keywords: Convention on International Sale of Goods, CISG, Warranty Against Defects, Defect. [1] Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması [2] Bu konuda bkz.; ZEYTİN, s. 26 vd.. [3] Ayrıca, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun genel gerekçesinde, kanun metninin oluşturulmasında ilgili sözleşmeden yararlanıldığı açık bir şekilde ifade edilmektedir. [4] Bu konuda bkz. ÖZDEMİR, s.45vd.; YILMAZ, s. 61 vd. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 211

212 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu I-İfa ihlâlleri Türk Borçlar Kanunu nda, diğer kıta Avrupası ülkeleri kanunlarında da olduğu gibi, birden çok ifa ihlâli hali vardır. Bunlar TBK nın genel hükümlerinde; imkansızlık, gereği gibi ifa etmeme, temerrüt ve özel hükümlerde de ayıp ve zapt gibi halleridir. Buna karşılık, CISG de tek bir ifa ihlâli kabul edilmiş olup, o da sözleşmenin ihlâli dir [5]. Ayrıca, CISG bakımından ihlâl edilen borcun, sözleşmeden veya CISG kapsamında yer alan düzenleyici hükümlerden kaynaklanması arasında bir ayrım yapılmamakta, her iki halde de sözleşmenin ihlâline ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Diğer taraftan, CISG de sözleşme ihlâli, esaslı sözleşme ihlâli, esaslı olmayan sözleşme ihlâli şeklinde de bir ayırımına tâbi tutulmakta ve ağırlık sözleşmenin esaslı ihlâli ne verilmektedir Bu suretle, sözleşmenin esaslı ihlâli halinde, alıcıya daha fazla hak tanınmakta, özellikle de sözleşmeden dönme imkanı verilmektedir [6]. Bunun sonucu olarak da şüphe halinde sözleşmenin esaslı olmayan ihlâli lehine bir yorum kuralı kabul edilmiş bulunmaktadır [7]. Türk ve diğer Kıta hukuk sistemlerine oranla ayıptan sorumluluk yönünden farklı bir sisteme sahip olan CISG nin bu hükümleri ele alınmadan önce, aşağıda ilk olarak CISG nin uygulama alanı, sonra da ayıp kavramı, ayıptan sorumluluğun şartları ve hukukî sonuçları üzerinde durulacaktır. II-CISG nin Uygulama Alanı CISG nin uygulama alanı, sözleşmenin 1-6. maddeleri arasında hükme bağlanmıştır. Bu madde hükümlerine göre; -CISG, işyerleri farklı âkit devletlerde bulunan taraflar arasındaki mal satım sözleşmelerine ya da bu âkit devletlerden birisinin hukukuna atıf yapması halinde uygulanır. -CISG uygulamasında tarafların vatandaşlıkları, tacir sıfatına sahip olup olmamaları, sözleşmenin adi veya ticarî nitelikte olması dikkate alınmaz. -CISG, kişisel veya ailesel ya da ev ihtiyacı için yapılan satımlarla açık arttırma, cebri icra veya kanun gereği diğer yollarla yapılan satımlar ve menkul kıymet, kambiyo senedi ve para, gemi, tekne, hava yastıklı taşıt, hava taşıtı satımları ile elektrik satımlarına uygulanmaz. [5] HUGUENIN, N.2791 [6] HUGUENIN, 29, N ; DAYIOĞLU, s.35-36; ATAMER, CISG, s. 230 vd. [7] BGE 4A_68/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

213 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ -CISG, sipariş edenin imalat veya üretim için gerekli olan malzemenin esaslı bir bölümünü taahhüt etmiş olması şartıyla, imâl edilecek veya üretilecek malların teminine ilişkin sözleşmelere de uygulanır. Taraflar, bu Antlaşmanın uygulanmamasını kararlaştırabilecekleri gibi, 12. madde hükmü saklı kalmak şartıyla ilgili hükümlerin doğurabileceği sonuçları da her zaman değiştirebilirler. III-Ayıp Kavramı 1. Genel Olarak Ayıp kavramı, dolayısıyla malların sözleşmeye uygunluğu CISG m.35 de düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre; (1) Satıcı, miktarı, kalitesi ve türü sözleşmede öngörülen malları, sözleşmede belirtilen paket veya muhafaza içinde teslim etmek zorundadır. (2) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça, ancak aşağıdaki hallerde mallar, (a)aynı türden malların mutat olarak tahsis edildiği kullanım amacına uygun iseler; (b)sözleşmenin kurulması sırasında açıkça veya örtülü olarak satıcıya bildirilen her türlü özel kullanım amacına uygun iseler; meğerki koşullardan, alıcının, satıcının bilgisine ve değerlendirmesine güvenmediği veya güvenmesinin makul olmadığı anlaşılsın;(c) satıcının alıcıya örnek veya modl olarak sunduğu malların kalitesine sahip iseler; (d) ilgili türden mallar için mutat sayılan şekilde veya böyle mutat bir şeklin var olmadığı hallerde, malın muhafazası ve korunmasına uygun olan şekilde paketlenmiş iseler. sözleşmeye uygun sayılırlar. Satıcı, alıcının sözleşmenin kurulması anında bildiği veya bilmek zorunda olduğu sözleşmeye aykırılıklardan fıkra 2 nin (a) ilâ (d) bendleri çerçevesinde sorumlu değildir. CISG de ayıp kavramı, objektif ayıp, sübjektif ayıp olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ancak, CISG m.35/1 de, malın miktar, nitelik ve türüyle paketleme ve muhafazasının taraflarca sözleşmede belirlenebileceğinin hükme bağlanması suretiyle sübjektif ayıp kavramı esas alınmıştır. Taraflar böyle bir anlaşma yapmamışlarsa, CISG m.35/2 de yer alan ve genel kriterlere dayanan objektif ayıp kavramını içeren tali düzenleme uygulanır [8]. CISG m.35/2 de sayılan ve objektif ayıp kavramı başlığı altında incelenen haller, TBK m. 219 a oranla daha geniştir. Zira, TBK m.219 da öngörülen ayıp [8] HUGUENIN- Art.35, Nr / 1 Ankara Barosu Dergisi 213

214 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu kavramı, satıcı tarafından herhangi bir şekilde bildirilen niteliklerin satılanda bulunmaması, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğe aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini veya alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukukî veya ekonomik ayıpların mevcut olması ile sınırlıdır. Oysa, CISG m.35 ayıp kavramı içine, TBK m. 219 da sayılan haller dışında özellikle yanlış mal (aluid) teslimi de girmektedir. CISG m.35 de düzenlenen ayıp kavramı sadece maddi ayıpları kapsamaktadır. Hukukî ayıp, CISG te ayrı bir hükme tabi tutulmuştur. Böylece ayıp ve zapttan sorumluluk halinde ortaya çıkan hukukî sonuçlar yeknesaklaştırılmıştır. Hukukî ayıba ilişkin CISG m.41 ve 42 de yer alan düzenlemelere göre: Aksi alıcı tarafından kabul edilmiş olmadıkça, satıcı, üçüncü kişilerin her türlü hak ve taleplerinden ari mallar teslim etmek zorundadır. Ancak, bu tür hak veya talepler sınaî ya da diğer fikrî mülkiyete dayanmaktaysa, satıcının borcu 42. maddeye tabidir. CISG m.42 ye göre de, (1) Satıcı, üçüncü kişilerin, sözleşmenin kurulduğu sırada bildiği veya bilebileceği sınaî veya diğer fikrî mülkiyete dayalı hak ve taleplerinden ari mallar teslim etmek zorundadır. Şu şartla ki, hak ya da talep, (a) malların yeniden satılacağı veya diğer bir şekilde kullanılacağı devletin hukukuna göre mevcut bir sınaî veya fikrî mülkiyete dayansın ve taraflar sözleşmenin kurulması sırasında malların bu devlette yeniden satılacağını veya kullanılacağını hesaba katmış olsun; veya (b) bunun dışındaki diğer her halde, alıcının işyerinin bulunduğu devletin hukukuna göre mevcut bir sınaî veya fikri mülkiyete dayansın. (2) Satıcının 1. fıkra uyarınca yükümlülüğü, (a) sözleşmenin kurulduğu sırada alıcının, hakkı ya da talebi bildiği veya bilebileceği halleri; veya (b) hak ya da talebin, alıcının, satıcının kullanımına sunduğu teknik çizim, tasarım, veya başkaca veriden kaynaklandığı halleri kapsamaz. 2. Subjektif Ayıp Kavramı CISG kapsamında asli ayıp türü subjektif ayıp olarak düzenlenmiştir. Subjektif ayıp, tarafların malın miktarı, kalitesi, türü ve ambalajı gibi konularda açık veya örtülü şekilde yapabilecekleri tespitlere uygun olmayan maddi ayıplar olarak nitelendirilmektedir. Ayrıca, kullanılabilir olmakla birlikte, sözleşmede kararlaştırılan niteliklere uygun olmayan ve alıcının satın alma amacıyla bağdaşmayan mallar da, subjektif ayıp kavramı altında değerlendirilmektedir [9]. [9] HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr. 10; HUGUENIN, 29, Nr. 2770; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER, Art.35, Nr Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

215 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ Taraflar malın niteliklerine ilişkin anlaşmaları, kanuni hükümlere veya ISO gibi uluslararası standartlarda mevcut olan ilgili düzenlemelere atıf yapmak suretiyle de oluşturabilirler. Ancak, bu hallerde, açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, satıcıdan diğer ülkelerde hükme bağlanmış olan ilgili düzenlemeleri göz önüne alması beklenemez. Diğer taraftan, malın sözleşmeye uygunluğuna ilişkin sözleşmede kararlaştırılan düzenlemelerin açık olmaması sözleşmenin yorumlanmasını gerektirebilir. Bu hallerde de, CISG m.8 de yer alan hükme başvurulması söz konusu olur [10]. 3. Objektif Ayıp Kavramı Taraflar arasında malın niteliklerine ilişkin herhangi bir anlaşma olmadığı takdirde Objektif ayıp kavramı söz konusu olur. Belirtmek gerekir ki, CISG kapsamında objektif ayıp kavramı, dolayısıyla malların sözleşmeye objektif uygunluğu, tali olarak başvurulan kriterlerden oluşmaktadır. Bu anlamda, CISG m. 35/2 de hükme bağlanmış olan objektif kriterler ve bunlara aykırılıkta ortaya çıkan objektif ayıp, alıcının mala yönelik haklı beklentileri ve bu beklentilere aykırılık hallerinden ibarettir. CISG m.35/2 de yer alan objektif kriterler aşağıda kısaca incelenecektir. a. Mutat Kullanım Amacı: Bu kritere göre mal, ortalama bir kullanıcının mutat kullanım amacına uygun olmalıdır. Mutat kullanım amacı, kullanıcının ait olduğu çevrede geçerli teamüllere göre belirlenip somutlaştırılmış objektif bir kriterdir [11]. Bu kritere göre alıcının mala yönelik beklentisi, malın ortalama tür ve kalitede olmasına yönelik bir beklenti olmalıdır [12]. Bu bakımdan, ikinci el satıma konu olan malların, en azından kullanılabilir olmaları gerekir. Malın ayıplı olabileceğine ilişkin belirli bir şüphenin varlığı, kural olarak, sözleşmeye aykırılık için yeterli değildir. Ancak, malın bu şüpheden dolayı kullanılamaz hale gelmesi halinde, sözleşmeye aykırılık söz konusu olur [13]. Mutat kullanım amacı, normal şartlarda malda bulunması gereken ortalama dayanıklılık (sağlamlık) unsurunu da içerir [14]. Bu başlık altında özellikle uluslararası ilişkilerde, malın niteliklerinin, alıcının ülkesindeki ilgili hukukî düzenlemelere uygun olması gerekip gerekmediği de incelenmelidir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, bu hükümler ülkeden ülkeye [10] SCHLECHTRIEM/SCHWENZER, Art.35, Nr. 13; HUGUENIN, 29, Nr. 2770; HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr. 10. [11] HUGUENIN, 29, Nr vd.; HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr. 13. [12] CISG-online, Nr. 399, LG Berlin, [13] BGH RIW 2005, 547. [14] HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr. 15, / 1 Ankara Barosu Dergisi 215

216 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu farklılık gösterdiğinden, satıcıdan bunları göz önüne alması beklenmemelidir. Zira satıcının bu düzenlemeleri bulup tespit etmesi çok güçtür. Bu nedenle edim, satıcının ülkesinde mevcut olan hükümlere uygun olarak ifa edilmişse, sözleşmeye aykırılıktan bahsedilmez [15]. b. Özel Kullanım Amacı: Tarafların malın özel bir amaca yönelik olduğu hususunda açık veya örtülü bir anlaşma yapmaları halinde, bu anlaşmaya aykırılık sübjektif ayıp kapsamında değerlendirilir. Ancak, burada kastedilen taraflar arasında herhangi bir anlaşma yapılmaksızın, halin icabına göre satıcının sözleşmenin kurulduğu sırada malın özel bir kullanım amacına sahip olduğunu bildiği veya bilmek zorunda olduğuna yönelik bir taahhütünün bulunmasıdır. Nitekim, alıcının en geç sözleşmenin kurulduğu sırada bildirmiş olduğu hallerde mal bu özel kullanım amacına uygun olmak zorundadır. Belirli kullanım amacının bildirimi açık veya örtülü olabilir. Zira, dikkatli bir satıcının böyle özel bir amacı bilmesi gerektiği haller de buraya dahildir. Malın kullanılacağı yerin bildirilmesi de, maldan beklenen fonksiyonellik bakımından yeterli bir bildirim olarak görülmektedir. Zira, Sibirya da kullanılacak bir pompanın buza uygun ve dayanıklı olması gerekir. Ancak sadece malın kullanılacağı bölgenin veya teslim edileceği adresin bildirilmesi bu anlamda yeterli görülmemektedir. Zira, özel kullanım amacı yeterli açıklıkta ve anlaşılabilir olmak zorundadır [16]. Satıcının bu tür özel bir amacı taahhüt etmek istemediği durumlarda buna itiraz edilebilmektedir. Diğer taraftan alıcının, mala ilişkin bilgi ve tecrübesi bakımından satıcıya güvenmediği veya güvenmek zorunda olmadığı hallerde ise satıcının tekeffül borcu CISG m.35/2b kapsamında değerlendirilemez. Örneğin alıcı büyük bir ekspertize sahipse, artık satıcının malın özel bir amaca hizmet ettiğine ilişkin taahhütü dikkate alınmaz [17]. Öte yandan, alıcının satıcının muhakeme gücüne veya maddi bilgisine kısmen veya haklı bir sebep olmadan itibar etmediği hallerde de CISG m.35/2 anlamında bir taahhüt borcundan söz edilememektedir. Somut olayda satıcının uzmanlık bilgisine güvenmenin haklı olmadığı durumlar, ilgili düzenlemenin istisnası olarak anlaşılmalıdır. Bundan dolayı, şüpheli hallerde alıcının satıcının uzmanlık bilgisine güvenmediği kabul edilmektedir [18]. Yine, malın bizzat özel direktifler tarafından kullanılabilir olmadığının anlaşıldığı veya bu durumun fark edilmesinin bir uzmanlık gerektirmediği, dolayısıyla satıcının maddi bilgisinin [15] BGH, CISG online, Nr.144. [16] HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr.19; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER, Art.35, Nr.21. [17] HUGUENIN, 29, Nr.2774; HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr.18. [18] HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

217 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ dikkate alınmadığı durumlarda da, CISG m.35/2 ye göre taahhüt borcu mevcut olmamaktadır [19]. Yine sözleşme taraflarının her ikisinin de eşdeğer seviyede uzmanlık bilgisine sahip oldukları hallerde de, aynı sonuca varılmalıdır [20]. Bununla beraber, alıcı da satıcı gibi malın amacına uygunluğunu değerlendirebilecek durumda olmalıdır. Zira, satıcıya kullanım riskini yüklemek için herhangi bir sebep bulunmamaktadır. Ancak yine de, kimin uzman olduğuna ilişkin bir şüphe doğmuşsa, alıcının satıcının üstün uzmanlık bilgisine güvenmesi gerektiği kabul edilmelidir [21]. Bu bakımdan malın özel kullanım amacına uygun olmadığını bilen satıcının dürüstlük kuralı çerçevesinde uyarı yükümlülüğü olduğu kabul edilmektedir [22]. c. Örnek veya Numune Üzerine Satış; Örnek veya numune üzerine satışta mal, örnek veya numuneye uygun olmalıdır. Zira, tarafların sözleşmede mevcut bir örnek veya numuneyi esas aldıkları hallerde, malın kalitesi bakımından bağlayıcı kıstas, ilgili örnek veya numunenin nitelikleridir. Bu nedenle başka bir numuneye uygun olmakla beraber, sözleşmede göz önüne alınan örneğe uygun olmayan mallar, sözleşmeye aykırı niteliktedirler [23]. Buna karşın mal numune veya örneğe uygunsa, örnek veya numunenin farkedilebilir olmayan eksiklikleri saklı tutmak kaydıyla, alıcının malın kullanılabilirliği bakımından CISG m.35/2a ye başvurabilmesi mümkün değildir. Ancak alıcı, örnek veya numunenin uygunluğu bakımından satıcının uzmanlığına güvenmişse, bu halde CISG m.35/2b ye dayanarak haklarını ileri sürebilme imkanına sahiptir. Nihayet, örnek veya numune sözleşmeye aykırı ise, mal örnek veya numuneye uygun olsa da, mal ayıplı olarak nitelendirilir [24]. d. Malın Ambalajlanması: Türk Borçlar Kanunu kapsamında yan yükümlülük niteliğinde olan satıcının satım konusu malı uygun bir şekilde ambalajlama borcu, CISG de ayıptan doğan sorumluluğa sebep olan asli bir yüküm olarak ele alınmıştır. Satılan mal, ilgili iş kolunda mutat olduğu şekilde ambalajlanmalıdır. Eğer iş kolunda mutat olan standart bir ambalajlama şekli yoksa, en azından malın taşıma sırasında [19] SCHWENZER/SCHLECHTRIEM, Art 35, Nr. 23; HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr.22. [20] LG Coburg, IHR 2007, 117. [21] HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr.22. [22] SCHWENZER/SCHLECHTRIEM, Art 35, Nr. 23; HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr.23. [23] Ayrıntılı bilgi için bkz.; ANTALYA, s. 21 vd. [24] HUGUENIN, 29, Nr. 2775; HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr / 1 Ankara Barosu Dergisi 217

218 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu zarar görmeyecek şekilde ambalajlanması gerektiği kabul edilmektedir [25]. Diğer taraftan, aranacak borç söz konusu ise ve satıcı malı sadece alıcıya tahsis etmek zorunda ise, yine satıcının ambalajlama borcunun mevcut olduğu kabul edilmektedir. Ambalajlama borcu, ambalajlama giderlerini de içermektedir. Ambalaj hatası nedeniyle malda ortaya çıkan ayıptan satıcı sorumludur. Buraya zararın ilk olarak hasarın geçişinden sonra ortaya çıktığı haller de dahildir [26]. IV-Ayıptan Doğan Sorumluluğunun Şartları Satıcının ayıptan doğan sorumluluğunun şartları CISG m te düzenlenmiştir. İlgili hükümlere göre satıcının ayıptan sorumlu olması için aşağıdaki şartların mevcut olması gerekir. 1. Ayıp, Hasar Alıcıya Geçtiği Anda Mevcut Olmalıdır CISG m.36 ya göre sözleşmeye uygunluğun belirlenmesi için esas alınan an, hasarın geçtiği andır. Nitekim CISG m.36 ya göre; Satıcı, hasarın alıcıya geçtiği anda mevcut olan sözleşmeye aykırılıktan, sözleşmeye aykırılık bu andan sonra belirgin hale gelmiş olsa dahi, sözleşme ve bu Antlaşma uyarınca sorumludur. Kural ayıbın hasarın geçtiği anda mevcut olmasıdır. Ancak satıcı istisnai durumlarda sonradan ortaya çıkan sözleşmeye aykırılıklardan da sorumlu olmaktadır. Bu durum özellikle, sözleşme ihlâlinin bir ayıbın ortaya çıkmasına neden olduğu hallerde söz konusu olabilmektedir. Örneğin, bir makinaya ilişkin hatalı kullanım kılavuzunun bir ayıbın ortaya çıkmasına sebep olduğu haller böyledir. Diğer bir istisnai durum ise, malın, hasarın alıcıya geçişinden sonra da beklenen veya belirlenen amaca uygun olarak kalacağı ya da belirli özellikleri kaybetmeyeceğine ilişkin bir taahhüttün söz konusu olduğu haller için kabul edilebilmektedir. Satıcının satılan gıdanın teslimden sonra 3 ay süre ile taze kalacağına ilişkin bir dayanıklılık (sağlamlık) taahhütünde bulunduğu haller, buna örnek olarak gösterilebilmektedir [27]. 2. Alıcı Malları Muayene Etmek veya Ettirmek Zorundadır CISG m.38 e göre, Alıcı, malları, koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde muayene etmek veya ettirmek zorundadır. [25] México , CISG online, Nr.350. [26] SCHWENZER/SCHLECHTRIEM, Art 35, Nr. 28; HUGUENIN, 29, Nr. 2776; HONSELL/MAGNUS, Art.35, Nr [27] SCHWENZER/SCHLECHTRIEM, Art 36, Nr. 3; HUGUENIN, 29, Nr.2767; PILTZ, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

219 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ Muayene, Devir ve teslim edilen malın veya eserin gözden geçirilmesi, hasarın geçtiği anda maddi veya hukukî bir ayıbın olup olmadığı, yani malın veya eserin bu anda bildirilen niteliklerinin eksik olup olmadığı ile ilgilidir. Muayenenin kapsamının belirlenmesinde genel olarak her somut olayın şartları ve satılan mal veya meydana getirilen eserin özellikleri hesaba katılır [28]. Alıcı ve işsahibi, bir taraftan gözden geçirmeyi malın ve eserin durumu hakkında kesin bir fikir sahibi olacak şekilde esaslı olarak yapmak, diğer taraftan da gereksiz davranışlarla bir gecikme yapmadan bu faaliyeti bitirmekle yükümlüdür. Muayene süresi, CISG m. 38/1 de, TBK m. 223/1 de kullanılan ifadeden farklı olarak, malın muayenesinin koşulların izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde yapılması gerektiği şeklînde hükme bağlanmıştır. Burada kast edilen, muayenenin kısa bir süre içerisinde yapılması değil, somut olayın şartlarının izin verdiği ölçüde kısa bir süre içerisinde yapılmasıdır. Dolayısıyla, muayene süresi kavramı, muayenenin gerçekleştirileceği belirli bir an olarak değil, belirli bir süre olarak anlaşılmalıdır [29]. Alıcının muayeneye başlamada veya gerçekleştirmede gecikmesi, bildirimin hızlı bir biçimde yerine getirilmesi ile dengelenebilir [30]. CISG m.38/2 de ise Sözleşme, malların taşınmasını gerektiriyorsa, muayene, malların varma yerine ulaşması sonrasına ertelenebilir. hükmü yer almaktadır. CISG m. 38/2 de, Türk Borçlar Kanunun daki düzenlemelerden farklı olarak, gönderme yoluyla satımda muayene süresinin işlemeye başlama zamanını özel olarak hükme bağlanmıştır. Zira, TBK m. 226 Satılanın başka yerden gönderilmesi başlığı altında özel bir düzenleme içermekteyse de, bu hükümde muayene süresinin işlemeye başlama zamanına ilişkin herhangi bir kural yoktur. Yine TBK m. 223/1 deki genel ilke gönderme yoluyla satımlarda da uygulama alanı bulmaktadır. Bu hükümle, taraflar arasındaki anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, satılan malın sözleşmede belirlenen yere fiilen varmasına kadar, muayenenin ertelenebileceği ifade edilmektedir. İlgili düzenlemenin amacı, CISG m. 38/1 ve 31/c ye göre, malın daha ilk göndericiye (taşımacıya) teslim edildiği yer ve zamanda muayene edilmesi şeklîndeki kuralın, gönderme yoluyla satımda, henüz malın doğrudan zilyetliğine sahip olmayan alıcıdan ve malın gönderilmesine aracılık eden taşıyıcıdan beklenemeyeceği olgusudur. [28] GIGER, Art.201, Nr. 53; TANNÒ, s. 43; EDİS, s. 79; BGE 76 II 223. [29] SCHWENZER/SCHLECHTRIEM, Art 38, Nr. 15; HONSELL/HONSELL/MAGNUS, Art. 38, Nr. 20; STAUDINGERS/HONSELL/MAGNUS, Art. 38, Nr. 35; FERRARI, Art 38, Nr. 16; GERNY, s ; ATAMER, s [30] STAUDINGERS/ HONSELL/ MAGNUS, Art. 38, Nr. 11; KRÜGER/ WESTERMANN/ SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/ GRUBER, Art. 38, Nr. 1; WITZ/ SALGER/ LORENZ, Art.38, Nr. 7: ÖZDEMİR, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 219

220 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu CISG m.38/3 de de, malın başka yere yönlendirilme ve başka yere gönderilmesi halinde muayene süresi düzenlenmiştir. İlgili düzenlemeye göre: Mallar alıcı tarafından, muayene etmek için yeterli imkâna sahip olmaksızın, taşıma halindeyken başka bir yere yönlendirilir veya onun tarafından başka bir yere gönderilirse ve satıcı sözleşme kurulurken böyle bir yönlendirme veya başka yere gönderme ihtimalini biliyor veya bilmesi gerekiyor idiyse, muayene, malların yeni varma yerine ulaşması sonrasına ertelenebilir. Başka yere yönlendirme, malın taşıma sırasında henüz öngörülen belirli yere ulaşmasından önce yeni belirlenen yere gönderilmesidir. Başka yere gönderme kavramı ise, alıcının veya yetkilendirdiği kişinin malı belirli yerde teslim almasından sonra, müşterisine göndermek veya başka belirli bir amaç için başka bir yere gönderdiği (redispatch) halleri ifade eder. Bu hallerde, satıcının bunları bilmesi veya bilmesi gerekmesi şartıyla, alıcının malı muayene etmek için yeterli imkana sahip olmaması durumu esas alınarak, muayene, malların yeni varma yerine ulaşmasına kadar ertelenebilmektedir. CISG kapsamında savunulan ve bizim de katıldığımız görüşe göre [31] ; bazı hallerde alıcı muayene külfetinden tamamen veya kısmen muaf tutulmalıdır. Bu, dürüstlük kuralının her somut olaya uygulanması sonunda, CISG m. 38 in yorumlanmasında muayenenin gerekliliği ve alıcıdan beklenebilirliği kriterlerinin dikkate alınması ile ortaya çıkar. Örneğin, satıcının alıcıya, satılan malın belirli bir niteliğine güvenmesine ilişkin özel bir sebep gösterdiği hallerde, alıcının bu niteliğe ilişkin muayene külfetinden muaf olduğu kabul edilmelidir. Ancak, bu muafiyet için satıcının alıcıya sadece malın belirli bir niteliğe sahip olduğunu beyan etmesi yeterli değildir. Böyle bir durumda, alıcı muayene külfetini yerine getirmekle yükümlüdür. Alıcı muayene külfetinden, özellikle satıcının satılan malın belirli niteliklere sahip olduğuna ilişkin kayıtsız şartsız bir taahhüt üstlendiği hallerde muaf tutulmalıdır. Benzer şekilde, satıcının malı alıcı için ürettiği ve alıcının da satıcının maddi bilgisine güvendiği hallerde de bu muafiyet geçerli olmalıdır. Bu bakımından alıcı, malın kimyasal olarak muayenenin gerektiği haller ile muayenenin başka masraflara neden olduğu hallerde de, malın bu niteliklere sahip olup olmadığını tespit etmekle yükümlü olmamalıdır. Örneğin, satım konusu gıda maddesinin içeriğindeki yasak katkının tespiti ancak çok masraflı ve mutat olmayan bir muayene ile mümkün olabilirse, bu halde alıcıdan muayene külfetini yerine getirmesi beklenemez. Yine, alıcının elektrikli işletme güvenliği aracını, muayene külfeti yoktur. Ancak, önceden her defasında sözleşmeye uygun nitelikte teslimat yapıldığına dayanarak, aynı [31] STAUDINGERS/ HONSELL/ MAGNUS, Art. 38, Nr. 26; KRÜGER/ WESTERMANN/ SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/GRUBER, Art. 38, Nr. 26; YÜCER AKTÜRK, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

221 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ satıcıdan satın alınan diğer mallar bakımından alıcının muayene külfetinin mevcut olmadığı söylenemez. 3. Alıcı Ayıp Bildiriminde Bulunmak Zorundadır Muayene sonunda malda ayıp tespit edilmişse, bunun satıcıya bildirilmesi gerekir. Bu bildirime, ayıp bildirimi denilmektedir. Ayıp bildirimi, malı kabul etmeme iradesini bildiren, dolayısıyla sözleşmeye aykırılığın niteliğini belirten bir bilgilendirme açıklamasıdır. Gerçekten de, ayıp bildiriminde hukukî sonuca yönelik bir irade açıklaması değil, malın veya eserin sözleşmeye uygun olmadığı için kabul edilmediği hususunda satıcı veya yükleniciye yönelik bir bilgi (düşünce) açıklaması söz konusudur [32]. Başka bir deyişle, ayıp bildirimiyle alıcı veya işsahibi, satıcı veya yükleniciye teslim edilen malı veya eseri sözleşmeye uygun bulmadıkları için kabul etmediklerini bildirmektedirler [33]. Malın veya eserin kabul edilmemiş olduğuna ilişkin irade, ayıp bildiriminde açık bir şekilde ifade edilebilir. Ancak, her somut olay göz önüne alınarak tereddütsüz bir şekilde anlaşılır olması şartıyla örtülü bir şekilde belirtilmesi de yeterlidir. CISG m. 39 da (1) Alıcı, bir sözleşmeye aykırılık saptadığı veya saptaması gerektiği tarihten itibaren makul bir süre içinde satıcıya, sözleşmeye aykırılığın türünü de belirterek bildirmezse, sözleşmeye aykırılığa dayanma hakkını kaybeder. (2) Her halde, alıcı, malların fiilen teslim edildiği tarihten itibaren en geç iki yıllık bir süre içinde sözleşmeye aykırılığı satıcıya bildirmezse, sözleşmeye aykırılığa dayanma hakkını kaybeder; meğerki, bu süre sözleşmesel bir garanti süresiyle bağdaşmıyor olsun. hükmü yer almaktadır. Çeşitli hukuk sistemlerinde, ayıp bildirim süresi mutlak ayıp bildirim süresi ve nispi ayıp bildirim süresi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ayıp bildirim süresi, ne zaman işlemeye başlayacağı açık bir şekilde belirlenmiş olan ve öngörülen maksimum süre sonunda kesin olarak sona eren bildirim süresi olarak tanımlanabilir. Nispi ayıp bildirim süresi ise, hem ne zaman başlayacağı hem de ne zaman sona ereceği somut olarak belirlenmemiş olan bildirim süresidir. Bu bakımdan CISG m.39/1 de nispi bildirim süresi, CISG m.39/2 de ise TBK da yer almayan mutlak bildirim süresi düzenlenmiştir. CISG m.39/1 de hükme bağlanmış olan nispi bildirim süresinin kapsamı, ya gözden geçirmeye gerek olmaksızın görülen ya da ancak muayene ile görülebilen açık ayıplardan oluşmaktadır. Burada bildirim süresi, görülen ayıplarda [32] RÜETSCHI, s [33] SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/GRUBER, Art. 39, Nr. 7.; BIEGER, s. 57; BGr.4C.130/2006; BÖGLİ, s. 79; TSCHÜTSCHER, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 221

222 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu malın teslim edildiği anda, görülebilen ayıplarda ise muayene süresinin dolduğu anda işlemeye başlar. CISG m.39/2 de düzenlenmiş olan mutlak ayıp bildirimi süresi ise, malın fiilen alıcıya teslim edilmesinden itibaren başlar. Açık ayıplarda bildirim süresinin işleyişi yönünden esas alınan uygun süre ölçüsü, malın türü, ayıbın türü ve malın üçüncü kişi tarafından muayene edilmiş olması gibi hususların dikkate alınmasını gerektirir. Uygun süre ölçüsü ile neyin kastedildiğine ilişkin açık ve yeknesak bir uygulama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu kriter her somut olayın şartları göz önüne alınarak uygulanmalıdır. Çünkü, hemen göze çarpan ayıplarda nispi bildirim süresini kabul eden hukuk sistemlerinin tamamında, malın veya eserin devir ve teslim edildiği günde ya da en geç bu günü izleyen 1 haftalık süre içinde yapılmış bildirimler yerinde görülmektedir [34]. Ancak, bu gibi durumların yalnız hemen göze çarpan ve kolay bir şekilde görülebilen ayıplar veya çabuk bozulabilen mal ve eserler için söz konusu olduğu unutulmamalıdır. Doktrin ve uygulamada çabuk bozulabilen mal ve eserlerde uygun sürenin mümkün olduğu kadar kısa tutulup, bunun her somut olayda ayrı ayrı tespit edilmesi gerekirken, dayanıklı mal ve eserlerde uygun süreyle ilgili olmak üzere muayene ve bildirim sürelerinden oluşan ve toplam bildirim süresi olarak nitelendirilen ortalama bir süre kabul edilmektedir. Söz konusu ortalama süre, dayanıklı mal ve eserlerde açık ayıplar yönünden malın tesliminden itibaren 2 haftadan 1 aya kadar (2 hafta muayene süresi+2 hafta bildirim süresi olmak üzere) uzayan bir süredir. Kuşkusuz, ortalama süre, somut olayın özelliklerine göre uzayıp kısalabilir. Nitekim, salt muayene için gerekli olan sürenin 1 ay olması halinde, toplam bildirim süresinin ortalama 6 hafta olarak değerlendirilmesi gerektiği dile getirilmiştir. Ancak deneme süresi gerektiren karmaşık nitelikteki mal ve eserler ile alıcı tarafından malın sonradan işlenmesini gerektiren, işlenmeden önce denenmesinin mümkün olmadığı, kısım kısım teslimlerde veya hammadde teslimlerinde ortalama değer olarak belirlenen bu süreler hiçbir şekilde göz önüne alınmamalıdır. Çünkü, burada muayene süresinin uzunluğu, uygun sürenin de uzatılmasını haklı kılar [35]. Bu bilgiler göz önüne alınarak, kanımızca açık ayıplarda uygun sürenin belirlenmesinde, sabit ve belirli bir sürenin kabul edilmesi mümkün değildir. Zira, Türk Borçlar Kanununda ayıp bildiriminin uygun süre içerisinde yapılmasını öngören hüküm, nispi bildirim süresinin esnek bir şekilde anlaşılması gereğine işaret etmekte ve bunun her somut olayın özelliklerine göre belirlenmesini [34] TANNÒ, s. 91; PILTZ, s [35] HONSELL/MAGNUS, Art.39, Nr.21; SCHLECHTRİEM/SCHWENZER, Art. 39, Nr. 17;CISG-online, Nr. 144;LG Darmstadt, Urt , CISG-online, Nr Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

223 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ öngörmektedir. Dolayısıyla, her somut olayın özellikleri birbirinden farklı olduğundan, ilgili hükümlerin açık ifadeleri de hesaba katılarak, nispi bildirim süresinin uzunluğuna ilişkin ortalama bir değeri benimsemek mümkün değildir. Nitekim, böyle bir şeyin kabulü, nispi bildirim süresi için sabit bir süre belirlemekten kaçınmış olan kanun koyucunun amacına tamamen aykırı olur [36]. CISG m.39/2 de hükme bağlanmış olan mutlak bildirim süresinin uygulandığı gizli ayıplarda ise süre açık ve net olarak belirlenmiştir. Nitekim bu süre, malın alıcıya fiilen tesliminden itibaren 2 yıldır. Satıcının malın ayıpsız olduğunu yalnız hasarın geçtiği an için değil, belirli bir süre için taahhüt ettiği hallerde, bağımsız bir garantiden ve garanti süresinden söz etmek gerekir. Şayet bu süre CISG m.39/2 de belirlenen 2 yıllık süre ile bağdaşmadığı takdirde, CISG hükümleri emredici nitelikte olmadığından sözleşme ile kararlaştırılan süre esas alınır. Bağımsız bir garanti süresinin kabul edildiği durumlarda da uygun süre içerisinde ayıp bildirimi yapılmalıdır. Hukukî ayıplara, özellikle zapta ilişkin bildirim külfeti ise, CISG m.43 de düzenlenmiştir. Buna göre: Alıcı, üçüncü kişinin hakkını ya da talebini öğrendikten veya öğrenmesi gerektiği andan itibaren, makul bir süre içinde satıcıya bu hak veya talebin mahiyetini belirten bir bildirimde bulunmazsa 41. veya 42. madde hükümlerine dayanma hakkını kaybeder. CISG m.40 ta ise, muayene ve bildirim külfetlerine bir istisna getirilmektedir. Buna göre: Sözleşmeye aykırılık, satıcının bildiği veya bilmemesinin mümkün olmadığı ve alıcıya açıklamadığı olgulara dayanıyorsa, satıcı 38 ve 39. madde hükümlerine dayanamaz. Bu hükme göre satıcı, ağır kusurla özellikle de kasıtlı olarak alıcıdan ayıbı gizlemişse, alıcı muayene ve ihbar külfetlerini yerine getirmemiş olsa bile, sorumluluktan kurtulamaz. CISG, Türk Borçlar Kanunundan farklı olarak alıcı ve işsahibinin bildirim (ihbar) külfetini yerine getirmemeleri halinde ortaya çıkan kabul karinesi ile zamanaşımına ilişkin hukukî sonuçlara bir istisna getirmektedir. Gerçekten de, CISG m. 44 e göre bildirimin haklı bir sebeple (makul bir özürle) yerine getirilmemiş olması halinde, satım bedelinden indirim ve yoksun kalınan kâr dışındaki zararların tazminine ilişkin haklar korunur. Bu haklar özellikle, ayıplı malın onarılması veya ayıpsız benzeriyle değiştirilmesi, sözleşmeden dönme gibi haklardır. CİSG m. 44, muayene ve bildirim külfetlerinin yerine getirilmemesi halinde uygulama alanı bulur. Daha önce de ifade edildiği gibi, muayene külfeti zaten bildirim külfetine yönelik hazırlık niteliğinde bir külfettir. Alıcı ve işsahibinin menfaatini sınırlı bir şekilde de olsa koruyan CISG m.44 deki bu hükme paralel bir düzenleme, Türk hukuku ile diğer Kıta Avrupası ülkelerinin kanunlarında bulunmamaktadır. Çünkü diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi [36] YÜCER AKTÜRK, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 223

224 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu Türk hukukunda da bildirim külfeti, daha çok satıcı ve yüklenicinin menfaatini ön planda tutmaktadır [37]. 4. Alıcı Ayıplı Malı Kabul Etmemiş Olmalıdır CISG m. 35/3 e göre: Alıcının sözleşmenin kurulması anında bildiği veya bilmemesinin mümkün olmadığı sözleşmeye aykırılıklardan satıcı, fıkra 2 nin (a) ilâ (d) bentleri çerçevesinde sorumlu değildir. Bu maddeye göre alıcının malın ayıplı olduğunu bilmesine veya bilmek zorunda olmasına rağmen onu teslim alması, bu haliyle kabul anlamına gelir. Dolayısıyla, alıcının malı ayıplı olarak kabul etmesi ile malı teslim alması birbirinden farklı durumlardır. Alıcının malı kabul etmesi, ancak malın ayıplı olduğunu bilmesine rağmen onu teslim almış olduğu hallerde söz konusu olur [38]. V. Ayıptan Doğan Sorumluluğun Hukukî Sonuçları 1- Genel Olarak Yukarıda açıklanan şartların gerçekleşmesi halinde satıcı ayıptan sorumlu olur. Bu durumda alıcının hangi haklara sahip olduğu CISG m. 45 de düzenlenmiştir. Buna göre: 1) Satıcı, sözleşmeden veya bu Antlaşmadan doğan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmezse, alıcı: a)madde 46 ilâ 52 de öngörülen haklarını kullanabilir. (b)madde 74 ilâ 77 de öngörülen tazminatı talep edebilir. (2) Alıcı diğer hukukî imkânlardan yararlanmakla tazminat talep etme hakkını kaybetmez. (3) Alıcı, sözleşmenin ihlâl edilmesi halinde sahip olduğu hukukî imkânlardan birine başvurduğu takdirde, bir mahkeme veya hakem tarafından satıcıya ek süre tanınamaz. [37] SIEBER, s. 198; HERBER/ CZERWENKA, Art.39, Nr.10; VERWEYEN/ FOERSTER/ TOUFAR, s. 124; KIENE, s. 235; LOEWE, s. 65; AKIKOL, 3, Nr ; VOGEL, s. 179; PILTZ, s. 279; DÖLLE, Art.44, Nr. 1.; GERNY, s.212; BRUNNER, Art.44, Nr.1; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER, Art. 44, Nr. 1. [38] ÖZDEMİR, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

225 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ Aşağıda bu başlık altında CISG m de hükme bağlanmış olan haklar incelenecektir. 2. Alıcının Seçimlik Hakları a. Genel Olarak CISG m.46/2 ye göre; Mallar sözleşmeye uygun değilse alıcı, bu uygunsuzluğun sözleşmeye esaslı bir aykırılık oluşturması ve 39. madde uyarınca bildirimde bulunması veya bildirimden itibaren makul bir süre içinde talep etmesi halinde ikame mal teslimini isteyebilir. Sözleşmeye esaslı aykırılık, CISG m.25 de düzenlenmiştir. Buna göre: Taraflardan birinin sözleşmeyi ihlâli, ancak diğer tarafı, sözleşme uyarınca beklemekte haklı olduğu şeyden önemli ölçüde yoksun bırakacak bir olumsuzluğa sebep olması halinde, esaslıdır. Yeter ki, böyle bir sonucu sözleşmeyi ihlâl eden taraf öngöremediği gibi, aynı konum ve şartlar altındaki makul bir kişi de öngörememiş olsun. Dolayısıyla, alıcı, sözleşmenin ihlâlinin CISG m.25 anlamında esaslı olması halinde, ikame bir malın, daha doğru bir deyişle satılanın ayıpsız bir benzerinin teslimini talep edebilir. İkinci olarak, CISG m.46/3 e göre; Mallar sözleşmeye uygun değilse alıcı, durum ve şartlardan makul bir talep olduğu anlaşıldığı takdirde, satıcıdan sözleşmeye aykırılığın onarım yoluyla giderilmesini isteyebilir. Onarım hakkı, 39. madde uyarınca yapılacak bir bildirimle veya bildirimden itibaren makul bir süre içinde ileri sürülmelidir. Üçüncü olarak ise, alıcı CISG m.49 a göre sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Zira CISG m. 49 a göre: Satıcının sözleşmeden veya bu Antlaşmadan doğan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmemesi sözleşmeye esaslı bir aykırılık oluşturuyorsa sözleşmeden dönülebileceği hükme bağlanmıştır. Teslim edilen malın ayıplı olması, hiç kuşkusuz esaslı bir sözleşme ihlâlidir. Nihayet CISG m. 50 de, diğer bir seçimlik hak olarak bedelden indirim hakkı düzenlenmiştir. Bu hükme göre ise: Malların sözleşmeye uygun olmaması durumunda semen ödenmiş olsun veya olmasın alıcı semeni, fiilen teslim edilen malların teslim anındaki değeri ile sözleşmeye uygun malların aynı andaki değeri arasındaki farkla orantılı olarak indirebilir. Ancak satıcı 37. veya 48. maddeler uyarınca yükümlülüklerinin ifasındaki bütün eksiklikleri giderirse veya alıcı, satıcının bu maddelere uygun olarak yaptığı ifayı reddederse, alıcı semeni indiremez. Yukarıdaki düzenlemelerden de anlaşıldığı gibi, CISG kapsamında ayıplı mal teslimi halinde alıcıya dört ayrı seçimlik hak tanınmıştır. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 225

226 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu a. Satılanın Ayıpsız Bir Benzerinin Teslimini veya Ücretsiz Onarımını İsteme Hakkı CISG m.46/2 de, ayıplı malın ayıpsız bir benzerinin teslimini, m.46/3 de de böyle bir malın ücretsiz onarımını isteme hakkı olmak üzere, CISG m.46 kapsamında, alıcı için iki ayrı seçimlik hak tanınmıştır. Ancak, bu hakların ileri sürülebilmesi, somut olayda şu istisnai durumların mevcut olmamasına bağlıdır [39]. Evvelî, CISG m.28 uyarınca sözleşmeye taraf olan devletin iç hukuk sistemine göre bir mahkeme aynen ifaya karar vermemiş olmalıdır. İkinci olarak, CISG m.46/1 e göre alıcı, satılanın gerek ayıpsız bir benzerinin teslimi gerek ücretsiz onarım hakları ile yarışan başka bir seçimlik hakkını kullanmamış olmalıdır. Dolayısıyla alıcı, sözleşmeden dönme, satış bedelinden indirim veya dar anlamda ifa etmemeden dolayı tazminat talebinde bulunmuş olduğu hallerde bu haklarını kullanamaz. Nihayet son olarak da, CISG m.79 e göre, satıcının borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi, kendi riziko ve kontrol alanı dışında öngörülemez ve önlenemez nitelikte bir nedene dayanmamalıdır. aa. Satılanın Ayıpsız Bir Benzerinin Teslimini İsteme Hakkı Kendisine ayıplı bir mal teslim edilen alıcı, yukardaki şartların mevcut olması halinde, satıcıdan ayıplı mal yerine ayıpsız bir benzerinin teslim edilmesini isteyebilir. Alıcının bu hakkı CISG m.46/2 de düzenlenmiştir. Bu hakkın alıcı tarafından ileri sürülebilmesi için malın sözleşmeye aykırı olmasının yanında cins (misli) malı özelliğine de sahip olması gerekir. Başka bir deyişle, somut olayda sözleşme konusu mal yerine aynı türden (cinsten) başka bir malın teslimi mümkün olmalıdır. Parça mallarda böyle bir hak yoktur. Çünkü, parça malın bir benzeri kural olarak yoktur. Ancak, istisnai olarak parça satımlarında başka bir malın teslimi durumunda (aluid teslimde), alıcının bu hakkı ileri sürebilmesi kabul edilmektedir. Zira, aluid teslimde sözleşmede teslim borcuna konu olan mal henüz teslim edilmemiş durumdadır [40]. Bu hakkın ileri sürülebilmesi, ayrıca sözleşme ihlâlinin CISG m.25 anlamında esaslı olmasını gerektirmektedir. Zira yalnız esaslı sözleşme ihlâlinde satıcıdan, ikame teslimin taşıma masrafları ve önceden teslim edilen malın iadesi, yeniden değerlendirilmesi için gerekli giderlerin ödenmesi beklenilebilir. Bunun sonunda satıcı malı onarmaya hazır ve alıcı da malın düzeltilip iyileştirilmesi beklentisi içinde ise, artık sözleşmenin esaslı ihlâlinden bahsedilemez. [39] BRUNNER, Art.46, Nr. 4-6; ATAMER, s. 370 vd. [40] SCHLECHTRIEM/SCHWENZER, Art.46, Nr. 17; HONSELL/SCHNYDER/ STRAUB, Art.46, Nr. 33; BRUNNER, Art.46, Nr Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

227 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ Bu durumda, alıcı ücretsiz onarım talebini ileri sürebilir. Ancak, satıcı malı onarmak suretiyle de sözleşmeye uygun teslim borcunu yerine getirememişse, esaslı sözleşme ihlâli söz konusu olur [41]. Yine, CISG m.82/1 e göre teslim edilen malın korunması bakımından iade edilmesi gerekiyorsa, alıcının malın ayıpsız benzerinin teslimi talebini ileri sürebilmesi kabul edilmelidir. Nitekim CISG m.82/1 e göre; Alıcının, teslim aldığı malları, teslim aldığı andaki duruma esaslı surette yakın bir durumda iade etmesi imkansızlaşmışsa, sözleşmeyi ortadan kaldırma veya satıcıdan ikame mal talep etme hakkı düşer. Bu nedenle, özellikle muhafazası zor olan mallar bakımından bu hakkın ileri sürülebilmesi ve vakit geçmeksizin iade edilmesi önem arz etmektedir [42]. Doktrinde hakim olan görüşe göre alıcı [43], ayıpsız bir benzeri teslim edilinceye kadar zilyetliğinde bulunan ayıplı mal üzerinde hapis hakkına sahip değildir. Zira, satıcının ayıplı mal üzerinde teslim anına kadar tasarrufta bulunma hakkı bulunmaktadır. Ancak, teslim edilen mal ayıplı hale gelip, sürekli değer kaybediyorsa, bu halde satıcının satım bedelini iade edip, malın ayıpsız bir benzerini teslim ederek gecikmeden ödeme talep edebilmesi haklı görülmektedir. Bu durumda ayıpsız benzerinin teslimi talebi kısmi olarak sözleşmeden dönme sonucunu doğurmaktadır. Nitekim alıcının burada sözleşmeden dönmeye ilişkin meşru bir menfaati vardır. Çünkü aksi takdirde, alıcı ayıpsız benzerinin teslimi talebi nedeniyle önceden taviz verme borcu altına girerdi. Ayrıca, henüz ayıpsız benzerinin teslimi talebini ileri sürmemiş olan alıcının, ikame mal teslimine kadar, ilk teslimin ödeme şartlarına göre satım bedelinin ödenmesi bakımından hapis hakkının olduğu kabul edilmelidir [44]. Bu hakkın geçerli bir şekilde kullanılmasının ilk sonucu, CISG m.48/1 e göre satıcının ilgili tüm masrafları karşılamakla yükümlü olmasıdır [45]. Yine, alıcının ayıplı mal nedeniyle ortaya çıkan üretim kayıpları gibi zararları da CISG m.45/1b çerçevesinde tazmin edilmelidir. Alıcıya sonradan yapılan teslime ilişkin herhangi bir ek masraf veya riziko yüklenemeyeceğinden, ayıpsız malın teslim edileceği yer, taraflar arasında yapılan anlaşmaya göre belirlenmelidir [46]. Ayıplı mal satıcıya gönderilmek zorunda ise, mal ayıpsız benzerinin teslim edileceği yerde alıcı tarafından yüklemeye [41] SCHLECHTRIEM/SCHWENZER, Art.46, Nr. 23; HONSELL/SCHNYDER/ STRAUB, Art.46, Nr ; BRUNNER, Art.46, Nr.13; PILTZ, s.304. [42] BRUNNER, Art.46, Nr. 15. [43] SCHLECHTRIEM/SCHWENZER,Art.46,Nr. 34; HONSELL/SCHNYDER/STRAUB, Art.46, Nr.49; HERBER/CZERWENKA, Art.46, Nr.7; BRUNNER, Art.46, Nr.16; PILTZ, s.306. [44] BRUNNER, Art.46, Nr.16. [45] OLG Hamm, , CISG-online, Nr.146. [46] Tribunal de Commerce de Montargis, , CISG-online, Nr / 1 Ankara Barosu Dergisi 227

228 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu hazır olarak bulundurulmalıdır [47]. Ayıplı malın satıcıya geri gönderilmesi için ambalajlanması ve taşınmasına ilişkin sorumluluk alıcıya aittir. Alıcı hiçbir yükümlülüğü olmamasına rağmen, malın taşınmasını yönetir veya malın taşıma aracına yüklenmesine yönelik taahhütte bulunursa, aynı şekilde sorumlu olur. Satıcı ise, ayıplı malın kendisine gönderilmesi ve ayıpsız malın alıcıya teslimine ilişkin tüm masraf ve rizikolara katlanmak zorundadır [48]. Ayıpsız benzeri olarak teslim edilen mal sözleşmeye uygun değilse, alıcı, muayene ve bildirim külfetlerini yerine getirdiği takdirde yine tüm haklara sahip olur [49]. Diğer taraftan, alıcının ayıpsız benzerinin teslimi talebi hiç veya uygun süre içerisinde yerine getirilmemişse, alıcı ayıbın kendisi veya üçüncü bir kişi tarafından giderilmesini talep edebilir [50]. Satıcının CISG m.48 de yer alan sonradan ifa hakkı saklı kalmak ve alıcının verdiği ek süre ile bağlı olmak şartıyla, alıcı ikame ifa talebini ayıpsız benzerinin teslimi talebi yerine derhal ileri sürebilir. Ayıpsız bir benzeriyle değiştirmeye ilişkin masraflar, CISG m.45/1b ye göre tazminat olarak satıcıdan talep edilebilir [51]. bb. Ücretsiz Onarım İsteme Hakkı CISG m.46/3 e göre alıcı, ayıplı mal tesliminde ücretsiz onarım hakkını ileri sürebilir. Ücretsiz onarım hakkı, bir taraftan malın iyileştirilmesine yönelik işleri (dar anlamda tamirat), diğer taraftan da ayıplı bölümün değiştirilerek bunun yerine ayıpsız bölümün konulmasını ifade eder. [52]. Ancak, bu hakkın ileri sürülebilmesi, onarımın satıcıdan beklenebilir olması şartına bağlıdır. Onarımın satıcıdan beklenebilirlik şartı, her somut olaya göre değişir. Beklenebilirlik şartı, alıcının ayıpsız mal teslimine ilişkin menfaati ve satıcının ayıbı ortadan kaldırmak için harcayacağı masraf arasında değerlendirme yapmayı gerektirmektedir. Örneğin ayıbın giderilmesi malın değerine oranla çok masraflı ise, ücretsiz onarım satıcıdan beklenemez. Buna karşılık, malın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesinin masraflı, onarımın uygun bir süre içerisinde satıcı veya üçüncü kişi tarafından yapılmasının da mümkün olduğu hallerde, bu hakkın kullanılması gerekir. Alıcının önemli olmayan masrafları basit bir şekilde bizzat veya üçüncü bir kişi aracılığıyla karşılayabildiği sürece, malın onarımı somut şartlar altında ona uzak olan satıcı göz önüne alınarak daha kolay ve hızlı gerçekleşebilecekse, [47] OLG Karlsruhe, , CISG-online, Nr.817. [48] AG München, , CISG-online, Nr [49] LG Oldenburg, , CISG-online, Nr [50] SCHNYDER/ STRAUB, Nr. 46, Nr. 109; BRUNNER, Art.46, Nr ; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER, Art.46,Nr. 39. [51] OLG Hamm, , CISG-online, Nr.146. [52] YILMAZ, s.121: OLG Hamm, , CISG-online Nr Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

229 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ yine aynı sonuca varılmalıdır [53]. Alıcı bu talebini ya doğrudan CISG m.39 a göre yapması gereken ayıp bildirimi ile ya da bu bildirimden sonra uygun bir süre içerisinde ileri sürmelidir. Bu sürenin uygunluğu somut olayın gereklerine göre belirlenir. Ancak, doktrinde bu sürenin kural olarak malın tesliminden itibaren 2 hafta olabileceği ileri sürülmektedir [54]. Ayıpsız benzerinin teslimi talebinin hukukî sonuçlarına ilişkin yukarıda açıklananlar burada da aynen geçerlidir. Dolayısıyla, satıcı ücretsiz onarım talebine ilişkin masrafların tamamını karşılamakla yükümlüdür. Onarılan mal sözleşmeye uygun değilse, alıcı muayene ve bildirim külfetlerini yerine getirmek suretiyle, mal sanki ilk kez ayıplı olarak teslim edilmiş gibi tüm haklarını ileri sürebilir. Nihayet, satıcı bu talebe aykırı olarak malı hiç onarmaz veya süresi içinde onarmazsa, alıcının malı kendisi veya üçüncü bir kişi tarafından onarılmasını isteme şeklinde ikame bir ifa talebi vasrdır [55]. b. Sözleşmeden Dönme Hakkı Alıcının sözleşmeden dönme hakkı, CISG m.49 da düzenlenmiştir. Bu hak, tüm ilişkilerde aynı şekilde uygulama alanı bulan geniş kapsamlı ve tekdüze bir hak değildir. Aksine, sözleşmeden dönme hakkı bir taraftan esaslı sözleşme ihlâli diğer taraftan da, esaslı olmayan sözleşme ihlâli halinde uygulanmak üzere sınıflandırılmıştır. Ayıptan sorumluluk bakımından burada göz önüne alınması gereken elbetteki esaslı sözleşme ihlâlinden dolayı sözleşmeden dönme hakkıdır. Bu da CISG m.49/1a da düzenlenmiştir. Nitekim, ilgili hükme göre esaslı sözleşme ihlâlinden dolayı sözleşmeden dönme hakkı, alıcının sözleşmeyi hızlı ve çabuk bir şekilde ortadan kaldırmasına yarayan bir haktır. Ancak, burada sadece esaslı sözleşme ihlalleri sözleşmeden dönme imkanını haklı kılmaktadır. Dolayısıyla, CISG m.49/1a hükmünün özü (ratio legis), ilke olarak sadece ciddi ve ağır sözleşmeye aykırılık hallerinde sözleşmeden dönülebileceği şeklinde yorumlanmalıdır [56]. Alıcı, sözleşmeden dönme hakkını, ancak açık bir irade beyanıyla kullanabilir. Burada yasal bir dönme kabul edilmemiştir. Sözleşmeden dönme beyanı yeterince anlaşılır olmak kaydıyla herhangi bir şekle tabi değildir. Bu beyan varması gerekli olmayan ve şarta bağlanamayan yenilik doğuran bir irade beyanıdır. Bu hak ayıp bildirimi yoluyla da kullanılabilmektedir [57]. Kısmi [53] BRUNNER, Art.46, Nr [54] HUGUENIN, 29, Nr. 2807: BRUNNER, Art.46, Nr. 14; PILTZ, s.302: YILMAZ, s.124. [55] BRUNNER, Art.46, Nr.21-22; HONSELL/SCHNYDER/STRAUB, Nr.46, Nr [56] SCHLECHTRIEM/SCHWENZER, Art.49, Nr.4-5; SCHNYDER/ STRAUB, Art.49, Nr. 7-8; PILTZ, s.329: YILMAZ, s. 139; ATAMER, CISG, s. 278 vd. [57] BGH, , CISG-online, Nr / 1 Ankara Barosu Dergisi 229

230 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu teslimlerde ise sözleşmeden dönme hakkı, kural olarak bu kısım ile sınırlı olarak kullanılabilir [58]. Sözleşmeden dönme hakkıyla ilgili ilk sınırlama, daha önce de belirtildiği gibi, CISG m. 40 daki istisnai durumun olmaması şartıyla, alıcının muayene ve bildirim külfetlerini yerine getirmemiş olması oluşturmaktadır [59]. İkinci olarak da alıcı, teslim edilen malın önemli bir kısmını iade etmediği takdirde, bu hakkı ileri süremez. Yine, CISG m.80 e göre alıcıdan kaynaklanan sebeplerle sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı satıcının sorumluluktan kurtulduğu durumlar da sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasını engellemektedir [60]. Öte yandan CISG m.49/2, sözleşmeden dönme hakkının ileri sürülme zamanıyla ilgili olarak farklı bir sistem benimsemiştir. Aslında bu düzenleme ile süreler bakımından taraf menfaatleri dengelenmek istenmiştir. Bunun sonucunda da değişik maddi ilişkiler farklı sürelere bağlanmıştır [61]. Zira, ayıptan sorumluluk halinde alıcının dönme hakkını ileri sürmesinin tabi olduğu süre CISG m.49/2/a ve b de hükme bağlanmıştır. İlgili düzenlemeye göre, alıcı bu halde dönme talebini uygun süre içerisinde kullanmak, başka bir deyişle dönme iradesini uygun süre içerisinde açıklamak zorundadır. Böylece, alıcının fiyat farklılıklarından yararlanarak satıcının aleyhine spekülasyon yapma ihtimali engellenmek istenmiştir. Çünkü, ayıplı da olsa teslimde bulunan satıcının, sözleşmenin kaderiyle ilgili sürede açıklık sağlanmasında yararı vardır [62]. Ayıplı ifada sözleşmeden dönme açıklamasına ilişkin sürenin başlangıcı, alıcının sözleşme ihlâlini bildiği veya bilmek zorunda olduğu hallerde, kural olarak CISG m.49/2/b/i ye göre takdir edilmektedir. İlgili hükme göre de, açık ayıplarda bu süre, ayıbın olağan Muayene ile fark edilebilir olması gerektiği andan itibaren başlamaktadır. Diğer bir deyişle, CISG m.38 e göre muayene süresinin sona erdiği an sözleşmeden dönme iradesinin açıklanmasına ilişkin süre işlemeye başlamaktadır. Gizli ayıplarda ise, CISG m.39/2 de düzenlenen hak düşürücü sürenin sona ermemiş olması şartıyla, ayıbın keşfedildiği andan itibaren başlamaktadır. Sözleşmeden dönme iradesinin açıklanması gereken süre, elbetteki CISG m.39 da yer alan bildirim süresine kıyasla daha uzun takdir edilmektedir. Böylece, alıcı henüz ayıp bildiriminde bulunurken sözleşmeden dönme iradesini de açıklamak zorunda kalmamaktadır. Sözleşmeden dönme iradesinin açıklanması gereken ve uygun süre içerisinde ölçütüne dayanan süre, ayıp bildiriminde olduğu gibi her somut olayın şartlarına göre somutlaştırılmaktadır. Nitekim, örneğin dayanıklı mallarda veya aşırı fiyat farklılıklarına [58] BRUNNER, Art.49, Nr. 7; HONSELL/SCHNYDER/STRAUB, Art.49, Nr. 36. [59] Bkz; IV, 3. [60] BRUNNER, Art.49, Nr. 8. [61] SCHNYDER/ STRAUB, Art.49, Nr. 7. [62] BRUNNER, Art.49, Nr Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

231 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ konu olmayan mallarda bu süre ilke olarak iki hafta ile üç hafta arasında takdir edilmektedir [63]. O halde bu süre, alıcının sözleşme ihlâlinin bildiği veya bilmesi gerektiği andan itibaren, dört haftalık bildirim süresi de dikkate alınarak ortalama olarak en fazla altı ile yedi hafta arasında değerlendirilmektedir [64]. Açık ayıplarda, sözleşmeden dönmeye yönelik irade açıklamasının, malın tesliminden itibaren iki haftalık muayene süresinin de hesaba katılması ile toplam yedi ile on hafta arasında olması gerektiği benimsenmektedir [65]. CISG m.49/2 de sözleşmeden dönmeye yönelik irade açıklamaları için geçerli olan süreler hak düşürücü niteliktedirler. Yani, bu sürelere uygun davranmayan alıcı, artık sözleşmeden dönme talebini kullanamaz. Bu sürelere uygun olarak sözleşmeden dönme hakkının ileri sürülmüş olması halinde ise, sözleşme ilişkisi ifa edilen edimlerin iadesini konu alan bir ilişkiye dönüşmektedir. Bu ilişkide şu ihtimaller söz konusu olabilmektedir. İlk olarak, alıcı sözleşmeden dönme hakkını ileri sürdüğü için satım bedelini ödemekten kaçınabilmektedir. Satıcı ise, bu dolaylı ifa etmeme durumundan dolayı sözleşmeden dönme ve tazminat haklarını ileri sürebilmektedir [66]. İkinci olarak, alıcının satım bedelini zaten ödemiş olduğu hallerde, satıcının mevcut sözleşme ilişkisini korumak ve alıcının alacağına yönelik iade ve tazminat taleplerini reddetmekte menfaati vardır. Nihayet son olarak ise alıcı henüz satım bedelini ödememiş ve satıcı da malı daha teslim etmemişse, satıcı müeccel satım bedelinin ödenmesini talep etmeyebilir [67]. c. Satım Bedelinden İndirim İsteme Hakkı Satıcının ayıplı mal teslim etmesi halinde alıcının diğer bir seçimlik hakkı da, satım bedelinden indirim isteme hakkıdır. İndirim isteme hakkı, CISG m.50 de hükme bağlanmıştır. Buna göre: Malların sözleşmeye uygun olmaması durumunda bedel ödenmiş olsun veya olmasın alıcı bedeli, fiilen teslim edilen malların teslim anındaki değeri ile sözleşmeye uygun malların aynı andaki değeri arasındaki farkla orantılı olarak indirebilir. Ancak satıcı 37 veya 48. maddeler uyarınca yükümlülüklerinin ifasındaki bütün eksiklikleri giderirse veya alıcı, satıcının bu maddelere uygun olarak yaptığı ifayı reddederse alıcı, bedeli indiremez. Alıcı, bedelden indirim isteme hakkıyla satım bedelinin bir kısmını veya tamamını alıkoyabilme veya satım bedelini daha önce ifa ettiği hallerde de [63] OLG Hamburg, , CISG-online, Nr [64] OLG Oldenburg, , CISG-online, Nr. 253; LG Freiburg, , CISGonline, Nr [65] BRUNNER, Art.49, Nr. 12. [66] Wien, , CISG-online, Nr.351. [67] SCHLECHTRIEM/SCHWENZER, Art.50, Nr.8-9; BRUNNER, Art.49, Nr / 1 Ankara Barosu Dergisi 231

232 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu bunların iadesini isteme hakkına sahip olmaktadır. Dolayısıyla, satım bedelinin ödenmiş olması, indirim isteme hakkından feragat anlamına gelmez. Satım bedelinden indirim istenilmesi, kusurdan bağımsız olan ve CISG m. 74 e bağlı olarak CISG m.45 de düzenlenen tazminat talebinin varlığından dolayı uygulamada neredeyse çok nadirdir. Zira, tazminat talebi kural olarak satım bedelinden indirim talebinden daha kapsamlıdır ve malın eksik değeri CISG m.74 e göre basit bir şekilde hesaba katılabilmektedir. Alıcı, malın sözleşmeye uygun olması halindeki objektif değeri ile ayıplı olması nedeniyle ortaya çıkan objektif değeri arasındaki farkın tazminine yönelik zararını mutlak olarak hesaplayabilmektedir. Başka bir deyişle, tazminat talebi, satım bedeli hesaba katılmaksızın malın mevcut değeri ve olması gereken değeri arasındaki farkı ifade etmektedir [68]. Alıcı, ayıbı bizzat giderdiği hallerde, onarım giderinin kendisine ödenmesini isteyebilir. Buna karşılık, alıcı satım bedelini henüz ödememişse, bunu tazminat talebinden mahsup edebilmektedir [69]. Satım bedelinden indirimin özellikle şu hallerde istenmesi hukuken uygun ve yerinde görülmektedir. İlk olarak, sözleşmeye aykırılık bakımından satıcının CISG m.79 a göre sorumlu olmadığı, yani sözleşmeye aykırılığın kendisine yükletilemeyen bir sebepten ileri geldiği ve bundan dolayı alıcının tazminat talebini ileri süremediği haller söz konusu olmaktadır. İkinci olarak, sözleşmenin kurulması ve malın fiilen teslimi arasındaki süreçte, satım konusu malın piyasa değerinin düştüğü haller, bu kapsamda değerlendirilmektedir. Çünkü, böyle durumlarda indirilecek miktar tazminat miktarını aşmaktadır. Buna karşılık, sözleşmenin kurulması ve malın fiilen teslimi arasındaki süreçte satım konusu malın değeri artmışsa, alıcının bu hakkı kullanması onun aleyhine sonuçlar doğurmaktadır. Zira, bu gibi hallerde indirim miktarı, talep edilebilecek tazminat miktarının altındadır. Başka bir ihtimal ise, satım konusu malın piyasa değeri artmamakla birlikte alıcının ayıplı malı kâr ederek satabilmesi şeklinde söz konusu olabilmektedir. Bu halde de, alıcının herhangi bir zararı yoktur. Bundan dolayı, satıcıdan satım bedelinin indirilmesini talep edebilmektedir [70]. Satım bedelinden indirim isteme hakkının kullanılmasının sınırları CISG m.50/2 de düzenlenmiştir. Buna göre, herşeyden önce satıcının CISG m.37 ve m.48 anlamında sözleşmeye aykırılığı gidermeye yönelik olmak üzere sonradan ifada bulunduğu hallerde, bu hak alıcı tarafından kullanılamaz. Sözleşmeye aykırılığı ortadan kaldırmaya yönelik böyle bir ifa talebinin, CISG m.37 ye göre sözleşmede belirlenen ifa zamanından önce veya CISG m.48 göz önüne alınarak, bu tarihten sonra yapılabilmesi mümkündür. Diğer taraftan, satıcının [68] BGE 111 II 162; BGE 4C.294/2001. [69] BRUNNER, Art.50, Nr. 1; PILTZ, s. 349: YILMAZ, s [70] SHNYDER/ STRAUB, Art.50, Nr.5; BRUNNER, Art.50, Nr.2; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER, Art.50, Nr Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

233 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ CISG m.37 ve m.48 e uygun olan sonradan ifa talebinin, alıcı tarafından açık bir irade açıklaması ile kabul edilmemiş olduğu hallerde de, bu talep hakkının kullanılamayacağı düzenlenmiştir [71]. Bu durumda sonradan ifa talebinin reddedilmiş olmasının, CISG m.80 göz önüne alınarak, alıcının tazminat talebini de engellemesi gerektiği kabul edilmektedir [72]. Satım bedelinden indirim miktarının nasıl tespit edilmesi gerektiği CISG m.50 nin lafsından anlaşılmaktadır. İlgili hüküm göz önüne alınarak, malın ayıpsız objektif değeri ile teslim edilen ayıplı malın objektif değeri arasında kurulan orantı, indirilecek miktarın hesaplanması bakımından göz önüne alınmalıdır [73]. Malın ayıpsız objektif değeri ile ayıplı objektif değerinin tespiti için esas alınan an, malın fiilen teslim edildiği andır. Bu değerlerin takdirinde malın teslim edildiği yerde geçerli olan piyasa değeri, gönderme yoluyla satışlarda ise gönderilen yerdeki piyasa değeri esas alınmalıdır [74]. Öte yandan, malın ayıplı objektif değerinin tespitinde, sadece ayıp bildiriminde belirtilen ayıplar göz önüne alınmalıdır [75]. Tazminat talebinden farklı olarak satım bedelinden indirim talebi, alıcının ayıp nedeniyle fiili zarara uğramış olmasını gerektirmez. Bundan dolayı, tazminat hakkına karşılık, satım bedelinden indirim talebinde, CISG m.77 kural olarak uygulama alanı bulmamaktadır. Bu bakımdan, burada alıcının mal üzerinde sonradan yapılan tasarruflar sonucunda elde edilecek kârı hesaba katması ilke olarak gerekmemektedir. Ancak, malın ayıpsız objektif değeri ile ayıplı objektif değerini ispat yükü alıcıya aittir. Çünkü alıcı satım bedelinden indirim talebi ile hukuken avantajlı bir konum elde etmektedir [76]. Malın ayıpsız objektif değerinin tespitinde, malın borsa veya piyasa değerinin olmaması durumunda, kararlaştırılan satım bedelinin esas alınması gerektiği kabul edilmektedir. Malın ayıplı objektif değerinin tespiti ise uygulamada ekspertiz, onarım masrafı veya sonraki tasarruf bedeli gibi belirli delillerin dikkate alınması suretiyle belirlenebilmektedir [77]. Satım bedelinden indirim isteme hakkının ileri sürülmesi halinde, iki ihtimal ortaya çıkmaktadır. Birinci ihtimalde, alıcı henüz satım bedelini ödememişse, artık CISG m.50 ye göre hesaplanacak yeni satım bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu halde, satıcının satım bedelinin tamamının ödenmesi talebine karşılık, alıcının satım bedelinin indirildiği itirazını ileri sürme hakkı vardır. [71] HGer des Kantons Zürich, , CISG-online, Nr.488; AG Cloppenburg, , CISG-online, Nr. 85. [72] OLG Koblenz, , CISG-online, Nr [73] SHNYDER/ STRAUB, Art.50, Nr.34; BRUNNER, Art.50, Nr.7. [74] OLG Graz, , CISG-online, Nr.308. [75] BGE 130 III 258. [76] BRUNNER, Art.50, Nr.10. [77] BGE 111 II / 1 Ankara Barosu Dergisi 233

234 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu İkinci ihtimalde ise, alıcı satım bedelinin tamamını ödemişse, CISG m.50 ye göre indirilecek miktarın iadesini isteme hakkı elde etmektedir. Bu halde de, CISG m.84 e göre geri ödenecek miktar için muacceliyet tarihinden itibaren faiz ödenmesi gerekecektir. Nihayet son olarak, teslim edilen ayıplı mal, değerini tamamen kaybetmişse, satım belinden indirim miktarı sıfıra eşittir. Bu halde, satım bedelinden indirim talebinin kısmen sözleşmeden dönme talebinin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmektedir. Ancak, alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasının mümkün olamadığı hallerde, ilk talebinde ısrar edeceği görüşü benimsenmektedir [78]. 3- Alıcının Tazminat Talebi CISG m. 45 e göre malın ayıplı olması halinde alıcı, hangi seçimlik hakkını kullanırsa kullansın onun ayrıca uğramış olduğu zararın tazminini isteme hakkı da vardır. Başka bir deyişle, seçimlik haklardan birinin ileri sürülmesi tazminat talebini önlemez. Alıcının tazminat talebi CISG m deki hükümlere tabidir. CISG m.74, tazminat talebine ilişkin temel kural niteliğindedir. Nitekim ilgili hükme göre: Taraflardan birinin sözleşmeyi ihlâl etmesi halinde ödenecek tazminat, mahrum kalınan kâr dahil olmak üzere, ihlâlden dolayı diğer tarafın uğradığı zarar toplamına eşittir. Söz konusu tazminat, ihlâl eden tarafın sözleşmenin kurulması sırasında sözleşme ihlâlinin muhtemel sonucu olarak öngördüğü veya o tarihte bildiği veya bilmek zorunda olduğu veriler ışığında öngörmesi gereken zararı aşamaz. Bu düzenleme, sözleşmenin ihlâlinden doğan tüm zararları tazmin etme amacını güden genel tazmin ilkesine dayanmaktadır. Sözleşmeden dönme durumunda zararın hesabında alıcının kaçırdığı fırsatlar bakımından CISG m.75 ve 76 de özel düzenlemeler bulunmaktadır. Nitekim CISG m.75 e göre: Sözleşmenin ortadan kaldırılması halinde, ortadan kaldırmadan itibaren makul bir süre içerisinde ve makul bir şekilde alıcının ikame mallar satın alması veya satıcının malları yeniden satması durumunda, tazminat talep eden taraf, sözleşmede kararlaştırılan fiyat ile ikame işlem fiyatı arasındaki farkı talep edebileceği gibi, 74. madde uyarınca tazminat da talep edebilir. İlgili hüküm, alıcının satım bedeli ve ikame işlem değeri arasındaki farkı zarar olarak talep edebileceğini düzenlemek suretiyle somut zararın tazmini talebini mümkün kılmıştır. Alıcının ikame bir işlem yapmaması durumunda, zararının nasıl hesaplanması gerektiği ise CISG m.76 da düzenlenmiştir. Buna göre: Sözleşmenin ortadan kaldırıldığı ve mallar için cari bir fiyatın mevcut olduğu hallerde, tazminat talep eden taraf, 75. madde uyarınca ikame alış veya satış yapmamış olsa da, sözleşmede kararlaştırılan fiyat ile sözleşmenin ortadan [78] SHNYDER/STRAUB, Art.50, Nr. 46; BRUNNER, Art.50, Nr Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

235 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ kaldırıldığı andaki cari fiyat arasındaki farkı talep edebileceği gibi, 74. madde uyarınca da tazminat talep edebilir. Bununla birlikte, tazminat talep eden taraf, malları devraldıktan sonra sözleşmeyi ortadan kaldırırsa, ortadan kaldırma anındaki cari fiyat yerine devralma anındaki cari fiyat uygulanır. Fıkra 1 anlamında cari fiyat, malların teslim edilmesi gereken yerde geçerli olan fiyattır; ancak, o yerde bir cari fiyat mevcut değilse, makul ikame yeri kabul edilebilen diğer bir yerdeki fiyat, malların taşıma masraflarındaki farklılıklar gözetilerek, esas alınır şeklindeki hükümden anlaşılacağı üzere bu halde alıcı, piyasa değeri olan mal bakımından, satım bedeli ve malın piyasa değeri arasındaki farkı talep edebilmektedir. Yani burada da soyut zarar talebi düzenlenmiştir. Diğer taraftan CISG m.75 ve 76, sözleşmeden dönme halinde sözleşmenin ifasına yönelik menfaatin tazmini için özel bir hesap metodu benimsemiştir. Aslında bu metot CISG m.74 de de göz önüne alınmıştır. Dolayısıyla, CISG m.74 de yer alan düzenlemenin, CISG m.75 ve 76 hükümleri göz önüne alınarak, ayıbı takip eden zarar gibi diğer zararlar bakımından uygulama alanı bulan, tamamlayıcı bir düzenleme olduğu sonucuna varılmaktadır [79]. CISG m.77 de ise, alıcının zararı azaltmak için gerekli tedbirleri almaması halinde, tazminat talebinden indirim yapılabileceği düzenlenmiştir. Nitekim bu hükme göre; Sözleşmenin ihlâline dayanan taraf, mahrum kalınan kâr dahil, ihlâlden doğan zararı azaltmak için koşullar dikkate alındığında makul olan bütün önlemleri almak zorundadır. Bu önlemleri almaması halinde, ihlâl eden taraf, zararın azaltılabilecek olduğu miktarda tazminattan indirim yapılmasını isteyebilir. Alıcının tazminat talebinin kapsamı ve içeriği, ayıp sorumluluğundan doğan seçimlik haklardan hangisinin kullanılmış olduğuna bağlıdır. Zira, eğer alıcı CISG m.50 de düzenlenen satım bedelinden indirim hakkını ileri sürmüşse, artık indirilen miktarı tazminat olarak talep etmesi mümkün değildir. Buna karşılık, bu halde ayıbı takip eden zarar veya ekspertiz masrafları gibi diğer zararlarını tazminat talebi kapsamında ileri sürebilmektedir. Diğer taraftan, eğer alıcı sözleşmeden dönme hakkından feragat etmişse veya bu hakkı ileri sürmesi somut şartlar altında mümkün değilse, bu durumda sadece sözleşmeden dönme hakkı ile ileri sürülebilen ve CISG m.75 ve 76 ya dayanan tazminat talebini kullanamaz. Satım bedeli ve ikame işlem değeri veya piyasa değeri arasındaki farkın tazmininin ileri sürülebilmesi, edimin ifasına artık kesin olarak izin verilmemesi veya edimin ifasının mümkün olmaması şartlarına bağlanmıştır. Bu esaslı sözleşme ihlalleri, imkânsızlık veya kesin vadenin aşılması gibi ifanın mutlak olarak reddedildiği halleri kapsamaktadır. Bu hallerde, zarar kapsamının [79] SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER, Art.74, Nr.1; BRUNNER, Art.74, Nr.1; PILTZ, s.359; DAYIOĞLU, s. 122 vd. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 235

236 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu CISG m ya göre değerlendirilmesi sözleşmeden dönme hakkı kullanılmamış olsa bile caizdir [80]. 4. Zamanaşımı Sorunu CISG kapsamında satım sözleşmesinden doğan taleplerin zamanaşımı sürelerine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ayıplı mal teslimine dayanarak seçimlik haklarını ve tazminat talebini ileri sürmek isteyen alıcı için TBK daki gibi herhangi bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir. Zira CISG m.39/2 de hükme bağlanmış olan süre zamanaşımı süresi değil, mutlak bildirim süresi niteliğindedir. CISG kapsamında sözleşmeye aykırılık hallerine ilişkin zamanaşımı süreleri, Birleşmiş Milletler tarafından hazırlanmış olan Milletlerarası Mal Satım Sözleşmelerinde Zamanaşımına Dair tarihli Antlaşmaya tabidir. Böylece, ilgili anlaşmanın uygulama alanı bulmadığı hallerde, yetkili ulusal hukukta yer alan zamanaşımı düzenlemeleri uygulama alanı bulmaktadır. Zira, birçok ülke gibi Türkiye de bu antlaşmayı henüz imzalamamıştır. Bu nedenle, bu hallerde zamanaşımı süresi, Devletler Özel Hukuku kurallarına göre uygulanması gereken hukuka göre tespit edilmelidir. Ancak, bu durumda da iç hukuk kurallarında hükme bağlanmış olan zamanaşımı sürelerinin CISG kapsamında düzenlenmiş mutlak bildirim süresinden daha kısa olması halinde, nasıl hareket edilmesi gerektiği sorusu ortaya çıkmaktadır. Bu konuda hakim görüşe göre, iç hukukta hükme bağlanmış olan zamanaşımı sürelerinden uzun olan zamanaşımı süresinin uygulanması gerekir. Fakat, en iyi çözüm, kuşkusuz tarafların sözleşmede zamanaşımı süresiyle ilgili bir düzenlemeye yer vermeleridir [81]. [80] OLG Hamburg, , CISG-online, Nr. 261; BRUNNER, Art.74, Nr.2. [81] BRUNNER, Art.4, Nr. 18; ATAMER, s. 234 vd. 236 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

237 Yrd. Doç. Dr. İpek YÜCER AKTÜRK HAKEMLİ KAYNAKÇA AKIKOL, Diana: Die Voraussetzungen der Sachmängelhaftung beim Warenkauf (Obligationenrecht und UN-Kaufrecht), Zürich ANTALYA, Gökhan: Türk İsviçre ve Alman Hukuklarında Tecrübe ve Muayene Şartıyla (Alıcının Onaylanması) Satım, ATAMER, Yeşim M.; Uluslararası Satım Sözleşmelerine İlişkin Birleşmiş Milletler Anlaşması (CISG) Uyarınca Satıcının Yükümlülükleri ve Sözleşmeye Aykırılığın Sonuçları, İstanbul ATAMER, Yeşim M.; Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması, İstanbul (CISG) BIEGER, Alain: Die Mängelrüge im Vertragsrecht, Zürich BRUNNER, Christoph: Kommentar zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, UN-Kaufrecht-CISG, Bern DAYIOĞLU, Yavuz: CISG Uygulamasında Sözleşmenin İhlali Halinde Alıcının Hakları ve Özellikle Tazminat Talep Etme Hakkı, 1. Baskı, İstanbul DÖLLE, Hans: Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, München EDİS, Seyfullah: Türk Borçlar Hukukuna Göre Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara FERRARI, Franco: Internationales Vertragrecht EGBGB, CISG, CMR, FactÜ Kommentar, München GERNY, Micheal Georg: Untersuchung und Rügepflichten beim Kauf nach schweizerischem, fransözischem und USA-amerikanischem Recht sowie nach CISG, Basel-Genf-München GIGER, Hans: Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Kauf und Tausch-Die Schenkung, Allgemeine Bestimmungen, der Fahrniskauf: Art OR, Bern HERBER, Rolf/CZERWENKA, Beate: Internationales Kaufrecht, Kommentar zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11.April 1980 über Vertrage über den internationalen Warenkauf, München HONSELL, Heinrich/MAGNUS, Ulrich: Komentar zum UN-Kaufrecht(Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf-CISG), 2.Auflage, Berlin HONSELL, Heinrich/SCHNYDER, Anton K./ STRAUB, Ralf : Komentar zum UN-Kaufrecht(Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf-CISG), 2.Auflage, Berlin HUGUENIN, Claire: Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. überarbeitete Auflage, Zürich KIENE, Sörren Claas: Vertragsaufhebung und Rücktritt des Käufers im UN-Kaufrecht und BGB, Europäısches Privatrecht KRUGER, Wolfgang/WESTERMANN, Harm Peter/GRUBER: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Schuldrecht-Besonderer Teil I, Finanzierungsleasing-HeizkostenV-BetreibskostenV-CISG,Band3,München LOEWE, Roland: Internationales Kaufrecht, Wien ÖZDEMİR, Hayrunnisa: Türk Borçlar Kanununa ve Viyana Satım Sözleşmesine (CISG) Göre Ayıptan Doğan Sorumluluğun Şartları, Yetkin Yayınları, Ankara / 1 Ankara Barosu Dergisi 237

238 HAKEMLİ Viyana Satım Sözleşmesi Kapsamında Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu PILTZ, Burghard: Internationales Kaufrecht, München 1993 (PILTZ, CISG). RÜETSCHI, David: Substanziierung der Mängelrüge, Heft 3, recht 2003, (s ). SCHLECHTRIEM, Peter/ SCHWENZER, Ingeborg/ GRUBER, Georg: Komentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht(Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf-CISG), 5.Auflage, München SCHLECHTRIEM, Peter/ SCHWENZER, Ingeborg: Komentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht(Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf-CISG), 5.Auflage, München SIEBER, Anke: Die Mängelanzeige beim Warenkauf, Dresden STAUDINGERS/MAGNUS, Ulrich: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Wiener UN-Kaufrecht, Neubearbeitung TANNÒ, PATRICK: Die Berechnung der Rügefrist im schweizerischen, deutschen und UN-Kaufrecht, Diss., St.Gallen TSCHÜTSCHER, Klaus: Die Verjährung der Mängelrechte bei unbeweglichen Bauwerken, St. Galler Studien VERWEYEN, Urs/ FOERSTER, Viktor/ TOUFAR, Oliver: Handbuch des Internationalen Warenkaufs UN-Kaufrecht(CISG), 2. Auflage, Boorberg VOGEL, Hans-Josef: Die Untersuchung und Rügepflicht im UN-Kaufrecht, Bonn WITZ, Wolfgang/SALGER, Hanns- Christian/LORENZ, Manuel: International Einheitliches Kaufrecht, Heidelberg YILMAZ, Süleyman: Milletlaerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (CISG) Uyarınca Sözleşmenin İhlali Halinde Alıcının Hakları, Yetkin Yayınları, Ankara YÜCER AKTÜRK, İpek: Satım ve Eser Sözleşmelerinde Gözden Geçirme ve Bildirim Külfetleri, Yetkin Yayınları, Ankara ZEYTİN, Zafer: Milletlerarası Mal Satım Sözleşmeleri (CISG) Hukuku, 1. Baskı, Ankara Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

239 Makaleler Articles

240

241 TOPLUMSAL OLAYLARDA BİBER GAZI KULLANILMASININ HUKUKİ STANDARTLARI Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN* 1- Giriş Göz yaşartıcı gazlar ve biber gazı, hızlı ve kesin etkisi nedeniyle birçok ülkenin yanı sıra Türkiye de de tercih edilmeye başlanmıştır. Ancak son yıllarda Türkiye de toplumsal olaylara müdahale sırasında kolluğun (esasen polisin) biber gazı kullanımı ve bunun derecesi çok tartışılır hale gelmiştir. Göz yaşartıcı gazlar ve biber gazı, fiziksel güç kullanarak gösterici grupla doğrudan temasa geçmek yerine kolluğun daha uzak bir mesafeden, daha az güçle kalabalık grupları dağıtmasına olanak vermektedir. Biber gazı olarak bilinen ve esasen göz yaşartıcı niteliği olan gazın en temel özelliği, kullanıldığı ortamda çok hızlı biçimde yayılması ve müdahale edilen kişi veya grupla ilgisi olmayan diğer başka kişileri de hızlı bir biçimde etkileyebilmesi ve belli bir bölgede bir süre göz yaşartıcı etkisinin devam etmesidir. Ancak bu niteliğine rağmen biber gazının kullanım * Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Ceza Hukuku Öğretim Üyesi.

242 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları koşulları kanunla düzenlenmemiştir. Bu belirsizlik biber gazı kullanımında keyfi uygulamaların doğmasına neden olmaktadır. [1] Kolluğun toplumsal olaylara müdahale sırasında biber gazı kullanımına bağlı olarak son birkaç yıl içinde çok ciddi yaralanma vakaları yaşanmış, kimi olaylar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne taşınmış, 2011, 2012 ve 2013 yıllarında yaşanan yaygın toplumsal olaylarda yoğun biber gazı kullanımı yer yer daha yeni olayların meydana gelmesini tahrik etmiştir. Olaylar sırasında gaz fişeklerinin doğrudan kişileri öldürecek biçimde kullanılması olayı daha farklı noktalara taşımış, biber gazı fişeklerinin öldürücü bölgelere doğrudan ve kısa mesafeden ateşlenmesi sonucu kimi göstericiler ölmüş, kimileri ciddi biçimde sakatlanmıştır. Yüzlerinde sabit iz kalanlar ve gözlerini kaybedenler bunların simgesi halinde gelmiştir. Son birkaç yıldaki biber gazı kullanımı kamuoyunda Gezi Olayları olarak bilinen olaylar sırasında uluslararası tepki çekmiş, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri Thorbjorn Jagland ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiseri Navi Pillay olaylar sırasında kolluğun müdahale biçimini ve biber gazının kullanımını eleştirmiştir. [2] Biber gazının keyfi ve gelişigüzel kullanımı nedeniyle yakın tarihte AİHM beş ayrı olayda Türkiye yi tazminat ödemeye mahkûm etmiştir. Ancak bu kararlara konu olayların yanı sıra ileride AİHM nezdinde Türkiye nin mahkûmiyetiyle sonuçlanabilecek keyfi ve aşırı biber gazı kullanımı 2012 ve 2013 yıllarında artmıştır. Toplumsal olaylar bir yana, hemen her adli olayda biber gazı kullanımı o derece kontrolsüz ve yaygındır ki yakın bir tarihte bir otomobilin içine girdiği sanılan yılanın çıkarılması için bile otomobilin içine polis tarafından biber gazı sıkılmıştır. [3] Biber gazı kullanımının bir diğer yönü ise ekonomik boyutudur. Biber gazının kilosu yaklaşık olarak 60 Amerikan Doları civarında olup ABD ya da Brezilya dan satın alınmaktadır yılının başından 2012 nin Haziran sonuna kadar olan dönemde 62 tonluk biber gazı ve göz yaşartıcı sprey ithal eden Türkiye, bunun için 21 milyon 269 bin dolarlık ödeme yapmıştır. [4] Biber gazı ithalat rakamlarına bakıldığında her yıl ithal edilen gaz miktarı ve ödenen paranın yüksek olduğu görülmektedir yılında 42 ton, 2001 yılında 13 * Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Ceza Hukuku Öğretim Üyesi. [1] Bkz. Kerem Altıparmak, Gazın Orantılı Olup Olmadığına Vali mi Karar Verecek?, BİANET Haber Merkezi. Bkz. Son erişim: [2] Sedat Ergin: Biber Gazı Türkiye nin Dünyadaki Yüzünü Kızartıyor, 19 Haziran 2013 tarihli Hürriyet Gazetesi. [3] Polis, yılana da biber gazı sıktı başlıklı haberin detayı için bkz. com/genel-olaylar/haber/ polis-yılana-da-biber-gazı sıktı. Son erişim: [4] Haberin detayları için bkz. Son erişim: Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

243 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN ton, 2005 te 115 ton (1.2 milyon dolar ödenmiştir.), 2006 da 90 ton (1.6 milyon dolar ödenmiştir.), 2007 de 75 ton (2.9 milyon dolar ödenmiştir.), 2008 de 67 ton (2.5 milyon dolar ödenmiştir.), 2009 da 37 ton (1.6 milyon dolar ödenmiştir.), 2010 da 48 ton (2.5 milyon dolar ödenmiştir.), 2011 de 39 ton (1.9 milyon dolar ödenmiştir.), 2012 de 21 ton (1.3 milyon dolar ödenmiştir) gaz satın alınmıştır. [5] Emniyet Genel Müdürlüğü Güvenlik Dairesi Başkanı Arif Çankal ın 20 Ekim 2014 te imzaladığı teknik şartnamelere göre polis güçlerinin 2015 teki mühimmat ihtiyacı 1 milyon 431 bin 615 adet göz yaşartıcı gaz fişeği, 77 bin 400 ses-ışık fişeği ve 5 bin sis el bombası olarak belirlenmiştir. Gezi olaylarında üç haftalık süre içinde, resmi rakamlara göre 130 bin gaz fişeği kullanmıştı. Buna göre 2015 için alınması öngörülen gazlar, o dönemde kullanılan gazın 12 katı kadardır. Gaz fişeklerinin fiyatı ortalama Amerikan Doları olduğuna göre Türkiye bu gazlar için yaklaşık milyon TL arası bir para ödeyecektir. [6] 2- Biber Gazının Keyfi ve Aşırı Kullanımının Güncel Örnekleri Göz yaşartıcı gazların yanı sıra biber gazının içeriğindeki kimi maddelerin insan sağlığı üzerindeki etkilerine dair ciddi endişeler nedeniyle bunların kullanımlarının sınırlanması yolunda uluslararası eğilimler vardır. Örneğin Fransa da 2014 yılında 25 Ekim i 26 Ekim e bağlayan gece, Tescou akarsuyu üzerine yapılması planlanan baraj projesine karşı işgal eylemine jandarmanın gaz bombalarıyla müdahale etmesi sonucu 21 yaşındaki gösterici Rémi Fraisse hayatını kaybetmiş, bunun üzerine Fransa da kolluk kuvvetlerinin saldırı amaçlı el bombası olarak adlandırılan gaz bombalarını kullanması yasaklanmış, etkisi daha az olan gaz bombalarının kullanılmasına ise kısıtlamalar getirilmiştir. [7] Biber gazının barışçıl toplantı ve gösterileri dağıtmak amacıyla kullanılmasını işkence kapsamında gören ve biber gazı kullanımını yasaklamaya yönelik benzeri çağrılar uluslararası dernekler tarafından da yapılmaktadır. [8] [5] Veriler için bkz. html. Son erişim: [6] Haberin detayları için bkz. Son erişim: [7] Haberin detayı için bkz. Son erişim: [8] Örneğin, merkezi Honduras ta olan Centre for Prevention, Treatment and Rehabilitation of Torture Victims and their Families adlı uluslararası hukuk kurumu tarafından yapılan çağrı için bkz. Son erişim: / 1 Ankara Barosu Dergisi 243

244 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları Türkiye de ise biber gazı birçok olayda çocukları, hastaları, yaşlıları, engellileri ve toplumsal olayla ilgisi olmayan diğer kişileri olumsuz etkileyecek biçimde rastgele kullanılmaktadır. Örneğin kimi olaylarda hastane binasına ya da acil servise kaçan göstericileri etkisiz hale getirmek için buralarda da yoğun biçimde gaz kullanılmış, hatta bir olayda yaralıların taşındığı ambulansın içine biber gazı sıkılmıştır. [9] 2009 yılında iki grup arasında hastane acil servisinde yaşanan kavgayı sonlandırmak isteyen polis acil servis koridorunda biber gazı kullanmış [10] ; 2012 yılında Türkiye Tekerlekli Sandalye Basketbol Süper Ligi maçında, tribünde meşaleler yakan ve birbirlerinin üzerine maddeler atan taraftarlara biber gazlı müdahalede bulunulması sırasında tekerlekli sandalyede oturan sporcuların ve tribünlerde bulunan çocukların varlığı göz ardı edilmiş [11] ; 2012 de Orta Doğu Teknik Üniversitesi nde bir öğrenci grubunun Başbakanı protesto gösterisine müdahalede 100 den fazla biber gazı bombası kullanılması sonucunda başına biber gazı fişeği isabet eden bir öğrenci ağır yaralanmış, yerleşkenin tümünü etkileyen biber gazı nedeniyle olayla ilgisi olmayan birçok öğrenci, personel ailelerinin lojmanlarında yaşayan kişiler, çalışma odalarında bulunan öğretim üyeleri, dersliklerdeki öğrenciler ve yerleşkede bulunan ilköğretim öğrencileri ile kreşteki çocuklar yoğun biber gazı nedeniyle zor durumda kalmış; [12] 29 Ekim 2012 de Ankara Ulus Meydanı ndaki Cumhuriyet Bayramı kutlamasına katılan çoğu orta yaşın üstündeki kişilere doğrudan ve yoğun biçimde göz yaşartıcı gaz sıkılmış ve biber gazı fişeği atılmıştır. [13] 2013 yılında 1 Mayıs gösterileri sırasında polisin DİSK binasının içine, Taksim İlkyardım Hastanesi nin acil servisine hatta civardaki kimi evlerin içine çok sayıda biber gazı kapsülü atılmıştır. [14] Taksim İlkyardım Hastanesi nin acil servis kısmına biber gazı fişeği atılması emrini veren amire bir hasta yakınının tepki göstermesi üzerine polis amirinin Bana işimi nasıl yapacağımı öğretemezsin! diye bağırması TV ekranlarında görülmüştür. Ancak bu olayda işin doğru yapılıp yapılmadığını görmek için harekete geçmeyen adli-idari makamlar, AİHM in bu müdahale nedeniyle Türkiye yi mahkûm ettiği DİSK-KESK davasını beklemiştir. [9] Bkz. Son erişim [10] Bkz. 6 Mart 2009 tarihli Milliyet Gazetesi. [11] Tekerlekli sandalye basketbol maçında olay başlıklı haber için bkz. ntvmsnbc.com/id/ Son erişim: [12] Bkz Aralık 2012 tarihli gazeteler. [13] Gaz bombası, kafatasını çatlattı başlıklı haberin detayları için bkz. com/id/ Son erişim, [14] Şişli de Evlere, Hastaneye, DİSK e Gaz Bombası başlıklı haber için bkz. bianet.org/bianet/bianet/ sisli-de-de-evlere-hastaneye-disk-e-gaz-bombasi. Son erişim: Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

245 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN 2013 yılında Mayıs ayının son günlerde Taksim Gezi Parkı ndaki imar çalışmalarını protesto gösterilerinde polisin biber gazı kullanım biçimi olayları çok daha vahim boyutlara taşımış, olay biber gazının orantısız kullanımı ve kötü muamele olmaktan çıkarak uluslararası boyutlara ulaşmıştır. O günlerde kullanılan biber gazı miktarı her gün on binlerce insanın geçtiği Taksim Meydanı civarını ve oradan gelip geçmekte olan kişileri o kadar mağdur etmiştir ki Uluslararası Af Örgütü olayda keyfi güç ve biber gazı kullanımını eleştirerek ilgililerin yargılanması çağrısı yapmış, olay uluslararası insan hakları örgütlerinin gündemine taşınmıştır. [15] Bu olayların ilk 20 günü boyunca 130,000 gaz kapsülü (bir yıllık stok) kullanılmış, stokların yenilenmesi için 400,000 gaz kapsülü siparişi verilmiştir. [16] Türk Tabipleri Birliği nin verilerine göre, 1 Mayıs- 24 Haziran 2013 tarihleri arasında meydana gelen olaylarda dört kişi ölmüş, 60 ı ağır olmak üzere sekiz bin kişi yaralanmış, on bir kişi gözünü kaybetmiş, 103 kişi kafa travması geçirmiştir. [17] Taksim Gezi Parkı nda yaşanan olaylarda kimi göstericilerin başlarından biber gazı fişeğiyle vurulması ve biber gazının keyfi/aşırı kullanımından dolayı Avrupa Komisyonu Genişleme Sözcüsü Peter Stano Taksim deki gösteriler noktasında toplumun toplantı, ifade ve gösteri hakkı kadar sağlık ve güvenlik şartlarını sağlamak da son derece önemli ve önceliklidir. Özellikle kamu güvenliğini sağlanması mühim biçiminde açıklama yapmıştır. [18] Olaylara müdahale biçimine ilişkin olarak Avrupa Parlamentosu Türkiye Raportörü Ria Oomen-Ruijten, İstanbul da yaşanan olaylardan endişe duyduğunu aktarmıştır. [19] Gezi olayları sırasında, tazyikli su sıkan ve kısaca TOMA olarak adlandırılan araçlardaki suya biber gazı içeren sıvı katılmış, bu suyun temas ettiği kişilerin vücutlarında kimyasal maddeye bağlı yanıklar oluşmuştur. [20] Müstafi İçişleri Bakanı M. Güler bir soru önergesi üzerine Toplumsal olaylara müdahale araçlarında kullanılan su, şebeke suyu olup belediye ve itfaiye hidratı bulunan vanalardan temin edilmektedir. Bununla birlikte ihtiyaç duyulması halinde OC (Oleoresin of Capsicum) gaz solüsyonu, sentetik yangın söndürme köpüğü ve gıda [15] Bkz. polisler_yargilanmali ve Son erişim: [16] Devletin gazı 20 günde bitti. başlıklı haber için bkz. 19 Haziran 2013 tarihli Milliyet Gazetesi. [17] Türk Tabipleri Birliği nin Kimyasal Gösteri Kontrol Ajanlarıyla Temas Edenlerin Sağlık Sorunları Değerlendirme Raporu için bkz. rapor-3904.html. Son erişim: [18] Bkz. Son erişim: [19] Bkz. default.htm. Son erişim: [20] Tazyikli suyun içine biber gazı başlıklı haberin detayı için bkz. 17 Haziran 2013 tarihli gazeteler. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 245

246 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları boyası kullanılmaktadır. biçiminde açıklamada bulunmuştur. [21] Bakanın bu açıklamalarına karşın İstanbul Valisi ise TOMA daki suya katılan sıvının kimyasal madde değil sadece ilaçlı su olduğunu açıklamış, ancak ilacın ne olduğunu ya da göstericilere sıkılacak suya ne amaçla ilaç katıldığını açıklamamıştır. Ulusal ve uluslararası kurallara göre öldürücü özelliği olan Oleoresin of Capsicum (OC) gaz solüsyonunun kullanılmasının yasaklanmasına dair uluslararası tartışma ve çabalar bir yana bırakılacak olsa bile bu gazların ancak gaz fişeği ile atılması mümkün olup suyla karıştırılarak vücuda sıvı halde teması amaçlanamaz. Oleoresin of Capsicum gaz solüsyonunun bu şekilde kullanımı kişileri öldürmeye ve yaralamaya yönelik olduğu için kesinlikle hukuka aykırı olup gaz solüsyonunun bu şekilde kullanımına dair emirler de konusu suç teşkil eden emir niteliğindedir. 3- Biber Gazının Kimyasal Niteliği ve Etkileri Göz yaşartıcı gazlar ve biber gazlarının içinde sadece biber değil, diğer başka etken maddeler de bulunmaktadır. Bu biber, bir dönem içişleri bakanlığı da yapmış olan İ.N. Şahin in durumun vahametini küçümsemek için belirttiği gibi organik olmadığı gibi herhangi bir biber de değildir. Adı biber gazı olsa da içerdiği bileşenler nedeniyle biber gazının toplumsal olaylarda, kapalı alanlarda, barışçıl gösterilerde kullanılmasının çok sıkı koşullara bağlanması, yasaklanması ve kimyasal silah kapsamına alınmasına yönelik uluslararası çabalar vardır. Biber gazı içindeki değişik etken kimyasal maddelerin yanı sıra -içerdiği Oleoresin Capsicum (OC) nedeniyle birçok ülkede tereddütle karşılanmaktadır. [22] Bir yurttaşın Ankara Emniyet Müdürlüğü ne bilgi edinme hakkı kapsamında sorduğu İl Emniyet Müdürlüğü nün stoklarında 2011 yılı için ne kadar biber gazı vardır? sorusuna Ankara Emniyet Müdürlüğü İl Emniyet Müdürlüğü stoklarında adet biber gazı spreyi, Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü nün stoklarında, 2011 Ocak ayı itibariyle 3363 adet gaz fişeği, 2604 adet gaz el bombası, 450 litre OC gaz sülasyonu, 3699 adet OC gaz el spreyi bulunmaktadır. bilgisini vermiştir. [23] Bu yanıta göre ülkemizde kullanılan biber gazı ve göz yaşartıcı gazlarda, kullanımının yasaklanmasına dair uluslararası çabalar olan Oleoresin Capsicum OC gaz solüsyonu olduğu da belirtilmiştir. [21] Gezi olaylarında TOMA suyuna biber gazı koyduk. başlıklı haberin detayı için bkz. Son erişim: [22] Bkz. Weaponizing Tear Gas: Bahrain s Unprecedented Use of Toxic Chemical Agents Against Civilians Raporun tam metni için bkz. Reports/Bahrain-TearGas-Aug2012-small.pdf. Son erişim: [23] Bkz. varmis Son erişim: Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

247 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN 13 Ocak 1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesinin, Üretiminin, Stoklanmasının ve Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme ye [24] (CWC) göre biber gazı kimyasal bir silah değildir ve iç ayaklanma kontrolü dahil kolluk kuvvetleri tarafından kullanımı mümkündür. AİHM, İzci/ Türkiye davasında bu sözleşmeye gönderme yaparak toplumsal olayda biber gazı kullanımının kategorik olarak İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ne, (AİHS) aykırı görmemiştir. [25] İlgili sözleşmelerde kimyasal silah olarak nitelendirilmemiş olsa da biber gazı içeriğinde yaklaşık 15 farklı kimyasal bileşik bulunmaktadır. [26] İçeriğindeki kimyasal bileşikler nedeniyle biber gazına maruz kalanlar, gazın etkisini kısa sürede hissetmekte, gazın ilk etkisiyle gözlerde yanma, solunum güçlüğü, kalp ritminin ve buna bağlı olarak kan basıncının bozulması sonucu ortaya çıkmaktadır. [27] Biber gazının etkisi uzun süreli sağlık risklerine de neden olabilmektedir. Biber gazının içindeki kimyasal bileşiklerin uzun vadede kişilerde DNA hasarı oluşturarak kromozomlarda bozukluklara yol açabileceğine, kanser oluşturabileceği ve doğum sorunlarına neden olabileceğine dair ciddi şüpheler bulunmaktadır. [28] Türk Toraks Derneği nin Gezi Parkı olayları sonrasında biber gazına maruz kalan 546 denek üzerinde yaptığı araştırmada da biber gazının uzun süreli solunum sorunlarına neden olduğu saptanmıştır. [29] Türk Tabipler Birliği, Türk Toraks Derneği, Türkiye Psikiyatri Derneği, Halk Sağlığı Uzmanları Derneği, Adli Tıp Uzmanları Derneği ve Türk Farmakoloji Derneği ortak bir çalışma yaparak biber gazı ve göz yaşartıcı gazların içindeki kimyasal bileşiklerden dolayı [24] Bu Sözleşme Türkiye tarafından 1993 yılında imzalanmış, de 4238 sayılı kanunla onaylanması uygun bulunarak tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıştır. Sözleşme nin tam metni için bkz. Son erişim: [25] AİHM, İzci/Türkiye kararı. Başvuru no: 42606/05, Karar tarihi: 23 Temmuz 2013, par.35. [26] Gregory Smith: Health Hazards of Pepper Spray, North Carolina Medical Journal, 1999, s.268 vd. [27] Ercan Seyhan Eşref Küçük: Biber Gazı nın (OC) Kamu Düzeninin Sağlanması Maksatlı Kullanımı ve Kolluğun Zor Kullanma Seviyeleri İçerisindeki Yeri, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt: 30, 2012, s. 58; Mesude Erşan: Gazın Vücuda Etkileri, 8 Haziran 2013 tarihli Hürriyet gazetesi. [28] Ege Özgentaş: Biber Gazı İle İlgili Bilimsel Bilgiler, İstanbul Barosu Aylık Bülteni, Mayıs-Haziran 2013, Sayı 6, s. 23; Seyhan Küçük, s. 58. [29] Gazların niteliği ve etkisi için bkz. Toplumsal Olaylarda Kullanılan Kimyasal Silahlara (Gazlara) İlişkin Bilgilendirme Broşürü, Son erişim: Ayrıca bkz. Sedat Ergin: Biber Gazının Tehlikeleri Tıp Kongrelerinde, 4 Nisan 2014 tarihli Hürriyet gazetesi. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 247

248 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları insan sağlığını tehdit eder nitelikte olduğu ve bu kimyasalların kullanılmasının yasaklanması çağrısı yapmıştır. [30] Biber gazı sadece insanlar üzerinde değil, kullanılan civardaki doğal hayat üzerinde de ciddi olumsuz etkiler doğurmaktadır. Biber gazının yayıldığı alandaki hayvanlar gazın içindeki kimyasal bileşikler nedeniyle ölmekte ve sakatlanmaktadır. Örneğin İstanbul Veteriner Hekimler Odası tarafından yapılan açıklamada Taksim Gezi Parkı olayları sırasında civarda bulunan birçok kedi, köpek ve yüzlerce kuşun öldüğünü açıklamıştır. [31] Bu durum bile tek başına biber gazının kimyasal niteliğinin çevreye ve insan sağlığına yönelik risklerini ortaya koymaya yetmektedir. Henüz Türkiye de biber gazı kullanımının sonuçlarına dair kapsamlı bir çalışma olmamakla beraber Türk Tabipler Birliği nin ciddi endişeleri mevcuttur. Türk Tabipler Birliği diğer bazı uzmanlık dernekleri ile birlikte Kimyasal Silahlar; Gösteri Kontrol Ajanları başlıklı bir rapor/çalışma hazırlayarak biber gazının kişiler üzerindeki etkilerini ve biber gazın kullanımına bağlı olarak meydana geldiği düşünülen ölümleri ortaya koymuştur. [32] Güney Kaliforniya Sivil Özgürlükler Birliği ise hazırladığı bir raporda sadece yıllarında biber gazına bağlı olarak meydana gelen 26 ölüm olgusunu rapor etmiştir. [33] Laboratuar ortamında hayvanlar üzerinde yapılan deneylerde biber gazı ve diğer göz yaşartıcı gazların içerdiği toksik maddelerin ciddi sağlık sorunlarına hatta ölüme bile neden olabileceği saptanmıştır. [34] 31 Mayıs 1994 itibarıyla bir yıllık süre içinde ABD de içeriğinde Oleoresin Capsicum (OC) bulunmayan biber gazı polis tarafından 16 bin kez (günde ortalama 24 kez) kullanılmış, Ocak 1993 Haziran 1995 arasında biber gazı sıkılan kişiler arasında 26 ölüm tespit edilmiştir. Bu araştırmanın sonuçlarına göre polisin biber gazını her 600 kullanışında bir kişinin çeşitli nedenlerle öldüğü anlaşılmıştır. [35] Türkiye de biber gazının yoğun kullanımının insan sağlığı üzerindeki kesin etkileri ancak önümüzdeki yıllarda ortaya konulabilecektir. Örneğin basında yer alan bir habere göre, yüzüne yakın mesafeden biber gazı sıkılan bir kişinin [30] İlgili derneklerin saptamaları ve açıklamanın tam metni için bkz. tr/index.php/haberler/gaz-3884.html. Son erişim: [31] Bkz. 16 Haziran 2013 tarihli Hürriyet Gazetesi. [32] Türk Tabipler Birliği nin hazırladığı Kimyasal Silahlar; Gösteri Kontrol Ajanları başlıklı rapora katılan uzmanlık dernekleri şunlardır: Adli Tıp Uzmanları Derneği Kulak Burun Boğaz ve Baş Boyun Cerrahisi Derneği Türkiye Psikiyatri Derneği Türk Farmakoloji Derneği Türk Oftalmoloji Derneği Türk Kulak Burun Boğaz ve Baş Boyun Cerrahisi Derneği Türk Toraks Derneği. Raporun tam metni için bkz. kutuphane/bibergazi.pdf. Son erişim: [33] Bkz. Ümit Ünüvar: Biber Gazı Öldürür mü?, Güncel Hukuk Dergisi, Ekim 2012, s [34] Bkz. Ünüvar, s. 30. [35] Bkz. Ayça Ersen: Biber Gazı ile Emniyette miyiz? 20 Mayıs 2007 tarihli Radikal gazetesi. 248 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

249 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN ağzında ve dilinde gazın içindeki bileşiklere bağlı olarak oluşan yaralar dil kökü kanserine yol açmış [36] ve bu kişi hayatını kaybetmiştir. [37] Bu tür gazların insanlar üzerindeki etkileri hakkında henüz kapsamlı bir deney yapma imkânı da yoktur ancak son yıllarda bu gazların ülkemizde ve diğer başka ülkelerde hemen her toplumsal olayda rastgele kullanılması sonucunda birçok kişi hastanelere başvurmuş ve özellikle, görme ve solunum şikâyetleri dile getirilmiştir. Biber gazı doğru kullanıldığında sağlıklı kişiler üzerinde ani, sert ve geçici etki doğurmakla beraber doğru kullanılsa bile çocuklar, hamileler, yaşlılar, astım/solunum ve kalp hastaları açısından ölümcül olabilmektedir. [38] Uluslararası Af Örgütü de biber gazının yanlış ve yoğun kullanıldığı durumlarda sağlık üzerinde ciddi tehlikeler oluşturduğu yönünde açıklama yapmıştır. [39] Türk Tabipleri Birliği tarafından hazırlanan ve Gezi Parkı Olayları sırasında biber gazına maruz kalanlarla yanıt üzerinden ulaşılan sonuçların yer aldığı Kimyasal Gösteri Kontrol Ajanlarıyla Temas Edenlerin Sağlık Sorunları Değerlendirme Raporu nda biber gazının gösterici olan ve olmayan kişiler üzerindeki etkileri ortaya konulmuştur. Göz yaşartıcı gazlar ve biber gazı kullanımı sadece göstericiler ve tesadüfen o civarda bulunan kişileri değil aynı zamanda toplumsal olaylarda bu gazları kullanan kolluk görevlileri üzerinde de kalıcı etkileri olduğuna dair tıbbi şüpheler vardır. [40] Gerçekten de birkaç gösteriye katıldığı için biber gazına maruz kalmış olan göstericilerden ziyade bu gazı hemen her gün kullanan kolluk görevlileri üzerinde etkisi uzun bir zaman sonra tespit edilebilecektir. Biber gazını gösterici gruba sıkan kolluk görevlileri o sırada gaz maskesi kullansalar da bu gazların içeriğindeki kimyasal bileşenler çok hızlı biçimde bu görevlilerin vücutlarına da temas etmektedir. Olaylar sırasında gaz maskesi kullanmayan diğer kolluk görevlileri ise gazın etkilerini daha çok hissetmektedirler. Hemen her gün biber gazı kullanılan bir olayda görev yapan görevliler üzerindeki biber gazı etkisi hemen değil ancak aradan belli bir süre, belki birkaç yıl geçtikten sonra anlaşılabilecektir. Nitekim 12 Mart 2014 günü Tunceli de bir polisin ekip otomobilinde yanlışlıkla biber gazı ateşlenmesine bağlı olarak kalp krizi [36] Mersin de geçen 20 Haziran da Taksim Gezi Parkı eylemi sırasında yüzüne biber gazı sıkıldığını öne süren 36 yaşındaki Mehmet İstif, ağzında oluşan yaralar ilerleyince dil kökü kanseri oldu. başlıklı haberin detayı için bkz. 30 Ocak 2014 tarihli Hürriyet gazetesi. [37] Haberin detayları için bkz. 15 Mayıs 2014 tarihli Radikal gazetesi. [38] Bkz. M. Kerem Osmanoğlu, Biber Gazının İnsan Sağlığı Üzerindeki Etkileri ve Hukuki Statüsü, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 19, Sayı:1, 2011, s. 70. [39] Bkz. Osmanoğlu, s. 75. [40] Ünüvar, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 249

250 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları geçirerek hayatını kaybettiği iddia edilmiş ancak yetkililer olayda biber gazının etkisinin doğru olmadığı yönünde açıklama yapmışlardır. [41] En büyük biber gazı üreticilerinden olan Amerika Savunma Teknolojileri Birliği, bu niteliğinden dolayı gazların uzak mesafeden bir kez ve bir saniyeden fazla kullanılmaması gerektiği yönünde uyarılarda bulunmaktadır. [42] OC içeren biber gazının protesto gösterilerinde üreticilerin önerdiği biçimiyle kullanılması her zaman mümkün olmadığı gibi polisin, kimin bu gaza ne miktarda maruz kaldığını gözlemlemesi ve risk altındaki kişileri öngörerek ayırt etmesi neredeyse imkânsızdır. Maalesef son yıllarda biber gazının Türkiye deki kullanımı da bu nitelikte olup ülkemiz adeta biber gazının insan sağlığı üzerindeki etkilerinin incelendiği bir laboratuvara dönüşmüştür. Türkiye de biber gazı kullanımına ilişkin bir diğer sorun ise bunların doğrudan göstericileri öldürecek ya da yaralayacak biçimde kafalarına (ölümcül hayati bölgelerine) atılmasıdır. Gaz fişeklerinin doğrudan göstericileri öldürecek ya da yaralayacak biçimde kafalarına, gözlerine, kalbe yakın bölgelerine ateşlenmesi her bir somut olaya göre kasten yaralama, öldürmeye teşebbüs, kasten öldürme suçlarına neden olacaktır. Gazların içindeki bileşikler bir yana, gaz fişeklerinin niteliği gereği doğrudan öldürmeye, yaralamaya yönelik bir silah olarak kullanılması çok ciddi bir sorundur. Gaz fişeklerini göstericilerin hayati bölgelerine ateşleyen güvenlik görevlileri ve bu yönde emir veren sorumlular hakkında gerekli adli-idari soruşturmaların yapılmaması, olayın uluslararası alana taşınması sonucunu doğuracak, AİHM in muhtemel mahkûmiyet kararlarının yanı sıra devlet yöneticilerinin uluslararası siyasi baskı ile karşılaşmaları gündeme gelecektir. AİHM, Subaşı ve Çoban ile Abdullah Yaşa ve diğerleri davalarında başvurucuların darp edildiklerine dair raporların dikkate alınmayarak ilgili polisler hakkında hiçbir soruşturma açılmaması Sözleşme de korunan hakların ihlali olarak değerlendirip Türkiye yi tazminata mahkum etmiştir. [43] 4- Kolluğun Zor Kullanabilmesinin Genel Koşulları Toplumsal olaylara müdahale eden kolluğun koşulları gerçekleştiğinde grubun dağılmasını sağlamak ve gösteriyi sona erdirebilmek amacıyla tazyikli su, cop ve göz yaşartıcı gaz kullanımı söz konusu olabilir. Kolluğun toplumsal olaylara müdahale sırasında gerektiğinde kuvvet kullanması bir hukuka [41] Tunceli Emniyet Müdürü: Şehit polis gazdan etkilenmedi başlıklı haberin detayı için bkz Son erişim: [42] Bkz. Osmanoğlu, s. 67. [43] Bkz. Ersan Şen Mahmut Can Şenyurt: İHAM Kararlarında Polisin Zor Kullanma Yetkisi ve Biber Gazı, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl:8, Sayı:22, Ağustos 2013, s. 20 vd. 250 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

251 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN uygunluk nedenidir, ancak kullanılan gücün somut olayda zorunlu (son çare) ve orantılı olması gerekmektedir. Kolluğun zor kullanması, müdahale edilen olayın ve grubun niteliğine göre kişileri etkisiz hale getirilecek şekilde kuvvet kullanılmasıdır. [44] Kolluğun zor kullanabilmesi için şiddet içermeyen diğer yöntem ve araçların sonuçsuz kalmış olması gerekir. Zor kullanımı, müdahale sırasında karşılaşılan direnci ortadan kaldıracak oranda ve aşamalı biçimde artan bedensel kuvvet, maddi güç, değişik araçlar ve kanuni şartlar gerçekleştiğinde silah kullanmayı içerir. Örneğin yasadışı toplanarak yolu trafiğe kapatan bir grup engelli ya da yaşlı göstericiyi cop, gaz vs. biçiminde zor kullanarak dağıtmak meşru olmadığı gibi mümkün de değildir. Kolluk görevlileri güç kullanırken karşılarındaki kişi ya da kişilerin zarar görmelerini ya da yaralanmalarını asgari ölçüde tutmaya çalışmalı ve kendilerine karşı güç kullanılan kişi ya da kişilerin dışında kalan kimselerin zarar görme risklerini asgaride tutacak tedbirler alınmalıdır. [45] Oysa biber gazı ve göz yaşartıcı gazların kullanımı sırasında gösterici grubun dışındaki kişiler de ciddi zararlar görebilmektedirler. Gazın öngörülen kurallara uygun kullanılması hallerinde bile gösterici gruptan olmayanlar da ciddi biçimde gazdan etkilenirken gazın kurallara ve standartlara aykırı (keyfi ve gelişigüzel) kullanılması durumları çok ciddi hak ihlallerine neden olmaktadır. [46] Kolluğun zor kullanma biçimine ilişkin başlıca uluslararası belge, Birleşmiş Milletler Kolluk Görevlileri Davranış Kuralları dır. [47] BM Kuralları m.3 e göre, Kanunların uygulanmasından sorumlu olanlar, yalnızca çok zorunlu hallerde ve görevlerinin yerine getirilmesi için gereken ölçüde, kuvvete başvurabilirler. Keyfiliğin önüne geçilebilmesi için kolluğun zor kullanma yetkisinin kapsamı, biçimi ve güç kullanmanın asgari koşulları kanunda belirtilmelidir. Maddenin yorum hükümlerine göre; Kolluk görevlileri tarafından kuvvet kulla nılması istisna olup, şartların makul olarak gerekli kıldığı hallerde kuvvet kullanmaya yetkilendirilmiş bulundukları nı ve bunun dışında kuvvet kullanılmamalıdır. Kolluk gücü görevlileri tarafından kuvvet kullanılmasını, ulu sal mevzuat mutat/ (genel) olarak orantılılık ilkesiyle sınırlandırmaktadır. Bu hükmün yanı sıra 27 Ağustos 7 Eylül 1990 tarihlerinde Havana da toplanan 8. Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından [44] İzzet Mert Ertan: Biber Gazı Kullanılmasında İnsan Hakları Hukuku Standartları, İstanbul Barosu Aylık Bülteni Mayıs -Haziran 2013, Sayı: 6, s. 23; Seyhan Küçük, s. 62 vd. [45] Ertan, s. 23. [46] Bkz. H. Burak Gemalmaz: İnsan Hakları Hukuku Açısından Biber Gazı ve Hekimlerin Rolü, Son erişim: [47] Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi nin 17 Aralık 1979 günü, 34/169 sayılı kararı ile kabul edilen Birleşmiş Milletler Kolluk Görevlileri Davranış Kuralları için bkz. Son erişim: / 1 Ankara Barosu Dergisi 251

252 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları kabul edilen Kanun Adamlarının Zor ve Silah Kullanmalarına Dair Temel Prensiplerin 4. maddesinde; Kanun adamları görevlerini yaparlarken, zora ve silaha başvurmadan önce mümkün olduğu kadar şiddet içermeyen araçları kullanırlar. Sadece başka araçların etkisiz kalması veya hedeflenen sonucun gerçekleşme ümidinin bulunmaması halinde zor veya silah kullanabilirler. denilmektedir. [48] Türk hukukunda kolluğun toplumsal olaylara müdahalesinin esasları ise 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu nda, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m. 16 da ve Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği nde düzenlenmiştir. Zor kullanma yetkisine sahip olan başlıca kamu görevlileri jandarma ve polis olup, nüfus ve idari yapı nedeniyle toplumsal olaylara sıklıkla polis müdahalesi söz konusu olmaktadır. Zor ve Silah Kullanma başlıklı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m. 16 ya göre; Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir. İkinci fıkrada yer alan; a) Bedeni kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedeni gücü, b) Maddi güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedeni kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını, ifade eder. Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir. Uluslararası düzenlemelerin yanı sıra Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu da direnişle karşılaşılması halinde polisin güç kullanmadan önce uyarıda bulunması, asgari ölçüde ve durumun mahiyetine göre orantılı güce başvurması ve bunu kademeli olarak orantılılık ilkesine göre artırmasını aramaktadır. Kanuna göre; Toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir. Kolluğun zor kullanma biçimi kanunlara uygun olarak ve kanunlarda belirtilen amaçlarla sınırlı olmalıdır, çünkü zor kullanmak ancak şartların zorunlu kıldığı hallerde başvurulabilen bir hukuka uygunluk nedenidir. Zor kullanmanın meşru ve hukuki olabilmesi için söz konusu olayda güç [48] 27 Ağustos 7 Eylül 1990 tarihlerinde Havana da toplanan 8. Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen U.N. Doc. A/CONF.144/28/Rev.1 at 112 numaralı, Kanun Adamlarının Zor ve Silah Kullanmalarına Dair Havan Temel Prensipleri nin tam metni için bkz. Son erişim: Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

253 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN kullanımından önce diğer bütün yolların denenmiş ancak zor kullanmaktan başka çarenin olmadığı bir noktaya gelinmiş olmalıdır. [49] Zor kullanmaya başlanıldığında da kullanılan güç kademeli olarak artırılmalıdır. [50] Bir diğer önemli husus da zor kullanmayı gerektiren hallerin ortaya çıkmasına kolluğun bizzat kendisinin sebep olmamasıdır. Oysa birçok toplumsal olayda kolluk görevlileri karşılarındaki topluluğun siyasal taleplerini kendilerine yöneltilmiş bir tehdit olarak algılamaktadırlar. Kolluğa devlet ya da hükümeti temsil etmedikleri, devlet ve hükümetin politikalarının uygulayıcısı olmadıkları bilinci de verilmelidir. Kolluk da diğer bütün kamu görevlileri gibi kanunların belirlediği çerçevede görevini yerine getirmelidir. 5- Kolluğun Biber Gazı Kullanabilmesinin Koşulları Türkiye nin de taraf olduğu Kimyasal Silahların Geliştirilmesinin, Üretiminin, Stoklanmasının, Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme ye göre biber gazı ve göz yaşartıcı gazlar kimyasal silah değildir ve bu nitelikteki gazlar kolluk kuvvetleri tarafından kullanılabilir. Ancak biber gazının kimyasal bir silah kapsamında görülmemesi devletlerin bu gazı diledikleri gibi kullanabilecekleri anlamına gelmez. Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Komite nin 30 Nisan 18 Mayıs 2007 tarihinde yapılan 38. oturumunda raporun Danimarka ya ilişkin kısmının 16. paragrafında, Danimarka polisi tarafından fiziksel şiddetin yanı sıra göz yaşartıcı gazların da aşırı kullanmasının işkence kapsamında değerlendirilebileceği vurgulanmıştır. [51] Zor ve Silah Kullanma başlıklı PVSK m. 16 da Maddi güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedeni kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını, ifade eder. denilerek polisin göz yaşartıcı gazlar veya tozlar kullanabilmesinin yolu açılmıştır. Diğer maddi güç araçları olan kelepçe, cop, basınçlı su, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları sadece zor kullanmanın doğrudan muhatabı olan kişi veya kişiler üzerinde etkisini gösterirken göz yaşartıcı gazlar veya tozlar diğer başka kişilerin de etkilenmesi sonucunu doğuran araçlardır. [49] Ümit Kılınç: Barışçıl Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Yapma Hakkı ve Devletin Yükümlülükleri, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl. 2014, Sayı:110, s. 289 vd. [50] İzzet Mert Ertan: Toplumsal Olaylara Müdahalede Biber Gazı Kullanılmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne Uygunluğu ; Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl 32, Sayı 1, 2012, s. 51 vd. [51] Raporun tam metni için bkz. Son erişim: / 1 Ankara Barosu Dergisi 253

254 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları Bir zor kullanma biçimi olarak biber gazı kullanılması da genel olarak yukarıda ele alınan kolluğun zor kullanma koşullarına tabidir. Ancak genel zor kullanma koşulunun yanı sıra biber gazının niteliğinden dolayı biber gazı kullanılabilmesi için başka koşulların da olayda bulunması ve gazın kullanımı sırasında başka tedbirlerin de alınması gerekmektedir. Bu koşul ve tedbirler uluslararası belgelerde be bu arada AİHM tarafından verilen kararlarla somutlaşmaya başlamıştır. AİHM tarafından verilen kararların neredeyse tamamı Türkiye ile ilgili olup önümüzdeki yıllarda bunların artması kesindir. Biber gazının kullanımına dair temel ölçüt, Avrupa İşkencenin Önlenmesi Sözleşmesi nin denetim organı olan İşkencenin Önlenmesi Komitesi tarafından alınan tavsiyelerdir. Komite ye göre biber gazı potansiyel olarak tehlikeli olduğu için kapalı alanlarda denetim altında tutulan kişilere karşı (örneğin gözaltında, tutukevinde ya da cezaevinde tutulan kişiler karşı) kullanılamaz ve açık alanlarda kullanılması halinde de gazdan etkilenenler için gerekli tıbbi müdahalenin yapılabileceği hazırlıkların bulunması (örneğin doktorun, ambulansın ya da oksijen maskesinin hazır edilmesi) gerekir. [52] AİHM, Oya Ataman/Türkiye Davasında [53], toplantı ve gösteri yürüyüşünün dağıtılması sırasında bir zor aracı olarak biber gazı kullanılmasının Sözleşme nin 3. maddesindeki işkence ve kötü muamele görmeme hakkını ihlal ettiği iddiasını kategorik olarak reddetmemiştir. Ancak bu davada Mahkeme, başvurucunun biber gazı kullanılmış olmasının m.3 çerçevesinde işkence ve kötü muamele oluşturduğunu ispat edecek delilleri ortaya koyamadığı değerlendirmesini yapmıştır. AİHM, biber gazı konusundaki ilk kararı 2006 yılında verdiği Oya Ataman/Türkiye kararına göre, biber gazı kullanımında gereklilik ve orantılılık koşulların uyulmalıdır, ancak bu davada başvurucu (Oya Ataman) biber gazına maruz kaldığını doktor raporu ile belgelemediği için biber gazı kullanımından dolayı bir karar vermemiştir. AİHM, Ali Güneş/ Türkiye Davasında, barışçıl bir gösteriye katılmasına rağmen görevlilerce yakalanarak etkisiz hale getirilmiş olan başvurucunun yüzüne çok kısa mesafeden biber gazı sıkılmasının kötü muamele olup olmayacağını tartışmıştır. Bu davada başvurucu Ali Güneş, iki polis memuru tarafından kollarından tutulurken bir başka memur yakın mesafeden burnuna ve ağzına biber gazı spreyi sıkmış ve bu anların fotoğrafı ulusal bir gazetede yayınlanmıştır. Başvurucunun iddiaları gazete fotoğraflarının yanı sıra doktor raporlarıyla da ortaya konulmuştur. Mahkeme, somut olayda göstericinin yüzüne gaz sıkılmasının hukuki dayanağı olmadığını ve gazın potansiyel sağlık riskleri dikkate alındığında başvurucuda yoğun fiziksel ve ruhsal acıya yol açan ve başvurucuyu [52] Bkz. Gemalmaz. [53] AİHM, Oya Ataman/Türkiye. Başvuru no:74552/01, Karar tarihi: 5 Aralık Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

255 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN küçük düşürecek, alçaltacak nitelikte olduğu için başvurucuya gaz sıkılmasının Sözleşme nin 3. maddesi anlamında insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele oluşturduğuna hükmetmiştir. Başvurucunun silahsız ve barışçıl bir tutum içerisinde olmasına rağmen doğrudan yüzüne biber gazı sıkılması sonucunda solunum problemleri, bulantı, kusma, soluk borusu irritasyonu, göz irritasyonu, spazm, göğüs ağrısı, dermatit ve alerji gibi sorunlara yol açabileceği kanaatine vararak olayda Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz. biçimindeki AİHS m. 3 e aykırılık görmüştür. [54] Bu karar, Mahkeme nin biber gazının barışçıl gösterilerde ve görevlilerce yakalanarak kontrol altına alınmış kişilere karşı sırf bunları küçük düşürücü biçimde kullanılmasını Sözleşme ye aykırı gördüğünü göstermektedir. AİHM. başvuranın göz yaşartıcı gaza maruz bırakılarak AİHS m. 3 ün ihlal edildiği sonucuna vardığı İzci/Türkiye Davasında, BM İşkencenin Önlemesi Komitesi tarafından vurgulanan endişelere ve Türk Tabipleri Birliği ile Türkiye Solunum Araştırmaları Derneği tarafından biber gazı ve göz yaşartıcı gazların etkileri üzerine hazırlanmış raporlara da vurgu yaparak biber gazının içeriği itibariyle potansiyel olarak tehlikeli olduğu ve bu nedenle kapalı alanlarda kullanılmamasını; açık alanlarda kullanıldığında dahi elverişli güvenlik tedbirlerinin net bir şekilde belirlenmesi gerektiği; biber gazına maruz kalan kişilerin derhal hekime erişmesinin sağlanarak tedavi edilmesini ve biber gazının kontrol altına alınmış (tutulmuş-yakalanmış-tutuklanmış) kişilere karşı kesinlikle kullanılmaması gerektiği yönünde karar vermiştir. [55] Mahkeme gazın kullanım koşullarının mutlaka ayrıntılı bir hukuki belge ile düzenlenmesi ve ilgili personelin eğitilmesi gerektiğini de belirtmiştir. [56] AİHM, Subaşı-Çoban/Türkiye davasında 1 Mayıs 2006 tarihinde İzmir de İşçi Bayramını kutlamak üzere düzenlenen gösteriye katılan başvurucuların çevik kuvvet görevlileri tarafından gösteri boyunca fiziksel şiddete ve biber gazına maruz kalarak tekmelenip copla dövülmelerini insanlıkdışı muamele olarak değerlendirerek aşırı fiziksel gücün yanı sıra biber gazı kullanımına maruz kalmalarının AİHS m. 3 e aykırılık oluşturduğu sonucuna varmıştır. [57] Abdullah Yaşa ve Diğerleri-Türkiye Davası nda AİHM, 13 yaşındaki başvurucunun barışçıl olmayan bir gösteri sırasında polis aracı üzerinden ateşlenen gaz fişeği kapsülü ile yüzünden yaralanmasının kötü muamele olduğunu ve barışçıl olmayan bir gösteriyi dağıtmak amacıyla olsa bile bir kişinin ağır yaralanacak [54] AİHM, Ali Güneş /Türkiye, par. 43. Başvuru no: 9829/07, Karar tarihi: 10 Nisan [55] İzci/Türkiye, par ve 40. [56] İzci/Türkiye, par. 41; Kararın değerlendirilmesi için bkz. Şen- Şenyurt, s 23 vd. [57] AİHM, Subaşı-Çoban/Türkiye. Başvuru no: 20129/07, Karar tarihi: 9 Temmuz Kararın değerlendirilmesi için bkz. Şen- Şenyurt, s 20 vd. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 255

256 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları biçimde yüzüne doğru gaz fişeği kapsülü ateşlenmesinin orantılı olmadığı ve 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. [58] AİHM, DİSK-KESK/Türkiye davasında 1 Mayıs 2008 de Taksim e yürüyerek burada miting yapmak isteyen sendika üyelerine yapılan polis müdahalesi sırasında meydana gelen olaylarda polisin Şişli Eftal Hastanesi Bahçesine ve acil servisine gaz bombası atmasının gerekli ve orantı olmadığı sonucuna varmıştır. [59] 6. Biber Gazı Kullanıldığında Sağlanması Gereken Asgari Standartlar Biber gazı ve göz yaşartıcı gazın nasıl kullanılması gerektiği, fişeklerin ne kadar mesafeden ve kaç derecelik bir açıyla ateşlenmesi gerektiği üretici firmalar tarafından gaz fişekleri üzerine yazılmıştır. İç hukukta ise kolluğun biber gazı ve göz yaşartıcı gazları kullanıma dair genel kurallar 2008 yılında Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı başlıklı belge ile düzenlenmiş, bu belge Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 26 Haziran 2013 ve 22 Temmuz 2013 tarihlerinde iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılı hale getirilmiştir. [60] İçişleri Bakanlığı nın söz konusu talimatında, Göz yaşartıcı gaz silahları ve mühimmatları amacı dışında ve gerekli tedbirler (sağlık ekibi gibi) alınmadan kullanılmamalıdır. Göz yaşartıcı gazlar kullanılmadan önce topluluğun duyabileceği şekilde göz yaşartıcı gaz kullanılacağı ve dağılmaları gerektiği yönünde topluluk ikaz edilmelidir. Göz yaşartıcı maddeler gaz ekibinden sorumlu amirin şartları değerlendirmesi neticesinde, vereceği taktik doğrultusunda ve belirttiği dozda kullanılır. Göz yaşartıcı maddelerin dozu topluluğun veya kişinin direncine ve karşı koymasına orantılı olarak kademeli bir şekilde arttırılır. Göz yaşartıcı gaz fişekleri doğrudan insan vücudunu hedef alacak şekilde atılmaz Gaz spreylerinin polise yapılan direnişle orantılı olarak en az 1 metre mesafeden sıkılmasına özen gösterilir. Göz yaşartıcı maddeler direniş ve saldırısına son vermiş kişilere karşı asla kullanılmaz Gazdan etkilenen şahısların kaçış yolları açık tutulmalıdır. Kullanıcının vücuduna 45 derece açı ve ideal hava şartlarında yapılan atış ile 150 m mesafe ötesi etki altına alınabilir. biçiminde kurallar sıralanmıştır. Bu kuralların yer aldığı İçişleri Bakanlığı nın tarih Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatı başlıklı Genelgesi ve eki Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı başlıklı Talimatnamesi nin ayrıntıları 1 Mayıs 2013 te D. adlı çocuğun biber gazı kapsülüyle başından ağır biçimde yaralandığı ve 2013 Mayıs ayında yaşanan Gezi Parkı Olayları sırasında aşırı [58] Kararın değerlendirilmesi için bkz. Şen- Şenyurt, s [59] AİHM, DİSK-KESK/Türkiye. Başvuru no: 38676/081, Karar tarihi: 27 Kasım [60] Sedat Ergin: Biber Gazında Kuralı Kim Takar, 14 Mart 2014 tarihli Hürriyet Gazetesi. 256 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

257 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN biber gazı kullanımına ilişkin Kamu Denetçiliği Kurumu na yapılan başvurularda yer almıştır. Kamu Denetçiliği Kurumu her iki olayda da biber gazı kullanımı biçimini hukuka aykırı olduğunu tespit etmiştir. [61] Ancak Kurum un kararları tavsiye niteliğinde olduğu için sorumluların ortaya çıkarılması ve cezalandırılmasında herhangi bir işlevi yoktur. Yukarıda sıralanan uluslararası belgeler ve AİHM kararları açısından bakıldığında biber gazı kullanımının asgari standartları şunlardır: 1-Biber gazının kullanımına olanak veren ve kullanım koşullarını ayrıntılı biçimde düzenleyen hukuki bir düzenleme olmalıdır. 2-Yasadışı bir toplantı söz konusu olsa bile biber gazı yalnızca gerekli olduğunda ve son çare olarak kullanılmalıdır. 3- Biber gazı kullanılmadan önce mutlaka uyarı yapılmalıdır. 4-Kullanılacak biber gazı miktarı, kolluğun karşı karşıya kaldığı durumu çözmeye yetecek düzeyi aşmamalıdır. 5- Biber gazı kullanacak personel iyi eğitilmeli ve biber gazı kullanacak personelin kimler olacağı önceden belirlenmelidir. 6- Şiddet içermeyen barışçıl toplumsal olaylarda biber gazı kullanılmamalıdır. 7- Kapalı alanların yanı sıra okul, kreş, hastane gibi yerlerde biber gazı kullanılmamalıdır. 8- Çocukların, engellilerin, yaşlıların ve hastaların yoğun olarak bulundukları yerlerde biber gazı kullanılmamalıdır. 9- Biber gazı kullanılırken gerek duyulacak acil tıbbi müdahale imkânı sağlanmalıdır. 10- Biber gazına maruz kalanlara acil tıbbi yardım sağlanmalı ve bu kişilerin acil tıbbi müdahaleye ulaşma imkânları engellenmemelidir. 11- Biber gazının kullanıldığı yerlerde göstericilerin uzaklaşmalarına imkan verilecek biçimde kaçış yolları açık tutulmalıdır. 12- Biber gazı kullanılırken çevrede bulunan üçüncü kişilerin asgari düzeyde etkilenmemeleri için tedbir alınmalıdır. 13- Biber gazı fişekleri asla kişilerin doğrudan üzerlerine ateşlenmemelidir. 14- Biber gazı mutlaka talimatnamede belirlenen açı ve mesafeyle kullanılmalıdır. 15-TV lere yansıdığı gibi Gözüne sık, kafasından vur! biçiminde kanunsuz emir veren amirler ve memurlar, mutlaka cezalandırılmalıdır. [61] Kamu Denetçiliği Kurumu nun her iki tavsiye kararı için bkz. gov.tr/contents/files/pdf/2013-%2069%204.pdf. Son erişim: / 1 Ankara Barosu Dergisi 257

258 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları 7- Biber Gazına Maruz Kalanlara Acil Tıbbi Müdahale Sağlanması Sağlık hakkı, AİHS m. 2 de güvenceye alınmış olan yaşam hakkının kapsamındadır. AİHS in yanı sıra BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme nin 12. maddesine göre taraf Devletler, herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkını kabul ederler ve bu bu hakkın tam olarak kullanılmasını sağlamak için tedbirler alırlar. Bu tedbirler arasında hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması (12/d) gelmektedir. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi nin 14 No lu Genel Yorumuna ilişkin değerlendirmeler de tedavi hakkı, kazalar, salgın hastalık halleri ve insan sağlığını tehlikeye düşüren benzeri haller için acil tıbbi yardım sistemi oluşturulmasını, afet sonrası yardım ve olağanüstü durumlarda insani yardım sağlanabilmesini içermektedir. Devletlerin tek tek bireylere ve halk sağlığına yönelik pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Türk Tabipler Birliği nin kabul etmiş olduğu Hekimlik Meslek Etiği Kuralları nda Uluslararası Sözleşmelere Uyma Zorunluluğu getirilmiştir. Buna göre Her hekim, başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi olmak üzere tüm insan hakları belgelerine ve hekimlikle ilgili ortak kurallara uymakla yükümlüdür. (m.33) Yine Acil Yardım başlıklı 10. maddeye göre Hekim, görevi ve uzmanlığı ne olursa olsun, gerekli tıbbi girişimlerin yapılamadığı acil durumlarda, ilk yardımda bulunur. Bu durumda idare gerekli önlemleri almasa bile hekimlerin ve meslek örgütlerinin acil sağlık hizmeti sunma yükümlülükleri kendileri açısından mesleki bir yükümlülüktür. Bu nedenle Gezi Parkı Olayları sırasında acil tıbbi sağlık hizmeti sunmuş olmaları gönüllü sağlık çalışanları için bir suç olmayıp, hukuki bir yükümlüktür. Yukarıda açıklanan nedenlerle bu kişilere karşı adli idari soruşturma açılması ise idarenin gerekli tıbbi hizmeti sunmamaktan kaynaklanan sorumluluğunu daha da ağırlaştıracak bir durumdur. AİHM, kamu makamlarının zamanında yetişememesi veya daha elverişli bir pozisyonda bulunması sebebiyle Devletlerin, başka hekim veya meslek örgütlerince sağlanan acil sağlık hizmetini engellememe ve bu hizmetleri destekleme yükümlülüğü altında oldukları yönünde kararlar vermiştir. [62] Biber gazına maruz kalanların acil tıbbi müdahale ihtiyacının karşılanması sağlık hakkı kapsamında değerlendirilmelidir. [63] Kaldı ki geniş katılımlı (kitlesel) ve uzun süren toplumsal olaylarda yoğun biber gazı kullanıldığından, gazdan etkilenen bütün kişilere gerekli acil tıbbi müdahalelerin sunulması imkânsızdır. Bu nedenle yoğun biber gazı kullanıldığı günlerde kendi imkânlarıyla biber [62] Bkz. Gemalmaz. [63] Bkz. Gemalmaz. 258 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

259 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN gazı etkisini azaltmak amacıyla vatandaşların yanlarında maske ya da solüsyon taşımaları suçlanmaları için delil olamaz ve suç eşyası olarak kabul edilemez. Kolluğun kişilerin yanlarında bulunan bu eşyaları ellerinden almaları da doğru değildir. Bunun bir sonucu olarak yoğun gaz kullanıldığı hallerde gaza maruz kalanlara acil tıbbi hizmet sunan gönüllü kişilerin ve sağlık mesleği mensuplarının bu nedenle suçlanmaları ve kovuşturulmaları doğru değildir. Bu durumlarda idarenin sunmadığı acil tıbbi hizmeti gaza maruz kalanlara sunan kişiler ve gönüllülerle ilgili yürütülen soruşturmalarda verilen idari ve cezai yaptırımların ileride AİHM e götürülmesi halinde Sözleşme nin ihlal edildiği yönünde kararlar çıkması muhtemeldir. Çünkü biber gazının öldürücü ve kalıcı etkiler bırakma olasılığına rağmen gerekli önlemlerin idare tarafından alınmaması yaşama hakkının ve kötü muamele görmeme yasağının ihlalidir. İdarenin acil tıbbi hizmet sunma yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi bu hizmeti gönüllü olarak sunmaya çalışan sağlık mesleği mensuplarını idari ve cezai soruşturmalarla engellemeye çalışması dolaylı olarak yaşama hakkının ve kötü muamele görmeme yasağının ihlali olarak değerlendirilmelidir. Türkiye Barolar Birliği de bu gerekçelerle, Gezi Parkı Olayları sırasında toplumsal olayların meydana geldiği yerlerde acil tıbbi müdahale birimleri kurmayan ve kamu görevlileri ve sağlık görevlilerinin kanuni vazifelerini yerine getirmekten caydırmak ve görevlerini yapmalarını engellemek maksadıyla ön inceleme başlatan Sağlık Bakanlığı yetkilileri aleyhine tarihinde görevlerini kötüye kullandıkları gerekçesiyle suç duyurusunda bulunmuştur. [64] 8- Sonuç Göz yaşartıcı gazların ve biber gazının sağlığa etkileri ile ilgili henüz yeterli sayıda çalışma ve kesin bir rakam olmamasına karşın, sınırlı sayıdaki çalışma ve vaka bile bunların insan sağlığı açısından zararlarını ortaya koymaya yetmektedir. Güvenlik güçleri tarafından kullanıldığı kabul edilen ve insan sağlığı üzerinde kalıcı olumsuz etkiler meydana getirdiği bilimsel raporlarla belirlenen Oleorcin Capsicum (OC) ve Chlorobenzylidenemalononitrile (CS) gaz bombaları ve gaz fişeklerinin kullanımı, Anayanın 5 ve 17. ve 56. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi`nin 2. maddesi ile teminat altına alınmış olan kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme ve yaşama hakkını ihlal etmektedir. Ayrıca söz konusu kimyasal silahların kullanımı Anayasanın 34. maddesi ile AİHS in 10 ve 11. maddeleri ile teminat altına alınmış olan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemeye ilişkin demokratik hakların kullanılmasını da engellemektedir. [64] Bkz. Son erişim: / 1 Ankara Barosu Dergisi 259

260 Toplumsal Olaylarda Biber Gazı Kullanılmasının Hukuki Standartları Biber gazı ancak barışçıl olmayan ve dağılmamakta ısrar eden saldırgan gruplara ve kişilere karşı son çare olarak kullanılmalıdır. Her şeyden önce barışçıl bir toplantı ve gösteri yürüyüşüne müdahale edilerek zor kullanılması toplanma ve örgütlenme özgürlüğü düzen leyen AİHS m. 11 e aykırılık oluşturduğu gibi, bu durumda kullanılan kuvvet de derecesine ve niteliğine göre yaşama hakkını düzenleyen m.2 ye, kişi güven liği hakkını düzenleyen m. 5 e ve her türlü kötü muameleyi yasaklayan m. 3 e aykırılık oluşturacaktır. Gösterilerin ve toplantıların barışçıl olmasına rağ men, polisin aşırı ve ölümcül güç kullanması AİHS in m. 2 ile korunan yaşam hakkının ve m. 3 ile korunan işkence ve kötü muamele görmeme hakkının ihlal edilmesi sonucunu doğurabilecektir. Barışçıl olmayan toplumsal olaylara müdahalelerde de içeriğinde OC benzeri ölümcül ve kalıcı hasarlar bırakan kimyasal bileşenler olmayan gazlar kullanılmalıdır. Aksi halde geçmişte İstanbul da yaşandığı gibi bir sinemanın yıkılmasını ya da bir parktaki ağaçların kesilmesini protesto eden ya da Ankara da yaşandığı gibi Anıtkabir i ziyaret etmek isteyen ve çoğunluğu aktör, aktris, sanatçı, orta yaş üstünde olan bir grubu biber gazı ile dağıtmaya kalkışmak çok daha vahim sonuçlara ve çatışmalara neden olacaktır. Biber gazının kullanımı, anayasal bir hak olan toplantı ve gösteri hakkının kullanımı engelleyici ve yeni olayları tetikleyecek bir araç olmamalıdır. AİHM, Ali Güneş/Türkiye kararında kategorik olarak biber gazı bir kimyasal silah sayılmasa da içerdiği kimyasal bileşiklerden dolayı insan sağlığı üzerindeki kalıcı etkileri ve doğrudan kullanımının yüksek ölün riski barındırdığını, Yaşa ve diğerleri/türkiye davasında biber gazı kapsülünün barışçıl olmayan bir gösteride bile kişileri doğrudan öldürüp yaralayacak biçimde kullanılmayacağını, DİSK-KESK/Türkiye davasında ise hastane acil servisi gibi riskli ve kapalı alanlarda kullanılamayacağı yönünde kararlar vermiş ve bu kararlarda BM İşkence ye Karşı Komite nin açıklamalarına dayanmıştır. Biber gazının niteliği ve kullanımı dikkate alındığında, Türkiye deki mevzuatın uluslararası standartları karşılamadığı, Emniyet Genel Müdürlüğü nce 15 Şubat 2008 de çıkarılan genelgenin de yeterli güvenceleri içermekten uzak olduğu açıktır. AİHM kararları da dikkate alındığında biber gazı ve göz yaşartıcı gazın kullanımının PVSK daki genel zor kullanma hükümlerinden daha ayrıntılı ve bir başka kanunla düzenlenmesi daha isabetli olacaktır. Maalesef yetkililerin biber gazının keyfi ve hukuka aykırı biçimde kullanılmasının vahametini görmemekte ısrar ettikleri ve Türkiye de biber gazı kullanımının önümüzdeki yıllarda uluslararası sorun doğuracağını görmezden geldikleri açıktır. Toplumsal olaylara müdahale biçimleri ve kullanılan diğer araçlar gibi biber gazı ve göz yaşartıcı gazların da kullanılması belli uluslararası kurallara bağlıdır. Her şeyden önce biber gazı ve göz yaşartıcı gaz kapsülleri öldürücü bir silah olarak kullanılamaz. Bu fişeklerin kullanılması sırasında gazın içindeki kimyasal bileşikler nedeniyle gaza maruz kalanlara gerekli tıbbi müdahale imkânları 260 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

261 Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN sunulmalıdır. Biber gazının barışçıl toplantı ve gösterilerde kullanılmaması ise temel kuraldır. Biber gazı ve göz yaşartıcı gazın kullanılması biçimi Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen Kanun Adamlarının Zor ve Silah Kullanmalarına Dair Temel Prensiplerine uygun olmalıdır. Buna göre bir toplumsalda olayda zor kullanılması istisna olup başka çare kalmamış olması gerekir. Bu durumda da içeriğinde insan sağlığı üzerinde kalıcı olumsuz etkiler meydana getirdiği bilimsel raporlarla belirlenen Oleorcin Capsicum (OC) ve Chlorobenzylidenemalononitrile (CS) bulunan gaz bombaları ve gaz fişekleri kullanılmamalıdır. Aksi halde önümüzdeki yıllarda bu durum çok ciddi sağlık sorunlarına ve dolayısıyla uluslararası bir soruna dönüşebilecektir. Biber gazı ve göz yaşartıcı gazı hukuka aykırı ve keyfi olarak kullanan kişilerle ilgili olarak adli ve idari soruşturma açılması ve sorumluların cezalandırılmaları gerekmektedir. Buna aykırı uygulamalar da AİHS e aykırıdır. Çünkü yaşam hakkının ihlal edildiği, kötü muamelenin söz konusu olduğu olaylarda sorumluların yargılanarak cezalandırılması taraf devletler için bir yükümlülüktür. Ancak bu durumlarda sorumluların kamu makamlarınca korunması ve cezasızlık olgusu oldukça yaygındır. Nitekim İzci/Türkiye kararında AİHM Türkiye de barışçıl gösterilere karşı orantısız güç kulla nımının Türkiye de yapısal bir problem olduğunu belirtmiştir. AİHM in biber gazı kullanım biçimine dair benzeri kararlarına bakıldığında yukarıda verilen örnek olaylarda polisin biber gazı kullanım biçiminden dolayı Türkiye nin AİHM nezdinde defalarca mahkûm olacağı açıktır. Polisin biber gazını keyfi kullandığına yönelik endişe ve eleştirileri yetkililerin ciddiye almamaları ise ülke demokrasinin görünümü zedelemektedir. Kanunların verdiği kuvvet kullanma yetkisinin aşılması ciddi insan hakları ihlallerine ve daha yeni toplumsal olaylara neden olabilmektedir. 21.yüzyılda, meşru-hukuki talep ve barışçıl protestoların ölümcül gazlarla bile bastırılamayacağı, devlet ajanlarının aşırı güç kullanımından dolayı ilgili devletin ve devlet yöneticilerinin uluslararası alanda siyasi ve hukuki sorumluluğun olacağı da açıktır. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 261

262

263 Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile K ayıtlı Elektronik Posta Sistemi* Prof. Dr. Asaf VAROL** Dr. İhsan BAŞTÜRK *** Giriş Bilindiği üzere, Tebligat Kanunu nda (TK)[1] Ocak 2011 de yapılan değişiklikle tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat yapılmasını isteyen kişilere elektronik yolla tebligat yapılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Bu bağlamda anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlere elektronik yolla tebligat yapılması zorunluluğu getirilmiştir. [2] tarihinde Elektronik Tebligat * Bu makale, 15 Şubat 2014 tarihinde Gaziantep Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde düzenlenen Ticaret Şirketleri Örneğinde Kayıtlı Elektronik Posta ve E-Tebligat adlı konferansta yazarlarca sunulan tebliğlerin birleştirilmiş ve genişletilmiş hali olup belirtilen tarihindeki verileri yansıtmaktadır. ** Fırat Üniversitesi Teknoloji Fakültesi Öğretim Üyesi. *** Yargıtay Üyesi. [1] 7201 sayılı Tebligat Kanunu için bkz. RG / [2] Tebligat Kanunu nda yapılan bu düzenlemeden bilgi toplumunun beklentileri için ayrıca bkz. Özen, Muharrem/ Baştürk, İhsan: Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara 2011, s. 216.

264 Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi Yönetmeliği nin [3] (ETY) yürürlüğe girmesiyle birlikte ise; yargı mercileri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler, düzenleyici ve denetleyici kurumlar, sosyal güvenlik kurumları ile il özel idareleri, belediyeler, köy hükmî şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafından PTT vasıtasıyla e- tebligat yapılmasının önü açılmıştır. Bu bağlamda, Adalet Bakanlığınca Ulusal Yargı Ağı Portalı (UYAP) bilişim sistemi üzerinden e-tebligat gönderimlerine başlanması beklenmektedir. Söz edilen uygulamanın ülkemiz için e-tebligat sisteminin hayata geçmesine öncülük edeceği öngörülmektedir. Böylelikle uzayan yargılama sürelerinin kısaltılması suretiyle adil yargılanma hakkının korunması ile hukuki güvenlik ilkesinin gerçekleştirilmesinde KEP ve e-tebligatın önemli bir işlev yüklenmesi beklenmektedir. Türk Ticaret Kanunu (TK) da tacirler arasındaki belirli hukuki sonuçlar doğuran işlemlerin KEP ile yapılması zorunluluğu getirmiştir. Kayıtlı Elektronik Posta Sistemine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik [4] uyarınca, KEP sistemi üzerinden sunulan hizmetlere ilişkin olarak oluşturulan kayıtlar ile KEP delilleri senet hükmünde olup aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılacaktır. Bu bağlamda, KEP kullanımının ticaret şirketleri yönünden ne denli önem taşıdığı açıkça ortadadır. KEP kullanımının yaygınlaştırılması çabalarının tüm sektörlerde hızla yürütüldüğü izlenmektedir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK), ruhsat verdiği işletmecilerin tümüne KEP adresi edinme zorunluluğu getirmiş, aynı doğrultuda olmak üzere Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) gibi düzenleyici kuruluşlar da işletmecilere KEP adresi edinerek ilgili kurumlara bildirmeleri zorunluluğu yüklemiştir. Kalkınma Bakanlığı ile Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının ise kamu kurumları arasındaki yazışmaların KEP ile yapılmasını öngören mevzuat uyumlaştırmaya dair düzenlemeler ve teknik çalışmalar yürüttükleri bilinmektedir. Kısacası, KEP ve e-tebligatın 2015 yılından itibaren bilişim, hukuk ve ticaret alanlarında önemli bir gündem oluşturacağı öngörülmektedir. 1. Genel Olarak Tebligat Hukuk devleti denilince ilk olarak hukuk güvenliği ilkesi akla gelmektedir. Bilindiği üzere hukuk güvenliği ilkesi vatandaşların hukuki güvenlik ortamı içinde yaşadığı yönetim biçimlerini ifade etmektedir. Bireyler hakkındaki hukuki sonuçlar doğurucu işlemlerinin ilgilisine bildiriminin gerekliliği hukuk devleti ilkesinin açık bir zorunluluğudur. Bu anlamda Anayasa nın (AY) 40. [3] Bkz. RG / [4] Bkz. RG / Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

265 Prof. Dr. Asaf VAROL Dr. İhsan BAŞTÜRK maddesinde Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır ilkesine yer verilmiştir. Devletin belirtilen anayasal yükümlülüğünü yerine getirmesinin yegane aracı ise tebligattır. Türk Dil Kurumu Sözlüğü nde tebligatta bulunmak: bildirim yayımlamak, bildirimden haberdar etmek, bildirim göndermek anlamındadır. [5] Tebliğ sözcüğü, bildirme, haber verme, bildiri karşılığı kullanılmaktadır. [6] Tebliğ ve tebligat sözcükleri hukuk literatüründe ise bir sistemin adını ifade etmektedir. Tebligat kısaca, hukuki sonuç doğurucu işlemlerin muhatabına bildirilmesi ve bu bildirimin belgelendirilmesi işlemlerinin kanunla gösterilen usule göre yapılması olarak adlandırılabilir. [7] Siber ortamda suçlulukla mücadelenin güçlüğü göz önüne alındığında elektronik ortama tam bir güven duyulması mümkün olmayabilir. Bu bağlamda, KEP ile e-tebligatın güvenli elektronik imza altyapısını kullandığı ve sahip olduğu 128 bitlik bir şifreleme sayesinde elektronik ortamlarda bilgi transferinin güven içerisinde yapılabildiği bilinmekte ve günümüz teknolojisinin bulunduğu noktada bu düzeydeki bir şifrelemeyi çözmek imkânsız olarak değerlendirilmektedir. Hem hızı ve sahip olduğu avantajları hem de -belirtilen şartlar altında- güvenliğin sağlandığı göz önüne alındığında, günümüzde bilgi teknolojilerinin hukuki sonuç doğuracak iletişim (tebligat) amaçlı kullanılması mümkün gözükmektedir. Kuşkusuz, yaşam nasıl elektronik ortamda devam ediyorsa, bir iletişim türü olan tebligatın da elektronik ortamda sürdürülmesi gerekmektedir. 2. Hukuki Güvenlik İlkesi Bakımından Tebligat Özel olarak tasarlanmış zarflar içerisinde yapılan tebligatı günlük hayatta insanlar genellikle kabul etmekten kaçınırlar. Çünkü tebligat, içerdiği hukuki işlem dolayısıyla ileride önemli sonuçlara yol açabilecek nitelikte olabilir. Kuşkusuz bu tebliğin yapılması başlayacak hukuki sürecin ilk ve önemli bir halkasıdır. Bilindiği üzere hukuki işlemlere karşı yapılacak kanuni başvurular mutlaka sürelidir. Bu anlamda, tebligatın doğru kişiye yapılması ve muhataplarının [5] bulunmak&cesit=1&guid=tdk.gts.5307bd4568c (Erişim tarihi: ). [6] GTS.5307bd53ef8a (Erişim tarihi: ). [7] Muşul, Timuçin: Tebligat Hukuku, Genişletilmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2013, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 265

266 Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi zamanında tebligat içeriğinden bilgi sahibi olmalarının sağlanması gerekir. Bu itibarla bireylerin yapılan hukuki işleme karşı kanuni başvuru haklarının kullanılmasına imkân sağlanması, hukuki güvenlik ilkesinin hayata geçirilmesi bakımından hayati bir öneme sahiptir. Bu bağlamda AY nın 40. maddesindeki Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır hükmü temel bir güvence olarak dikkat çekmektedir. Diğer taraftan, bireylerin yürütülen hukuki işleme karşı gerekçelerini ileri sürerek kanuni başvuruda bulunması, AY nın 36. maddesi ile teminat altına alınmış olan hak arama özgürlüğünün kullanılmasıdır. Hak arama özgürlüğünün hayata geçirilmesinin vazgeçilmez unsuru da bireylerin kendilerini ilgilendiren hukuki işlemlerden zamanında ve doğru bilgilendirilmelerinin sağlanarak hak aramaya elverişli hukuki iklimin yaratılmasıdır. İşte bu iklimi oluşturabilmenin ilk ve vazgeçilmez şartının sağlıklı bir tebligat sisteminin varlığı olduğu kuşkusuzdur. Yüklenen önem sebebiyle anayasal olarak da güvence altına alınmış olan tebligatın muhatabına (doğru kişiye) ve zamanında ulaştırılamaması sebebiyle telafisi güç hatta imkânsız denilebilecek hak kayıpları ortaya çıkabilecektir. Gerçekten, gün geçmiyor ki yargı mercilerinde veya idari mercilerde bir usulsüz tebligat iddiasıyla karşılaşılmamış olsun. Gün geçmiyor ki kişilerin hayatının kararmasına yol açan usulsüz tebligat haberleri duyulmamış olsun. Fiziki tebligat sisteminin hukuki güvenlik ilkesi bakımından güvenceli olmadığını ortaya koyan sadece birkaç örnek: - 25 yıllık avukatı usulsüz tebligat yaktı. [8] - Eşinin kendisinden boşandığını, kocasını şikâyet için gittiği karakolda öğrenen bir çocuk annesi Güzide T, tebligatı usulsüz yapan postacıya da dava açtı [9] 3. Adil Yargılanma Hakkının Gerçekleştirilmesinde Tebligatın Önemi Davaların mümkün olan süratle ve en az giderle sonuçlandırılması, anayasal bir yükümlülük olduğu (AY md. 141/4) gibi adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Konuya bu yönüyle bakıldığında ülkemizde adalet sistemi tebligatların zamanında ve muhataplarına ulaştırılamaması sebebiyle ciddi sorunlar yaşamaktadır. Bu bağlamda, bir taraftan bireyler yönünden ciddi hak kayıpları [8] ((Erişim tarihi: ). [9] (Erişim tarihi: ). 266 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

267 Prof. Dr. Asaf VAROL Dr. İhsan BAŞTÜRK ortaya çıkabilmekte, diğer yandan tebligatların süratli gerçekleştirilememesi nedeniyle davaların sürüncemede kalmasına yol açılabilmektedir. Tebligatın zamanında yapılması, kişilerin hak arama özgürlüğünün hayata geçirilmesi için gerekli süreye ve araçlara sahip kılınması anlamında da önemlidir. Adalet Sistemimizde sanıklara, mağdurlara, davalılara, tanıklara ulaşmakta maalesef güçlük çekilmektedir. Özellikle Merkezi Nüfus idaresi Sistemi (MERNİS) ve Adres Kayıt Sistemi (AKS) projeleri [10] hayata geçirilmeden önce Adalet Sistemimizde davaların taraflarına ulaşmak konusunda ciddi problemler yaşandığı acı bir gerçekliktir. Gerçekten, ülkemizde muhakemenin uzamasının temel sebeplerinden birisinin de kişilere fiziki tebligat sistemiyle ulaşılamamasıdır. [11] Bu bağlamda, davaların süratle sonuçlandırılmasında tebligat işleminin önemi gözetildiğinde, fiziki tebligat yerine e-tebligat sisteminin benimsenmesinin davaların makul sürede bitirilmesine ve adil yargılanma ilkesinin hayata geçirilmesine önemli katkılar sağlayabileceği kuşkusuzdur. 4. Tebligatın Fonksiyonları Tebligatın, teslim, bilgilendirme ve belgelendirme fonksiyonları bulunmaktadır. [12] Tebliğe konu oluşturan hukuki işleme ilişkin evrakın muhataba veya onun adına tebliği almaya yetkili olan kimselere fiziken teslim edilmesi; böylelikle bu hukuki işlemle ilgili olan kişilerin bilgilendirilmesi ve nihayet bu hususların belgelendirilmesi ile belirtilen fonksiyonlar yerine getirilmiş olmaktadır. Bir tebliğ işleminin hukuka uygunluğu ve güvenceli olup olmadığı söz edilen fonksiyonları gerçekleştirmesi itibariyle değerlendirilir. Belirtilen üç fonksiyon da kuşkusuz hukuk güvenliğinin sağlanmasına ve adil yargılanma hakkının gerçekleşmesine hizmet etmektedir. Yargıtay bir içtihadında tebligatın önemine şöyle işaret etmiştir: [13] Yetkili makamlar tarafından bir takım hukukî işlemlerin, bunların hukukî sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kimselere kanuna uygun şekilde bildirimi ve bu bildirimin de usulüne uygun şekilde yapıldığının belgelenmesi olarak tanımlanan tebligat, Anayasa ile güvence altına alınan iddia ve savunma [10] Bkz. (Erişim tarihi: ). [11] Tebligat problemlerinin muhakemede gecikmelere sebep olduğuna dair bir alan çalışması için bkz. Mahkeme Yönetim Sisteminin Güçlendirilmesi Ortak Projesi Analiz Çalışması: Hukuk Mahkemelerinin Verimliliği, s hukuk_mahkemelerinin_etkinligi_analiz.pdf (Erişim tarihi: ). [12] Muşul, s. 41. [13] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve 2011/ Esas- 2011/684 sayılı kararı (UYAP). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 267

268 Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi hakkının, daha da özelde hukukî dinlenilme hakkının tam olarak kullanılması ve bu suretle adil bir yargılamanın yapılmasını sağlayan çok önemli bir araçtır. Bir dâvada davalının, davacının açmış olduğu dâvadan haberdar olması, dâvaya cevap vermesi ve hatta cevap süresinin işlemeye başlaması için dâva dilekçesinin tebliğ edilmesi gerekir. Aksi durumun, ilgilinin hak arama hürriyetini kısıtlayacağına şüphe yoktur. Aslında hemen her hukuksal işlemin tebligat ile sonuç doğuracağını söylemek mümkündür. 5. Fiziki Tebligatın Sebep Olduğu Güvencesizlikler Tebligat Kanunu 1959 yılında yürürlüğe girmiştir. Sonraki yıllarda bazı değişiklikler geçirmiş olsa da bu Kanun elektronik ortamın henüz adının dahi duyulmadığı bir dönemin felsefesini yansıtmaktadır. Kanun da uçakla, telgrafla tebligat, yeni adrese tebligat, tüzel kişilere, gerçek kişilere tebligat, sefer halinde tebligat vb. birçok tebligat türüne yer veren düzenleme bulunmakta; otelde kalan ya da askerliğini yapan birisine tebligat nasıl yapılacaktır gibi günümüzde basit denilebilecek sorunları çözümlemeye çalışmaktadır. Teknolojinin ve iletişimin bu denli geliştiği çağımızda 1959 tarihli TK nun esas aldığı fiziki tebligat olarak adlandırılabilecek sistemin, özünde iletişim olan tebligat kurumuna dair ihtiyaçlara cevap veremeyeceği açıktır. Bu bağlamda fiziki tebligatın gerçekleştirilmesinde önemli güçlükler doğabilecek ve dolayısıyla hak kayıpları ortaya çıkabilecektir, şöyle ki; a) İletişim anlamında fiziki tebligatın teslim fonksiyonunun yerine getirilmesinde günümüzde önemli problemler doğabileceği kuşkusuzdur. İletişim imkânlarının ve mobil hayatın sınırsız şekilde artması karşısında tebligatın muhatabına fiziken ulaşılmasında ciddi zorluklar ortaya çıkabilecektir. b) Fiziki tebligatın bilgilendirme fonksiyonunun gerçekleştirilmesinde de hayati denilebilecek sorunlar yaşanma ihtimali oldukça yüksektir. Muhatap veya yerine tebligatı alabilecek kişilerden hiçbiri adreste bulunmaz veya muhatap adreste bulunsa bile tebligatı almaktan imtina ederse ne olacaktır? Bu durumda tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyetinden birine ya da zabıta amir ve memurlarına imza karşılığında teslim ederek ihbarnameyi binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirmekte ve böylelikle tebligat yapılmış sayılmaktadır (TK md. 21). Komşuluk ilişkilerinin maalesef zayıfladığı günümüzde hangi komşu bir tebligatın geldiğini komşusuna hemen/ süresinde haber verecektir? Muhtarlıklara teslim edilen binlerce tebligatın hepsinin muhtar tarafından ilgililerine bildirilmesi imkânsız olduğu gibi muhtarların böyle bir görevi de bulunmamaktadır. Tebligatın yapılacağı 268 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

269 Prof. Dr. Asaf VAROL Dr. İhsan BAŞTÜRK kişinin adresine sadece ihbarname şeklindeki basit bir etiketin yapıştırılması bilgilendirme fonksiyonunun yerine getirilmesi bakımından ne kadar güvencelidir? Kısacası, tüm bu olasılıklarda bireyin hakkında yapılan hukuki işlemden bilgisinin olmaması riski doğabilecek, dolayısıyla hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edildiği durumların ortaya çıkması kaçınılmaz olabilecektir. Ülkemizde tebliğ evrakına konu oluşturan hukuki işlemlere karşı genellikle bir hafta ile iki hafta arasında bir kanuni başvuru süresi belirlenmiştir. Örneğin, hakkınızda tamamen hayali belgelerle bir icra takibinin yapıldığını ve örneğin onbeş gün veya bir ay süreyle yaz tatilindeyken adresinizde bulunmamanız sebebiyle kapınıza ihbarname yapıştırılıp tebliğ evrakının muhtara bırakılarak komşunuza haber verilip tebligat yapıldığını düşünelim. Komşunuz ya tebligatı almaktan kaçınacak ya da iyimser ihtimalle tatilden döndüğünüzde evrakı size vereceğini düşünecek, muhtemelen kapıya yapıştırılan ihbarname de ya kaybolmuş ya da afacan bir çocuk tarafından koparılmış olacaktır. Mahalle muhtarının ise size bu tebligatı bildirme ihtimali neredeyse hiç yoktur. Örneklemeye devam edecek olursak, bir işyerine yapılan tebligat işverenin orada olmaması durumunda çalışana tebliğ edilebilmekte ve çalışan da patronuna olası kızgınlığıyla tebligatı yok ederek muhataba ulaştırmayabilecektir. Belirtilen durumlar bir senaryo değil, yaşanmış gerçek olaylar olup, fiziki tebligatın hiç de güvenli olmadığını ortaya koyan acı örneklerdir. İşte böyle öykülere sahip olan, muhatabına hiç veya zamanında ulaşmayan tebligatlar dahi TK kuralları çerçevesinde usulüne uygun tebligat niteliğindedir. Kanaatimizce bu durumlarda aslında sözde bir usulüne uygunluk hali ortaya çıkmaktadır. Gerçekte ise muhataplarının şeklen yapılmış bu tebligattan zamanında haberdar olma ihtimali neredeyse hiç yoktur. Ancak, böyle sözde bir tebligatın hukuken geçerli kabul edilmesi dahi muhatabının hayatını mahvetmeye yetebilir. Çünkü tebliğ konusu hukuki işleme karşı kanuni başvuru süresi çoktan geçmiş, örneğin icra takibi kesinleşerek tüm mal varlığınıza haciz konulmuş ya da bilginiz olmadan hakkınızda bir vergi borcu kesinleşmiş olabilir. Bilgilendirme fonksiyonunun gerçekleştirilmesinde bir diğer sakınca ise, ilgilinin tebliğ evrakına örneğin tatilde veya şehir dışında olması sebebiyle geç ulaşması sebebiyle zamanında bilgilendirmeme sebebiyle hakkını yeterli biçimde aramak için gerekli zamana sahip olamama durumunun ortaya çıkmasıdır. c) Fiziki tebligatın belgelendirme fonksiyonunun gerçekleştirilmesinde de problemler yaşanabilecektir. Gerçekten, tebliğ tarihinin belirlenmesi dolayısıyla başvurunun başlayacağı tarihin belirlenmesi, tebliğin yapıldığına dair evrakın merciine ulaştırılmasındaki zaman ve emek kayıpları da birçok hak ihlallerine yol açabilecektir. Belirtilen yönleriyle fiziki tebligat sisteminde yaşanan güçlükler ve bu sistemin doğurduğu güvencesizlikler göz önüne alındığında bu sistem yerine KEP 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 269

270 Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi ve e-tebligatın tercih edilmesi gereği bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda e-tebligat sistemi hukuki güvenlik ilkesi bağlamında teknik olarak incelenecek ve fiziki tebligatla karşılaştırması yapılacaktır. 6. Hukuki Güvenlik İlkesinin Gerçekleştirilmesinde E-tebligatın İşlevi Bireylerin hukuki güvenlik içinde hayatlarını sürdürdüğü hukuk devletinde hak kayıplarının ve güvencesizliklerin ortaya çıkmasını önlemeye elverişli, etkin yasal altyapılar bulunmalıdır. Bu durumun fiziksel ortamda tebligat yapılmasından kaynaklanabilecek güvencesizlikler yönünden de geçerli olduğu kuşkusuzdur. Bireyler yönünden temel bir hak olan adil yargılanma, hukuk devleti yönünden bakıldığında bir görev olarak kabul edilmektedir. AİHS nin 6. ve Anayasa nın 36/1. maddesiyle teminat altına alınmış olan bu hakkın kapsamına davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde devletin bireyi hataya düşürmemesi ve onun hatasından yararlanmaması yükümlülüğü de dâhildir. [14] Bu itibarla, kişilerin haklarında tesis edilen hukuki işlemden sadece sözde değil özde bilgilendirilmesi yani tebligatın içeriğinin zamanında ve doğru biçimde öğrenmesinin sağlanması zorunludur. Bu zorunluluk yani hukuk güvenliğinin tesis edilmesi, adil yargılanma hakkının ve dolayısıyla hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuki güvenlik ilkesinin hayata geçirilmesi, tebligattan beklenen teslim, bilgilendirme ve belgelendirme fonksiyonlarının yerine getirilmesiyle eş anlamlıdır. Bu bağlamda e-tebligatın belirtilen fonksiyonlar bakımından irdelenmesi gereklidir Teslim Fonksiyonu Bakımından E-tebligat Teslim fonksiyonu açısından bakıldığında e-tebligatın ilgilisine ulaşmaması neredeyse imkânsız gözükmektedir. E-tebligat yapılacak kişinin bir KEP adresi bulunmaktadır. Bu adres, normal e-posta adresinden farklı; elektronik imza temelinde işleyen bir e-posta adresidir. E-tebligat yapılacak kişi de önceden belirlendiği ve tebligata elverişli KEP adresi bildirildiği için tebligatın başka bir kişinin eline geçmesi söz konusu olmayacaktır. Fiziki tebligatta ortaya çıkan muhatap yerine tebliği almaya yetkili kişi belirlenmesi şeklinde sorunlar da hiçbir şekilde gündeme gelmeyecek, teslim fonksiyonu kesin bir şekilde yerine getirilmiş olacaktır. [14] Bu konuda ayrıca bkz. Tezcan, Durmuş/ Erdem, Mustafa Ruhan/ Sancakdar, Oğuz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2002, s. 246 vd. 270 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

271 Prof. Dr. Asaf VAROL Dr. İhsan BAŞTÜRK 6.2. Bilgilendirme Fonksiyonu Bakımından E-tebligat Bilgilendirme fonksiyonu yönünden bakıldığında, e-tebligat zamandan ve mekândan bağımsız olarak muhatabına güvenli bir biçimde iletilebilmektedir. E-tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılmaktadır (TK md. 7/a-4). Böylelikle muhatabın KEP hesabını en geç beşer günlük aralıklarla kontrol edeceği; gelen e-tebligatının bulunup bulunmadığını denetleyeceği varsayılmıştır. Diğer taraftan KEP hesabınızı uzun süre kontrol etmeseniz dahi adresinize e-tebligat gönderildiğinin kısa mesaj ile telefonunuza bildirilerek uyarı alabilmeniz de bir seçenek olarak sunulmaktadır. Bu itibarla e-tebligat, içeriğinden muhatabını tam ve zamanında bilgilendirmesi sayesinde hak arama özgürlüğünü gerçekleştirmeye tam olarak elverişli bir araç olarak karşımıza çıkmaktadır Belgelendirme Fonksiyonu Bakımından E-tebligat KEP hizmet sağlayıcılar, e-tebligatın iletimine ilişkin tüm kayıtları -aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere- zaman damgası ekleyip güvenli elektronik imzayla imzalayarak ve erişilebilir şekilde otuz yıl süreyle arşivlerinde saklamaktadır (ETY. md. 7/4-5). Bu itibarla, e-tebligatın belgelendirme fonksiyonu bakımından da kusursuz denilebilecek bir sistem olduğu tartışmasızdır. 7. Davaların Süratle ve En Az Giderle Sonuçlandırılmasında E-tebligatın İşlevi Tebligatların elektronik ortamda yapılması, yargılama giderlerinde de önemli tasarruf sağlayabilecektir. Ülkemizde sadece adlî mercilerce yılda yaklaşık 32,5 milyon adet tebligat çıkarıldığı ifade edilmektedir. Bu rakama adli merciler dışındaki resmi kurum ve kuruluşlar, sivil toplum kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan tebligatlar da eklendiğinde yıllık 60 milyon adet tebligata ulaşılabileceği tahmin edilmektedir. Fiziki tebligatın 14 TL ye yapılabilmesine karşın günümüzde e-tebligatın birim maliyetinin sadece 1 TL ye kadar düşürülebildiği gözetildiğinde, yıllık yaklaşık 400 milyon TL lik bir tasarruftan söz edilebilecektir. [15] Böylelikle hızlı ve güvenilir oluşu yanında maliyetinin düşüklüğü de gözetildiğinde e-tebligat vazgeçilmez bir seçenek olarak ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla e-tebligatın yaygınlaştırılması, davaların en az giderle ve süratle sonuçlandırılmasına etki eden yönüyle adil yargılanma hakkının hayata geçirilmesine de doğrudan katkı sağlayacaktır. [15] default.htm (Erişim tarihi: ). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 271

272 Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi 8. Çevrenin Korunmasında E-tebligatın İşlevi E-tebligat çevreci niteliği ile de ön plana çıkmaktadır. Günümüzde çevre kirliliğindeki artış üzücü bir gerçekliktir. Bu bağlamda fiziki tebligat için kâğıt kullanıldığı gözetildiğinde, bu sistem her yıl yüzbinlerce ağacın yok olması anlamını taşımaktadır. Gerçekten tebligat kâğıtlarının işlevini tamamladıktan sonra atık durumuna geçerek geri dönüşümleri yapılmadığında çevrenin kirletilmesi riski ortaya çıkabilmektedir. Diğer taraftan tebligat yazımları için kullanılan yazıcılar ve tüketilen tonerler, önemli bir maliyet doğurmakta ve yine bu aşamalarda kullanılan kimyasallar da çevreyi kirletmektedir. Öte yandan tebligatların taşınması sırasında harcanan fosil yakıtların sebep olduğu çevre kirliliği de ayrı bir risk unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Fiziki tebligat sistemindeki söz edilen tüm bu durumların ekolojik dengeyi bozucu etkisi gözetildiğinde e-tebligat ve KEP sayesinde kâğıt, yakıt ve mürekkep tüketiminin önüne geçilerek çevrenin korunmasına da önemli katkılar sağlanabilecektir. 9. Kayıtlı Elektronik Posta ve E-tebligat Sistemi KEP ve bunun bir kullanım biçimi olan e-tebligat, standart elektronik postanın eksikliklerini ortadan kaldıran, yasal olarak geçerli ve teknik olarak güvenli bir e-posta olarak karşımıza çıkmaktadır. [16] KEP sistemi, bir e-postanın kim tarafından gönderildiğinin ve alındığının bilinmesini sağlamaktadır. Gönderilen iletinin zamanı, zaman damgası ile kesin olarak belirlenebilmekte, iletinin siber uzayda yolculuğu esnasında bir değişikliğe uğrayıp uğramadığı kolayca tespit edilebilmektedir. Bu nitelikleri gözetilerek KEP ve e-tebligat olarak gönderilen iletilere hukuk sistemlerinde geçerlik tanınmakta ve muhakemede delil olarak kabul edilmektedir. Ülkemizde 2014 yılı sonu itibariyle BTK tarafından yetkilendirilmiş dört adet KEP hizmet sağlayıcısı bulunmaktadır. [17] Bunlar; PTT, Türkiye Noterler Birliği Vakfı, TÜRKKEP ve İnter-KEP hizmet sağlayıcılarıdır. KEP hizmet sağlayıcıların yasal olarak verebildikleri hizmetler şöyle sıralanabilir: resmi, özel ve ticari her türlü belge veya yazı iletimi; kamu kurumları arasında ve kurum içi yazışmalar; kurumlar, şirketler ve şahıslar arasındaki yazışmalar; beyannameler; tebligatlar; ihtar-ihbar-teyit-dilekçeler; abonelik-üyelik; elektronik fatura; banka hesap özetleri; ödeme emri; sipariş-sipariş onay; sözleşme-teklif-kira sözleşmesi; [16] Varol, Asaf: Kayıtlı Elektronik Posta (KEP) ve E-Tebligat Günışığı Gazetesi, gunisigigazetesi.net/y-6834-b-kayitli-elektronik-posta-kep-ve-e- TEBLIGAT.html, (Erişim tarihi: ). [17] (Erişim tarihi: ). 272 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

273 Prof. Dr. Asaf VAROL Dr. İhsan BAŞTÜRK sigorta işlemleri; fatura-hesap belgesi-makbuz; bordo; ihale teklifleri; şirket içi yazışmalar; telif hakkı; müşteri bilgilendirme ve itiraz vb. E-tebligat ile muhatapların tebligatı alamadıklarını iddia etmeleri neredeyse imkânsızdır. Çünkü e-tebligatın olay kayıtları; KEP hizmet sağlayıcılar tarafından e-tebligat hizmetinin verilmesi esnasında meydana gelen ve mevzuat gereği kayıt altına alınması zorunlu olan tüm süreçleri kapsayacaktır. KEP hizmet sağlayıcılar, muhatabın adresine elektronik tebligatın iletilip iletilmediğine ve gecikme oluşmuşsa bu gecikmeye ilişkin olanlar da dahil tüm süreçlerin olay kayıtlarını tutar; bu bilgileri idarenin sistemi vasıtasıyla tebligatı çıkaran mercie derhal bildirir. Olay kayıtları günde en az bir defa olmak üzere zaman damgası eklenerek güvenli elektronik imzayla imzalanır ve erişilebilir şekilde arşivlerde otuz yıl süreyle saklanır (ETY. md. 7/4-5) Bir Elektronik Postanın Yolculuğu İnternet [18] ağının temelleri 1969 yılında Advanced Research Projects Agency Network (ARPANET) ile atılmıştır. [19] Günümüzdeki İnternet gibi, paket tabanlı iletişim gerçekleştiren ARPANET, verileri küçük paketler halinde aktarmıştır. Bu yöntemin getirisi ise bir sunucular ağı olan İnternet e gönderilen parçalanmış haldeki verinin, farklı yollar izleyerek hedefine ulaşabilmesidir. Çeşitli sunucular üzerinden adresine ulaşan paketler daha sonra kaynak bilgisayarda birleştirilerek veri aktarımı tamamlanmış olmaktadır. Bu ağı kullanan ve Ray Tomlinson tarafından 1971 de geliştirilen bir yazılımla, bugün bildiğimiz e-posta sisteminin temeli atılmıştır. [20] Ray Tomlinson tarafından geliştirilen sistem belli bir yazılımı temel almış ve yazılımın gönderdiği dosya biçimindeki e-postaların ağda aktarılmasına dayandırılmıştır yılında Domain Name System (DNS) sunucularının geliştirilmesiyle birlikte Internet Protocol (IP) adresleri yerine alan adlarının kullanılmasıyla birlikte, e-postaların işareti kullanılmaya başlanmıştır. İlk e-postalar sadece yazı (text) içermiş ve genellikle 7 bitlik ASCII kodlamasına sahip olmuşlardır. Bununla birlikte e-postalar, başlık ve gövde olmak üzere iki bölümden meydana gelmiş ve bu iki bölüm sadece boş bir satırla birbirinden ayrılmıştır. Günümüzdeki e-postalar, Multipurpose Internet Mail Extension Çok Amaçlı İnternet Posta Eklentileri (MIME) adı verilen standart sayesinde, hem [18] İnternet sözcüğünün kullanımı konusunda ayrıca bkz. Özen/ Baştürk, s [19] Spilling, Paal/ Lundh, Yngvar: Features of the Internet History, The Norwegian Contribution to the Development ansatte/bness/tilkoplet/web/7/src/pal-spilling-yngvar-lundh-features-of-the-internethistory.pdf (Erişim tarihi: ). [20] The Invention of Pretext Magazine (1998), innovation/inventing_ .pdf (Erişim tarihi: ). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 273

274 Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi metin hem de metin olmayan içeriğin aktarılmasını sağlamaktadır. MIME sayesinde 7 bitlik ASCII kodlamanın yanında unicode dâhil birçok farklı kodlamanın ve dosya eklentilerinin aktarılması mümkün hale gelmiştir. MIME standardı birçok farklı kodlamayı mümkün hale getirse de e-postaların başlık bölümü büyük ölçüde 7-bitlik ASCII kodlamasına sadık kalmaktadır. Başlık bölümünde; konu, alıcı ve gönderen bilgileri, e-posta kimlik kodu ve yanıtlama adresi gibi bilgiler yer almaktadır. Bir e-posta gönderildiğinde, başlık bölümüne genellikle aracı sunucular tarafından ek yönlendirme bilgileri eklenir. Basitliği sağlamak ve mesaja müdahaleyi önlemek adına, bu bilgiler e-postanın başlık bölümünün sonuna değil önüne eklenmektedir. Bu bilgiler, e-postanın hangi sunucular üzerinden geçtiğini ve hangi sunuculara yönlendirildiği gibi detayları barındırır. Örneğin bir iş e-postası kişisel bir e-postaya yönlendirildiğinde, yönlendirme bilgileri sunucu tarafından başlığa eklenir. Bu bilgiler, zaman damgalarını da barındırdığından, e-postanın hedefine ulaşan yolu üzerinde ne kadar zaman geçirdiği de anlaşılabilir. Başlık bölümünde barındırılan bu bilgiler kötü amaçlı sunucular tarafından sahte bilgilerle değiştirilebilir. Bu sebeple sahte yönlendirme ve gönderici bilgilerine sahip e-postalarla sık sık karşılaşılabilir. İstenmeyen (spam) e-postalar genellikle bu şekilde, sahte bilgiler ile gelen kutularına ulaşır. Standart e-postanın belirtilen güvencesizliklerine rağmen KEP ve e-tebligat uygulamalarında uygulanan bilgi güvenliği teknolojilerine nazaran belirtilen ihtimallerin ortaya çıkması imkânsızdır Elektronik Postanın Çıkış Kaynağının Tespiti Günümüzde standart bir elektronik postanın çıkış kaynağının IP numarasını farklı göstermek kolaylıkla yapılabilen bir tasarruftur. Bu amaçla kullanılabilecek yazılımlara kolaylıkla erişilebilmektedir. Bu tür yazılımlar sayesinde e-postanın çıkış merkezi farklı gösterilebilmekte, değişik bir ülkeden ve farklı bir IP den iletildiği görünümü verilebilmektedir. Ancak yapılabilecek bu yanıltmalara rağmen, uygulanacak adli bilişim teknikleriyle e-postanın gerçek çıkış kaynağının belirlenebilmesi mümkün olmaktadır. KEP sistemimin dayandığı güvenli elektronik imza tabanlı bilgi güvenliği sistemleri sayesinde e-tebligatta çıkış kaynağının farklı gösterilmesi gibi ihtimallerin ortaya çıkmasının günümüz teknolojisiyle imkânsız olduğunu vurgulamalıyız. 10. KEP ve E-Tebligat Sisteminin Güvenilirliği KEP ve e-tebligat sistemleri, elektronik imza ve yüksek düzeyli şifreleme teknikleri ile güvenlik düzeyleri oldukça arttırılmış araçlardır. Bunlar çok 274 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

275 Prof. Dr. Asaf VAROL Dr. İhsan BAŞTÜRK güvenli sistemler olarak görülmesine karşın sonuçta veriler şifrelenmiş de olsa siber uzayda dolaşmaktadır. Diğer taraftan, elektronik ortamlarda veri fiziksel müdahalelerle de zarar görebilir. Bu nedenle yedeklemelerinin çok yüksek seviyede yapılması zorunludur. Bu itibarla yedekleme mekânları birbirinden kilometrelerce uzaklıkta en az iki ayrı yerde olmalı, yedekleme sistemlerinin bulunduğu ana makinelerin çok iyi korunmaları ve soğutma sistemlerinin mükemmel çalışmaları sağlanmalıdır. Yangın, deprem gibi doğal afetlerin dahi bilgilerin saklandığı veri depolarına zarar vermesini sağlayacak biçimde tedbirler alınmalıdır. Tüm bu önlemlere rağmen her türlü bilgi güvenliği tedbirinin bir açığının bulunabileceği hatırdan çıkarılmamalıdır. KEP ve e-tebligat hizmet sağlayıcıların bilgi güvenliği bakımından yeterli alt yapıları mükemmel biçimde dizayn etmeleri beklenmektedir. Bu bağlamda BTK nın hizmet sağlayıcıların yetkilendirilmesi ve denetimi sürecinde European Telecommunications Standards Institute-Avrupa Telekomünikasyon Standartları Enstitüsü nün (ETSI) kayıtlı elektronik postaya ilişkin standartlarını benimsediği bilinmektedir. [21] 11. KEP ve E-Tebligat Sistemini Yaygınlaştırma Çalışmaları KEP ve e-tebligat sisteminin yaygınlaştırılmasının önemi tartışmasızdır. Ülkemizde e-tebligatların çok önemli bir kısmının Adalet Bakanlığınca çıkarıldığı gözetildiğinde bu alanda öncülük yapma görevi bu kuruma düşmektedir yılı sonu itibariyle altyapı hazırlıklarının bitirilememesi ve hizmet sağlayıcılarla UYAP sistemi arasında entegrasyon sürecinin tamamlanamaması sebebiyle henüz somut uygulama örneklerinin hayata geçirilemediği bilinmektedir. 28 Haziran 2014 tarihinde yürürlüğe giren yeni bir düzenleme ile 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesine İlişkin Kanun ve yine 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında yükümlü olarak belirlenen kişi, kurum ve kuruluşlara e-tebligat zorunluluğu getirilmiştir. [22] Böylece 5549 sayılı ve 6415 sayılı Kanunların uygulanması [21] Bkz. (Erişim tarihi: ). [22] Bkz. RG / sayılı Kanun Madde 9/A: (1) Bu Kanun ve 7/2/2013 tarihli ve 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanunun uygulanması kapsamında yapılacak tebligatlar, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun 7/A maddesinde düzenlenen elektronik tebligata ilişkin usullere bağlı olmaksızın, elektronik ortamda tebliğ edilebilir ve tebligata elektronik ortamda cevap verilmesi istenebilir. Bu şekilde yapılan tebligatlar karşı tarafa ulaştığında tebliğ edilmiş sayılır. (2) Başkanlık, elektronik ortamda yapılacak tebligatla ilgili her türlü teknik altyapıyı kurmaya veya kurulmuş olanları kullanmaya, tebliğe elverişli elektronik adres kullanma ve cevapların elektronik ortamda verilmesi zorunluluğu getirmeye, elektronik ortamda tebliğ 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 275

276 Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi kapsamında bankalar, bankalar dışında banka kartı veya kredi kartı düzenleme yetkisini haiz kuruluşlar, kambiyo mevzuatında belirtilen yetkili müesseseler, kıymetli madenler borsası aracı kuruluşları, noterler gibi kişi ve kuruluşlara yapılacak tebligatların e-tebligat olarak yapılabileceği ilkesi kabul edilmiştir sayılı Kanun un getirdiği söz ettiğimiz modelin TK nun sisteminden esaslı biçimde ayrılması dikkat çekicidir. Gerçekten, 5549 sayılı ve 6415 sayılı Kanunların uygulanması kapsamındaki kişi ve kuruluşlara yapılacak e-tebligatlar TK nun 7/A maddesindeki elektronik tebligata ilişkin usullere bağlı olmaksızın, elektronik ortamda tebliğ edilebilecek ve buna da elektronik ortamda cevap verilmesi istenebilecektir. Bu şekilde yapılan tebligatlar karşı tarafa ulaştığında tebliğ edilmiş sayılacaktır (5549/ md. 9/A-1). Görüldüğü üzere anılan düzenleme TK nun elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır şeklindeki ilkesi ile (TK md. 7/a-4) bir anlamda çelişmektedir. Öte yandan belirtilen sistemin TK nun dışında ayrı bir yapı getirdiği gözetildiğinde yapılacak tebligatlar hakkında TK na ilişkin yönetmeliklerin uygulanmasının da mümkün olamayacağı dikkate alınmalıdır. yapılacaklar ile elektronik ortamdaki tebligata ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. 276 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

277 Prof. Dr. Asaf VAROL Dr. İhsan BAŞTÜRK Sonuç ve Öneriler Teknolojik imkânlardan adalet sistemimizin ve tabii ki hukuk devletinin yararlanması teşvik edilmelidir. Bu anlamda, KEP ile e-tebligat sisteminin fiziki tebligatla kıyaslanamayacak ölçüde avantajlar sağladığı kuşkusuzdur. Belirtilen sistemlerin teknolojik özellikleri itibariyle hukuki güvenlik ilkesinin ve adil yargılanma hakkının gerçekleştirilmesinde önemli işlevler yüklenebileceği tartışmasızdır. Bu itibarla, isteğe bağlı e-tebligatın geliştirilerek bir bakıma Adres Kayıt Sistemi (AKS) ile birleştirilmesi gereklidir. Böylece e-devlet sistemine e-tebligat alma isteği ve adresinin bildirilerek dileyen kişiler yönünden e-tebligatın birincil hale getirilmesi mümkün olabilecek; isteyen kişilere artık tüm tebligatlar e-tebligat şeklinde yapılabilecektir. Bu anlamda Fransa örneğinde olduğu üzere, vekille temsil edilen işlerde e-tebligat zorunluluğu getirilmesi düşünülebilir. Yine barolar, ticaret sicil memurlukları, vergi dairesi başkanlıkları, meslek kuruluşları, SGK gibi kuruluşların ve Adalet Bakanlığı nın e-tebligatın yaygınlaştırılması anlamında öncülük etmesi ivedilikle sağlanmalıdır. Öte yandan, hukuk güvenliğinin sağlanmasının yolunun e-tebligattan geçmekte olduğu konusunda birey düzeyinde farkındalık yaratılmasının bu alandaki en önemli adımlardan birisi olduğu kuşkusuzdur. KEP ile e-tebligatın benimsenmesinin bilgi toplumu ile hukuk devleti için vazgeçilmez bir gereklilik olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 277

278 Hukuki ve Teknik Boyutuyla Elektronik Tebligat ile Kayıtlı Elektronik Posta Sistemi Bibliyografya Mahkeme Yönetim Sisteminin Güçlendirilmesi Ortak Projesi Analiz Çalışması: Hukuk Mahkemelerinin Verimliliği, s (Erişim tarihi: ). Muşul, Timuçin: Tebligat Hukuku, Genişletilmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara Özen, Muharrem/ Baştürk, İhsan: Bilişim-İnternet ve Ceza Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara Spilling, Paal/ Lundh, Yngvar: Features of the Internet History, The Norwegian Contribution to the Development (Erişim tarihi: ). Tezcan, Durmuş/ Erdem, Mustafa Ruhan/ Sancakdar, Oğuz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Ankara The Invention of Pretext Magazine (1998), (Erişim tarihi: ). Varol, Asaf: Kayıtlı Elektronik Posta (KEP) ve E-Tebligat, Günışığı Gazetesi, (Erişim tarihi: ). (Erişim tarihi: ). (Erişim tarihi: ). (Erişim tarihi: ). (Erişim tarihi: ). (Erişim tarihi: ). (Erişim tarihi: ). (Erişim tarihi: ). Yazarların İletişim Bilgileri: İhsan Baştürk, Yargıtay Üyesi, Bakanlıklar/ Ankara Tlf: Asaf Varol, Fırat Üniversitesi Teknoloji Fakültesi Öğretim Üyesi, Elazığ, tlf: Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

279 Çevrenin K asten ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler Cengiz OTACI* Yargıtay Büyük Genel Kurulu nun tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan ikinci işbölümü kararı gereğince, TCK nın 181. ve 182. maddelerinde düzenlenen çevrenin kasten ve taksirle kirletilmesi suçları, Yargıtay 4. Ceza Dairesine verilmiştir. Daire, mevcut dosyaların tamamını inceledikten sonra Kasım-Aralık aylarında dosyaları karara bağlamıştır. Kararlarda, suça ilişkin genel ilkelerin yanında, somut olaya uygulanacak mevzuat gösterilmiş, yargılamaya konu somut olay açıklanarak belirlenen ilkeler olaya uygulanıp, sonuca bağlanmıştır. Yargılamaya konu olaya göre alıcı ortamla ilişkilendirilen kararlar, genel ilkeler, yargılamaya konu olayda uygulanacak mevzuat ve düzenleyici İşlemler, dosya içeriğine göre davaya katılma ilkeleri, somut olay ve karardan oluşmaktadır. Aşağıda, Dairenin suç tipine ve alıcı ortamlara göre belirlediği ilkeler açıklanacak, mahkemelerin suç tipinin yorumuna ilişkin sıkça yaptığı hatalara * Yargıtay 4. Ceza Dairesi Tetkik Hakimi, [email protected].

280 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler değinilecek, bilirkişi raporlarında standart sağlanması açısından hangi ölçütlere göre rapor düzenlenmesi gerektiği üzerinde durulacaktır. Çalışmamızda italik olarak yazılan kısımlar, daire kararlarının hepsinde kullanılan formül türünden açıklamalardır. GİRİŞ [1] Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56/1. maddesine göre herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında getirilen düzenleme ile de çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek gerek Devlete gerekse vatandaşlara ödev olarak yüklenmiştir. Anayasada yer alan bu ilkeler 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 3/a maddesinde de benzer biçimde düzenlenmiştir. Buna göre; gerçek ya da tüzel kişi olarak herkes, çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi ile görevli olup, alınacak tedbirlere ve belirlenen esaslara uymakla yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu sağlığını ve çevreyi koruma prensibi Türk Ceza Kanunu nun birinci maddesinde Kanun un amaçlarından birisi olarak öngörülmüş, ayrıca sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı başta bu Kanunun 181 ilâ 184. maddeleri olmak üzere, 2872 sayılı Çevre Kanunu nda ve diğer bir kısım mevzuatta koruma altına alınmış, çevreyi kirletme eylemi farklı suç ve kabahat türleri ile yaptırıma bağlanmıştır. I ÇEVRENİN KASTEN KİRLETİLMESİ [2] Türk Ceza Kanununun 181. maddesinin birinci fıkrasında suç olarak düzenlenen atık veya artıklarla çevrenin kasten kirletilmesi fiili, kanunlarda belirtilen teknik usullere aykırı olarak, çevreye zarar verecek şekilde atık veya artıkların alıcı ortamlar olan toprak, su ve havaya kasten verilmesidir. Buna göre suç, atık veya artıkların teknik usullere aykırı olarak bir defa alıcı ortama verilmesiyle oluşacaktır. [1] Örnek olarak Bkz; 4. CD, , 6409/34369 ; 4. CD, 24/11/2014, 18952/34081; 4. CD, , 10593/34247 [2] Örnek olarak Bkz, 4. CD, , 19925/34652 ; 4. CD, , 31509/34256; 4. CD, , 2713/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

281 Cengiz OTACI II ÇEVRENİN TAKSİRLE KİRLETİLMESİ [3] Türk Ceza Kanunun 182. maddesinde suç olarak düzenlenen çevrenin taksirle kirletilmesi eylemi, çevreye zarar verecek şekilde atık veya artıkların alıcı ortama taksirle verilmesidir. Bu kapsamda bir kusurluluk türü olan taksir, hukuki anlamda failin suç işlemek istememesi, buna rağmen hukuk düzeninin gereklerine de aldırmaması halini ifade eder. Türk Ceza Kanunu, taksiri bilinçli ve bilinçsiz taksir olarak ikili şekilde düzenlemiştir. Buna göre bilinçsiz taksir Türk Ceza Kanununun 22/2. maddesinde, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi biçiminde tanımlanmış; bilinçli taksir ise aynı maddenin üçüncü fıkrasında kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi şeklinde açıklanmıştır. Bu düzenleme uyarınca bilinçli taksir ile bilinçsiz taksir arasındaki temel farklılık, bilinçli taksirde istenmeyen neticenin öngörülmesiyken, bilinçsiz taksirde ise öngörülmemesidir. Başka bir deyişle, bilinçsiz taksirde fail özen yükümlülüğünün ihlali dolayısıyla kanuni tanıma uygun bir fiilin gerçekleşeceği ihtimalini düşünmemektedir. Bilinçli taksirde ise fail, suçun konusu bakımından somut bir tehlikenin varlığını öngörmesine rağmen bu tehlikenin derecesini önemsememesi veya kendi yeteneğini abartması ya da şansına güvenmesi nedeniyle kanuni tanıma uygun bir fiilin gerçekleşmeyeceğine güven beslemektedir. Bu açıklamalar ışığı altında dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla kirlenme neticesi öngörülmeden atık veya artıkların alıcı ortama verilmesiyle bilinçsiz taksir, kirlenme neticesi öngörülmesine karşın meydana gelmeyeceği düşüncesiyle hareket edilmesi halinde ise bilinçli taksirle çevrenin kirletilmesi suçu oluşacaktır. Ceza Kanunun 182. maddesinde suç olarak düzenlenen çevrenin taksirle kirletilmesi eylemi, çevreye zarar verecek şekilde atık veya artıkların alıcı ortama taksirle verilmesidir. III İLGİLİ KANUNLARLA BELİRLENEN TEKNİK USULLER [4] TCK nın 181/1 maddesine göre ilgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırı olarak ve çevreye zarar verecek şekilde, atık veya artıkları toprağa, suya veya havaya kasten vermek suç olarak tanımlanmıştır. Düzenlemeye göre atık ya da artıkların alıcı ortama verilmemesi ya da verilecekse hangi şartlarda verileceğine [3] Örnek olarak Bkz 4. CD, , 34626/35726 ; 4. CD, , 328/35728; 4. CD, , 25156/36308 [4] Örnek olarak Bkz, 4. CD, , 2858/34663 ; 4. CD, , 12181/34249; 4. CD, , 27427/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 281

282 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler ilişkin kanunların olması gerekir. Bunun yanında kanunların, atık/artığın arıtılması, nakledilmesi, depolanması, taşınması, uzaklaştırılması ve benzeri faaliyetlere ilişkin düzenlemeler içermesi, failin de bu düzenlemelere (teknik usullere) aykırı davranarak atık/artığı alıcı ortama vermesi gerekir. Maddede, bahsedilen yükümlülükleri içeren kanunların varlığından bahsedilmiş ise de, atık/artığın arıtılması, nakledilmesi, depolanması, taşınması, uzaklaştırılması gibi yükümlülükleri içeren bir kanun bulunmamaktadır. Düzenlemelerin tamamı, 2872 sayılı Çevre Kanunu nun ilgili maddelerine dayanılarak çıkartılan yönetmelikler, tebliğler ve genelgelerden ibarettir. Herhangi bir kanunda, atık/artıklara ilişkin teknik usul belirlenmediğinden daire, ilgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırılık ibaresini, 2872 sayılı Çevre Kanunu, 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanunu, 5977 sayılı Biyogüvenlik Kanunu, 3213 sayılı Maden Kanunu gibi kanunların, kapsadıkları alanlarla ilgili olarak çevreyi kirletmeme ilkesi gereğince çerçeve olarak benimsedikleri düzenlemelere dayanılarak oluşturulan yönetmeliklerde açıklanan ve somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecek olan, arıtma, depolama, imha etme, taşıma, koruma, alıcı ortama verme, uzaklaştırma gibi hususlar bakımından öngörülen yükümlülüklere aykırı davranma şeklinde yorumlamaktadır. Bu yoruma göre, TCK nın 181/1 maddesinin, örneğin 2872 sayılı Kanun a yollama yaptığı, bu Kanun un da çevreyi kirletmeme ilkesi gereğince çerçeve olarak benimsediği düzenlemelere dayanılarak yönetmelikler ve düzenleyici işlemler (tebliğ, genelge vs) oluşturduğu, yükümlülüklerin kaynağının bu yönetmelikler ve düzenleyici işlemler olduğu sonucuna varılmıştır. Bu kabulün, kanunilik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülebilirse de, dairenin kabul ve uygulamasına göre TCK ilgili kanuna, örneğimizde olduğu gibi ilgili kanun olan 2872 sayılı Çevre Kanunu da yönetmeliğe gönderme yaptığından, kanunilik ilkesi korunmuş olmaktadır. TCK nun çevrenin kasten kirletilmesi suçuna ilişkin Adalet Alt Komisyonunda kabul edilen ve Kanun un 183. maddesi olarak düzenlene metinde İlgili mevzuatta belirlenen teknik usullere aykırı olarak ifadesi yer alıyordu. Alt komisyon görüşmelerinde ilgili mevzuat ibaresinin, kanunilik ilkesine aykırı olacağı gerekçesiyle ibare İlgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırı olarak değiştirilmiştir. Ancak görüşmelerde çevreyi kirletmemeye ilişkin temel kriterin, ilgili çevre kanunuyla ve o çevre kanununa dayanılarak çıkartılan yönetmelikte yer alacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla ilgili kanuna (2872 sayılı Çevre Kanunu) dayanılarak çıkartılan yönetmeliğin, maddede ifade edilen teknik usul şartını karşıladığı görüşü benimsenmiştir. 282 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

283 Cengiz OTACI IV ÇEVREYE ZARAR VERME [5] TCK nın 181. ve 182. maddesi yanında 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8. maddesinde çevreye zarar verecek şekilde ibaresi geçmektedir. Uygulamada mahkemeler, atık/artıkların alıcı ortama bırakılması halinde zarar doğup doğmadığını araştırmaktadır. Daireye göre; Türk Ceza Kanununun çevreyi kasten kirletme suçunu düzenleyen 181/1, taksirle kirletme suçunu düzenleyen 182/1 ve 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8. maddelerinde suçun unsuru olarak kabul edilen çevreye zarar verecek şekilde kavramı ise, gerçekleşen somut bir zararı değil, zarar vermeye elverişliliği, zarar ihtimalini anlatmaktadır. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere atık veya artığın; kasten su, hava ve toprak şeklinde gruplandırılan alıcı ortama ya da bu ortamlarla ilişkili ekosistemlerden birine verilmesi ile suç oluşacaktır. Çevrenin kasten kirletilmesi, kanunda tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Zararın gerçekleşmesi, bu suçta unsur olmadığı gibi cezalandırma şartı da değildir. Maddenin gerekçesinden ve suçun tehlike suçu olduğu görüşünden hareket eden Daire, atık veya artığın; kasten su, hava ve toprak şeklinde gruplandırılan alıcı ortama ya da bu ortamlarla ilişkili ekosistemlerden birine verilmesi ile suçun oluşacağı, zararın gerçekleşmesinin suçun unsuru ya da cezalandırma şartı olmadığı görüşündedir. Bu durumda atık/artığın alıcı ortamı kirletmesi ya da kirletme ihtimalini doğurması ile suç oluşacaktır. V SUÇ TARİHİ [6] Daire kararlarına göre kural olarak atık/artığın alıcı ortamlardan birine bırakıldığı tarih, suçun işlendiği tarihtir. Bu tarih açıkça bilinemiyorsa çevre denetimi ya da diğer bir şekilde atığın alıcı ortama bırakıldığının tespit edildiği tarih, suç tarihidir [7]. Ancak bu genel ilkeden ayrılmayı gerektiren bazı durumların olduğu da kabul edilmektedir. Örneğin, özellikle imhası zor ve masraflı olan, özel tesis ya da ekipman gerektiren tehlikeli atıkların çeşitli muhafaza araçları; örneğin variller içinde toprağa gömülme, deniz dibine bırakılma gibi yöntemlerle, dolaylı biçimde alıcı ortama bırakıldığı durumlarda tehlike olasılığı ortaya çıkmakla birlikte, tehlikenin gerçekleşmesi, diğer bir deyişle atık veya artık maddenin alıcı ortama doğrudan nüfuz etmesi belirli bir sürenin geç- [5] Örnek olarak Bkz, 4. CD, 19/12/2014, 12225/36701 ; 4.CD, , 7046/34054; 4. CD, , 30468/34059 [6] 4. CD, , 29222/36058 ; 4. CD, 08/12/2014, 23903/35886 ; 4. CD, , 31338/36059 [7]...Gerekçeli karar içeriğinde ve başlığında suç tarihleri farklı olarak gösterilmiş ise de, çevre kirliliğinin oluştuğu iddiası, ilk kez Manisa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde delil tespiti davası sırasında tarihinde fark edilerek şikâyet konusu edildiğine göre suç tarihinin de olduğu kabul edilmelidir. 4. CD, , 18020/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 283

284 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler mesini gerektirmektedir. Öte yandan, atık veya artığın bulunarak tehlikenin ortadan kaldırılması, çoğu kez, suçun ikrar veya ihbar edilmesi ve yer gösterme suretiyle mümkün olabilmektedir. Yargılama konusu olayda atıklar alıcı ortam olan toprağa yasal düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önce bırakılmış, ancak atık dolu variller, suç düzenlemesinin yürürlüğe girmesinden birkaç sene sonra tarihinde yapılan ihbar üzerine aynı gün gerçekleştirilen kazı çalışmaları sırasında bulunmuştur. Atıkların variller içinde toprağa gömülmesi eylemi icraî niteliktedir. Gerçekleştirildiği tarihte yasal düzenleme bulunmadığı için bu eylemin suç oluşturmayacağı düşünülebilir ise de, yasal düzenlemenin gerçekleştirilip eylemin suç olarak düzenlenmesinden sonra sanık bakımından, Kanunun yürürlük tarihi itibariyle, eyleminden doğabilecek tehlikeyi veya zararlı neticeyi engelleme yükümlülüğü doğmuştur. Bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen sanığın bu ihmali davranışıyla çevre bakımından doğan tehlike olasılığının devamına neden olduğu, bir başka deyişle icraî davranışta bulunma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle kusurlu bulunduğu açıktır. Bu nedenle, toprağa gömülen, denize atılana atık/artıklar, TCK nın 181. ve 182. maddelerin yürürlüğe girme tarihinden önce alıcı ortama bırakılmış, ancak maddelerin yürürlük tarihinden sonra bulunmuş ise, suç tarihi, tehlikeyi veya zararlı neticeyi engelleme yükümlülüğünün doğduğu 181. ve 182. maddelerin yürürlüğe girme tarihi olacaktır. VI SUÇ YARGILAMASININ ÖNCELİĞİ [8] 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20. maddesi ile bu Kanunu a dayanılarak çıkartılan yönetmelik ve düzenleyici işlemlerde, Kanun kapsamına giren eylemlere idari yaptırım kararı verileceği düzenlenmiştir. Ancak yukarıda (II) numaralı kısımda belirlenen ilkeler gereğince, yönetmelik ve düzenleyici işlemlerde belirlenen yükümlülüklere aykırılık, doğrudan TCK nın maddesinin hareket unsurunu oluşturduğundan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 15/3 maddesi ve 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/son, 27 maddeleri gereğince suç yargılamasına öncelik tanınmakta, atığın niteliği ve alıcı ortama göre eylem suç olmadığı takdirde kabahate ilişkin hükümler uygulanmaktadır. [8]...Sanığın eyleminin çevrenin kasten kirletilmesi suçunu oluşturduğu ve 5326 sayılı Kanunun 15/3. maddesindeki, eylemin hem kabahat hem suç oluşturması halinde sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanır hükmü uyarınca sanık hakkında TCK nın 181. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, aynı fiil nedeniyle aynı sanık için önceden verilmiş bir idari yaptırım kararı olduğu şeklindeki gerekçeyle davanın reddine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu anlaşılmıştır CD, 24/11/2014, 17557/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

285 Cengiz OTACI VII ALICI ORTAMA GÖRE ÇEVRE KİRLİLİĞİ 2872 sayılı Çevre Kanunu ve TCK, çevre kirliliği suçlarında hava, toprak ve su şeklinde üç alıcı ortamdan bahsetmiştir. Bu alıcı ortamlardan birini kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıkların verilmesi ile suç işlenmiş olacaktır. Alıcı ortama kural olarak cinsi ve niteliği ne olursa olsun atık/artık tanımı kapsamına giren herhangi bir maddenin atılması 2872 sayılı Kanun un 8. maddesinde ilke olarak yasaklanmış ise de, her atığın TCK nın 181/182 maddelerine göre alıcı ortamı kirlettiği/kirletme ihtimali taşıdığından, dolayısıyla eylemin suç olduğundan bahsedilemez. Suçun oluşumunu tespit etmek için öncelikle alıcı ortamı, sonra atığın niteliğini, daha sonra da bu atığın, alıcı ortama ilişkin yönetmelik ve düzenleyici işlemlerde kirliliğe neden olma ihtimali içinde değerlendirilip değerlendirilmediği belirlemek gerekir. 1) ATIK, ARTIK TANIMLARI [9] A) Genel Tanım 2872 sayılı Çevre Kanunu nun Tanımlar kenar başlıklı 2. maddesine göre atık, herhangi bir faaliyet sonucunda oluşan, çevreye atılan veya bırakılan her türlü madde, alıcı ortam ise hava, su, toprak ortamları ve bu ortamlarla ilişkili ekosistemlerdir. Mevzuatımızda tanımı bulunmayan artık ise Daire kararlarında, öğretideki düşüncelerden de yararlanılarak, bir maddenin tüketimi, kullanımı ya da harcanmasından sonra artan, geriye kalan kısım olarak tanımlanmıştır. Atık ve artık tanımları oldukça geniş olmakla birlikte, her türlü atık/artığın, her türlü alıcı ortamı kirlettiği ya da kirletme ihtimali taşıdığı ileri sürülemez. Bu durumda, her bir alıcı ortama göre ayrı ayrı alıcı ortamı kirleten, kirletme ihtimali taşıyan atıkların neler olduğunun belirlenmesi gerekir. B) TCK nın 181/4 ve 182/1 Maddeleri Kapsamındaki Atık TCK nın 181/4 ve 182/1 maddeleri, alıcı ortama verilen atık/artığın insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek nitelik te olması halinde cezanın artırılacağını kabul etmiştir. Maddelerde bahsedilen atıklar, bizatihi tehlikeli içerikleri nedeniyle kanun tarafından soyut olarak tehlikeli kabul edilmiştir. Başka bir deyişle atık/ artığın, örneğin hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına neden olma tehlikesi taşıması, fıkraların uygulanması açısından yeterlidir. Somut [9] Örnek olarak Bkz, 4. CD, 08/12/2014, 16198/35422 ; 4. CD, 01/12/2014, 34215/34673; 4. CD, , 10593/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 285

286 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler olarak zararın oluşması, örneğimize göre bir ya da birkaç hayvanın tedavisi zor hastalığa yakalanması gerekmez. Tehlike suçunun zarar suçuna dönüşmesi halinde, meydana gelen zarar nedeniyle başka bir suç oluşmuş ise, örneğin tehlikeli bir atıkla temas eden bir insan ölmüşse, (Atık/artık nedeniyle tehlike suçunun zarar suçuna dönüşmesine ilişkin bir dava daire önüne gelmemişse de doktrindeki genel eğilime göre zarar ile eylem arasında illiyet bağı olduğu sürece) sorun, fikri içtima kurallarına göre çözülecektir. Bir atık/artığın maddede belirtilen niteliklere sahip olup olmamasının belirlenmesinde daire, TÜBİTAK MAM dan rapor alınması gerektiği görüşündedir. Öncelikle tüm kanıtlar toplanacak, gerekirse mahallinde keşif yapılacak numune alınacak, alıcı ortam toprak ise üniversitelerin ziraat fakültesi toprak ve bitki besleme bölümü toprak biyolojisi birimi, çevre mühendisliği bölümü ve kimya mühendisliği bölümünde çalışan öğretim üyelerinden, alıcı ortam su ise çevre mühendisi, genetik mühendisi, kimya mühendisi ve ziraat fakültelerinin su ürünleri bölümünde çalışan öğretim görevlilerinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınacak, daha sonra dosya TÜBİTAK MAM a gönderilerek atık/artığın, TCK 181/4, 181/2 kapsamında bir atık olup olmadığı sorulacaktır [10]. Bilirkişi heyeti, atığın niteliği ve alıcı ortama göre değişiklikler göstermektedir. 2) SU KİRLİLİĞİ Su alıcı ortamını (akarsu, nehir, deniz, göl, baraj, gölet vs) kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıkların neler olduğu, tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliğine (SKKY) göre belirlenmektedir. [10]...polimer kimya, farmakoloji, adli kimya, biyomedikal mühendisliği, çevre mühendisliği, toprak biyolojisi alanlarında uzman öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyetine dosya tevdi edilerek, öncelikle atıkların yukarıda yer verilen mevzuat ve yönetmelikler kapsamında toprağı kirleten, kirletme ihtimali bulunan atık sınıfında olup olmadığı, kalıcı özellik gösterip göstermediği ve tüm üretim ve madde alım belgeleri tahkik edilerek suça konu atıkların ilgili ilaç fabrikasına ait olup olmadığı hususlarında rapor alınmalıdır. Alınacak bilirkişi raporunda belirtilen bilgi ve saptamalar üzerine, gerektiğinde dosya TÜBİTAK MAM a gönderilerek, atıkların TCK nın 181/4. fıkrasında bahsedilen insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek nitelikte olup olmadığı sorulmalıdır CD., , 23903/3586 ; Ayrıca Örnek olarak Bkz, 4. CD, , 6572/35419 ; 4. CD., , 5219/34665 ; 4. CD, , 24357/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

287 Cengiz OTACI A) DENİZ HARİÇ SU KİRLİLİĞİ [11] 2872 sayılı Kanun un 20. maddesinin (ı) ve (n) bentlerinde, denizler, içme ve kullanma suları (yapay ya da tabii göller, barajlar, akarsular, yer altı suları vs) ile içme ve kullanma suyu sağlama amacı dışındaki sular şeklinde üç grup su kaynağı belirlenmiş, tanker, gemi ve diğer deniz araçlarının kirletme faaliyetleri ayrıca düzenlenerek, sular her türlü kirlenmeye karşı koruma altına alınmıştır. Öte yandan SKKY 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8, 9, 11, 12, 15 ve 20. maddelerine dayanılarak Ülkenin yeraltı ve yerüstü su kaynakları potansiyelinin korunması ve en iyi bir biçimde kullanımının sağlanması için, su kirlenmesinin önlenmesini sürdürülebilir kalkınma hedefleriyle uyumlu bir şekilde gerçekleştirmek üzere gerekli olan hukuki ve teknik esasları belirleme amacıyla kabul edilmiştir. Yönetmeliğin 16 ilâ 21. maddelerinde içme ve kullanma suyu temin edilen yüzeysel sularla ilgili kirletme yasaklarına, 23. maddesinde denizlerle ilgili kirletme yasaklarına yer verilmiş, 25 ilâ 36. maddelerinde ise atıksuların boşaltım ilkeleri açıklanmıştır. Yönetmeliğin 6. maddesinde alıcı su ortamını kirleten en önemli kaynaklar ve etkenler dokuz bent halinde örnekleme yoluyla sayılmış, sınırlayıcı bir belirleme yapılmamıştır. Buna göre, fekal atıklar, organik atıklar, kimyasal atıklar, aşırı üretim artışına neden olan besin maddelerinin alıcı ortamın dengesini bozacak şekilde aşırı boşaltımı, atık ısı, radyoaktif atıklar, deniz dibinden taranan malzeme, çamur, çöp ve hafriyat artıklarının ve benzeri atıkların boşaltımı, gemilerden kaynaklanan petrol türevli katı ve sıvı atıklar (sintine suyu, kirli balast, slaç, slop, yağ ve benzeri atıklar), Tehlikeli Maddelerin Su ve Çevresinde [11]...Sanığın yönetim kurulu başkanı olduğu konfeksiyon boya tekstil şirketinin Denizli de bulunan boyahanesinde endüstiyel faaliyet sonucu ortaya çıkan kimyasal içerikli atıksuların arıtma tesisi yerine çevre kirliliğine neden olacak şekilde doğrudan alıcı ortama (dereye) deşarj edilmesi suretiyle 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8, 20/n, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği nin 4/j, 16/a-b maddelerine aykırı davranarak çevreyi kasten kirlettiği anlaşılmıştır CD, , 11873/34248 ;...TEM otoyolu üzerinde dinlenme tesisi ortağı ve müdürü olan sanığın, işletmeden kaynaklanan ve kimyasal ve asitik özellikleri sebebiyle çevreye zarar verici etkisi bulunduğu bilinen atıksuyu ve işletmenin kanalizasyon atıklarını, arıtma yükümlülüğüne uymadan Asar Deresine (alıcı ortama), boru vasıtası ile doğrudan deşarj etmek suretiyle 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8, 20/n, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği nin 4/j, 16/a-b maddelerine aykırı davranarak çevreyi kasten kirlettiği anlaşılmıştır CD, , 4208/34245 ;...Mandıra işletmesi sahibi olan sanığın, üretim sırasında oluşan, kimyasal ve asitik özellikleri sebebiyle çevreye zarar verici etkisi bulunduğu bilinen endüstriyel atıksuları, arıtma yükümlülüğüne uymadan bahçedeki fosseptik çukuruna, oradan da boru vasıtası ile Körsulu Çayına (alıcı ortama) deşarj etmek suretiyle 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8, 20/n, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği nin 4/j, 23 ve 26. maddelerine aykırı davranarak çevreyi kasten kirlettiği anlaşılmıştır CD, , 13448/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 287

288 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler Neden Olduğu Kirliliğin Kontrolü Yönetmeliğinin eklerinde belirtilen maddeler, örnekleme yoluyla sayılmış kirletici unsurlardır. Yönetmeliğin Tanımlar kenar başlıklı 3. maddesinde alıcı ortam; Atıksuların deşarj edildiği veya dolaylı olarak karıştığı göl, akarsu, kıyı ve deniz suları ile yeraltı suları gibi yakın veya uzak çevre şeklinde tüm su kaynaklarını kapsayacak şekilde tanımlanmıştır. Aynı maddede atık; Her türlü üretim ve tüketim faaliyetleri sonunda, fiziksel, kimyasal ve bakteriyolojik özellikleriyle karıştıkları alıcı ortamların doğal bileşim ve özelliklerinin değişmesine yol açarak dolaylı veya doğrudan zararlara yol açabilen ve ortamın kullanım potansiyelini etkileyen katı, sıvı veya gaz halindeki maddelerle atık enerji, atıksu ise Evsel, endüstriyel, tarımsal ve diğer kullanımlar sonucunda kirlenmiş veya özellikleri kısmen veya tamamen değişmiş sular ile maden ocakları ve cevher hazırlama tesislerinden kaynaklanan sular ve yapılaşmış kaplamalı ve kaplamasız şehir bölgelerinden cadde, otopark ve benzeri alanlardan yağışların yüzey veya yüzeyaltı akışa dönüşmesi sonucunda gelen sular şeklinde tarif edilmiştir. Suların korunması ile ilgili esasları düzenleyen Yönetmeliğin 4/j maddesinde belirtilen genel ilke, atıksuların arıtılmadan doğrudan alıcı ortama verilmemesidir. Keza Yönetmeliğin 16/a-b bentlerinde arıtılsa dahi atıksular ile her türlü atık ve artığın içme ve kullanma sularına deşarjına izin verilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. 21. maddesinde de, içme ve kullanma suyu temini dışındaki amaçlarla yapılmış göllere, göletlere ve set çekmek suretiyle biriktirilmiş sulara arıtılmamış evsel ve endüstriyel nitelikli atıksuların verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Yine Alıcı Ortama Doğrudan Boşaltım Esasları kenar başlıklı 26. maddenin (d) bendinde ise her türlü katı atık ve artıklarla, arıtma çamurları ve fosseptik çamurlarının alıcı su ortamlarına boşaltılması yasaklanmıştır. Burada önemle vurgulanması gereken husus şudur; Yönetmeliğin 21/1. maddesinde sözü edilen içme ve kullanma amacı dışındaki sulara deşarj izni, arıtılmış olma koşuluna bağlanmıştır. Atıksuyun arıtılmış su olduğunu kabul etmek için de, bunların Yönetmeliğin 31. maddesi ile ekinde 16 grup halinde belirlenerek tablolar halinde gösterilen sektör kapsamındaki tesis tipi için kabul edilen limit deşarj değerlerine uygun olması gerekir. Aksi durumda atıksuyun tam olarak arıtıldığından, içme ve kullanma amacı dışındaki sulara deşarj edilme koşulunu sağladığından bahsedilemez. Özetle; içme ve kullanma sularına arıtılmış olsa dahi her türlü atık ve artığın deşarjı yasaklanmış, içme ve kullanma dışındaki sulara deşarj, arıtılmış olma koşuluna bağlanmış, atıksuyun arıtılmış olma ölçütü de, atıksuyun oluşum kaynağı dikkate alınarak Yönetmeliğin ekindeki sektörlere göre limit değerlerle ifade edilmiştir. 288 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

289 Cengiz OTACI B) DENİZ KİRLİLİĞİ [12] a) DENİZE ATIK/ARTIK ATMAK Anılan Yönetmeliğin Denizlerle İlgili Kirletme Yasakları kenar başlıklı 23. maddesinde özetle; 6. maddede bahsedilen kirletici etkileri doğuran her türlü deniz ve kıyı suyu kullanımı ile boşaltımlar tamamen yasaklanmış veya izne bağlanmıştır. Hiç kimse gerekli izni almadıkça denizlere yasaklanmış veya izne tabi kılınmış maddeleri atamaz ve boşaltamaz. Gemilerden çöp, petrol ve petrol türevleri ile bunlarla bulaşık sintine suları, kirli balast suları, slaç, slop, yağ ve benzeri katı ve sıvı atıklar ile her türlü kargo artık ve atıklarının boşaltılması yasaktır. Öte yandan gemilerden evsel nitelikli atıksu boşaltımı, tüm gemiler için Denizlerin Gemiler Tarafından Kirletilmesinin Önlenmesine Ait Uluslararası Sözleşmenin (Marpol 73/78) Ek-IV hükümlerine tabidir. Hassas alan niteliğindeki koy ve körfezlerde, gemide arıtma cihazı olsa dahi gemilerden evsel nitelikli atıksu boşaltımı yapılamaz. Yüzme ve rekreasyon amacıyla kullanılan kıyı sularının kirlenmesinin önlenmesi için sahillerin kum bandı üzerinde veya burayı etkileyecek yakınlıkta inşa edilen fosseptiklerin sızdırmasız olması ve oluşan atıksuyun arıtma tesisi ya da kanalizasyon sistemine verilmesi gereklidir. Hafriyat artıkları, moloz, arıtma ve proses artığı çamurlar ve benzeri atıkların bertaraf amacıyla deniz ve kıyı sularına boşaltımı yasaktır.... denizlere deşarj [12] Olay yeri tespit tutanağı, görüntüleri, bilirkişi raporu, tanık beyanı ve tüm dosya kapsamından, T... T... Denizcilik A.Ş. tarafından işletilen iskelenin sorumlu şefi olan sanığın, olay günü iskele üzerine dökülen kömür tozlarını yıkatmak suretiyle denize akmasını sağlayarak çevreyi kasten kirlettiği anlaşılmıştır. 4. CD, , 26767/34086;... PETKİM çevre ve teknik emniyet müdürü olan sanık hakkında, atık suyu denize deşarj ederek yüklenen suçu işlediği iddiasıyla dava açılmıştır. Koku şikayeti üzerine yapılan denetimde, ana proses fabrikalarından bir kısmında bakım nedeniyle planlı duruş olduğu, koku oluşumunun planlı duruşta olan fabrikalardan kaynaklandığı tespit edilmiş, körfezde deniz kirliliği görülerek denize deşarj noktasından numune alınıp analiz yapılmıştır. Analiz sonucuna göre; denize deşarj edilen atık suyun, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliğin ekindeki kimya sanayii (Petrokimya ve Hidrokarbon Üretim Tesisleri) tablo 14/12 göre fenol, kurşun ve PH değerlerinin öngörülenden fazla olduğu, balık biyodeneyinde ise balığın öldüğü anlaşılmıştır. Sanık, tam arıtılmamış atık suyu alıcı ortam olan denize deşarj etmek suretiyle 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8, 20, Yönetmeliğin 4/j ve 23 maddelerine aykırı davranarak deniz kirliliğine neden olmuş, çevrenin kasten kirletilmesi suçunu işlemiştir CD, , 23387/34056 ;...Sanığın kaptanı olduğu kuru yük gemisinin iskele kıç tarafından denize evsel nitelikli su deşarj edildiği, gemiden alınan numune % 85 yağ içerdiğinden analiz edilemediği, atıktan ve denizden alınan numunelere göre Su Kirliliği Kontrol Yönetmeliğinin ekindeki tablolarda belirlenen limit değerlerin aşıldığı, 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8, 20, Su Kirliliği Kontrol Yönetmeliği nin 23 ve 26. maddelerine aykırı olarak arıtılmamış kirli suyun doğrudan alıcı ortam olan denize deşarj edilmesi suretiyle çevrenin kasten kirletildiği anlaşılmıştır. 4. CD, , 30468/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 289

290 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler izni bazı durumlarda atıksuyun arıtılmış olması koşuluna bağlanmıştır. Öte yandan atıksuyun arıtılmış su olduğunun kabul edilebilmesi için de, bunların Yönetmeliğin 31. maddesinde belirtilen 16 sektör bakımından Yönetmeliğin ekindeki tabloda gruplar halinde öngörülen limit deşarj değerlerine uygun olması gerekir. Aksi durumda atıksuyun tam olarak arıtıldığından, dolayısıyla deşarj edilme koşulunun gerçekleştiğinden bahsedilemez. b) DENİZE AĞ/ALGARNA/TROL TAKIMI ATMAK [13] Denizlerin Gemiler Tarafından Kirletilmesinin Önlenmesine Ait Uluslararası Sözleşmesi (Marpol 73/78) ek V gereğince denize sentetik halatlar, balık ağları, plastik çöp torbaları dahil her türlü plastik maddelerin atılması yasaklanmıştır. Deniz alıcı ortamının, dolayısıyla çevrenin kasten kirletildiği iddiasıyla açılan davaların bir kısmı, balıkçıların yasak zamanda ya da yasak yöntemlerle avlanırken güvenlik güçlerince fark edilmeleri üzere ağ takımlarını denize atmalarına ilişkindir. Daire, Marpol Sözleşmesindeki düzenlemeyi, kabul etmekle birlikte, denize atılan ağ takımlarının maddi olarak pahalı olması nedeniyle daha sonradan çıkartıldığı, denizde geçici bir süre kaldığı gerekçesiyle çevre kirliliğinin oluşmadığını kabul etmektedir. Şüphesiz ki denize atılan sentetik ağların kalıcı olması durumunda suç oluşacaktır. 3) TOPRAK KİRLİLİĞİ Toprak alıcı ortamını kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıkların neler olduğuna ilişkin, 1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliği, tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği ve tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmelikten yararlanılmaktadır. Aşağıda değinileceği üzere, zaman bakımından uygulama ilkesi gereğince yönetmeliklerin yürürlüğe girme tarihlerinden hareketle Daire, toprak kirliliği yönünden suç tarihi itibariyle ikili ayırıma gitmiştir. Bu ayırımın temeli, 2005 ve 2010 tarihli yönetmeliklerin her ikisinin, Çevre Kanunu ve ilgili mevzuatta belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan her türlü atık [13]...A... R 2 isimli teknenin kaptanı olan sanığın, av yasağı zamanında trol ile avlanırken sahil güvenlik botunu görüp, trol takımını keserek denize bıraktığı, güvertedeki mezgitleri kürekle denize atarak kaçtığı anlaşılmaktadır. Yasak avlanma yapan balıkçıların, el konulmasını engellemek için trol ağlarını keserek denize geçici olarak bıraktıkları, mali açıdan değeri yüksek olan ağları, daha sonra denizden çıkartarak kullandıkları bilinen bir gerçektir. Denize atılan trol takımının, kısa bir süre sonra geri alınması ve deniz dibinde kalıcı olmaması karşısında, alıcı ortam olan denize zarar verildiğinden bahsedilemeyeceği gibi zarar ihtimali de bulunmamaktadır. Açıklanan gerekçelerle sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır. 4. CD, , 12882/34043 ; Ayrıca Bkz 4. CD, , 31509/34256 ; 4. CD, , 30357/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

291 Cengiz OTACI ve artığın doğrudan toprağa verilmesini yasaklamakla birlikte, toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıkların çeşitlendirilmesi ve sınıflandırılması hususunda farklı düzenlemelere yer vermiş olmasıdır. A) SUÇ TARİHİNİN DEN ÖNCE OLMASI [14] 2872 sayılı Kanunun ek 1/a maddesi Toprağın korunmasına ve kirliliğinin önlenmesine, giderilmesine ilişkin usûl ve esaslar ilgili kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir hükmünü içermektedir. Aynı Kanun un 20. maddesinin (j) bendine göre Kanunda ve yönetmelikte öngörülen yasaklara veya standartlara aykırı olarak veya gerekli önlemleri almadan atıkları toprağa vermek yaptırım gerektiren bir eylem olarak tanımlanmıştır. Alıcı ortam olan toprağın kirlenmesinin önlenmesi, kirliliğin giderilmesi, arıtma çamurlarının ve kompostun toprakta kullanımında gerekli tedbirlerin alınması esaslarını sürdürülebilir kalkınma hedefleriyle uyumlu bir şekilde ortaya koymak amacıyla önce 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8. maddesine istinaden tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği hazırlanarak yürürlüğe konulmuştur tarihinde ise aynı amaçlar için bu kez 2872 sayılı Çevre Kanunu nun ek 1/a maddesine dayanılarak Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmelik kabul edilerek uygulamaya konulmuş ve 2005 tarihli Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır tarihli Yönetmeliğin 7/a, 2010 tarihli Yönetmeliğin ise 6/b maddesiyle, genel ilke olarak her türlü atık ve artığın, Çevre Kanunu ve ilgili mevzuatta belirlenen standart ve yöntemlere aykırı olarak ve toprağa zarar verecek şekilde, doğrudan veya dolaylı biçimde toprağa verilmesi, depolanması gibi faaliyetlerde bulunmak yasaklanmıştır. Her iki Yönetmelik de, Tanımlar kenar başlıklı 4. maddelerinde atık tanımı yapmak suretiyle, toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıkların neler olduğunu belirlemiştir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bu iki Yönetmeliğin, atıkların çeşitlendirilmesi ve sınıflandırılmasına ilişkin düzenlemelerinde farklılıklar bulunmaktadır. Bu bağlamda; a) 2005 tarihli Yönetmelik, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliğinin 3., Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 3., Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 4., Tehlikeli Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 4. maddelerinde atık olarak tanımlanmış unsurları toprak kirliliğine neden olacak atıklar olarak kabul etmiştir. b) 2010 tarihli Yönetmelik ise Tanımlar kenar başlıklı 4. maddenin; [14] Örnek olarak Bkz, 4. CD, , 39535/34657 ; 4. CD, , 14029/35456; 4. CD, , 7009/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 291

292 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler ba) 4/(b) bendindeki düzenleme ile tarihli Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin EK-1 inde yer alan sınıflardaki maddeleri, bb) 4/(n) bendindeki düzenleme ile kendi ekindeki Ek-1 listesinde yer verilen maddeleri, bc) 4/(z/ğğ) bendindeki düzenleme ile Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin Ek IV listesinde (A) ve (M) ile işaretlenmiş atıklarla, Ek-III/B de yer alan eşik konsantrasyonu üzerinde değere sahip olan atıkları, bd) 4/(z/hh) bendindeki düzenleme ile Tehlikeli Maddelerin ve Müstahzarların Sınıflandırılması, Ambalajlanması ve Etiketlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (II) bendinde tanımlanan tehlikeli maddeler ve müstahzarlar ile Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer alan tehlikeli maddeler tanımına giren tüm maddeleri, Toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali olan atık olarak kabul etmiş, (u) bendindeki düzenleme ile de kendi eklerinden olan Ek-2 Tablo 2 de yer alan faaliyetleri potansiyel kirletici faaliyetler olarak belirlemiştir tarihli Yönetmeliğin 4. maddesinde stabilize arıtma çamurunun; Fermente edilebilirliğini ve kullanımından kaynaklanan sağlık tehlikelerini önemli ölçüde azaltmak üzere, biyolojik, kimyasal ya da ısıl işlemden, uzun süreli depolama ya da diğer uygun işlemlerden geçirilmiş arıtma çamurları olduğu ifade edilmiş, 10 ilâ 13. maddelerinde bunların toprakta kullanım koşulları belirlenmiştir. Yine 4. maddedeki tanımlamaya göre ham çamur ; evsel ya da kentsel atıksuları işleyen arıtma tesislerinden ve evsel ve kentsel atıksulara benzeyen bileşimdeki atıksuları arıtan diğer arıtma tesislerinden gelen arıtma çamurları, fosseptik tanklarından ve evsel ya da kentsel atıksuları arıtmak için kullanılan diğer tesislerden gelen arıtma çamurları ve bunların dışındaki diğer arıtma tesislerinden gelen arıtma çamurları olup, bunların toprakta kullanımı da 12. maddedeki düzenleme ile yasaklanmıştır. Doğrudan toprağın korunmasına ve kirliliğinin önlenmesine hizmet eden bu yönetmeliklerin yanısıra, atıkların oluşumundan bertarafına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetimlerinin sağlanmasına yönelik esasları belirleyen 2008 tarihli Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmelik ile Her türlü atık ve artığın çevreye zarar verecek şekilde doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama verilmesi, depolanması, taşınması vb faaliyetleri düzenleyen 1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin de toprak kirliliğine ilişkin yasaklamalarına değinmek gerekir tarihinden itibaren yürürlükte olan Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 4/a ve 6. maddelerine göre, Yönetmeliğin EK-I listesinde yer alan sınıflandırılmış atıkların, toprağa, denizlere, göllere, akarsulara ve benzeri alıcı ortamlara dökülmesi, dolgu yapılması yasaktır. Anılan Yönetmeliğin EK-I listesinde yer alan sınıflandırılmış atıklar, Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

293 Cengiz OTACI tarihinde yürürlüğe giren Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmeliğin 4/b maddesinde de toprağı kirleten/ kirletme ihtimali bulunan atık olarak benimsenmiştir. Dolayısıyla tarihinden itibaren Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin EK-I listesinde yer verilen atıklar, toprağı kirleten/kirletme ihtimali bulunan atıklar olarak kabul edilmelidir. Öte yandan, 1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 18. maddesi, evsel ve evsel nitelikli endüstriyel atıksuların, fiziksel, kimyasal ve biyolojik işlemleri sonucunda ortaya çıkan, suyu alınmış, kurutulmuş çamuru ifade eden ve katı atık sınıfında kabul edilen arıtma çamurunun, denizlere, göllere ve benzeri alıcı ortamlara, caddelere, ormanlara ve çevrenin olumsuz yönde etkilenmesine sebep olacak yerlere dökülmesini yasaklamıştır. Görüleceği üzere; toprak kirliliğine ilişkin 2005 ve 2010 tarihli yönetmeliklerin her ikisi de, Çevre Kanunu ve ilgili mevzuatta belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan her türlü atık ve artığın doğrudan toprağa verilmesini yasaklamakla birlikte, toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıkların çeşitlendirilmesi ve sınıflandırılması hususunda farklı düzenlemelere yer vermiştir. Bu durumda, alıcı ortamlardan toprağa verilmesi suç oluşturacak olan atığın, 1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliği kapsamında bulunması, bu kapsamda değilse; A) 2005 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği nin yürürlüğe girme tarihi olan ile Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin yürürlüğe girme tarihi olan tarihleri arasında gerçekleşen eylemler bakımından, 2005 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliğinin 4. maddesinde diğer Yönetmeliklere atıf suretiyle belirlenen atıklardan olması, B) Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin tarihinde yürürlüğe girmesi, 2010 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmeliğin anılan yönetmeliğe yollama yapmış olması ve tarihinde yürürlüğe girmesi dikkate alındığında, ile tarihleri arasında işlenen eylemler yönünden Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin Ek-1 listesinde belirtilen atık türlerinden olması, C) 2010 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmeliğin tarihinde yürürlüğe girmesi, toprağı kirleten, kirletme ihtimali bulunan atıklara ilişkin önceki yönetmelikten farklı nitelikte atık gruplarını oluşturması nedeniyle de tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından, 4/b maddesinde bahsedilen kirletici unsurlara ilaveten, atığın; 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 293

294 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler - (n) bendi ile kendi ekindeki Ek-1 de tablo halinde gösterilen jenerik kirletici sınır değerlerini aşması, - z/ğğ bendinde belirtilen nitelikte tehlikeli atık veya z/hh bendinde tanımlanan tehlikeli madde sınıfına ilişkin koşulları taşıması, Gerekmektedir. B) SUÇ TARİHİNİN DEN SONRA OLMASI [15] Suç tarihi, den sonra ise, atığın, 1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliği kapsamında bulunması, bu kapsamda değilse; A) Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin tarihinde yürürlüğe girmesi karışısında, ile tarihleri arasında işlenen eylemler yönünden Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin Ek-1 listesinde belirtilen atık türlerinden olması, B) 2010 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmeliğin tarihinde yürürlüğe girmesi, toprağı kirleten, kirletme ihtimali bulunan atıklara ilişkin önceki yönetmelikten farklı nitelikte atık gruplarını oluşturması nedeniyle de tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından, 4/b maddesinde bahsedilen kirletici unsurlara ilaveten, atığın; - (n) bendi ile kendi ekindeki Ek-1 de tablo halinde gösterilen jenerik kirletici sınır değerlerini aşması, - z/ğğ bendinde belirtilen nitelikte tehlikeli atık veya z/hh bendinde tanımlanan tehlikeli madde sınıfına ilişkin koşulları taşıması, Gerekmektedir. 5) HAVA KİRLİLİĞİ [16] 2872 sayılı Çevre Kanunu nun ek 6. maddesi gereğince; hava kalitesinin korunması ve hava kirliliğinin önlenmesi için, ulusal enerji kaynakları öncelikli olmak üzere, Bakanlıkça belirlenen standartlara uygun temiz ve kaliteli yakıtların ve yakma sistemlerinin üretilmesi ve kullanılması zorunludur. Hava kalitesinin belirlenmesi, izlenmesi ve ölçülmesine yönelik yöntemler, hava kalitesi sınır değerleri ve bu sınır değerlerin aşılmaması için alınması gerekli önlemler Bakanlıkça yürütülür. Bu çalışmalara ilişkin usûl ve esaslar ise Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir. Aynı Kanunun 20/b-c maddesinde, hava kirliliği yönünden önemli etkileri nedeniyle bazı tesislerin kurulması, işletilmesi gibi faaliyetleri izne tâbi tutulmuş, [15] 4. CD, , 35223/34646 ; 4. CD, , 37437/35431 [16] Örnek olarak Bkz ; 4. CD, , 37437/35431 ; 4. CD, , 24172/36303; 4. CD, , 37437/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

295 Cengiz OTACI hem bu tesislere hem de hava kirliliği yönünden kurulması ve işletilmesi izne tâbi olmayan tesislere, toplu ya da ferdi ısıtılan konutlara yönetmelikle belirlenen emisyon miktarlarının sınırlarını aşmama yükümlülüğü getirilmiştir. Kanun un 20/d bendinde ise hava kirliliği yönünden özel önem taşıyan bölgelerde veya kirliliğin ciddi boyutlara ulaştığı zamanlarda ve yerlerde veya kritik meteorolojik şartlarda, yönetmeliklerle öngörülen önlemleri almayan, yasaklara aykırı davranan ya da mahallî çevre kurullarınca bu konuda alınan kararlara uymayanlara yönelik yaptırımların artırılacağı hükme bağlanmıştır. Yine bu Kanunun 8. 9, 11 ve ek 6. maddelerinde yer verilen çerçeve hükümler gereğince, hava kalitesinin korunması, kirlenmesinin önlenmesi, atmosfere yayılan kirleticilerin kontrol altına alınması, hava kirliliğinin çevre ve insan sağlığı üzerindeki zararlı etkilerinin engellenmesi ya da azaltılması şeklinde özetlenebilecek ortak amaçlarla aşağıda belirtilen yönetmelikler kabul edilmiştir. a) tarihli Hava Kalitesinin Korunması Yönetmeliği; 3. maddesindeki düzenlemeye göre bu Yönetmelik, tesisler ve motorlu vasıtaları kapsamaktadır. Yönetmeliğin 5/d maddesinde tesis, kurum, kuruluş, işletmeler ve diğer sabit düzenekler, makineler, aletler ve diğer yer değiştirebilen teknik düzenekler ile motorlu vasıtalar, üzerinde madde depolanan, boşaltılan ve iş yapılan mülkler şeklinde tanımlanmıştır. Yönetmeliğin 6. maddesinde hava kalitesinin sınır değerleri gösterilmiş, 7. maddede izne tabi tesislerin emisyon sınırları, maddelerde ise diğer tesislerle ilgili emisyon tanımları ve uygulanacak kurallar belirlenmiştir. Bu yönetmelik, aşağıda (c) bendinde bahsedilen Yönetmeliğin 16. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. b) tarihli Endüstri Tesislerinden Kaynaklanan Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği; 2. maddesindeki düzenlemeye göre bu Yönetmelik tesisleri kapsamaktadır. Tesis ise Yönetmeliğin 4/d maddesinde, atmosfere emisyon veren her bir üniteyi, makineler, aletler ve diğer sabit düzenekleri, üzerinde madde depolanan, boşaltılan ve iş yapılan mülkleri ifade etmektedir. Tesislerin bütünü işletme olarak adlandırılmaktadır. Yönetmelikte tesislerin tabi olduğu yükümlülükler ve uymaları gereken emisyon sınırları belirlenmiştir. Yönetmelik, 42. maddesi ile tarihli Endüstriyel Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği yürürlükten kaldırmış, kendisi de aşağıda (d) bendinde bahsedilen Yönetmeliğin 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. c) tarihli Hava Kalitesi Değerlendirme ve Yönetimi Yönetmeliği; 2. maddesinde ifade edildiği üzere hava kalitesi standartlarını ve hava kalitesinin değerlendirilmesini, bölge ler ve alt bölge lerin oluşturulmasını ve tüm bölgelerde iyi hava kalitesinin sağlanması için alınması gerekli önlemleri kapsamaktadır. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 295

296 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler d) tarihli Sanayi Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği; Sanayi ve enerji üretim tesislerinin faaliyetleri sonucunda atmosfere yayılan emisyonları kontrol altına almayı amaçlamış, bu nedenle 2/a maddesindeki düzenleme doğrultusunda işletmeleri kapsamına almıştır. Yönetmeliğin 5. maddesine göre hava emisyonu olan ve Çevre Kanununca Alınması Gereken İzin ve Lisanslar Hakkında Yönetmelik kapsamında yer alan işletmelerden kaynaklanan hava emisyonlarının değerlendirilmesinde bu Yönetmelik hükümlerine göre işlem yapılmalıdır. Yönetmelik maddelerinde ve eklerinde, işletmeler ve tesislerin uyması gereken yükümlülükler ile emisyon sınırları belirlenmiştir. e) tarihli Isınmadan Kaynaklanan Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği; 1. maddesinde açıklandığı üzere konut, toplu konut, kooperatif, site, okul, üniversite, hastane, resmi daireler, işyerleri, sosyal dinlenme tesisleri, sanayide ve benzeri yerlerde ısınma amaçlı kullanılan yakma tesislerinden kaynaklanan is, duman, toz, gaz, buhar ve aerosol halinde dış havaya atılan kirleticilerin hava kalitesi üzerindeki olumsuz etkilerini azaltmak ve denetlemek amacıyla kabul edilmiştir. Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde, ısınma amaçlı yakıtlara ilişkin yükümlülükler ve sınır değerler kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca hava kalitesinin korunması ve kirlenmesinin önlenmesi gibi amaçlarla kabul edilen bu yönetmeliklerin tamamı, tesisler, işletmeler, motorlu taşıtlar, makineler ve konutlar gibi nitelikleri ve faaliyetleri gereği sürekli ya da dönemsel emisyon üreten yerlerle ilgilidir. Bahsedilen yerler ve faaliyetler dışında, örneğin açık havada atık yakma eyleminde olduğu gibi bireylere, herhangi bir yükümlülük yüklenmemiş, yakma faaliyetiyle oluşacak emisyonun sınır değeri belirlenmemiş ve eylem hakkında yaptırım da öngörülmemiştir. Yönetmeliklerde bahsedilen konut, işletme, tesis ve makineler gibi nitelikleri ve faaliyetleri gereği sürekli ya da dönemsel emisyon üreten yerler için kabul edilmiş emisyon sınır değerlerinden birinin, bireyler hakkında da geçerli olduğunu kabul etmek, Kanunun çerçeve hükümleri doğrultusunda çıkarılmış olan yönetmeliklerde yer almayan bir yükümlülüğün varlığını kıyasen kabul etmek anlamına gelir. TCK nın 2/3. maddesi ise ceza hukukunda kıyası yasaklamıştır. Bu açıklamalar ışığında önemle vurgulanması gereken husus şudur; hava alıcı ortamının, dolayısıyla çevrenin kirlendiği ya da kirlenme ihtimali bulunduğunun kabul edilebilmesi için, öncelikle kirlilik kaynağının tespit edilmesi, daha sonra da ilgili yönetmeliklerde kirletici kaynaklar bakımından öngörülen emisyon sınır değerinin aşılmış olması gerekir. 296 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

297 Cengiz OTACI Hava alıcı ortamını kirleten ya kirletme ihtimali bulunan atıkların, doğrudan alıcı ortama verilmesi ile suç oluşacaktır ve yukarıda eylemin kasten işlendiğinin kabulü gerekecektir. Yukarıda açıklanan yönetmeliklerde, bireylere açık havada atık yakma suretiyle hava alıcı ortamını kirletmeme yükümlülüğü yüklenmemiştir [17]. Bu nedenle eylem, suç olarak kabul edilmeyecektir. Ancak 2006 tarihli Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği nin 4/l maddesinde Faydalı ömrünü tamamladığı belirlenerek araçtan sökülen orijinal veya kaplanmış, bir daha araç üzerinde lastik olarak kullanılamayacak durumda olan ve üretim esnasında ortaya çıkan ıskarta lastikleri ifade eden araba lastikleri hakkında, Yönetmeliğin 5/e maddesinde ısınmada kullanılması, gösteri ve benzeri fiilleri kapsayacak şekilde her ne amaçla olursa olsun yakılması yasağı getirilmiş, aksi davranışlara yine Yönetmeliğin 25. maddesi yollamasıyla 2872 sayılı Kanun un 20/r maddesi gereğince idari yaptırım kararı verileceği hükme bağlanmıştır [18]. Yönetmeliklerde tesisler, işletmeler, motorlu taşıtlar, makineler ve konutlar gibi nitelikleri ve faaliyetleri gereği sürekli ya da dönemsel emisyon üreten yerlerle ilgili havayı kirletmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Bazı durumlarda anılan yerlerin saldığı emisyon belirlenmemiş olabilir. Bu durumda yakılan atık ve miktarı belli ise, bilirkişi, örnekleme yoluyla emisyon değerini belirleyebilir [19]. Örnekleme yoluyla emisyon değeri belirleme, kıyas yasağı kapsamına [17]...Hurda kâğıt ve diğer atıkları toplayarak geçimini temin eden sanığın, iş makinelerinden çıkan yağ hortumlarını, plastik maddeleri ve kabloları, hurda malzemeleri biriktirdiği açık alanda yakarak imha ettiği anlaşılmıştır. Yukarıda (II) nolu kısımda açıklandığı üzere bireylere açık havada atık yakma suretiyle hava alıcı ortamını kirletmeme yükümlülüğü yüklenmemiştir. Açıklanan gerekçelerle verilen beraat kararı hukuka uygun görülmüştür. 4. CD., , 36088/35427 ;...Sanık hakkında kablolarını yakarak içindeki bakırını çıkartmak için akrabasının evinin önündeki tarlada yaklaşık 35 kilogram kabloyu yakmak suretiyle havaya yoğun duman ve is verdiği, alıcı ortam olan havayı, dolayısıyla çevreyi kasten kirlettiği iddiasıyla dava açılmıştır. Sanığın, çalıştığı şirketten temin ettiği yaklaşık 40 kilogram kadar atık kabloyu, içindeki bakır tellerini almak maksadıyla tarlada yaktığı anlaşılmıştır. Yukarıda (II) nolu kısımda açıklandığı üzere bireylere açık havada atık yakma suretiyle hava alıcı ortamını kirletmeme yükümlülüğü yüklenmemiştir. 4. CD, , 4895/35426 [18]...Sanıklar hakkında çöplüklerden topladıkları 5 adet hurda taksi lastiklerini yaktıkları sırada yoğun duman nedeniyle ihbar üzerine yakalandıkları, çevreyi kasten kirletmek suçunu işledikleri iddiasıyla dava açılmıştır.... Yukarıda (II) nolu kısımda açıklandığı üzere bireylere açık havada atık yakma suretiyle hava alıcı ortamını kirletmeme yükümlülüğü yüklenmemiştir. Bu nedenle suç oluşturmayan eylem hakkında beraat kararı verilerek, araba lastiği yakma eylemleri nedeniyle 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 24. maddesi gereğince 2006 tarihli Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği nin 4/l, 5/e, 25 maddeleri gözetilerek 2872 sayılı Kanun un 20/r maddesi gereğince idari yaptırım uygulanması gerekir. Açıklanan gerekçelerle sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka uygun görülmemiştir. 4. CD, , 3652/35434 [19]... Sanığın, yetkilisi bulunduğu gemi söküm tesisinde işletme sonucu oluşan gemi atıkları, tahta, plastik, moloz parçalarını ve tarihlerinde yakılarak 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 297

298 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler girmez. Zira bireylerin, bireysel faaliyetleri hariç, hava alıcı ortamı kirletmeme yükümlülüğü bulunanların havaya saldıkları emisyon değerlerinin ölçümü, atık kaynağı, miktarı gibi özelliklerle tespit edilecek, salınan emisyon değeri bilimsel yöntemlerle ölçülüp, yönetmelikle belirlenen standartları aşıp aşmadığı tespit edilecektir. Daire kararlarında söz edilen kıyas yasağı, bireylerin, işletme, tesis ve makineler gibi nitelikleri ve faaliyetleri gereği sürekli ya da dönemsel emisyon üreten yerlerle bağlantılı olmayan yakma eylemlerine ilişkin emisyon değeri belirlenmemiş olmasına ilişkindir. Yönetmelikte emisyon değerleri, anılan yerler için belirlenmiştir. Bu emisyon değerlerinin bireyler için de geçerli olduğunu kabul etmek, kıyas yapmaktır. 6) ARITMA İLE SONLANAN KANALİZASYON SİSTEMİNE YA DA ORTAK ARITMA SİSTEMİNE DEŞARJ [20] Çevre kirliliği suçunun oluşabilmesi için atık/artığın, alıcı ortama verilmesi ya da alıcı ortama ulaşması gerekir. Atık/artık, arıtma ile sonlanması şartıyla kanalizasyon sistemine ya da organize sanayi bölgelerinde olduğu gibi ortak arıtma sistemine ulaşıyorsa, alıcı ortama verildiğinden bahsedilemez. SKKY nin Kanalizasyon Sistemlerine Boşaltım kenar başlıklı 25. maddesine göre Kanalizasyon sistemi bulunan yerlerde her türlü atıksuların kanalizasyon şebekesine bağlanması, ilke olarak bir hak ve mecburiyettir. Kanalizasyon sistemlerine boşaltılan kentsel ve belirli endüstriyel atıksuların toplanması, arıtılması, kanalizasyon sistemine deşarj edilen atıksuların oluşturacağı olumsuz etkilere karşı çevrenin korunması amacıyla kabul edilen 2006 tarihli Kentsel Atıksu Arıtımı Yönetmeliğinin Tanımlar kenar başlıklı 4. maddesinde kanalizasyon sistemi; kentsel atıksuyu toplayan ve arıtma tesislerine iletmeye yarayan kanallar olarak tanımlanmıştır. Kentsel atıksu ise, evsel atıksu ya da evsel atıksuyun endüstriyel atıksu ve/veya yağmur suyu ile karışımını ifade etmektedir sayılı Organize Sanayi Bölgeleri (OSB) Kanunu nun 20. maddesine göre, organize sanayi bölgelerinin ortak arıtma tesisi yapması, işletmelerin bertaraf edilmesini sağlamak suretiyle çevrenin kasten kirletilmesi suçunu işlediği iddia edilmiştir.... Dosyada bulunan bilirkişi raporundaki, alıcı ortam olan havaya bırakılan bahse konu emisyonun, hiçbir mevzuatla ilişkilendirilmeden, nitelikleri ve kirletici özellikleri açıklanmadan, kabul edilen emisyon sınır değeri ve bunun aşılıp aşılmadığı belirlenmeden genel bir kabul ve gözleme dayanarak hava kirliliğini oluşturduğu şeklindeki Yargıtay denetimine imkan tanımayan görüşler mahkumiyet kararı vermeye yeterli görülmemiştir.... Bilirkişiden, suç tarihi itibariyle havaya bırakılan kirletici kaynağa ilişkin mevzuat ve düzenleyici işlemler kapsamında kabul edilen emisyon sınır değeri bulunup bulunmadığı ve varsa bunun aşılıp aşılmadığı, yakılan maddelerin miktar ve niteliğinden hareketle örnekleme ve diğer bilimsel yöntemlerle tespitine ilişkin ek rapor alınması gerektiğinin gözetilmemesi, 4. CD, 08/12/2014, 16198/35422 ; 4. CD, , 13886/35412 [20] Örnek olarak Bkz, 4. CD, , 41229/34052 ; 4. CD, , 38387/34664 ; 4. CD, , 38770/34063 ; 4. CD, , 8721/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

299 Cengiz OTACI de atıkların ortak arıtma tesisinin kabul edebileceği standartlara düşürülmesi amacıyla ön arıtma yapması gerekir tarihli OSB Uygulama Yönetmeliğinin 114 ve aynı Yönetmeliğin 182. maddesi ile yürürlükten kaldırılan tarihli OSB Uygulama Yönetmeliğinin 104. maddelerinde aynı ilkeler tekrarlanmıştır tarihli Yönetmeliğin 118. maddesine, 2002 tarihli Yönetmeliğin ise 108. maddesine göre, OSB nin belediye sınırları içinde olması ve atıksularının belediye atıksu arıtma tesisine bağlanması durumunda, belediyenin kanala deşarj standartlarına, belediye sınırları dışında direkt alıcı ortama deşarj durumunda su ürünleri istihsal sahası ise 22/3/1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu, değil ise, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği ya da bölgesel koşullara bağlı oluşturulan deşarj standartlarına uymak zorundadır. Yönetmeliklerin devam eden maddelerinde kanalizasyon şebekesine verilmeyecek atıklar, artıklar ve diğer maddelere ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bilindiği üzere, kentsel atıksular kanalizasyon sistemi ile toplanarak, Kentsel Atıksu Arıtımı Yönetmeliğinin 4. maddesinde idare olarak tanımlanan belediyeler tarafından yapılan arıtma tesislerinde arıtmaya tabi tutularak alıcı ortama verilmektedir. Kanalizasyon sistemine deşarj edilen endüstriyel atıksuların kural olarak ön arıtmaya tabi tutulması ve belediyeler tarafından kabul ve ilan edilen Yönetmeliklerde belirlenen limit değerleri aşmaması gerekir. Aksi halde Belediyeler, ön arıtma yapılmadan veya ön arıtma yapılsa bile istenilen limitleri sağlamadan kanalizasyon sistemine deşarj edilen atıksular için kirlilik yükü bedeli, kirlilik önlem payı gibi isimlerle ilave bedel almaktadır. Bu nedenle belediyeler tarafından 2560 sayılı Kanun a istinaden kabul edilip uygulanan Atıksuların Kanalizasyon Sistemine Deşarjına İlişkin Yönetmeliklerde, kanalizasyon sistemine deşarj edilen atıksularla ilgili benimsenen kirlilik parametreleri, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliğinde benimsenen değerlerden farklı ve kimi zaman daha yüksektir. Açıklamadan da anlaşılacağı gibi, kanalizasyon sistemine deşarj edilen atıksu alıcı ortama doğrudan verilmemekte, belediyelerce inşa edilen ve bir arıtma tesisine bağlı bulunan kanalizasyon sistemine aktarılmaktadır. Bu durumda, kanalizasyon sistemine deşarj edilen atıksudaki kirlilik parametreleri, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliğinde ya da belediyelerce hazırlanan yönetmeliklerde belirlenenlerden daha yüksek olsa bile, atığın alıcı ortama verilmesi öğesinin gerçekleşmemesi nedeniyle, TCK nın 181/1. maddesinde düzenlenen çevreyi kasten kirletme suçu oluşmayacaktır. Ancak limitlerin bu suretle aşılması, kanalizasyon sistemini ve arıtma tesislerinin çalışma kapasitesini etkileyeceğinden, belediyelerce olağan olarak tahsil edilmekte olan atıksu bedelinin yanı 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 299

300 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler sıra, kirlilik ücreti veya kirlilik yükü bedeli gibi değişik adlarla ek bir bedel alınmasını gerektirecektir [21]. 7) FEKAL ATIK (DIŞKI & İDRAR) VE ÇEVRE KİRLİLİĞİ [22] SKKY nin Tanımlar kenar başlıklı 3. maddesinde fekal atık; Bir su kütlesinin özellikle bakteriyolojik açıdan kirlenmesine neden olan, insan veya sıcak kanlı hayvanların idrar, dışkı ve kalıntıları şeklinde tanımlanmıştır tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği, SKKY nin 3. maddesine yollama yapması nedeniyle fekal atık toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali olan atık olarak kabul edilmiş ise de, tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmelik, aynı atığın toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıklar listesine, fekal atığı almamıştır. Zaman bakımından uygulama ilkesi gereğince bu nedenle fekal atığı, toprak alıcı ortamına verilmesi halinde suç oluşmayacaktır. Sadece, toprak altında varlığı kanıtlanmış yeraltı sularının kirletildiği ya da kirletilme ihtimali olan durumlarda Yeraltı Sularının Kirlenmeye ve Bozulmaya Karşı Korunması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekecektir. Fekal atığın alıcı ortam olan suya atılması halinde SKKY nin 3, 6. maddelerine göre, suyun niteliği (akarsu, göl, deniz vs) ve eylemdeki kusurluluk [21]...Oto yıkama işyeri bulunan sanık hakkında tarihinde İSU Genel Müdürlüğü tarafından tutulan tutanağa göre tanker içi yıkama yapıldığı tespit edilerek, kanal bağlantı noktasından alınan numunenin analizinde, kimyasal oksijen ihtiyacı (KOİ), biyolojik oksijen ihtiyacı (BOİ), askıda katı madde (AKM), yağ-gres ve fosfor değerlerinin Su Kirliliği Kontrol Yönetmeliğinin ekindeki sektör ve işkoluna göre esas alınması gereken tablo 20/3 ve yanlışlıkla karşılaştırma yapılan tablo 19 da belirlenen limitlerin çok üzerinde olduğu anlaşılmıştır tarihinde yapılan kontrolde ise yine tanker içi yıkandığı görülerek aynı noktadan alınan numunenin analizinde de tablo 20/3 de öngörülen limit değerlerin çok üzerinde KOİ, BOİ, AKM ve yağ gres içeren suyu kanalizasyona deşarj ettiği saptanmıştır. Sanığın kanalizasyon sistemine deşarj ettiği atıksudaki kirlilik değerleri, Su Kirliliği Kontrol Yönetmeliğinin ekindeki tablo 20/3 de belirlenen limit değerlerden yüksek olduğu gibi Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İzmit Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Atıksuların Kanalizasyona Deşarj Yönetmeliği nin (İSU deşarj yönetmeliği) 19. maddesindeki limit değerlerden de yüksektir. İSU Deşarj Yönetmeliğinin 19 ve 25. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde sanık, kanalizasyon sistemine öngörülenden daha kirli atık su bıraktığı için belediyeye kirlilik yükü bedeli ödeyecektir. Atığın, yönetmelikte belirlenen limit değerleri aşması ve çevre kirliliğine neden olacak içerikte olması, tek başına suçun oluşumu için yeterli değildir. Atığın alıcı ortama bırakılması gerekir. Sanık, atık suyu alıcı ortama bırakmadan arıtma ile sonlanan kanalizasyon sistemine deşarj etmiştir. Belediyece kurulup işletilen arıtma tesisi yükünde artış meydana geldiğinde, İSU deşarj yönetmeliği hükümlerine göre kirlilik yükü bedeli ödemekle yükümlüdür. Açıklanan gerekçelerle sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır. 4. CD, , 10176/34049 [22] Örnek olarak Bkz, 4. CD, , 40728/35425 ; 4. CD, , 30338/35703; 4. CD, , 328/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

301 Cengiz OTACI biçimine göre aynı Yönetmeliğin 4, 16/a-b, 23. maddelerinde öngörülen yasaklar ve yükümlülüklere aykırı davranmak suretiyle çevre kirliliğine yol açılması eylemi nedeniyle TCK nın 181 ya da 182 maddesindeki suç oluşacaktır [23]. Hayvan dışkılarının toprak alıcı ortama verilmesi halinde, toprak alıcı ortamı kirlenmeyecek, dolayısıyla çevre kirliliği suçu oluşmayacaktır. Ancak dışkılar, atıldığı, biriktirildiği yer itibariyle bazı durumlarda üçüncü kişileri rahatsız edebilir sayılı Hayvanları Koruma Kanunu nun 5/2 maddesi gereğince hayvan sahipleri, sahip oldukları hayvanlardan kaynaklanan çevre kirliliğini ve insanlara verilebilecek zarar ve rahatsızlıkları önleyici tedbirleri almakla yükümlüdürler. Aynı Kanun un 28/b maddesinde ise 5/2. fıkrada öngörülen hayvanların sahiplenilmesi ve bakımı ile ilgili yasaklara ve yükümlülüklere uymayan ve alınması gereken önlemleri almayanlara idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Ancak failin, sahibi olduğu hayvanlardan kaynaklanan fekal atığı muhafaza ederken, zamanında ve yeterli seviyede tedbir alma yükümlülüğüne aykırı davranarak üçüncü kişileri rahatsız ettiği veya üçüncü kişilere zarar verdiği takdirde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 24 ve 5199 sayılı Kanun un 5/2, 28/b maddeleri gereğince idari para cezası verilip verilmeyeceği değerlendirilmelidir [24]. 8) BİRDEN FAZLA ALICI ORTAMIN KİRLETİLMESİ/CEZANIN BİREYSELLEŞTİRİLMESİ Atık/artığın, alıcı ortamlardan birine verilmesi sonucunda birden fazla alıcı ortam kirlenmiş/kirlenme ihtimali oluşmuşsa (örneğin havaya bırakılan atığın partiküllerinin çökmesi ile toprak/su kirliliği, toprak alıcı ortamına bırakılan atıkla su kirliliği oluşması gibi), tek eylemle birden fazla alıcı ortamın, dolayısıyla çevrenin kirletilmesi suçu oluşacaktır. Her bir alıcı ortamının kirlenip kirlenmediği ya da kirlenme ihtimaline maruz kalıp kalmadığı, yukarıda VII ALICI ORTAMA GÖRE ÇEVRE KİRLİLİĞİ başlığı altında açıklanan [23]... Su Kirliliği Kontrol Yönetmeliğinin 6. maddesinin (a) bendinde fekal atıklar kirlenmeye neden olan başlıca etkenler arasında düzenlenmiştir. Otel inşaatının sorumlusu olan sanığın, inşaat işçilerinin kullandığı banyo ve tuvalete ait atıksuları bir çukurda biriktirdikten sonra borularla dere yatağına doğrudan deşarj edilmesini sağlamak suretiyle çevreyi kasten kirlettiği anlaşılmıştır. 4. CD, , 13493/34085 [24]...fekal atık, alıcı ortam olan toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atık olmadığından alıcı ortam olan toprağın, dolayısıyla çevrenin kirletilmesi suçu oluşmayacaktır. Ancak sanıkların, sahibi olduğu hayvanlardan kaynaklanan fekal atığı muhafaza ederken, zamanında ve yeterli seviyede tedbir alma yükümlülüğüne aykırı davranarak üçüncü kişileri rahatsız ettiği veya üçüncü kişilere zarar verdiği takdirde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 24 ve 5199 sayılı Kanun un 5/2, 28/b maddeleri gereğince idari para cezası verilip verilmeyeceğinin de tartışılması gerekir. 4. CD, , 30338/35703 ; Ayrıca Bkz, 4. CD, , 13317/35440 ; 4. CD, , 41254/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 301

302 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler yönetmelik ve düzenleyici işlemler esas alınmak suretiyle bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Birden fazla alıcı ortamın kirlenmesi durumunda, TCK nın 3 ve 61. maddelerinde belirlenen ölçütlere göre cezanın bireyselleştirilmesi yoluna gidilmesi gerekecektir [25]. Atığın, alıcı ortama uzun süre verilmesi, alıcı ortamın özelliklerine göre doğması muhtemel kirlenme riskinin/kirlenmenin fazlalığı ya da alıcı ortama verilen atığın miktar itibariyle çokluğu, TCK nın 61. maddesi gereğince cezanın alt sınırdan uzaklaşılması için yeterli ve haklı bir nedendir. TCK nın 3. maddesine göre eylemle orantılı bir ceza belirlenmesi gerekecektir [26]. VIII ZAMAN BAKIMINDAN UYGULAMA Çevre kirliliği suçlarında, yükümlülükler yönünden yönetmelik ve idari işlemler esas alınmış olsa bile, AİHS nin 7, Anayasanın 38, TCK nın 7, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 5. maddeleri gereğince zamana bakımından uygulama ilkeleri geçerlidir. Toprak kirliliği eyleminde, 2005 ve 2010 tarihli iki temel yönetmelik vardır. Keza hava kirliliğinde de farklı tarihlerde yürürlüğe giren yönetmelikler söz konusudur. Yönetmeliklerde farklı tarihlerde farklı atık listeleri benimsenmiş olması ya da kirlilik değerlerinin farklı olması karşısında, zaman bakımından uygulama ilkesinin zorunlu sonucu olarak suç tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelikte toprağı kirlettiği yahut kirletme ihtimali taşıdığı kabul edilen atığa, ya da hava kirliliği limit değerine sonradan yürürlüğe giren yönetmelikte de yer verilmiş olmalıdır [27]. [25]...Hava alıcı ortamını kirleten ya kirletme ihtimali bulunan atıkların, doğrudan alıcı ortama verilmesi ile suç oluşacaktır ve yukarıda (I) nolu kısımda açıklandığı üzere eylemin kasten işlendiğinin kabulü gerekecektir. Hava alıcı ortamına verilen atıkların, zamanla çökerek toprak alıcı ortamını kirlettiği ya da kirletme ihtimali taşıdığı sonucuna da ulaşılırsa, tek eylemle iki alıcı ortamın, dolayısıyla çevrenin kirletilmesi suçu oluşacak, TCK nın 3, 61. maddelerinde belirlenen ölçütlere göre cezanın bireyselleştirilmesi yoluna gidilmesi gerekecektir. 4. CD, , 37437/35431 ; Ayrıca Bkz 4. CD, , 10169/35435 [26]...Atıksuyun içeriğindeki kirletici metallerin niteliği, limit değerlerin çok üzerine çıkılmış olması, günlük atıksu miktarı, alıcı ortamın kirletilme süresi ve canlı organizmaların (balıklar) yaşadığı, balık avcılığı yapıldığı anlaşılan alıcı ortama deşarj edilmiş olması dikkate alındığında, TCK nın 3, 61. maddelerindeki düzenlemeler dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesi ceza adaletine uygun olacaktır. 4. CD, , 35567/34635 [27]...Eylem tarihinde yürürlükte olan tarihli Endüstri Tesislerinden Kaynaklanan Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği, tarihli Sanayi Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği nin 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu durumda; ölçülen emisyon sınırının sonradan yürürlüğe giren yönetmelik sınır değerlerine uygun olup olmadığı yanında ayrıca toprak kirliliğinin oluşup oluşmadığı yönünde de 302 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

303 Cengiz OTACI Toprak alıcı ortamına muz takozları atan sanıkların durumunun değerlendirildiği kararda daire zaman bakımından uygulamaya ilişkin şu kararı sonuca ulaşmıştır; Muz takozları, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği nde karıştıkları su ortamında biyokimyasal olarak parçalanarak oksijen tüketimine yol açan organik maddeler şeklinde tanımlanan organik atık kapsamındadır tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliğinin 4/a maddesinin, Su Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliğinin 3. maddesine yaptığı yollama gereğince muz takozları toprağı kirletme ihtimali olan atık ise de; 2010 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmelik kapsamında toprağı kirleten, kirletme ihtimali olan atıklardan olduğu kabul edilmemiştir. Dolayısıyla zaman bakımından uygulama ilkesinin zorunlu sonucu olarak toprak kirliliğinin oluştuğundan da bahsedilemez [28]. üniversitelerin ziraat fakültesi toprak bilimi ve bitki besleme, çevre mühendisliği ve kimya mühendisliği bölümlerinde çalışan öğretim üyesi bilirkişilerden, atığın alıcı ortam olan toprağı kirlettiği ya da kirletme ihtimali taşıyıp taşımadığının tespiti bakımından, yukarıda (II/1) numaralı kısımda açıklanan yönetmelikler ya da ekleriyle birebir ilişki kurulmak suretiyle Yargıtay denetimine imkân sağlayacak nitelikte bilirkişi raporu alınması gerekir.4. CD, , 37437/35431 ;...Farklı tarihlerde farklı atık listeleri benimsenmiş olması karşısında, zaman bakımından uygulama ilkesinin zorunlu sonucu olarak suç tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelikte toprağı kirlettiği yahut kirletme ihtimali taşıdığı kabul edilen atığa, sonradan yürürlüğe giren yönetmelikte de yer verilmiş olmalıdır CD, , 18725/34665 ; Ayrıca Bkz 4. CD, , 11959/35437 ; 4. CD, , 16312/34690 [28] 4. CD, , 11339/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 303

304 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler IX BİLİRKİŞİ RAPORLARI [29] Suç tipine ilişkin değerlendirme yapan bilirkişiler, raporlarında, suçun zarar suçu olduğuna ilişkin kabule bağlı olarak alıcı ortama bırakılan atığın, çevreye zarar verip vermediği yönünde değerlendirme yapmaktadır. Raporlarda görülen diğer eksiklik, alıcı ortamın kirlendiği ya da kirlenme ihtimaline değinilirken, atıkla yönetmelik ve ekleri arasındaki atık listeleri arasında birebir bağlantı kurulmamasıdır. Bir diğer eksiklik ise, mahkemelerin, bilirkişilerin alıcı ortama ilişkin uzmanlık alanlarını belirlenmesindeki hatadır. Dairenin, çevre kirliliği suçundan belirlediği bilirkişi heyeti, alıcı ortam toprak ise üniversitelerin ziraat fakültesi toprak bilimi ve bitki besleme, çevre mühendisliği, kimya mühendisliği bölümlerinde çalışan öğretim üyesi bilirkişilerden oluşacak üç kişilik heyettir. Alıcı ortam su ya da hava ise, çevre mühendisi, genetik mühendisi, kimya mühendisi ve ziraat fakültelerinin su ürünleri bölümünde çalışan öğretim görevlilerinden oluşacak kişilerdir. Bilirkişi heyeti, [29]...Öncelikle denetim tutanağı düzenleyen görevlilerden, sanıktan ve gerek görülürse kimlikleri tespit edilecek şirketin Pursaklar şubesinde çalışan kişilerden, toprak alıcı ortamı üzerinde depolanan atıklar ile evsel nitelikli olduğu, fosseptiğe verildiği iddia edilen atıkların ve içeriklerinin neler olduğunun sorularak toprak alıcı ortamını kirleten ya da kirletme ihtimali taşıyan atıklardan olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Daha sonra, dosya, üniversitelerin ziraat fakültesi toprak bilimi ve bitki besleme, çevre mühendisliği, kimya mühendisliği bölümlerinde çalışan öğretim üyesi bilirkişilerden oluşacak heyete tevdi edilerek, atığın alıcı ortamı kirlettiği ya da kirletme ihtimali taşıyıp taşımadığı yönünden, yukarıda (II/2) numaralı kısımda açıklanan yönetmelikler ya da ekleriyle birebir ilişki kurulmak suretiyle Yargıtay denetimine imkân sağlayacak içerikte rapor alınıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumu belirlenmelidir. 4. CD, , 1110/36706 ;...Bilirkişiler raporunda özetle; T... İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti tarafından kurulan konkasör ve elek tesisleri, bunlarla bağlantılı ocak sahasının Yayakent Beldesine 300 metre mesafede kurulu olduğu, tesis sahasından kamyonların kaldırdığı tozlar ile mıcır yığınlarından rüzgarın etkisi ile savrulan tozların, beldeye ulaşarak sokakları, ağaçların yapraklarını, evlerin çatılarını kapladığı bildirilmiştir. Raporda ayrıca işletmenin çalışma şartlarından kaynaklanan toz üretiminin normal karşılanması gerektiği, ancak toz emisyonun azaltılması için ıslatma, uygun şartlarda depolama, depolama alanının üzerinin örtülmesi gibi yöntemleri kullanmadığı belirtilmiş, toprak ya da hava alıcı ortamının ne şekilde kirlendiği, kirlenme ihtimali bulunduğundan hiç bahsedilmemiştir.... anığa yüklenen suçun oluşup oluşmadığının tespiti bakımından, öncelikle üniversitelerin ziraat fakültesi toprak bilimi ve bitki besleme, çevre ve kimya mühendisliği bölümlerinde çalışan öğretim üyesi bilirkişilerden oluşacak heyete dosya tevdii edilerek, atığın alıcı ortamlardan hangisini kirlettiği ya da kirlenme ihtimali taşıdığı yönünden, suç tarihi ( ) itibariyle yürürlükte olan yukarıda (II) nolu kısımda açıklanan yönetmelikler ve ekleri ile birebir ilişki kurmak suretiyle ve Yargıtay denetimine imkân sağlayacak nitelikte bilirkişi raporu alınması gerekir. Daha sonra rapor içeriğine göre sanığın, yüklenen eylemden kast ya da taksir şeklindeki kusurluluk türlerinden hangisinden sorumlu olduğu tartışılarak sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması kanuna aykırıdır. 4. CD, , 10169/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

305 Cengiz OTACI atığın cinsi ve alıcı ortama göre değişiklik arz etmektedir [30]. Dosya heyete tevdi edilirken, tüm kanıtlar toplanmalıdır. Atığın alıcı ortamı kirlettiği ya da kirletme ihtimali taşıyıp taşımadığı, gerekiyorsa TCK nın 181/4, 182/2 madde ve fıkraları kapsamında olup olmadığı yönünden rapor alınması gerekir. Fiilen kirlenme olup olmadığının araştırılmasına gerek yoktur. Bilirkişiler, örneğin alıcı ortam toprak ise, atığın tarihinde Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmeliğin 4/(n) bendi gereğince kendi ekindeki Ek-1 listesinde yer verilen atık olduğunu açıkça ifade etmelidir. Bu şekilde hem bilirkişiler atığın, yönetmelikte belirlenen atıklardan olup olmadığını göstermiş olacak hem de raporun denetimi mümkün hale gelecektir. İncelenen dosyalarda bilirkişilerin büyük çoğunluğu, gözleme dayalı olarak görüş ortaya koymakta, atıkla yönetmelik arasında doğrudan bağlantı kurmamaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere her türlü atık/artığın alıcı ortama atılması yasak ise de, hangi atık/artığın hangi alıcı ortamı kirlettiği ilgili yönetmelikler ve eklerindeki listelerle belirlenmiştir. Bilirkişilerin atık/artığın hangi yönetmeliğin hangi listesinde yer aldığını göstermesi gerekir. Bilirkişilerin tarafsızlığının sağlanması açısından, davaya katılma hakkı olan ya da çevresel kirliliği denetleme yetkisi bulunan kurumlarda çalışıp çalışmadığına dikkat edilmesi gerekir [31]. X YÜZEYSEL KİRLİLİK Toprak alıcı ortamının kirletilmesine ilişkin üç seviyeden bahsetmek mümkündür. İlki, toprak kirliliğine ilişkin kısımda açıklandığı üzere ilgili yönetmeliklerde toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıklardır. Bu atıkların toprak alıcı ortama verilmesi halinde eylem suç olacaktır. İkinci seviye kirlilik, aşağıda değinilen yüzeysel kirlenme olarak tanımlanamayacak derecede ağır olan, ancak ilgili yönetmeliklerde toprağı kirleten ya [30] İlaç atıklarının toprak alıcı ortamına verildiği olayda, bilirkişiler, polimer kimya, farmakoloji, adli kimya, biyomedikal mühendisliği, çevre mühendisliği, toprak biyolojisi alanında uzman öğretim üyelerinden seçilmesi gerektiği ifade edilmişti. Bkz 4. CD, , 23903/35886 [31]...Davanın tarafı olmayan bir bilirkişiden rapor alınması gerekirken, 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 12. maddesi gereğince denetleme yetkisi bulunan Çevre ve Orman Bakanlığında çevre mühendisi olarak çalışan, tarafsız olamayacağı anlaşılan bilirkişi U... S...ın düzenlediği rapora dayanılarak hüküm kurulması, 4. CD, , 328/35728 ; sayılı Çevre Kanunu nun 12. maddesi gereğince Çevre ve Orman Bakanlığının, İzmir Büyükşehir Belediyesine denetleme yetkisi devri yapıp yapmadığı araştırılıp, yetki devrinin varlığı durumunda aynı belediyede çevre koruma ve kontrol dairesi başkanlığında çalışan bilirkişi A...E... nun tarafsız olamayacağı ve raporuna dayanılarak hüküm kurulamayacağı gözetilmeden, 4. CD, , 4713/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 305

306 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler da kirletme ihtimali bulunduğu açıklanmamış atıklardır. Bu atıkların yaptırımı 2872 sayılı Kanun un 20/j bendinde gösterilmiştir [32]. Üçüncü seviye ise, yüzeysel kirlilik olarak kavramsallaştırılan kirlenmedir. Yüzeysel kirlilik, daire kararlarında alıcı ortam olan toprağı kirletmeyen, kirletme ihtimali olmayan, sadece görsel kirlilik oluşturan ve basit bir çaba ve az masraf ile giderilmesi, ortamdan uzaklaştırılması mümkün olan kirlilik olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlama, 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/s bendinden yararlanılarak yapılmıştır. Yüzeysel kirletme eylemlerinde, duruma göre 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/s, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 41 ya da diğer idari yaptırım kararı içeren hükümler uygulanmalıdır [33]. [32]... Tic. Ltd. Şti. nin ortağı ve müdürü olan sanık hakkında F... Gıda San. ve Tic. A.Ş den aldığı çevreye zararlı ambalaj atıklarını Yuvacık Sapağı Hurdacılar Sitesi İzmit adresinde bulunan hurda alanına çevreye zarar verecek şekilde bıraktığı iddiasıyla dava açılmıştır... Dosyada atıkları gösteren fotoğraf olmadığı gibi miktarına ve içeriğine ilişkin bilgi ve belge de bulunmamaktadır Dosya, üniversitelerin ziraat fakültesi toprak bilimi ve bitki besleme, çevre mühendisliği, kimya mühendisliği bölümlerinde çalışan öğretim üyesi bilirkişilerden oluşacak heyete tevdi edilerek, atığın alıcı ortamı kirlettiği ya da kirletme ihtimali taşıyıp taşımadığı yönünden, yukarıda (II) numaralı kısımda açıklanan yönetmelikler ya da ekleriyle birebir ilişki kurulmak suretiyle Yargıtay denetimine imkân sağlayacak içerikte rapor alınmalıdır. Rapor içeriğine göre atıkların toprak alıcı ortamını, dolayısıyla çevreyi kirletmediği, kirletme ihtimali taşımadığı sonucuna ulaşılması halinde, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 24. maddesi gereğince; a)atığın, miktar ve içerik itibariyle sadece görsel kirlilik oluşturan ve basit bir çaba ve az masraf ile giderilmesi, ortamdan uzaklaştırılması mümkün olan yüzeysel kirlenme oluşturması halinde, 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/s bendi, b)yüzeysel kirlenme boyutunu aşan kirlilik oluşturması durumunda ise 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/j Maddesi gereğince idari yaptırım kararı verilip verilmeyeceğinin tartışılması gerekir. 4. CD., , 37448/36699 [33]...Alıcı ortamı kirletmeyen, kirletme ihtimali olmayan, sadece görsel kirlilik oluşturan ve basit bir çaba ve az masraf ile giderilmesi, ortamdan uzaklaştırılması mümkün olan yüzeysel kirlenme, 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/s bendinden Umuma açık yerlerde her ne şekilde olursa olsun çevreyi kirletenlere 100 Türk Lirası idarî para cezası verilir şeklindeki düzenleme ile yaptırıma bağlanmıştır. Eşek ölüsünün atıldığı dere yatağında, eylem tarihinde fiilen su olup olmadığı, eşek ölüsünün suyun içine atılıp atılmadığı araştırılmadan, 5326 sayılı Kanun un 24. maddesi gereğince 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/s maddesinin uygulanma ihtimali tartışılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması kanuna aykırıdır. 4. CD, , 13324/34654 ;...Dosyada bulunan tutanak ve fotoğraflara göre; Türbe etrafında gruplar halinde küçükbaş hayvanların bulunduğu, kesim sırasında oluşan kanların ve hayvanların ayak, kelle, işkembe ile deri gibi parçalarının bir araya toplandığı, etrafta hayvan dışkılarının bulunduğu anlaşılmaktadır.... Hayvanların gezinmesi ve küçük gruplar halinde bir arada tutulması sırasında oluşan dışkılar ile kesim nedeniyle oluşan kan, işkembe, kelle, ayak ile deri parçalarının, suç tarihi itibariyle tabi olduğu Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin EK-1 listesi gereğince toprağı kirleten, kirletme ihtimali olan atıklar sınıfına girmediği, dolayısıyla toprak kirliliğinin ve çevrenin kasten kirletilmesi suçunun oluşmadığı kabul edilmelidir. Alıcı ortam olan toprağı kirletmeyen, kirletme ihtimali olmayan, sadece görsel kirlilik oluşturan ve basit bir çaba ve az masraf ile giderilmesi, ortamdan uzaklaştırılması mümkün olan yüzeysel kirlenme, 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/s bendinden Umuma açık yerlerde her ne 306 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

307 Cengiz OTACI XI DAVAYA KATILMA 2872 sayılı Çevre Kanunu nun Denetim, bilgi verme ve bildirim yükümlülüğü kenar başlıklı 12. maddesine göre kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi Çevre ve Orman Bakanlığı ile yetkisini devrettiği diğer kurumlara aittir. Bu durumda aynı Kanunun 30. ve CMK nın 237/1 maddelerine göre Çevre ve Orman Bakanlığı ile denetleme yetkisinin devredildiği kurumlar veya çevreyi koruma ve çevre ile ilgili düzenleme yapma yetki ve görevi bulunan mahalli idareler davaya katılabileceği gibi, çevre kirliliği eyleminden zarar görmeleri koşulu ile gerçek ya da diğer tüzel kişilerin davaya katılması da mümkündür. Özet bir anlatımla; İl Çevre ve Orman Müdürlüğü ile suçtan zarar görmesi koşuluyla gerçek ve tüzel kişiler davaya katılabilir [34]. XII SUÇUN FAİLİ (KİRLETMEME YÜKÜMLÜSÜ/ARITMA SORUMLUSU) ve DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİ Çevre kirliliğine ilişkin suçlar, büyük oranda şirketlere ait işletmeler tarafından işlenen suçlardır. Bireysel eylemlerde fail, kirletmeme yükümlülüğüne aykırı şekilde olursa olsun çevreyi kirletenlere 100 Türk Lirası idarî para cezası verilir şeklindeki düzenleme ile yaptırıma bağlanmıştır. Sanığa, soruşturma aşamasında hayvan dışkıları nedeniyle 2872 sayılı Kanun un 20/s bendi gereğince idari yaptırım kararı verildiği sabittir. Hayvanların kesilmesi ile oluşan atıklar yönünden ise; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 41/3. maddesinde Hayvan kesimine tahsis edilen yerler dışında hayvan kesen veya kesilen hayvan atıklarını sokağa veya kamuya ait sair bir alana bırakan kişiye, elli Türk Lirası idarî para cezası verilir şeklindeki düzenleme gereğince aynı Kanun un 24. maddesi dikkate alınarak idari yaptırım kararı verilip verilmeyeceğinin tartışılması gerekir. Toprak kirliliği oluşturmayan, dolayısıyla suç olarak kabul edilemeyecek eylem için, suçun ne şekilde oluştuğu da gerekçelendirilmeden çevrenin kasten kirletilmesi suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi kanuna aykırıdır. 4. CD, , 12054/34653 [34] 2872 sayılı Çevre Kanunu nun Denetim, bilgi verme ve bildirim yükümlülüğü kenar başlıklı 12. maddesine göre kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi Çevre ve Orman Bakanlığı ile yetkisini devrettiği diğer kurumlara aittir. Bu durumda aynı Kanunun 30. ve CMK nın 237/1 maddelerine göre Çevre ve Orman Bakanlığı ile denetleme yetkisinin devredildiği kurumlar veya çevreyi koruma ve çevre ile ilgili düzenleme yapma yetki ve görevi bulunan mahalli idareler davaya katılabileceği gibi, çevre kirliliği eyleminden zarar görmeleri koşulu ile gerçek ya da diğer tüzel kişilerin davaya katılması da mümkündür. Her ne kadar Kocaeli Baro Başkanlığı, şikâyet dilekçesi ile soruşturmanın başlamasını sağlamış, duruşmada vekili aracılığıyla şikâyetini tekrarlayarak katılma talep etmiş ise de, tüzel kişilik olarak bu suçtan zarar görmediğinden mahkemenin, katılma talebinin reddine karar vermesinde isabetsizlik görülmemiştir. Şikâyetçi M...A... yönünde ise, aşağıda ayrıntıları açıklanacağı üzere hava kirliliğine, dolayısıyla çevrenin kirletilmesine neden olduğu iddia edilen tesisin bulunduğu yerde yaşayan şikâyetçinin, çevre kirliliği eyleminden zarar gördüğü ve davaya katılma talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken suçtan doğrudan zarar görmediği gerekçesi ile katılma talebinin reddine karar verilmesi hukuka uygun görülmemiştir. 4. CD, , 8757/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 307

308 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler davranarak atık/artığı alıcı ortama veren kişidir. Ancak şirketlerde kirletmeme sorumluluğunun kime ait olduğunun tespiti bazen sorun teşkil etmektedir. Çevre kirliliğine neden olan işletme limited şirket ise atık/artığın alıcı ortama verildiğinde hukuken atanmış sorumlu kural olarak müdür fail kabul edilmektedir. Bunun yanında işletmenin işbölümüne göre arıtmadan sorumlu kişinin tayin edilmiş olması halinde fail, arıtmadan sorumlu kişi olacaktır. Büyük yatırım gerektiren arıtma tesislerinin kurulmamış olması nedeniyle yaşanan çevre kirliliği eylemlerinde, yatırım yapma yetkisi şirket yönetim kurulu başkan ve üyelerinde olduğundan bu durumda fail, yönetim kurulu başkanı ve üyeleri olacaktır [35]. Hukuki sorumluluğu bulunmayan şirket çalışanları [36], ortakları, işçileri kural olarak fail kabul edilmemekle birlikte [37] şirket çalışanlarının işbölümü ve çalışma durumuna göre [38] esnek bir uygulama yapıldığı da söylenebilir. Kişinin hukuken arıtma yükümlülüğü olup olmadığı öncelikle ticaret sicil gazetesindeki atama bilgileriyle tespit edilebilir. Ayrıca olayın özellikleri, atığın niteliği, fiili durum, arıtma yatırımı yapma kararı alma yetkisi de gözetilmesi gereken diğer hususlardır. Mahkemeler bazı durumlarda failin, arıtma yükümlüsü olmadığı gerekçesi ile beraat kararı vermekte ve fail hakkında suç duyurusunda bulunmaktadır. Dairenin uygulaması ise, davaların birleştirilerek kanıtların birlikte değerlendirilmesi yönündedir [39]. [35]...Sanığın şirketteki görev pozisyonu ve arıtma tesisinin yapım maliyetinin yüksek oluşu nedeniyle tesis yapımına ilişkin karar alma yetkisinin sanığa ait olmadığı, bu konudaki sorumluluğun şirket yönetim kurulunda olduğu yolundaki saptamaya gelince; tarihinde yapılan keşifte henüz arıtma tesisi yapılmadığı ve atık suların doğrudan Kabaca Deresi ne deşarj edildiği göz önüne alınarak, belirtilen tarihler arasında görev yapan şirket yönetim kurulu üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunulması, açılması halinde davaların birleştirilmesi ve kanıtların birlikte değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir. Eksik inceleme ve yetersiz gerekçeye dayalı kurulan hüküm hukuka aykırıdır CD., , 8009/34667 [36] 4. CD., , 36087/34649 [37]...Dairemizce temin edilen Ticaret Sicil Gazetesinin tarihli nüshasına göre sanığın şirketin ortağı ya da müdürü olmadığı anlaşılmıştır... öncelikle suç tarihinde işletmenin sorumlu müdürünün kim olduğu tespit edilip, gerekirse şirket ortakları ve organize sanayi bölgesi yöneticisi dinlenerek, arıtma işleminden kimin sorumlu olduğu, iddia edilen çevre kirliliğine kimin sebebiyet verdiği araştırılıp hakkında suç duyurusunda bulunulması, kanıtların birlikte değerlendirilmesi açısından da açılması halinde davaların birleştirilmesi gerekir 4. CD, , 35223/34646 [38]...Sanık, anılan işletmede hukuken tarihinde işe başlamış ise de, daha öncesinde aynı işletmede fiilen çalışıp çalışmadığı, arıtma tesisinden sorumlu başka kişinin olup olmadığı da araştırılmalıdır CD, , 11419/34656 [39]...Yargılama aşamasında sanığın şirkette ziraat mühendisi olarak çalıştığı, Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanan karar ve bilgilere göre sorumlu müdürün Tayfur Özkan olduğu tespit edilerek sanık hakkında beraat kararı verilip, T... Ö... hakkında suç duyurusunda bulunulmuştur. Bu durumda T... Ö.. hakkında açılması halinde kanıtların birlikte değerlendirilmesi için davaların birleştirilmesi gerekir. 4. CD., , 38150/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

309 Cengiz OTACI Arıtma sistemi kuranların sorumluluğu, sistemi sağlam ve çalışır şekilde teslim etmekle sona erer. Arıtma sisteminin kurulmasından sonraki kirletmeme sorumluluğu, sistemi kullanan işletmeye ve sahiplerine/hukuken sorumlu olanlara aittir [40]. Hukuka uygunluk nedenleri, çevre kirliliği suçları için de geçerlidir [41]. XIII FİKRİ İÇTİMA Atık/artık bırakılan alıcı ortamın özelliği ya da atığın verdiği zarara göre çevrenin kirletilmesi suçu ile diğer bazı suçlar arasında fikri içtima olup olmadığı somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Örneğin atık, TCK nın 181/4 maddesi kapsamında olmayan bir atık ise ve bırakıldığı alıcı ortam, 6831 sayılı Orman Kanunu na tabi kadastrosu kesinleşmiş orman sınırları içinde ise, miktar itibariyle de işgal ve faydalanma suçunu oluşturuyorsa, TCK nın 44. maddesi gereğince 6831 sayılı Kanun un 93/2 maddesindeki ceza daha ağır olduğundan bu suçtan hüküm kurulması gerekir [42]. Tehlike suçu olan çevrenin kirletilmesi eylemi ile somut bir zarar doğmuşsa, örneğin atıkla temasa geçen kişi ölmüş, yaralanmış ya da mala zarar verme suçu oluşmuşsa, yine TCK 44 maddesi gereğince içtima kuralına göre en ağır cezayı gerektiren suçtan hüküm kurulması gerekir. Yukarı da değinildiği üzere alıcı ortama her türlü atık/artık atmak yasak ise de, her atık/artığın her alıcı ortamı kirlettiği, kirletme ihtimali olduğu daire [40] 4. CD , 18987/35405 [41]...Mahkeme, sanıkların belediyeye ait kamyonda meydana gelen arıza nedeniyle atıkları belediyeye ait araziye döktükleri şeklindeki beyanlarının aksine, kasıtlı olarak döktüklerine dair delil bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiştir. Sanıkların, endüstriyel nitelikli katı atıkları, katı atık depolama sahasına götürmeyerek toprak alıcı ortamına vermeleri, suç kastının oluşumu açısından yeterlidir. Atık taşıyan kamyonun bozulmuş olması, atıkların alıcı ortama verilmesini gerektirecek bir neden değildir CD, , 35385/36705 [42]...Sanıkların, ev inşaatlarından çıkan hafriyatı kadastrosu kesinleşmiş orman sınırları içindeki Alaplı İlçesi C... Köyü, 8 numaralı orman bölmesinde kalan dere mevkiine döktükleri anlaşılmıştır. Orman mühendisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda hafriyat dökülen alanın kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içinde olduğu bildirilmiştir.... atığın; a) Alıcı ortam olan toprağı kirlettiği ya da kirletme ihtimalinin bulunduğu sonucuna varılırsa, işlenen bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna sebebiyet verildiğinden TCK nın 44. maddesi gereğince TCK nın 181/1 ve 6831 sayılı Orman Kanunu nun 17, 93/1-2 maddelerine göre en ağır cezayı gerektiren suçtan, b) Alıcı ortam olan toprağı kirletmediği ya da kirletme ihtimalinin bulunmadığı sonucuna varılırsa, 6831 sayılı Orman Kanunu nun 17, 93/1-2 maddelerinde tanımlanan suçtan, hüküm kurulması gerekir. 4. CD, , 7009/34659 ; benzer içerikli karar için Bkz 4. CD, , 33372/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 309

310 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler tarafından kabul edilmemektedir. Atığın niteliği ve içeriğine göre, bırakıldığı alıcı ortama ilişkin ilgili yönetmelik ya da eklerinde kirletici özellik taşımadığı kabul ediliyorsa, olayın özelliklerine göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir. Örneğin, toprak alıcı ortamına bırakılan atık, toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali taşıyan atık değilse, 2872 sayılı Kanunun 20/j-s [43], Kabahatler [43]...sanık hakkında hafriyat atıklarını çevreye zarar verecek şekilde toprak alıcı ortamına dökerek çevrenin kasten kirletilmesi suçunu işlediği iddiasıyla dava açılmıştır.... Dosyada bilirkişi raporu bulunmamaktadır.... Yargıtay denetimine imkân sağlayacak içerikte rapor alınıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir.... Rapor içeriğine göre atıkların, toprak alıcı ortamını kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıklardan olmaması, dolayısıyla çevrenin kasten kirletme suçunun oluşmaması durumunda, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 24, 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/j bendi gereğince idari yaptırım kararı verilip verilmeyeceği de tartışılmalıdır. 4. CD, , 1112/36707 ;... Rapor içeriğine göre atıkların toprak alıcı ortamını, dolayısıyla çevreyi kirletmediği, kirletme ihtimali taşımadığı sonucuna ulaşılması halinde, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 24. maddesi gereğince; a)atığın, miktar ve içerik itibariyle sadece görsel kirlilik oluşturan ve basit bir çaba ve az masraf ile giderilmesi, ortamdan uzaklaştırılması mümkün olan yüzeysel kirlenme oluşturması halinde, 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/s bendi, b)yüzeysel kirlenme boyutunu aşan kirlilik oluşturması durumunda ise 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 20/j maddesi gereğince idari yaptırım kararı verilip verilmeyeceğinin tartışılması gerekir. 4. CD, , 37448/ Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

311 Cengiz OTACI Kanunu nun 41. maddesi [44], mala zarar verme [45], 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu [46] ya da diğer bir suç [47] kapsamına girebilir. [44]...Hayvanların kesilmesi ile oluşan atıklar yönünden ise; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 41/3. maddesinde Hayvan kesimine tahsis edilen yerler dışında hayvan kesen veya kesilen hayvan atıklarını sokağa veya kamuya ait sair bir alana bırakan kişiye, elli Türk Lirası idarî para cezası verilir şeklindeki düzenleme gereğince aynı Kanun un 24. maddesi dikkate alınarak idari yaptırım kararı verilip verilmeyeceğinin tartışılması gerekir CD, , 12054/34653 ;...Sanığın, köy yolu kenarına yaklaşık bir traktör römorku kadar, içinde inşaat atıkları da bulunan taş ve toprak döktüğü anlaşılmıştır.... Bilirkişilerden... Yargıtay denetimine imkân sağlayacak içerikte rapor alınması gerekir. Atığın, anılan mevzuat ve düzenleyici işlemlere göre toprağı kirletmediği ya da kirletme ihtimalinin bulunmadığı sonucuna varılırsa, eylemin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 24. maddesi de dikkate alınarak, inşaat atık ve artıklarını bunların toplanmasına veya depolanmasına özgü yerler dışına atmayı yaptırıma bağlayan 41/4 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. 4. CD, , 27427/34660 [45]...Şikayetçi ise sanığın fabrikasının arka tarafında 5200 m2 meyve bahçesi olduğunu, uyarılarına rağmen sanığın sürekli bahçesine atıksu bıraktığını, ağaçlarının zarar gördüğünü, şikayetçi olduğunu ifade etmiştir.... Çevrenin kasten kirletilmesi suçunun oluşmaması halinde meyve ağaçlarının zarar görmesi nedeniyle TCK nın 151/1. maddesinin oluşup oluşmadığının... Değerlendirilmesi gerekir. 4. CD, , 219/36704 [46]...Sanığın, mezbaha harici tek tırnaklı hayvan kesimi yaparak kesim atıkları olan sakatatları da kanal boyuna atma biçimindeki yargılamaya konu eylemlerinin, 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu nun 14/f maddesi ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 41/3 maddesine göre idari yaptırımı gerektiren eylemler oldukları gözetilmeden, TCK nın 181/1 maddesi gereğince mahkûmiyet kararı verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu anlaşılmıştır CD, , 25740/34075 ;... fekal atık, alıcı ortam olan toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atık olmadığından alıcı ortam olan toprağın, dolayısıyla çevrenin kirletilmesi suçu oluşmayacaktır. Ancak sanığın, sahibi olduğu hayvanlardan kaynaklanan fekal atığı muhafaza ederken, zamanında ve yeterli seviyede tedbir alma yükümlülüğüne aykırı davranarak üçüncü kişileri rahatsız ettiği veya üçüncü kişilere zarar verdiği takdirde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nun 24 ve 5199 sayılı Kanun un 5/2, 28/b maddeleri gereğince idari para cezası verilip verilmeyeceğinin de tartışılması gerekir. 4. CD, , 40728/35425 ; Ayrıca Bkz 4. CD, , 26459/36814 ; 4. CD, , 30338/35703 ; 4. CD, , 41254/35441 [47]...İtfaiye eri olarak çalışan sanıklar hakkında vidanjörle aldıkları fosseptik atığını, Kabatepe mevkiindeki ormanlık alana döktükleri çevrenin kasten kirletilmesi suçunu işledikleri iddiasıyla dava açılmıştır... Atıksuyun... içeriğinde, yukarıda (II) nolu kısımda bahsedilen yönetmelikler ve eklerindeki atıkların yer almamış olması karşısında; toprak kirliliğinin, dolayısıyla çevrenin kasten kirletilmesi eyleminin oluşmadığı kabul edilmelidir. Ancak, kesinleşmiş orman sınırları içinde kalan, milli park niteliğindeki ormanlık alana, etrafa ağır kokular yayan atıksuların atılması, çevre kirliliğine neden olmasa bile, çevre sorunları yaratacak iş ve işlemler kapsamında değerlendirilmelidir. Bu durumda da 2873 sayılı Kanun un 14/c, 20 ve 21. maddeleri gereğince mahkûmiyet kararı verilmesi gerekir. 4. CD, , 2713/35436 ;...hafriyat ve toprağın bir kısmını... geçiş menfezinin üst kısmına çevre kirliliğine neden olmayacak şekilde döküldüğü, daha sonra yağan yağmurlar neticesi dere yatağının taşmasına üzerine menfezin kapanması nedeniyle sel baskınına ve taşkına sebebiyet vermesi şeklindeki eyleminin TCK nın 170/1 (b) maddesinde düzenlenen sel veya taşkına neden olmak suretiyle genel güvenliğin tehlikeye sokulması suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılmaksızın CD, , 11804/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 311

312 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler XIV ÖRNEK KARARLAR 1) Toprak Kirliliği Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; I- Genel İlkeler: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56/1. maddesine göre herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında getirilen düzenleme ile de çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek gerek Devlete gerekse vatandaşlara ödev olarak yüklenmiştir. Anayasada yer alan bu ilkeler 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 3/a maddesinde de benzer biçimde düzenlenmiştir. Buna göre; gerçek ya da tüzel kişi olarak herkes, çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi ile görevli olup, alınacak tedbirlere ve belirlenen esaslara uymakla yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu sağlığını ve çevreyi koruma prensibi Türk Ceza Kanunu nun birinci maddesinde Kanun un amaçlarından birisi olarak öngörülmüş, ayrıca sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı başta bu Kanunun 181 ilâ 184. maddeleri olmak üzere, 2872 sayılı Çevre Kanunu nda ve diğer bir kısım mevzuatta koruma altına alınmış, çevreyi kirletme eylemi farklı suç ve kabahat türleri ile yaptırıma bağlanmıştır. Türk Ceza Kanununun 181. maddesinin birinci fıkrasında suç olarak düzenlenen atık veya artıklarla çevrenin kasten kirletilmesi fiili, kanunlarda belirtilen teknik usullere aykırı olarak, çevreye zarar verecek şekilde atık veya artıkların alıcı ortamlar olan toprak, su ve havaya kasten verilmesidir. Buna göre suç, atık veya artıkların teknik usullere aykırı olarak bir defa alıcı ortama verilmesiyle oluşacaktır. Fıkrada sözü edilen ilgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırılık hali; 2872 sayılı Çevre Kanunu, 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanunu, 5977 sayılı Biyogüvenlik Kanunu, 3213 sayılı Maden Kanunu gibi kanunların, kapsadıkları alanlarla ilgili olarak çevreyi kirletmeme ilkesi gereğince çerçeve olarak benimsedikleri düzenlemelere dayanılarak oluşturulan yönetmeliklerde açıklanan ve somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecek olan, arıtma, depolama, imha etme, taşıma, koruma, alıcı ortama verme, uzaklaştırma gibi hususlar bakımından öngörülen yükümlülüklere aykırı davranmayı ifade etmektedir. 312 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

313 Cengiz OTACI Çevreyi kirletmeme prensibi ise genel olarak 2872 sayılı Çevre Kanunu nun Kirletme Yasağı kenar başlıklı 8. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Her türlü atık ve artığı çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır. Kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ilgililer kirlenmeyi önlemekle, kirlenmenin meydana geldiği hallerde ise kirleten, kirlenmeyi durdurmak, kirlenmenin etkilerini gidermek veya azaltmak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Yine aynı Kanunun Tanımlar kenar başlıklı 2. maddesine göre atık, herhangi bir faaliyet sonucunda oluşan, çevreye atılan veya bırakılan her türlü madde, alıcı ortam ise hava, su, toprak ortamları ve bu ortamlarla ilişkili ekosistemlerdir. Mevzuatımızda tanımı bulunmayan artık ise; öğretideki düşüncelerden de yararlanılarak, bir maddenin tüketimi, kullanımı ya da harcanmasından sonra artan, geriye kalan kısım olarak tanımlanabilir. Türk Ceza Kanununun çevreyi kasten kirletme suçunu düzenleyen 181/1, taksirle kirletme suçunu düzenleyen 182/1 ve 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8. maddelerinde suçun unsuru olarak kabul edilen çevreye zarar verecek şekilde kavramı ise, gerçekleşen somut bir zararı değil, zarar vermeye elverişliliği, zarar ihtimalini anlatmaktadır. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere atık veya artığın; kasten su, hava ve toprak şeklinde gruplandırılan alıcı ortama ya da bu ortamlarla ilişkili ekosistemlerden birine verilmesi ile suç oluşacaktır. Çevrenin kasten kirletilmesi, kanunda tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Zararın gerçekleşmesi, bu suçta unsur olmadığı gibi cezalandırma şartı da değildir. Öte yandan atık veya artıkların toprakta, suda veya havada kalıcı özellik göstermesi hali TCK nın 181. maddesinin 3. fıkrasında, bunların insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek etkilerinin olması ise aynı maddenin 4. fıkrasında cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli haller olarak düzenlenmiştir. II Yargılamaya Konu Olayda Uygulanacak Mevzuat ve Düzenleyici İşlemler: 1) Su kirliliği 2872 sayılı Kanun un 20. maddesinin (ı) ve (n) bentlerinde, denizler, içme ve kullanma suları (yapay ya da tabii göller, barajlar, akarsular, yer altı suları vs) ile içme ve kullanma suyu sağlama amacı dışındaki sular şeklinde üç grup su 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 313

314 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler kaynağı belirlenmiş, tanker, gemi ve diğer deniz araçlarının kirletme faaliyetleri ayrıca düzenlenerek, sular her türlü kirlenmeye karşı koruma altına alınmıştır. Öte yandan Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8, 9, 11, 12, 15 ve 20. maddelerine dayanılarak Ülkenin yeraltı ve yerüstü su kaynakları potansiyelinin korunması ve en iyi bir biçimde kullanımının sağlanması için, su kirlenmesinin önlenmesini sürdürülebilir kalkınma hedefleriyle uyumlu bir şekilde gerçekleştirmek üzere gerekli olan hukuki ve teknik esasları belirleme amacıyla kabul edilmiştir. Bu Yönetmeliğin 16 ilâ 21. maddelerinde içme ve kullanma suyu temin edilen yüzeysel sularla ilgili kirletme yasaklarına, 23. maddesinde denizlerle ilgili kirletme yasaklarına yer verilmiş, 25 ilâ 36. maddelerinde ise atıksuların boşaltım ilkeleri açıklanmıştır. Yine Yönetmeliğin 6. maddesinde alıcı su ortamını kirleten en önemli kaynaklar ve etkenler dokuz bent halinde örnekleme yoluyla sayılmış, sınırlayıcı bir belirleme yapılmamıştır. Buna göre, fekal atıklar, organik atıklar, kimyasal atıklar, aşırı üretim artışına neden olan besin maddelerinin alıcı ortamın dengesini bozacak şekilde aşırı boşaltımı, atık ısı, radyoaktif atıklar, deniz dibinden taranan malzeme, çamur, çöp ve hafriyat artıklarının ve benzeri atıkların boşaltımı, gemilerden kaynaklanan petrol türevli katı ve sıvı atıklar (sintine suyu, kirli balast, slaç, slop, yağ ve benzeri atıklar), Tehlikeli Maddelerin Su ve Çevresinde Neden Olduğu Kirliliğin Kontrolü Yönetmeliğinin eklerinde belirtilen maddeler, örnekleme yoluyla sayılmış kirletici unsurlardır. Yönetmeliğin Tanımlar kenar başlıklı 3. maddesinde alıcı ortam; Atıksuların deşarj edildiği veya dolaylı olarak karıştığı göl, akarsu, kıyı ve deniz suları ile yeraltı suları gibi yakın veya uzak çevre şeklinde tüm su kaynaklarını kapsayacak şekilde tanımlanmıştır. Aynı maddede atık; Her türlü üretim ve tüketim faaliyetleri sonunda, fiziksel, kimyasal ve bakteriyolojik özellikleriyle karıştıkları alıcı ortamların doğal bileşim ve özelliklerinin değişmesine yol açarak dolaylı veya doğrudan zararlara yol açabilen ve ortamın kullanım potansiyelini etkileyen katı, sıvı veya gaz halindeki maddelerle atık enerji, atıksu ise Evsel, endüstriyel, tarımsal ve diğer kullanımlar sonucunda kirlenmiş veya özellikleri kısmen veya tamamen değişmiş sular ile maden ocakları ve cevher hazırlama tesislerinden kaynaklanan sular ve yapılaşmış kaplamalı ve kaplamasız şehir bölgelerinden cadde, otopark ve benzeri alanlardan yağışların yüzey veya yüzeyaltı akışa dönüşmesi sonucunda gelen sular şeklinde tarif edilmiştir. Suların korunması ile ilgili esasları düzenleyen Yönetmeliğin 4/j maddesinde belirtilen genel ilke, atıksuların arıtılmadan doğrudan alıcı ortama verilmemesidir. Keza Yönetmeliğin 16/a-b bentlerinde arıtılsa dahi atıksular ile her türlü atık ve artığın içme ve kullanma sularına deşarjına izin verilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. 21. maddesinde de, içme ve kullanma suyu temini dışındaki 314 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

315 Cengiz OTACI amaçlarla yapılmış göllere, göletlere ve set çekmek suretiyle biriktirilmiş sulara arıtılmamış evsel ve endüstriyel nitelikli atıksuların verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Yine Alıcı Ortama Doğrudan Boşaltım Esasları kenar başlıklı 26. maddenin (d) bendinde ise her türlü katı atık ve artıklarla, arıtma çamurları ve fosseptik çamurlarının alıcı su ortamlarına boşaltılması yasaklanmıştır. Burada önemle vurgulanması gereken husus şudur; Yönetmeliğin 21/1. maddesinde sözü edilen içme ve kullanma amacı dışındaki sulara deşarj izni, arıtılmış olma koşuluna bağlanmıştır. Atıksuyun arıtılmış su olduğunu kabul etmek için de, bunların Yönetmeliğin 31. maddesi ile ekinde 16 grup halinde belirlenerek tablolar halinde gösterilen sektör kapsamındaki tesis tipi için kabul edilen limit deşarj değerlerine uygun olması gerekir. Aksi durumda atıksuyun tam olarak arıtıldığından, içme ve kullanma amacı dışındaki sulara deşarj edilme koşulunu sağladığından bahsedilemez. Özetle; içme ve kullanma sularına arıtılmış olsa dahi her türlü atık ve artığın deşarjı yasaklanmış, içme ve kullanma dışındaki sulara deşarj, arıtılmış olma koşuluna bağlanmış, atıksuyun arıtılmış olma ölçütü de, atıksuyun oluşum kaynağı dikkate alınarak Yönetmeliğin ekindeki sektörlere göre limit değerlerle ifade edilmiştir. 2) TOPRAK KİRLİLİĞİ 2872 sayılı Kanunun ek 1/a maddesi Toprağın korunmasına ve kirliliğinin önlenmesine, giderilmesine ilişkin usûl ve esaslar ilgili kuruluşların görüşleri alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir hükmünü içermektedir. Aynı Kanun un 20. maddesinin (j) bendine göre Kanunda ve yönetmelikte öngörülen yasaklara veya standartlara aykırı olarak veya gerekli önlemleri almadan atıkları toprağa vermek yaptırım gerektiren bir eylem olarak tanımlanmıştır. Alıcı ortam olan toprağın kirlenmesinin önlenmesi, kirliliğin giderilmesi, arıtma çamurlarının ve kompostun toprakta kullanımında gerekli tedbirlerin alınması esaslarını sürdürülebilir kalkınma hedefleriyle uyumlu bir şekilde ortaya koymak amacıyla önce 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8. maddesine istinaden tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği hazırlanarak yürürlüğe konulmuştur tarihinde ise aynı amaçlar için bu kez 2872 sayılı Çevre Kanunu nun ek 1/a maddesine dayanılarak Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmelik kabul edilerek uygulamaya konulmuş ve 2005 tarihli Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır tarihli Yönetmeliğin 7/a, 2010 tarihli Yönetmeliğin ise 6/b maddesiyle, genel ilke olarak her türlü atık ve artığın, Çevre Kanunu ve ilgili mevzuatta belirlenen standart ve yöntemlere aykırı olarak ve toprağa zarar verecek şekilde, 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 315

316 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler doğrudan veya dolaylı biçimde toprağa verilmesi, depolanması gibi faaliyetlerde bulunmak yasaklanmıştır. Her iki Yönetmelik de, Tanımlar kenar başlıklı 4. maddelerinde atık tanımı yapmak suretiyle, toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıkların neler olduğunu belirlemiştir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bu iki Yönetmeliğin, atıkların çeşitlendirilmesi ve sınıflandırılmasına ilişkin düzenlemelerinde farklılıklar bulunmaktadır. Bu bağlamda; A) 2005 tarihli Yönetmelik, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliğinin 3., Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 3., Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 4., Tehlikeli Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 4. maddelerinde atık olarak tanımlanmış unsurları toprak kirliliğine neden olacak atıklar olarak kabul etmiştir. B) 2010 tarihli Yönetmelik ise Tanımlar kenar başlıklı 4. maddenin; a) 4/(b) bendindeki düzenleme ile tarihli Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin EK-1 inde yer alan sınıflardaki maddeleri, b) 4/(n) bendindeki düzenleme ile kendi ekindeki Ek-1 listesinde yer verilen maddeleri, c) 4/(z/ğğ) bendindeki düzenleme ile Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin Ek IV listesinde (A) ve (M) ile işaretlenmiş atıklarla, Ek-III/B de yer alan eşik konsantrasyonu üzerinde değere sahip olan atıkları, d) 4/(z/hh) bendindeki düzenleme ile Tehlikeli Maddelerin ve Müstahzarların Sınıflandırılması, Ambalajlanması ve Etiketlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (II) bendinde tanımlanan tehlikeli maddeler ve müstahzarlar ile Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer alan tehlikeli maddeler tanımına giren tüm maddeleri, Toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali olan atık olarak kabul etmiş, (u) bendindeki düzenleme ile de kendi eklerinden olan Ek-2 Tablo 2 de yer alan faaliyetleri potansiyel kirletici faaliyetler olarak belirlemiştir tarihli Yönetmeliğin 4. maddesinde stabilize arıtma çamurunun; Fermente edilebilirliğini ve kullanımından kaynaklanan sağlık tehlikelerini önemli ölçüde azaltmak üzere, biyolojik, kimyasal ya da ısıl işlemden, uzun süreli depolama ya da diğer uygun işlemlerden geçirilmiş arıtma çamurları olduğu ifade edilmiş, 10 ilâ 13. maddelerinde bunların toprakta kullanım koşulları belirlenmiştir. Yine 4. maddedeki tanımlamaya göre ham çamur ; evsel ya da kentsel atıksuları işleyen arıtma tesislerinden ve evsel ve kentsel atıksulara benzeyen bileşimdeki atıksuları arıtan diğer arıtma tesislerinden gelen arıtma çamurları, fosseptik tanklarından ve evsel ya da kentsel atıksuları arıtmak için kullanılan diğer tesislerden gelen arıtma çamurları ve bunların dışındaki diğer arıtma tesislerinden gelen arıtma çamurları olup, bunların toprakta kullanımı da 12. maddedeki düzenleme ile yasaklanmıştır. 316 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

317 Cengiz OTACI Doğrudan toprağın korunmasına ve kirliliğinin önlenmesine hizmet eden bu yönetmeliklerin yanısıra, atıkların oluşumundan bertarafına kadar çevre ve insan sağlığına zarar vermeden yönetimlerinin sağlanmasına yönelik esasları belirleyen 2008 tarihli Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmelik ile Her türlü atık ve artığın çevreye zarar verecek şekilde doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama verilmesi, depolanması, taşınması vb faaliyetleri düzenleyen 1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin de toprak kirliliğine ilişkin yasaklamalarına değinmek gerekir tarihinden itibaren yürürlükte olan Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 4/a ve 6. maddelerine göre, Yönetmeliğin EK-I listesinde yer alan sınıflandırılmış atıkların, toprağa, denizlere, göllere, akarsulara ve benzeri alıcı ortamlara dökülmesi, dolgu yapılması yasaktır. Anılan Yönetmeliğin EK-I listesinde yer alan sınıflandırılmış atıklar, tarihinde yürürlüğe giren Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmeliğin 4/b maddesinde de toprağı kirleten/ kirletme ihtimali bulunan atık olarak benimsenmiştir. Dolayısıyla tarihinden itibaren Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin EK-I listesinde yer verilen atıklar, toprağı kirleten/kirletme ihtimali bulunan atıklar olarak kabul edilmelidir. Öte yandan, 1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 18. maddesi, evsel ve evsel nitelikli endüstriyel atıksuların, fiziksel, kimyasal ve biyolojik işlemleri sonucunda ortaya çıkan, suyu alınmış, kurutulmuş çamuru ifade eden ve katı atık sınıfında kabul edilen arıtma çamurunun, denizlere, göllere ve benzeri alıcı ortamlara, caddelere, ormanlara ve çevrenin olumsuz yönde etkilenmesine sebep olacak yerlere dökülmesini yasaklamıştır. Görüleceği üzere; toprak kirliliğine ilişkin 2005 ve 2010 tarihli yönetmeliklerin her ikisi de, Çevre Kanunu ve ilgili mevzuatta belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan her türlü atık ve artığın doğrudan toprağa verilmesini yasaklamakla birlikte, toprağı kirleten ya da kirletme ihtimali bulunan atıkların çeşitlendirilmesi ve sınıflandırılması hususunda farklı düzenlemelere yer vermiştir. Bu durumda, alıcı ortamlardan toprağa verilmesi suç oluşturacak olan atığın, 1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliği kapsamında bulunması, bu kapsamda değilse; A) 2005 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği nin yürürlüğe girme tarihi olan ile Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin yürürlüğe girme tarihi olan tarihleri arasında gerçekleşen eylemler bakımından, 2005 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliğinin 4. maddesinde diğer Yönetmeliklere atıf suretiyle belirlenen atıklardan olması, 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 317

318 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler B) Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin tarihinde yürürlüğe girmesi, 2010 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmeliğin anılan yönetmeliğe yollama yapmış olması ve tarihinde yürürlüğe girmesi dikkate alındığında, ile tarihleri arasında işlenen eylemler yönünden Atık Yönetimi Genel Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin Ek-1 listesinde belirtilen atık türlerinden olması, C) 2010 tarihli Toprak Kirliliğinin Kontrolü ve Noktasal Kaynaklı Kirlenmiş Sahalara Dair Yönetmeliğin tarihinde yürürlüğe girmesi, toprağı kirleten, kirletme ihtimali bulunan atıklara ilişkin önceki yönetmelikten farklı nitelikte atık gruplarını oluşturması nedeniyle de tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından, 4/b maddesinde bahsedilen kirletici unsurlara ilaveten, atığın; - (n) bendi ile kendi ekindeki Ek-1 de tablo halinde gösterilen jenerik kirletici sınır değerlerini aşması, - z/ğğ bendinde belirtilen nitelikte tehlikeli atık veya z/hh bendinde tanımlanan tehlikeli madde sınıfına ilişkin koşulları taşıması, Gerekmektedir. Farklı tarihlerde farklı atık listeleri benimsenmiş olması karşısında, zaman bakımından uygulama ilkesinin zorunlu sonucu olarak suç tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelikte toprağı kirlettiği yahut kirletme ihtimali taşıdığı kabul edilen atığa, sonradan yürürlüğe giren yönetmelikte de yer verilmiş olmalıdır. Görüleceği üzere; açıklanan mevzuatla, çevrenin kirletilmesinin önlenmesi amaçlanmış, kişilere, temiz, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı sağlanması hedeflenmiştir. III Yargılamaya Konu Olay Sanık İ... S... ın B...İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti nin ortağı ve suç tarihi itibariyle de müdürü olduğu, andezit taşı kesme işlemi yapan işletmede, taş kesme sırasında kullanılan suyun havuzlarda dinlendirilmek suretiyle basit şekilde fiziksel arıtmaya tabi tutulduğu, havuzun dibine çöken ve çamurlaşan taş tozlarının arıtma yükümlülüğüne uyulmaksızın hortum vasıtası ile doğrudan alıcı ortam olan toprağa verildiği, burada biriken atık çamurun, dereye karıştığı anlaşılmaktadır. Endüstriyel nitelikli atıksuyun basit şekilde fiziksel arıtılması sonrasında oluşan çamurunun, alıcı ortam olan toprağa ve suya verilmesi ile 2872 Sayılı Çevre Kanunu nun 8, 9, 20/n, 20/j, ek 1. madde, 1991 tarihli Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliği nin 3, 18, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliğinin 3, 6, 4/j 16.. maddelerine aykırı davranıldığı, çevrenin kasten kirletildiği sonucuna ulaşılmıştır. 318 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

319 Cengiz OTACI IV Sonuç ve Karar Sanığa yükletilen çevrenin kasten kirletilmesi eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı, Anlaşıldığından sanık İ... S... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 4. CD, , 2011/19925 E, 2014/34652 K 2) SU KİRLİLİĞİ Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; I- Genel İlkeler: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56/1. maddesine göre herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında getirilen düzenleme ile de çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek gerek Devlete gerekse vatandaşlara ödev olarak yüklenmiştir. Anayasada yer alan bu ilkeler 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 3/a maddesinde de benzer biçimde düzenlenmiştir. Buna göre; gerçek ya da tüzel kişi olarak herkes, çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi ile görevli olup, alınacak tedbirlere ve belirlenen esaslara uymakla yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu sağlığını ve çevreyi koruma prensibi Türk Ceza Kanunu nun birinci maddesinde Kanun un amaçlarından birisi olarak öngörülmüş, ayrıca sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı başta bu Kanunun 181 ilâ 184. maddeleri olmak üzere, 2872 sayılı Çevre Kanunu nda ve diğer bir kısım mevzuatta koruma altına alınmış, çevreyi kirletme eylemi farklı suç ve kabahat türleri ile yaptırıma bağlanmıştır. Türk Ceza Kanununun 181. maddesinin birinci fıkrasında suç olarak düzenlenen atık veya artıklarla çevrenin kasten kirletilmesi fiili, kanunlarda 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 319

320 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler belirtilen teknik usullere aykırı olarak, çevreye zarar verecek şekilde atık veya artıkların alıcı ortamlar olan toprak, su ve havaya kasten verilmesidir. Buna göre suç, atık veya artıkların teknik usullere aykırı olarak bir defa alıcı ortama verilmesiyle oluşacaktır. Fıkrada sözü edilen ilgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırılık hali; 2872 sayılı Çevre Kanunu, 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanunu, 5977 sayılı Biyogüvenlik Kanunu, 3213 sayılı Maden Kanunu gibi kanunların, kapsadıkları alanlarla ilgili olarak çevreyi kirletmeme ilkesi gereğince çerçeve olarak benimsedikleri düzenlemelere dayanılarak oluşturulan yönetmeliklerde açıklanan ve somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecek olan, arıtma, depolama, imha etme, taşıma, koruma, alıcı ortama verme, uzaklaştırma gibi hususlar bakımından öngörülen yükümlülüklere aykırı davranmayı ifade etmektedir. Çevreyi kirletmeme prensibi ise genel olarak 2872 sayılı Çevre Kanunu nun Kirletme Yasağı kenar başlıklı 8. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Her türlü atık ve artığı çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır. Kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ilgililer kirlenmeyi önlemekle, kirlenmenin meydana geldiği hallerde ise kirleten, kirlenmeyi durdurmak, kirlenmenin etkilerini gidermek veya azaltmak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Yine aynı Kanunun Tanımlar kenar başlıklı 2. maddesine göre atık, herhangi bir faaliyet sonucunda oluşan, çevreye atılan veya bırakılan her türlü madde, alıcı ortam ise hava, su, toprak ortamları ve bu ortamlarla ilişkili ekosistemlerdir. Mevzuatımızda tanımı bulunmayan artık ise; öğretideki düşüncelerden de yararlanılarak, bir maddenin tüketimi, kullanımı ya da harcanmasından sonra artan, geriye kalan kısım olarak tanımlanabilir. Türk Ceza Kanununun çevreyi kasten kirletme suçunu düzenleyen 181/1, taksirle kirletme suçunu düzenleyen 182/1 ve 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8. maddelerinde suçun unsuru olarak kabul edilen çevreye zarar verecek şekilde kavramı ise, gerçekleşen somut bir zararı değil, zarar vermeye elverişliliği, zarar ihtimalini anlatmaktadır. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere atık veya artığın; kasten su, hava ve toprak şeklinde gruplandırılan alıcı ortama ya da bu ortamlarla ilişkili ekosistemlerden birine verilmesi ile suç oluşacaktır. Çevrenin kasten kirletilmesi, kanunda tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Zararın gerçekleşmesi, bu suçta unsur olmadığı gibi cezalandırma şartı da değildir. Öte yandan atık veya artıkların toprakta, suda veya havada kalıcı özellik göstermesi hali TCK nın 181. maddesinin 3. fıkrasında, bunların insan veya 320 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

321 Cengiz OTACI hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek etkilerinin olması ise aynı maddenin 4. fıkrasında cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli haller olarak düzenlenmiştir. II Yargılamaya Konu Olayda Uygulanacak Mevzuat ve Düzenleyici İşlemler: 2872 sayılı Kanun un 20. maddesinin (ı) ve (n) bentlerinde, denizler, içme ve kullanma suları (yapay ya da tabii göller, barajlar, akarsular, yer altı suları vs) ile içme ve kullanma suyu sağlama amacı dışındaki sular şeklinde üç grup su kaynağı belirlenmiş, tanker, gemi ve diğer deniz araçlarının kirletme faaliyetleri ayrıca düzenlenerek, sular her türlü kirlenmeye karşı koruma altına alınmıştır. Öte yandan Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8, 9, 11, 12, 15 ve 20. maddelerine dayanılarak Ülkenin yeraltı ve yerüstü su kaynakları potansiyelinin korunması ve en iyi bir biçimde kullanımının sağlanması için, su kirlenmesinin önlenmesini sürdürülebilir kalkınma hedefleriyle uyumlu bir şekilde gerçekleştirmek üzere gerekli olan hukuki ve teknik esasları belirleme amacıyla kabul edilmiştir. Bu Yönetmeliğin 16 ilâ 21. maddelerinde içme ve kullanma suyu temin edilen yüzeysel sularla ilgili kirletme yasaklarına, 23. maddesinde denizlerle ilgili kirletme yasaklarına yer verilmiş, 25 ilâ 36. maddelerinde ise atıksuların boşaltım ilkeleri açıklanmıştır. Yine Yönetmeliğin 6. maddesinde alıcı su ortamını kirleten en önemli kaynaklar ve etkenler dokuz bent halinde örnekleme yoluyla sayılmış, sınırlayıcı bir belirleme yapılmamıştır. Buna göre, fekal atıklar, organik atıklar, kimyasal atıklar, aşırı üretim artışına neden olan besin maddelerinin alıcı ortamın dengesini bozacak şekilde aşırı boşaltımı, atık ısı, radyoaktif atıklar, deniz dibinden taranan malzeme, çamur, çöp ve hafriyat artıklarının ve benzeri atıkların boşaltımı, gemilerden kaynaklanan petrol türevli katı ve sıvı atıklar (sintine suyu, kirli balast, slaç, slop, yağ ve benzeri atıklar), Tehlikeli Maddelerin Su ve Çevresinde Neden Olduğu Kirliliğin Kontrolü Yönetmeliğinin eklerinde belirtilen maddeler, örnekleme yoluyla sayılmış kirletici unsurlardır. Yönetmeliğin Tanımlar kenar başlıklı 3. maddesinde alıcı ortam; Atıksuların deşarj edildiği veya dolaylı olarak karıştığı göl, akarsu, kıyı ve deniz suları ile yeraltı suları gibi yakın veya uzak çevre şeklinde tüm su kaynaklarını kapsayacak şekilde tanımlanmıştır. Aynı maddede atık; Her türlü üretim ve tüketim faaliyetleri sonunda, fiziksel, kimyasal ve bakteriyolojik özellikleriyle karıştıkları alıcı ortamların doğal bileşim ve özelliklerinin değişmesine yol açarak dolaylı veya doğrudan zararlara yol açabilen ve ortamın kullanım potansiyelini etkileyen katı, sıvı veya gaz halindeki maddelerle atık enerji, atıksu ise Evsel, 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 321

322 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler endüstriyel, tarımsal ve diğer kullanımlar sonucunda kirlenmiş veya özellikleri kısmen veya tamamen değişmiş sular ile maden ocakları ve cevher hazırlama tesislerinden kaynaklanan sular ve yapılaşmış kaplamalı ve kaplamasız şehir bölgelerinden cadde, otopark ve benzeri alanlardan yağışların yüzey veya yüzeyaltı akışa dönüşmesi sonucunda gelen sular şeklinde tarif edilmiştir. Suların korunması ile ilgili esasları düzenleyen Yönetmeliğin 4/j maddesinde belirtilen genel ilke, atıksuların arıtılmadan doğrudan alıcı ortama verilmemesidir. Keza Yönetmeliğin 16/a-b bentlerinde arıtılsa dahi atıksular ile her türlü atık ve artığın içme ve kullanma sularına deşarjına izin verilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. 21. maddesinde de, içme ve kullanma suyu temini dışındaki amaçlarla yapılmış göllere, göletlere ve set çekmek suretiyle biriktirilmiş sulara arıtılmamış evsel ve endüstriyel nitelikli atıksuların verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Yine Alıcı Ortama Doğrudan Boşaltım Esasları kenar başlıklı 26. maddenin (d) bendinde ise her türlü katı atık ve artıklarla, arıtma çamurları ve fosseptik çamurlarının alıcı su ortamlarına boşaltılması yasaklanmıştır. Burada önemle vurgulanması gereken husus şudur; Yönetmeliğin 21/1. maddesinde sözü edilen içme ve kullanma amacı dışındaki sulara deşarj izni, arıtılmış olma koşuluna bağlanmıştır. Atıksuyun arıtılmış su olduğunu kabul etmek için de, bunların Yönetmeliğin 31. maddesi ile ekinde 16 grup halinde belirlenerek tablolar halinde gösterilen sektör kapsamındaki tesis tipi için kabul edilen limit deşarj değerlerine uygun olması gerekir. Aksi durumda atıksuyun tam olarak arıtıldığından, içme ve kullanma amacı dışındaki sulara deşarj edilme koşulunu sağladığından bahsedilemez. Özetle; içme ve kullanma sularına arıtılmış olsa dahi her türlü atık ve artığın deşarjı yasaklanmış, içme ve kullanma dışındaki sulara deşarj, arıtılmış olma koşuluna bağlanmış, atıksuyun arıtılmış olma ölçütü de, atıksuyun oluşum kaynağı dikkate alınarak Yönetmeliğin ekindeki sektörlere göre limit değerlerle ifade edilmiştir. Görüleceği üzere; açıklanan mevzuatla, çevrenin kirletilmesinin önlenmesi amaçlanmış, kişilere, temiz, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı sağlanması hedeflenmiştir. III Yargılamaya Konu Olay Mandıra işletmesi sahibi olan sanığın, üretim sırasında oluşan, kimyasal ve asitik özellikleri sebebiyle çevreye zarar verici etkisi bulunduğu bilinen endüstriyel atıksuları, arıtma yükümlülüğüne uymadan bahçedeki fosseptik çukuruna, oradan da boru vasıtası ile Körsulu Çayına (alıcı ortama) deşarj etmek suretiyle 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8, 20/n, Su Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği nin 4/j, 23 ve 26. maddelerine aykırı davranarak çevreyi kasten kirlettiği anlaşılmıştır. 322 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

323 Cengiz OTACI IV Sonuç ve Karar Sanığa yükletilen çevrenin kasten kirletilmesi eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, Cezanın kanuni bağlamda uygulandığı, Anlaşıldığından sanık Y...Ö... ün ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 4. CD, , 13448/ ) HAVA KİRLİLİĞİ Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; I- Genel İlkeler: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56/1. maddesine göre herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında getirilen düzenleme ile de çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek gerek Devlete gerekse vatandaşlara ödev olarak yüklenmiştir. Anayasada yer alan bu ilkeler 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 3/a maddesinde de benzer biçimde düzenlenmiştir. Buna göre; gerçek ya da tüzel kişi olarak herkes, çevrenin korunması ve kirliliğin önlenmesi ile görevli olup, alınacak tedbirlere ve belirlenen esaslara uymakla yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu sağlığını ve çevreyi koruma prensibi Türk Ceza Kanunu nun birinci maddesinde Kanun un amaçlarından birisi olarak öngörülmüş, ayrıca sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı başta bu Kanunun 181 ilâ 184. maddeleri olmak üzere, 2872 sayılı Çevre Kanunu nda ve diğer bir kısım mevzuatta koruma altına alınmış, çevreyi kirletme eylemi farklı suç ve kabahat türleri ile yaptırıma bağlanmıştır. Türk Ceza Kanununun 181. maddesinin birinci fıkrasında suç olarak düzenlenen atık veya artıklarla çevrenin kasten kirletilmesi fiili, kanunlarda belirtilen teknik usullere aykırı olarak, çevreye zarar verecek şekilde atık veya 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 323

324 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler artıkların alıcı ortamlar olan toprak, su ve havaya kasten verilmesidir. Buna göre suç, atık veya artıkların teknik usullere aykırı olarak bir defa alıcı ortama verilmesiyle oluşacaktır. Fıkrada sözü edilen ilgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırılık hali; 2872 sayılı Çevre Kanunu, 2690 sayılı Türkiye Atom Enerjisi Kurumu Kanunu, 5977 sayılı Biyogüvenlik Kanunu, 3213 sayılı Maden Kanunu gibi kanunların, kapsadıkları alanlarla ilgili olarak çevreyi kirletmeme ilkesi gereğince çerçeve olarak benimsedikleri düzenlemelere dayanılarak oluşturulan yönetmeliklerde açıklanan ve somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecek olan, arıtma, depolama, imha etme, taşıma, koruma, alıcı ortama verme, uzaklaştırma gibi hususlar bakımından öngörülen yükümlülüklere aykırı davranmayı ifade etmektedir. Çevreyi kirletmeme prensibi ise genel olarak 2872 sayılı Çevre Kanunu nun Kirletme Yasağı kenar başlıklı 8. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Her türlü atık ve artığı çevreye zarar verecek şekilde, ilgili yönetmeliklerde belirlenen standartlara ve yöntemlere aykırı olarak doğrudan ve dolaylı biçimde alıcı ortama vermek, depolamak, taşımak, uzaklaştırmak ve benzeri faaliyetlerde bulunmak yasaktır. Kirlenme ihtimalinin bulunduğu durumlarda ilgililer kirlenmeyi önlemekle, kirlenmenin meydana geldiği hallerde ise kirleten, kirlenmeyi durdurmak, kirlenmenin etkilerini gidermek veya azaltmak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Yine aynı Kanunun Tanımlar kenar başlıklı 2. maddesine göre atık, herhangi bir faaliyet sonucunda oluşan, çevreye atılan veya bırakılan her türlü madde, alıcı ortam ise hava, su, toprak ortamları ve bu ortamlarla ilişkili ekosistemlerdir. Mevzuatımızda tanımı bulunmayan artık ise; öğretideki düşüncelerden de yararlanılarak, bir maddenin tüketimi, kullanımı ya da harcanmasından sonra artan, geriye kalan kısım olarak tanımlanabilir. Türk Ceza Kanununun çevreyi kasten kirletme suçunu düzenleyen 181/1, taksirle kirletme suçunu düzenleyen 182/1 ve 2872 sayılı Çevre Kanunu nun 8. maddelerinde suçun unsuru olarak kabul edilen çevreye zarar verecek şekilde kavramı ise, gerçekleşen somut bir zararı değil, zarar vermeye elverişliliği, zarar ihtimalini anlatmaktadır. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere atık veya artığın; kasten su, hava ve toprak şeklinde gruplandırılan alıcı ortama ya da bu ortamlarla ilişkili ekosistemlerden birine verilmesi ile suç oluşacaktır. Çevrenin kasten kirletilmesi, kanunda tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Zararın gerçekleşmesi, bu suçta unsur olmadığı gibi cezalandırma şartı da değildir. Öte yandan atık veya artıkların toprakta, suda veya havada kalıcı özellik göstermesi hali TCK nın 181. maddesinin 3. fıkrasında, bunların insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin 324 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

325 Cengiz OTACI körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek etkilerinin olması ise aynı maddenin 4. fıkrasında cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli haller olarak düzenlenmiştir. II Yargılamaya Konu Olayda Uygulanacak Mevzuat ve Düzenleyici İşlemler: 2872 sayılı Çevre Kanunu nun ek 6. maddesi gereğince; hava kalitesinin korunması ve hava kirliliğinin önlenmesi için, ulusal enerji kaynakları öncelikli olmak üzere, Bakanlıkça belirlenen standartlara uygun temiz ve kaliteli yakıtların ve yakma sistemlerinin üretilmesi ve kullanılması zorunludur. Hava kalitesinin belirlenmesi, izlenmesi ve ölçülmesine yönelik yöntemler, hava kalitesi sınır değerleri ve bu sınır değerlerin aşılmaması için alınması gerekli önlemler Bakanlıkça yürütülür. Bu çalışmalara ilişkin usûl ve esaslar ise Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir. Aynı Kanunun 20/b-c maddesinde, hava kirliliği yönünden önemli etkileri nedeniyle bazı tesislerin kurulması, işletilmesi gibi faaliyetleri izne tâbi tutulmuş, hem bu tesislere hem de hava kirliliği yönünden kurulması ve işletilmesi izne tâbi olmayan tesislere, toplu ya da ferdi ısıtılan konutlara yönetmelikle belirlenen emisyon miktarlarının sınırlarını aşmama yükümlülüğü getirilmiştir. Kanun un 20/d bendinde ise hava kirliliği yönünden özel önem taşıyan bölgelerde veya kirliliğin ciddi boyutlara ulaştığı zamanlarda ve yerlerde veya kritik meteorolojik şartlarda, yönetmeliklerle öngörülen önlemleri almayan, yasaklara aykırı davranan ya da mahallî çevre kurullarınca bu konuda alınan kararlara uymayanlara yönelik yaptırımların artırılacağı hükme bağlanmıştır. Yine bu Kanunun 8. 9, 11 ve ek 6. maddelerinde yer verilen çerçeve hükümler gereğince, hava kalitesinin korunması, kirlenmesinin önlenmesi, atmosfere yayılan kirleticilerin kontrol altına alınması, hava kirliliğinin çevre ve insan sağlığı üzerindeki zararlı etkilerinin engellenmesi ya da azaltılması şeklinde özetlenebilecek ortak amaçlarla aşağıda belirtilen yönetmelikler kabul edilmiştir. a) tarihli Hava Kalitesinin Korunması Yönetmeliği; 3. maddesindeki düzenlemeye göre bu Yönetmelik, tesisler ve motorlu vasıtaları kapsamaktadır. Yönetmeliğin 5/d maddesinde tesis, kurum, kuruluş, işletmeler ve diğer sabit düzenekler, makineler, aletler ve diğer yer değiştirebilen teknik düzenekler ile motorlu vasıtalar, üzerinde madde depolanan, boşaltılan ve iş yapılan mülkler şeklinde tanımlanmıştır. Yönetmeliğin 6. maddesinde hava kalitesinin sınır değerleri gösterilmiş, 7. maddede izne tabi tesislerin emisyon sınırları, maddelerde ise diğer tesislerle ilgili emisyon tanımları ve uygulanacak kurallar belirlenmiştir. Bu yönetmelik, aşağıda (c) bendinde bahsedilen Yönetmeliğin 16. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 325

326 Çevrenin Kasten Ve Taksirle Kirletilmesi Suçuna (TCK 181, 182) İlişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesi Kararlarında Belirlenen İlkeler b) tarihli Endüstri Tesislerinden Kaynaklanan Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği; 2. maddesindeki düzenlemeye göre bu Yönetmelik tesisleri kapsamaktadır. Tesis ise Yönetmeliğin 4/d maddesinde, atmosfere emisyon veren her bir üniteyi, makineler, aletler ve diğer sabit düzenekleri, üzerinde madde depolanan, boşaltılan ve iş yapılan mülkleri ifade etmektedir. Tesislerin bütünü işletme olarak adlandırılmaktadır. Yönetmelikte tesislerin tabi olduğu yükümlülükler ve uymaları gereken emisyon sınırları belirlenmiştir. Yönetmelik, 42. maddesi ile tarihli Endüstriyel Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği yürürlükten kaldırmış, kendisi de aşağıda (d) bendinde bahsedilen Yönetmeliğin 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. c) tarihli Hava Kalitesi Değerlendirme ve Yönetimi Yönetmeliği; 2. maddesinde ifade edildiği üzere hava kalitesi standartlarını ve hava kalitesinin değerlendirilmesini, bölge ler ve alt bölge lerin oluşturulmasını ve tüm bölgelerde iyi hava kalitesinin sağlanması için alınması gerekli önlemleri kapsamaktadır. d) tarihli Sanayi Kaynaklı Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği; Sanayi ve enerji üretim tesislerinin faaliyetleri sonucunda atmosfere yayılan emisyonları kontrol altına almayı amaçlamış, bu nedenle 2/a maddesindeki düzenleme doğrultusunda işletmeleri kapsamına almıştır. Yönetmeliğin 5. maddesine göre hava emisyonu olan ve Çevre Kanununca Alınması Gereken İzin ve Lisanslar Hakkında Yönetmelik kapsamında yer alan işletmelerden kaynaklanan hava emisyonlarının değerlendirilmesinde bu Yönetmelik hükümlerine göre işlem yapılmalıdır. Yönetmelik maddelerinde ve eklerinde, işletmeler ve tesislerin uyması gereken yükümlülükler ile emisyon sınırları belirlenmiştir. e) tarihli Isınmadan Kaynaklanan Hava Kirliliğinin Kontrolü Yönetmeliği; 1. maddesinde açıklandığı üzere konut, toplu konut, kooperatif, site, okul, üniversite, hastane, resmi daireler, işyerleri, sosyal dinlenme tesisleri, sanayide ve benzeri yerlerde ısınma amaçlı kullanılan yakma tesislerinden kaynaklanan is, duman, toz, gaz, buhar ve aerosol halinde dış havaya atılan kirleticilerin hava kalitesi üzerindeki olumsuz etkilerini azaltmak ve denetlemek amacıyla kabul edilmiştir. Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde, ısınma amaçlı yakıtlara ilişkin yükümlülükler ve sınır değerler kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere 2872 sayılı Çevre Kanunu uyarınca hava kalitesinin korunması ve kirlenmesinin önlenmesi gibi amaçlarla kabul edilen bu yönetmeliklerin tamamı, tesisler, işletmeler, motorlu taşıtlar, makineler ve konutlar gibi nitelikleri ve faaliyetleri gereği sürekli ya da dönemsel emisyon üreten yerlerle ilgilidir. Bahsedilen yerler ve faaliyetler dışında, örneğin açık havada atık yakma 326 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

327 Cengiz OTACI eyleminde olduğu gibi bireylere, herhangi bir yükümlülük yüklenmemiş, yakma faaliyetiyle oluşacak emisyonun sınır değeri belirlenmemiş ve eylem hakkında yaptırım da öngörülmemiştir. Yönetmeliklerde bahsedilen konut, işletme, tesis ve makineler gibi nitelikleri ve faaliyetleri gereği sürekli ya da dönemsel emisyon üreten yerler için kabul edilmiş emisyon sınır değerlerinden birinin, bireyler hakkında da geçerli olduğunu kabul etmek, Kanunun çerçeve hükümleri doğrultusunda çıkarılmış olan yönetmeliklerde yer almayan bir yükümlülüğün varlığını kıyasen kabul etmek anlamına gelir. TCK nın 2/3. maddesi ise ceza hukukunda kıyası yasaklamıştır. Bu açıklamalar ışığında önemle vurgulanması gereken husus şudur; hava alıcı ortamının, dolayısıyla çevrenin kirlendiği ya da kirlenme ihtimali bulunduğunun kabul edilebilmesi için, öncelikle kirlilik kaynağının tespit edilmesi, daha sonra da ilgili yönetmeliklerde kirletici kaynaklar bakımından öngörülen emisyon sınır değerinin aşılmış olması gerekir. Farklı tarihlerde farklı yönetmelikler kabul edilmiş olması karşısında, zaman bakımından uygulama ilkesinin zorunlu sonucu olarak işletme/tesis için suç tarihinde yürürlükte bulunan yönetmelikte havayı kirlettiği yahut kirletme ihtimali taşıdığı kabul edilen emisyon sınır değerinin, sonradan yürürlüğe giren yönetmelikte de kabul edilmiş olması gerekir. III Yargılamaya Konu Olay Sanık hakkında kablolarını yakarak içindeki bakırını çıkartmak için akrabasının evinin önündeki tarlada yaklaşık 35 kilogram kabloyu yakmak suretiyle havaya yoğun duman ve is verdiği, alıcı ortam olan havayı, dolayısıyla çevreyi kasten kirlettiği iddiasıyla dava açılmıştır. Sanığın, çalıştığı şirketten temin ettiği yaklaşık 40 kilogram kadar atık kabloyu, içindeki bakır tellerini almak maksadıyla tarlada yaktığı anlaşılmıştır. Yukarıda (II) nolu kısımda açıklandığı üzere bireylere açık havada atık yakma suretiyle hava alıcı ortamını kirletmeme yükümlülüğü yüklenmemiştir. Açıklanan gerekçelerle verilen beraat kararı hukuka uygun görülmüştür. IV Sonuç ve Karar Eyleme ve yükletilen suça yönelik katılan İl ve Çevre Orman Müdürlüğü vekilinin temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 4. CD, , 4895/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 327

328

329 Yargıtay İçtihatları Işığında Vergi K açakçılığı Suçlarında Suç Tarihinin Belirlenmesi Dr. Birol KIRMAZ* Giriş Ceza hukukunun bir alt dalı olarak tezahür eden vergi ceza hukukunda, bazı ihlaller vergi hukuku ilkeleri çerçevesinde idari yaptırım la müeyyidelendirilmişken, bir kısım eylem ise hürriyeti bağlayıcı cezanın öngörüldüğü ve ceza kanunumuzun genel ilkeleri doğrultusunda suç olarak tanımlanan maddelerle vergi mevzuatında yer almıştır. Bu cümleden olmak üzere, suç olarak tanımlanan fiillerin muhakemesi de ceza yargılaması hukuku hükümlerine tabidir. Bu çalışmanın konusunu da, ceza muhakemesine esas vergi kaçakçılığı suçlarında suç tarihinin belirlenmesi oluşturmaktadır. Çalışma incelendiğinde görülecektir ki, öncelikle konunun mevzuattaki yeri irdelenmiş, genel bir açıklamadan sonra suç teşkil eden eylemler sıralanarak, her bir fiil açısından suç tarihinin tespitinin nasıl yapılması gerektiği gösterilmiştir. Bu yapılırken de, yüksek mahkeme içtihatlarına mümkün olduğunca yer verilmeye gayret sarf edilmiştir. On sekizinci yüzyılın ortasından beri dünyamızı etkisi altına alan sanayi toplumunun oluşumunda ve ekonomilerin gelişiminde büyük önem arz * Yargıtay Cumhuriyet Savcısı.

330 Yargıtay İçtihatları Işığında Vergi Kaçakçılığı Suçlarında Suç Tarihinin Belirlenmesi eden vergi ödeme ve bu mükellefiyeti yerine getirmenin ağır sorumluluğuna katlanma bilinci, maalesef ülkemizde aynı kararlılıkta tezahür etmemektedir. Bu yüzden de, teknik bir bilgiyi gerektiren bu suç tipinin yargılamasında, toplum vicdanındaki adalet duygusunu tatminin yanında, vergi mükelleflerinin vergi suçu işlemeleri halinde karşılaşabilecekleri ağır sorumluluğu hissettirecek ve suç işlemekten caydıracak bir bilgi birikimine ihtiyaç olduğu izahtan varestedir. Gerçekten de vergi suçları, ülkemizde, uygulayıcıların sempati ile baktığı bir dava türü değildir. Bu yüzden de, vergi kaçakçılığı suçlarında usul ve esasa ilişkin pek çok hata yapılmakta, vergi suçu ve vergi tekniği raporlarını irdelemekten uzak yetersiz bilirkişi raporlarıyla hüküm kurulmakta, inceleme konusuna ilişkin olarak da, çoğu kez suç tarihlerinin belirlenmesinden imtina olunup takvim yılının gösterilmesi ile yetinilmekte, kimi zaman da suç tarihi hatalı tespit edilerek, mevzuata aykırı zamanaşımı ve mahkumiyet kararları verilebilmektedir. Bu kararlar yüksek mahkeme tarafından bozmaya konu olmaktaysa da, önceki ceza sistemimizde zamanaşımı sürelerinin kısalığı ve yeterince hızlı işlemeyen adalet mekanizmamız nedeniyle, yeniden kurulan yasaya uygun hükümlerin arzu edilen fonksiyonu ifa etmekten uzak olduğu görünür bir gerçeklik olarak önümüze çıkmaktadır. I. Bölüm: Vergi Usul Kanununa Muhalefet Suçları 1. Genel Olarak Vergi Usul Kanunu nun 359. maddesinde düzenlenen vergi kaçakçılığı suçu, temel olarak devlet hazinesine karşı işlenen ve ekonomik niteliği olan suçlardandır. Yasa koyucu, anılan suç tipini hürriyeti bağlayıcı cezalarla müeyyidelendirmiştir. Bu tür vergi suçlarının saptanması ve yaptırımın uygulanması ceza mahkemelerinin görevi dahilinde ise de, anılan yasanın 367. maddesi uyarınca suçtan zarar gören vergi idaresinin mütalâa sı yargılama şartı olarak tezahür etmektedir. 2. Mevzuat İncelemeye konu suç tipi 213 sayılı Vergi Usul Kanunu nun 359. maddesinde düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre: MADDE a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; 1) Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu 330 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

331 Dr. Birol KIRMAZ doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler, 2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, Hakkında on sekiz aydan [1] üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir. b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge, sahte belgedir. c) Bu Kanun hükümlerine göre ancak Maliye Bakanlığı ile anlaşması bulunan kişilerin basabileceği belgeleri, Bakanlık ile anlaşması olmadığı halde basanlar veya bilerek kullananlar iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 371 inci maddedeki pişmanlık şartlarına uygun olarak durumu ilgili makamlara bildirenler hakkında bu madde hükmü uygulanmaz. Kaçakçılık suçlarını işleyenler hakkında bu maddede yazılı cezaların uygulanması 344 üncü maddede yazılı vergi ziyaı cezasının ayrıca uygulanmasına engel teşkil etmez. 08/02/2008 tarih ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 276. maddesiyle yapılan değişiklik öncesi madde metni şu şekildeydi: MADDE a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; 1) Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler, 2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler (varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi gizleme [1] 03/07/2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle değişmeden önce müeyyidenin alt sınırı bir yıldı. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 331

332 Yargıtay İçtihatları Işığında Vergi Kaçakçılığı Suçlarında Suç Tarihinin Belirlenmesi demektir.) veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar (Muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge, gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belgedir.), Hakkında altı aydan üç yıla kadar hapis cezası hükmolunur. Hükmolunan hapis cezasının para cezasına çevrilmesinde, hapis cezasının her bir günü için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için ( tarih ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan E.1990/10; K.1999/22 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edilen sözcükler) yürürlükte bulunan asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısı esas alınır ve hükmolunan bu para cezası ertelenemez. b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; 1) Defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar (Sahte belge, gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belgedir.), 2) Belgeleri Maliye Bakanlığı ile anlaşması olmadığı halde basanlar ile sahte olarak basanlar veya bu belgeleri kullananlar, Hakkında on sekiz aydan üç yıla kadar ağır hapis cezası hükmolunur. 371 inci maddedeki pişmanlık şartlarına uygun olarak durumu ilgili makamlara bildirenler hakkında bu madde hükmü uygulanmaz. Kaçakçılık suçlarını işleyenler hakkında bu maddede yazılı cezaların uygulanması 344 üncü maddede yazılı vergi ziyaı cezasının ayrıca uygulanmasına engel teşkil etmez. [2] 3. Vergi Kaçakçılığı Suçunun Faili Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, Gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar, Defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler, Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler [3], [2] 4369 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle değişen madde metni. [3] Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. 332 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

333 Dr. Birol KIRMAZ Muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge [4] düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok edenler, Defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar, Belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte [5] olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, Vergi Usul Kanununa göre ancak Maliye Bakanlığı ile anlaşması bulunan kişilerin basabileceği belgeleri, Bakanlık ile anlaşması olmadığı halde basanlar veya bilerek kullananlar, Vergi Kaçakçılığı suçunun faili olarak kabul edilmelidir. [6] II. Bölüm: Suç Tarihinin Belirlenmesi 1. Genel Olarak Ceza hukukunda suç tarihinin doğru belirlenmesi büyük önem arz etmektedir. Zira, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun 2/1 ve 7. maddeleri uyarınca, suç tarihi, zaman itibarı ile uygulanacak mevzuat hükmünü/hükümlerini doğrudan etkilemektedir. Özellikle vergi ceza mevzuatında, son yıllarda, cezai müeyyidenin süresine yönelik yapılan değişiklikler ile vergi suçlarının yargılamasına esas genel hükümlerin 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile esaslı bir revizyona uğraması bu önemi daha da artırmaktadır. Gerçekten de, suç tarihinin yanlış belirlenmesi sonucunda, zamanaşımına uğramış bir dosyada mahkumiyet hükmü kurulması ya da sonradan yürürlüğe giren lehe bir yasa maddesinin uygulanma kabiliyeti bulamaması [7] veya bunların tam tersi olarak, esasa ilişkin hüküm kurulması gereken bir davanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesi yahut eylem tarihine göre sehven lehe bir yasa maddesi ile noksan ceza verilmesi mümkündür. [8] Öte yandan, tüm bu [4] Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir. [5] Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge, sahte belgedir. [6] 371 inci maddedeki pişmanlık şartlarına uygun olarak durumu ilgili makamlara bildirenler hakkında Vergi Usul Kanununun 359. maddesi uygulanmaz. [7] Yargıtay 11. C.D. 05/06/2013 T. 2012/2351 E. 2013/9345 K. [8] Yargıtay 11. C.D. 11/06/2013 T. 2013/6336 E. 2013/9855 K.; Yargıtay 11. C.D. 13/06/2013 T. 2012/2905 E. 2013/10110 K.; Yargıtay 11. C.D. 20/06/2013 T. 2012/ / 1 Ankara Barosu Dergisi 333

334 Yargıtay İçtihatları Işığında Vergi Kaçakçılığı Suçlarında Suç Tarihinin Belirlenmesi ehemmiyetine rağmen, uygulamada suç tarihinin doğru belirlenmesine yeterince özen gösterildiğini söyleyebilmek güçtür. [9] Bunda, konunun ayrı bir ilgi saikiyle bilgi sahibi olunabilecek vergi mevzuatına bağlı teknik bilgilere dayalı olması kadar, iddianameye konu yapılan vergi suçu ve vergi tekniği raporlarıyla, vergi idaresinin mütalâa içerikli suç duyurusu yazısında suç tarihinin tespit edilmeyerek vergilendirmeye esas takvim yılının/yıllarının gösterilmesiyle yetinilmesi de önemli rol oynamaktadır. [10] E. 2013/10541 K.; Yargıtay 11. C.D. 23/05/2013 T. 2012/91 E. 2013/8487 K. [9] Yargıtay 11. C.D. 31/10/2013 T. 2012/15474 E. 2013/15776 K.; Yargıtay 11. C.D. 03/04/2012 T. 2010/8830 E. 2012/4602 K.; Yargıtay 11. C.D. 03/09/2013 T. 2012/23956 E. 2013/12024 K.; Yargıtay 11. C.D. 25/10/2013 T. 2012/10365 E. 2013/15357 K. [10] Yargıtay 11. C.D. 04/07/2013 T. 2012/23627 E. 2013/13191 K. 334 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

335 Dr. Birol KIRMAZ 2. Vergi Suçlarında Suç Tarihi A. Vergi Usul Kanunu nun 359/a-1 Maddesine Giren Suçlar a. Hesap ve Muhasebe Hilesi Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hilesi yapmak suretiyle Vergi Usul Kanunu na muhalefet suçunda suç tarihi, hileye esas işlemin kayda girdiği tarih olup [11], aynı takvim yılında birden fazla hileli işlem varsa, son kaydın yapıldığı bir başka deyişle teselsülün son bulduğu işlem tarihidir. [12] b. Sahte Hesap Gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açmak suretiyle işlenen vergi kaçakçılığı suçunda, hesabın açıldığı tarihin suç tarihi olarak kabulü gerekir. c. Yasal Olmayan Defter ve Belgelere Kayıt Yasal defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydetmek suretiyle tezahür eden vergi suçunda, kaydın yapıldığı tarih suç tarihidir. [13] Aynı takvim yılında işlenen birden fazla eylem varsa, teselsülün nihayetlendiği gün suç tarihi olarak kabul edilir. B. Vergi Usul Kanunu nun 359/a-2 Maddesine Giren Suçlar a. Tahrif aa. Tahrif Etme Defter, kayıt ve belgeleri tahrif etmek suretiyle Vergi Usul Kanunu na muhalefet suçunda suç tarihi, tahrifatın yapıldığı tarihtir. bb. Tahrif Edilen Belgeyi Kullanma Tahrif edilen belgeyi kullanmak suretiyle işlenen vergi suçunda, suç tarihi, mükellefiyetin türüne, vergilendirme dönemine ve son beyanname verme gününe göre belirlenir. [11] Yargıtay 11. C.D. 29/03/2012 T. 2012/3111 E. 2012/4467 K. [12] Yargıtay 11. C.D. 25/04/2012 T. 2012/2943 E. 2012/6522 K. [13] Yargıtay 11. C.D. 27/02/2012 T. 2010/8160 E. 2012/2243 K. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 335

336 Yargıtay İçtihatları Işığında Vergi Kaçakçılığı Suçlarında Suç Tarihinin Belirlenmesi b. Gizleme (İbraz Yükümlülüğünün Yerine Getirilmemesi) Vergi incelemesi sırasında incelemeye yetkili elemanlara varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretle sabit olan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi suretiyle Vergi Usul Kanunu na muhalefet suçunda, defter ve belgelerin isteme yazısının usule uygun tebliğinden itibaren sürenin bitimini takip eden gündür. [14] c. Muhteviyatı İtibarı ile Yanıltıcı Belge aa. Düzenleme Yasa koyucu tarafından gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge olarak tanımlanan [15] muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlemek suretiyle Vergi Usul Kanunu na muhalefet suçunda eylem tarihi belgenin düzenlendiği tarih; birden fazla belgenin söz konusu olması halinde ise son belgenin tanzim edildiği gündür. [16] bb. Kullanma Muhteviyatı itibarı ile yanıltıcı belgeyi kullanmak suretiyle işlenen vergi suçunda, suç tarihi, mükellefiyetin türüne, vergilendirme dönemine ve son beyanname verme gününe göre belirlenir. [17] C. Vergi Usul Kanunu nun 359/b Maddesine Giren Suçlar a. Defter ve Belgeleri Yok Etme Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok etmek suretiyle tezahür eden Vergi Usul Kanunu na muhalefet suçunda suç tarihi, yok etme eyleminin işlendiği tarihtir. [14] Yargıtay 11. C.D. 05/06/2013 T. 2012/4080 E. 2013/9410 K.; Yargıtay 11. C.D. 13/06/2013 T. 2012/2905 E. 2013/10110 K.; Yargıtay 11. C.D. 20/06/2013 T. 2012/6025 E. 2013/10541 K.; Yargıtay 11. C.D. 06/09/2013 T. 2012/1459 E. 2013/12412 K. [15] Bkz. VUK. nun 359/a-2 md. [16] Yargıtay 11. C.D. 08/04/2013 T. 2011/11402 E. 2013/5778 K.; Yargıtay 11. C.D. 09/05/2013 T. 2011/5090 E. 2013/7612 K. [17] Yargıtay 11. CD, 19/04/2012 T. 2012/4466 E. 2012/6089 K.; Yargıtay 11. C.D. 23/12/2011 T. 2009/22527 E. 2011/23980 K. 336 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

337 Dr. Birol KIRMAZ Buna mukabil, Yargıtay bir kararında, sanığın, defter ve belgelerin eşi ve çocukları tarafından bilinmeden sobada yakıldığına ilişkin beyanının alındığı tarihi suç tarihi olarak kabul etmiştir. [18] b. Defter Sayfalarını Değiştirme veya Yok Etme Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter sayfasını/sayfalarını yok ederek yerine başka yaprak/yapraklar koymak ya da hiç yaprak koymamak suretiyle işlenen vergi suçu, anılan eylemin işlendiği andan vücut bulur. c. Sahte Belge aa. Düzenleme Kanun koyucu tarafından gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge olarak tanımlanan sahte belge düzenlemek suretiyle Vergi Usul Kanunu na muhalefet suçunda suç tarihi belgenin düzenlendiği gün; birden fazla belge söz konusu ise teselsülün nihayetlendiği son belgenin tanzim edildiği tarihtir. [19] Sanığın sahibi olduğu firmanın gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasında bulunmaksızın sahte faturalar düzenleyip komisyon karşılığı sattığının iddia olunması, firmanın ve sanığın bilinen adreslerinde bulunamaması, tanınmaması, faaliyette olduğuna dair hiçbir bilgi ve belgenin bulunmaması, vergi suçu raporu ile ekindeki vergi tekniği raporlarında mükellef şirketin sadece sahte fatura düzenlemek amacıyla kurulduğunun, şirkette çalışan hiçbir eleman olmadığının ifade edilmesi, sanığın faturalara konu malın ve karşılığında alınan paranın akışını gösteren taşıma, sevk irsaliyeleri, teslim-tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ve satıcı hesabına girdiğine dair ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneğini haiz, banka hesapları ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belge sunamaması ve KDV beyannamelerinin yüksek matrahlı olup ödenecek vergi miktarının az çıkması şeklinde anlatılan delillere dayalı vergi raporları esas alınarak açılan davalarda, suç tarihinin takvim yılının son günü olarak kabulü gerekmektedir. [20] [18] Yargıtay 11. C.D. 05/03/2013 T. 2013/131 E. 2013/3624 K. [19] Yargıtay 11. C.D. 30/05/2013 T. 2012/20814 E. 2013/9008 K.; Yargıtay 11. C.D. 04/07/2013 T. 2012/23641 E. 2013/11383 K.; Yargıtay 11. C.D. 11/07/2013 T. 2012/24145 E. 2013/11868 K.; Yargıtay 11. C.D. 24/10/2013 T. 2012/8285 E. 2013/15315 K. [20] Yargıtay 11. C.D. 04/09/2013 T. 2013/13350 E. 2013/12198 K.; Yargıtay 11. C.D. 09/09/2013 T. 2012/23078 E. 2013/12476 K.; Yargıtay 11. C.D. 03/09/2013 T. 2012/24029 E. 2013/12031 K. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 337

338 Yargıtay İçtihatları Işığında Vergi Kaçakçılığı Suçlarında Suç Tarihinin Belirlenmesi bb. Kullanma Sahte belge kullanmak suretiyle işlenen vergi suçunda, suç tarihi, mükellefiyetin türüne, vergilendirme dönemine ve son beyanname verme gününe göre tespit edilir. [21] D. Vergi Usul Kanunu nun 359/c Maddesine Giren Suçlar a. Basma 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre münhasıran Maliye Bakanlığı ile anlaşması bulunan kişilerin basabileceği belgeleri, böyle bir anlaşması olmadığı halde basmak suretiyle işlenen vergi kaçakçılığı suçu, sahte faturaların ele geçirildiği tarihte işlenmiş sayılır. [22] b. Kullanma Maliye Bakanlığı ile anlaşması bulunmayan kişilerin bastığı Vergi Usul Kanunu uygulamasına esas belgeleri bilerek kullanmak şeklinde oluşan vergi suçunda, suç tarihi, mükellefiyetin türüne, vergilendirme dönemine ve son beyanname verme gününe göre saptanır. E. Vergilendirme Dönemleri a. Genel Olarak Vergi kaçakçılığı suçunu oluşturan bir kısım eylem ile ilgili suç tarihinin belirlenmesinde, incelemeye konu vergi türüne esas beyanname dönemlerinin tespiti önem arz etmektedir. Bu nedenle; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu nun konuya ilişkin düzenlemelerine yer verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir. Yine bu cümleden olmak üzere; mükellefiyetin türüne, vergilendirme dönemine ve son beyanname verme gününe göre eylem tarihi belirlenen suç [21] Yargıtay 11. C.D. 28/05/2013 T. 2012/22396 E. 2013/8767 K.; Yargıtay 11. C.D. 04/06/2013 T. 2013/3872 E. 2013/9264 K.; Yargıtay 11. C.D. 06/06/2013 T. 2012/26076 E. 2013/9488 K.; Yargıtay 11. C.D. 17/06/2013 T. 2011/12807 E. 2013/10209 K.; Yargıtay 11. C.D. 25/10/2013 T. 2012/10365 E. 2013/15357 K.; Yargıtay 11. C.D. 31/10/2013 T. 2012/15479 E. 2013/15775 K. [22] Yargıtay 11. C.D. 09/09/2013 T. 2012/4822 E. 2013/12500 K. 338 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

339 Dr. Birol KIRMAZ tiplerinde, son beyanname verme gününü takip eden günün suç tarihi olarak kabulü gerekmektedir. b. Kurumlar Vergisi Kanunu 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu nun 14. maddesine göre; (01/01/2007 tarihinden itibaren) verilecek beyannameler hesap döneminin kapandığı ayı izleyen Nisan ayının 1. gününden 15. günü akşamına kadar verilmek zorundadır. [23] c. Gelir Vergisi Kanunu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu nun 5615 sayılı Kanun un 10. maddesiyle değişik 92. maddesine göre den itibaren izleyen yılın Mart ayının başından 25. günü akşamına kadar [24] beyanname verilmesi gerekmektedir. [25] d. Katma Değer Vergisi Kanunu 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu nun 41. maddesinin 5615 sayılı Kanun un 10. maddesiyle değişik haline göre, tarihinden itibaren verilecek beyannamelerin izleyen ayın 24. günü akşamına kadar verilmesi zaruridir. [26] [23] 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu nun 5035 sayılı Kanun un 48/5-a maddesiyle değişen hükmüne göre ise 01/01/2004 tarihten itibaren verilecek beyannamelerin hesap döneminin kapandığı ayı takip eden Nisan ayının 15. günü akşamına kadar verilmesi gerekmekteydi. [24] Gelirin sadece basit usulde tespit edilen ticarî kazançlardan ibaret olması halinde izleyen yılın Şubat ayının başından 25. günü akşamına kadar verilir. [25] Kanunun 4842 sayılı Kanunun 11. maddesiyle değişen halinde, 2003 yılı gelirlerine de uygulanmak üzere 01/01/2004 tarihinden itibaren verilecek beyannamelerin izleyen yılın Mart ayının başından 15. günü akşamına kadar verilmesi düzenlenmişti. [26] Maddenin 5035 sayılı Kanunun 48/3-a maddesiyle değişik ibaresinde ise, 01/01/2004 tarihinden itibaren beyannamelerin izleyen ayın 20. günü akşamına kadar verilmesi öngörülmüştü. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 339

340 Yargıtay İçtihatları Işığında Vergi Kaçakçılığı Suçlarında Suç Tarihinin Belirlenmesi Sonuç Devletin sosyal devlet ilkesinin gereği olarak üzerine düşen vazifeleri yerine getirebilmesi ve kamu hizmetlerinin finansmanını sağlayabilmesi için, vergilerin, yasalarda öngörülen sürelerde ve mevzuata uygun biçimde ödenmesi zorunludur. Öte yandan usulü dairesinde belirlenen oranlarda ve sürelerde vergi ödemeye hevesli vatandaş profiline çok sık rastlamak mümkün değildir. Bu durumun, toplumsal vergi bilincinin yerleşmemesi kadar, ödenen vergilerin karşılığında derhal bir mal ve hizmet alımının yapılmıyor olmasından da kaynaklandığını söylemek yanlış olmayacaktır. Oysa ki, devletin hayatiyetini sürdürmesi ve vatandaşına hizmet sağlayabilmesi vergilerin doğru ve zamanında ödemesine bağlıdır. Bu cümleden olmak üzere; vergisini usulüne uygun biçimde ödemeyen vatandaşın, toplumsal sözleşme imzaladığı devletten ihtiyaç duyduğu hizmeti arzulanan/arzu ettiği şekilde almayı beklemesi, samimiyetten uzak bir yaklaşım olarak değerlendirilmektedir. Durum bu minvaldeyken, uygulayıcıların da vergi kaçakçılığı suçlarına gereken ihtimamı göstermeyip, eylemlerin sübutunu ve nitelendirilmesi hususunu bilirkişilerin inisiyatifine terk etmeleri, ne devletin ne de vekâleten hüküm kurdukları milletin yararına olacaktır. Bu veçhile, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nun, vergi suçlarının yargılaması ile ilgili eğitim faaliyetlerini, Gelir İdaresi Başkanlığı ile koordineli olarak, yoğun ve yaygın bir şekilde sürdürmesinde fayda mülahaza edilmektedir. 340 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

341 6098 Sayılı Türk Borçlar K anununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN* GİRİŞ 6353 sayılı Kanunla, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun kira sözleşmesine ilişkin 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354 üncü maddelerinin yürürlüğü kiracısı tacir ve tüzel kişi olan işyeri kiraları bakımından sekiz yıl süreyle ertelenmiştir. Bu ertelemenin arkasında AVM ve gayrimenkul yatırımcılarının yoğun lobi faaliyetlerinin olduğu ifade edilmektedir [1]. Lobi faaliyetleri sonucu bu türden kişilere özel ertelemeleri * İzmir Gediz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. [1] Burcuoğlu, Haluk: Borçlar Kanununa Getirilen Yenilikler Semineri, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2012, Yıl 77, S. 2, Borçlar Kanunu Özel Sayısı, s. 71; Gümüş, Mustafa Alper: Yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kira Sözleşmesi (TBK m ), 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012 (Kısaltma: Kira Sözleşmesi), s.

342 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi doğru bulmasak da, bu erteleme özellikle kiracısı tacir olan işyeri kiraları bakımından bu yerlerin kiracılarının diğer kiracılarla aynı nispette korunmaya muhtaç olup olmadığını sorgulatmayı başarmıştır. Sekiz yıllık ertelemenin iki buçuk yılı geride kalmasına rağmen, uygulamada özellikle, bu kişileri kapsayan kira sözleşmelerinin hazırlanmasında ve bu erteleme sonucu hangi hükümlerin uygulanacağı konusunda önemli tereddütler bulunmaktadır. Bu çalışmada, öncelikle işyeri kiraları bakımından genel bir değerlendirme yapılmış, sonrasında ertelemenin kişi ve kira türü bakımından kapsamı üzerinde durulmuştur. Daha sonra erteleme süresi boyunca uygulanması gereken hukuk, ertelenen maddelere ilişkin değerlendirmeler ve erteleme sonrasında uygulanacak hukuk konularında da açıklamalar yapılmıştır. I. İŞYERİ KİRALARI BAKIMINDAN GENEL BİR DEĞERLENDİRME AVM ve gayrimenkul yatırımcılarının lobi faaliyetleri sonucu 6098 sayılı Kanunun kira sözleşmesine ilişkin bazı hükümlerinin ertelenmesi, kira sözleşmelerine uygulanacak hükümlerin; genel hükümler, konut ve çatılı işyeri kiraları ve ürün kiraları şeklinde kanunun kalıplaşmış sistematiğinde bir takım değişiklikler yapılması gerekliliğini sorgulatmayı başarmıştır. Esasında kiracının korunmasındaki temel düşünce, onların ekonomik olarak zayıf olmasından ziyade kiraya veren karşısındaki pazarlık güçlerinin zayıf olmasıdır, bu nedenle kanun önünde bütün kiracıların eşit olarak korunması gerektiği savunulabilir. Ancak bir konut kiracısıyla tacir niteliğindeki bir işyeri kiracısının, ekonomik güçleri bir yana, aynı pazarlık gücüne sahip olmadıkları da aşikârdır. Tacirin her türlü ticarî faaliyetinde basiretli davranma yükümlülüğünün (TTK m. 18/II) işyeri kiralarında, kanun önünde, örneğin kira bedelinin belirlenmesi (TBK m. 344), güvence bedeli (TBK m. 342) veya kiracı aleyhine düzenleme yasağı (TBK m. 346) gibi konularda bir konut kiracısıyla aynı derecede korunmaya muhtaç tutulmasının haklı ve makul gerekçesini bulmak zordur. Nitekim tacirler; gabin, uyarlama, genel işlem şartları ve cezaî şartın indirilmesi gibi hususlarda diğer kişilere oranla daha sınırlı olarak korunabilirken, kira sözleşmelerinde diğer işyeri kiracılarıyla birlikte konut kiracısına tanınan ayrıcalıklardan yararlanabilecektir; lâkin tek farkla, işyerinin çatılı olması şartıyla! Çatısı olmayan işyeri kiracısı ise, bu ayrıcalıkların hiçbirinden yararlanamayacaktır. İşyeri kiraları bakımından, 14; İnceoğlu, M. Murat/Baş, Ece: Kira Hukukunda Bağlantılı Sözleşme Yapma Yasağı, İÜHFM 2012, Cilt LXX, S. 2, (Kısaltma: Bağlantılı Sözleşme), s. 179; İnceoğlu, M. Murat: Kira Hukuku, Cilt 2, XII Levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2014 (Kısaltma: II), s. 572; Öncü, Özge: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kira Bedelinin Belirlenmesi, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2012, Yıl 77, S. 2, Borçlar Kanunu Özel Sayısı, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

343 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN işyerinin çatılı olup olmamasının bu derece keskin bir ayırımı haklı ve makûl kılıp kılmadığı da sorgulanmaya değerdir [2]. Bu ertelemenin önümüzdeki sekiz yıla mahsus olmayıp, bu süreç içinde veya erteleme süresi sonunda bu tür kira sözleşmelerine ilişkin özel kanun hükümleri getirilmesi de olasıdır ve belki de gereklidir. Zira kanun koyucunun, işyerlerini salt çatılı-çatısız olmasına göre farklı hükümlere tabi tutup ikisi arasında önemli ayırımlar yapabildiği bir yasal düzende, kiracısı tacir olan işyerlerini veya sadece işyeri kiralarını farklı hükümlere tabi tutma ihtimali ve gereği çok da haksız bir beklenti sayılmaz. Kanaatimizce kira sözleşmelerindeki geleneksel çatılı-çatısız şeklinde fizikî temelli bir ayrım yerine, kiracının tacir niteliğinden bağımsız işyeri kirası-konut kirası gibi niteliksel ve rasyonel bir ayrım yapılması ve kanunun sistematiğinin ona göre baştan düzenlenmesi yerinde olacaktır. Ancak bu görüşümüz işyeri kiralarında kiracıların hiç korunmaması gerektiği anlamına gelmemektedir. Zira işyeri kiracılarının, konut kiracılarından farklı olan kendine özgü ihtiyaçlarının dikkate alınıp, yine konut kiracılarına bile tanınmayan- [3] kendine özgü korunma mekanizmalarının sağlanması gerekir. Örneğin, 6098 sayılı Kanundaki işyeri kiralarında kiraya verenin, haklı sebep olmaksızın işyeri kira ilişkisinin devrine yazılı rıza göstermekten kaçınamaması (TBK m. 323/I) bu anlamda önemli bir adımdır. Böylece kiracı, işyerinde yarattığı müşteri çevresi, işyerinin bütünleyici parçası haline gelen tesisatlar gibi maddî ve gayrimaddî değerleri, bulduğu başka bir kiracıya belli bir menfaat karşılığında devredebilecektir [4]. [2] Çatılı-çatısız ayrımının sakıncaları için bkz. Akıncı, Şahin: İşyeri Kiralarında Kiracının Korunması Açısından Borçlar Kanunu Tasarısının Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, s. 40. [3] Gümüş yerinde olarak kira ilişkisinin devriyle birlikte kiracının imaj, müşteri, goodwill, sabit tesisat gibi maddî veya gayrimaddî ekonomik değerleri de devralana devrettiği işyeri kirasının devrinde, kiracının bundan belirgin şekilde menfaat sağladığını, ancak konut kirasında böyle bir menfaat olmadığına işaret etmektedir (Kira, s. 227). İsviçre hukukunda, kira ilişkisinin üçüncü kişiye devrine ilişkin olarak sadece işyeri kiralarına ilişkin özel bir düzenlemenin yapılmasının arka planında, diğer kira konularından farklı olarak, yalnızca işyeri kiralarında olan ve devreden kiracıya ait korunmaya değer maddi ve maddi olmayan malvarlığı değerlerinin, bir bütün olarak serbestçe devredilebilmesine imkân sağlanmak istenilmesi düşüncesi vardır. Öyle ki, devreden kiracıya ait olan müşteri çevresi ve stoktaki mallar gibi malvarlığı değerleri, işyeri kiralarında söz konusu iken, örneğin konut kiralarında bu tür korunmaya değer menfaatler bulunmamaktadır (Topuz, Seçkin/Canbolat, Ferhat: Kira İlişkisinin Devri (Yeni) Türk Borçlar Kanununun İlgili 323 üncü Maddesinin Değerlendirilmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011, S. 95, s. 99, dn. 4) [4] Topuz/Canbolat da işyeri kiralarında kiracının kira konusuna ilişkin olarak yapmış olduğu yatırımlar nedeniyle (örneğin müşteri çevresini genişletmek için yapılan reklam giderleri, bunun sonucunda edinilen müşteri çevresi, makine ve ekipman masrafları, tavanzemin-vitrin düzenlemesi vs. için yapılan giderler), kiracının zarara uğrayabileceğini ifade etmektedir (s. 100). İnceoğlu/Baş ise, kiraya verenlerin reklam faaliyetleriyle tanıtım yapıp 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 343

344 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi İşyeri kiracılarının konut kiracılarından ayrı bir korunmaya ihtiyaç duyulduğu başka bir durum, 6098 sayılı TBK m. 347 hükmüne göre kiraya verene yasadaki süreler geçtikten sonra hiçbir gerekçe göstermeden kira sözleşmesini sona erdirme imkânının sağlanmasının yarattığı olumsuz durumdur [5]. Bu hükme göre kiraya veren, kira sözleşmesini ve bununla işyeri kiracısının yıllar boyu yarattığı maddî ve gayrimaddî değerleri hiçbir gerekçe göstermeden sona erdirebilecek, üstelik kiracı, aksine yazılı bir anlaşma olmadıkça kiralanana kattığı maddî değer karşılığında hiçbir şey isteyemeyecektir (TBK m. 321/III). Bu durumun getirdiği olumsuz sonuçlardan ise sadece işyeri kiracısı değil, onun müşteri çevresi de olumsuz etkilenecektir [6]. Tüm bu gerekçelerle, TBK daki kira sözleşmesine ilişkin hükümlerdeki, öncelikle çatılı-çatısız işyeri ayrımından vazgeçilmesi [7], akabinde konut ve işyeri kiralarını, bunların kendine özgü niteliklerini ve ihtiyaçlarını dikkate alarak farklı hükümler içinde düzenleyip, bu ihtiyaçlara cevap verecek ciddi bir revizyon yapılması gerektiği kanaatindeyiz. II. ERTELEMENİN YASAL SÜRECİ 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TBMM tarafından kabul edilip tarihinde Resmî Gazetede yayınlandıktan kısa bir süre sonra AVM yatırımcılarının kanunun kira sözleşmesine ilişkin bazı hükümlerinin kendi yatırımlarını olumsuz etkileyeceği ve aleyhlerine sonuç doğurabileceği gerekçesiyle yaptıkları talep üzerine tarihinde yayınlanan 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 2. maddesiyle Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 322, 324, 330, 339, 341, 342, 343, 345, 346 ve 353 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. hükmü getirilmiştir [8] sayılı Türk Borçlar Kanununun Tasarı hali dikkate alınarak belirlenen erteleme maddelerinin hatalı olarak belirlendiğinin yaklaşık onbeş ay sonra değerinin artmasını sağladığı AVM işyeri kiralarında kiracıların bu yolla haksız kazanç elde edebileceklerine işaret etmektedir (Bağlantılı Sözleşme, s. 176, dn. 56) [5] Bu konuda öneriler için bkz. Akıncı, s. 47. [6] Acar da işletmelerin varlıklarını sürdürmesinde, kendilerini geliştirmesinde toplumun büyük yararı olduğunu ve sürekliliğin işletmenin müşteri çevresini korumasını sağladığını ve bunda müşterilerin de açık bir yararının olduğunu ifade etmektedir (Acar, Faruk: Kira Hukuku Şerhi (TBK m ), Beta Yayınevi, 1. Baskı, İstanbul 2013, s. 23). [7] Bu konuda bkz. Akıncı, s. 40. [8] RG T , S Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

345 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN 6098 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra fark edilmesi üzerine tarihinde yayınlanan 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 53. maddesiyle söz konusu hatalı atıflar düzeltilmiştir [9]. İlginçtir; kanun teklifinde yalnızca sehven hatalı yapılan atıfların düzeltildiği metin [10], Meclis Genel Kurulunda değiştirilerek Kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. şeklinde kanun teklifinden farklı bir şekilde yasalaşmıştır. Yasalaşan bu metin ile kanun teklifinde TBMM ye sunulan metin arasında üç farklılık dikkati çekmektedir. Bunlardan birincisi, beş yıl süreyle yürürlüğü ertelenen hükümlerin erteleme süresi sekiz yıla çıkarılmıştır. İkinci olarak, önceki metinde ertelemeye tabi olan ve konut ve çatılı işyeri kira sözleşmelerinin bildirim yoluyla sona ermesini düzenleyen, kiraya verene de yasal sürelerin dolmasıyla kira sözleşmesini gerekçesiz olarak sona erdirme imkânı tanıyan ve bu yönüyle kiracı aleyhine sayılabilecek TBK m. 347 hükmü metinden çıkarılmıştır. Üçüncü olarak, 6217 sayılı Kanunda ve kanun teklifinde yer almayan bu maddelerde belirtilen konulara ilişkin olarak sözleşme hükümleri tatbik olunur hükmünden sonra, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun uygulanacağı şeklinde ifade eklenmiştir. Buna karşılık, ertelemenin kişi ve kira türü bakımından kapsamında herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. III. ERTELEMENİN KOŞULLARI Yürürlüğü sekiz yıl süreyle ertelenen bu hükümler kiracısı tacir veya tüzel kişi olan işyeri kiraları bakımından geçerlidir. Bu iki koşulun kümülatif olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Yani kiracısı tacir veya tüzel kişi olmayan işyeri kiracıları bakımından bir ertelenme sözkonusu olmayacak, aynı şekilde tacir veya tüzel kişinin işyeri kirası niteliğinde olmayan kiraları bakımından da aynı sonuç geçerli olacaktır. [9] RG T , S [10] / 1 Ankara Barosu Dergisi 345

346 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi A. Kiracının Tacir veya Tüzel Kişi Olması Erteleme için ilk şart kiracının tacir veya tüzel kişi olmasıdır. Dolayısıyla kiraya verenin sıfatı erteleme bakımından önemli değildir. Kiraya veren; bir gerçek kişi olabileceği gibi, tacir veya tüzel kişi de olabilir. Tacir de gerçek kişi veya tüzel kişi olabilir. Erteleme hükmünde kiracının tacir olup olmadığının tespitinin TTK ya göre yapılacağı ifade edilmiştir. Buna göre kiracının tacirlik sıfatı TTK m arasındaki hükümler çerçevesinde değerlendirilecektir. Bir ticarî işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten gerçek kişiler (TTK m. 12/I) ile tüzel kişilerden ticaret şirketleri ve amacına ulaşmak için ticarî işletme işleten dernek ve vakıflar (TTK m. 16/I) tacir sayılırlar ve kiranın konusu işyeri kirası ise ertelemeye tabidirler. Keza kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticarî şekilde işletilmek üzere devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar ve bunlar da işyeri kiralaması durumunda ertelemeye tabi olacaklardır (TTK m. 16/I). Buna karşılık, devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticarî işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar (TTK m. 16/II). Ancak bu kurum ve kuruluşlardan tüzel kişiliğe sahip olanların bir işyeri kiralaması durumunda bunlar da tacir sıfatından bağımsız olarak ertelemeye tabi olacaklardır. Esnaflar [11] tacir sayılmadıklarından ertelemeye tabi değildirler. Kiracının tüzel kişi olduğu işyeri kiralarında da söz konusu hükümler sekiz yıl süreyle uygulanmaz. Tüzel kişinin, özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi [12] olması erteleme bakımından önem taşımaz. Tüzel kişiler bakımından erteleme onların tacir olmasından bağımsızdır, tacir olmayan tüzel kişilerin de kiracı olduğu işyerleri erteleme kapsamındadır. Bu nedenle örneğin, kiralanan bir sağlık ocağı veya vergi dairesi, bir vakıf üniversitesinin kiraladığı derslik binası, belediyenin kiraladığı bir eğlence alanı da bu kapsamdadır. Tüzel kişiliğe sahip olmayan adi ortaklık ise erteleme kapsamında değildir, ancak adi ortakların tüzel [11] TTK da esnaf m. 15 de şu şekilde tanımlanmıştır: İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri TTK 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak Bakanlar Kurulu kararnamesinde gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. [12] Kamu kurum ve kuruluşlarının, hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları bütün kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanacağından (TBK m. 339/II) çatılı işyeri kiracısı kamu hukuku tüzel kişisi bakımından bütün hükümler erteleme kapsamındadır. 346 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

347 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN kişilerden veya gerçek kişi tacirlerden oluşması halinde bunlar da ertelemeye tabidir [13]. Keza birden fazla kiracının bir tanesinin tacir veya tüzel kişi olması durumunda da bunlar erteleme kapsamındadırlar. B. İşyeri Kirası Olmalı Ertelemenin ikinci şartı kiralanan yerin işyeri kirasına konu olmasıdır. İşyeri; kişinin ticarî, sınaî, ekonomik ve meslekî faaliyetlerini yürüttüğü yer olarak tanımlanabilir [14]. Ertelemenin söz konusu olabilmesi için, işyeri kirasının çatılı-çatısız olmasının önemi yoktur [15]. İşyerinin çatılı-çatısız olması, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümlerin uygulandığı çatısız işyerleri bakımından ertelemenin yalnızca TBK m. 323, 325 ve 331 inci maddeyle sınırlı olması anlamına gelmektedir. Kamu hukuku tüzel kişileri, dernek ve vakıfların ticarî işletme işletmek amacıyla değil, yalnızca faaliyetlerini yürüttüğü yerler de genişletici yorum yoluyla işyeri kirası niteliğinde sayılmalıdır [16]. Örneğin; bakanlıkların, belediyelerin, üniversitelerin, dernek veya vakıfların bir taşınmaz kiralayıp idarî faaliyetlerini yürüttükleri yerler işyeri kirasına ve dolayısıyla ertelemeye tabidirler. Bunun dışında konut kiraları bakımından herhangi bir erteleme söz konusu değildir. Aynı şekilde, ürün kirasına konu olan bir işyerinin işletilmesini içeren ürün kiraları bakımından da erteleme, yalnızca genel hükümlerdeki maddelerle (TBK m. 323, 325 ve 331) sınırlı olacaktır [17]. [13] Acar, s. 40; İnceoğlu, II, s [14] Zevkliler, Aydın/Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2014, s. 202; Yavuz, Cevdet/Acar, Faruk/Özen, Burak: Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 12. Bası, İstanbul 2013, s ; Gümüş, Kira, s. 24; Aydoğdu, Murat/Kahveci, Nalan: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s [15] Acar, s. 37; İnceoğlu, II, s. 576; Gökyayla, K. Emre: Konut ve Çatılı İşyeri Kiralarına İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanı, Prof. Dr. Aydın Zevkliler e Armağan, Cilt II, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, Cilt 8, Özel Sayı, İzmir 2013, (Kısaltma: Uygulama Alanı), s [16] Zevkliler/Gökyayla, s. 202; Gümüş, Kira, s. 26; Acar, s. 40; Gökyayla, Uygulama Alanı, s Aksi yönde bkz. İnceoğlu, II, s. 575, dn. 63. [17] Gümüş, (Kira, s. 4-5) ve İnceoğlu (II, s. 34) da ortada bir ürün kirası var ise, TBK m. 358 uyarınca yapılan atıf gereği bu sözleşmelere konut ve çatılı işyeri kiralarının uygulanmayacağı görüşündedir. Aynı yönde bkz. Aydoğdu/Kahveci, s Ayrıca bkz Bu yüzden hasılat kirası ilişkilerine 6570 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Bu durumda mahkemenin, sözleşmeyi 6570 sayılı Yasa hükümlerine tabi kira sözleşmesi niteliğinde kabul etmesi yanlıştır. Öyleyse uyuşmazlığın 6570 sayılı Yasa hükümlerince değil BK.nun hasılat kirasına ilişkin hükümlerin ( BK. m. 270 ) uygulanması yoluyla çözümleneceği çok açıktır., 13. HD., E. 1992/4326, K. 1992/5714, T (Kazancı İçtihat Bankası). Aksi görüşte olan Zevkliler/Gökyayla ise işyeri kirası biçimindeki ürün kiralarına konut ve çatılı işyeri hükümlerinin uygulanacağını kabul etmektedir (s. 209). Bu yazarlara göre, ertelemenin yalnızca kira sözleşmesine ilişkin genel 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 347

348 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi III. Ertelenen Hükümler Yerine Uygulanacak Hukuk A. GENEL OLARAK 6353 sayılı Kanun, ertelenen hükümler yerine uygulanacak hukuk konusunda bir düzenleme getirmiştir. Buna göre; kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Maddenin lafzı esas alındığında söz konusu erteleme hükümlerine uygulanacak hukukun; -Sözleşme hükümleri -818 sayılı BK hükümleri sırasıyla olması gerektiği sonucuna varılması olasıdır. Bu sıralama dört açıdan yorumlanmayı gerektirmektedir. Öncelikle; ertelenen hükümler bakımından taraflar arasındaki sözleşme, 818 sayılı BK dan öncelikli olarak mı uygulanacaktır? İkinci olarak; sözleşme ve 818 sayılı BK dışında, kanunda zikredilmeyen 6570 sayılı GKHK uygulanacak mıdır? Uygulanacaksa; buradaki hükümler hangi ölçüde ve hangi sırayla uygulama alanı bulacaktır? Üçüncü olarak ise, ertelenen hükümlere ilişkin konularda 6098 sayılı TBK genel hükümlerde bir düzenleme olması halinde bunlara 818 sayılı BK genel hükümleri mi uygulanacak, yoksa TBK genel hükümleri mi uygulanacak? Son olarak ise yürürlüğü ertelenen hükümlere ilişkin yürürlükten kalkan mevzuatta hiçbir hüküm yoksa ve ertelemeye tabi maddelerdeki konular 6098 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce Yargıtay içtihatlarıyla çözümleniyorsa, bu Yargıtay içtihatlarının erteleme dönemindeki rolü ne olacaktır? Kanaatimizce tüm bu soruların yanıtı, öncelikle kanun koyucunun, bu dokuz maddenin yürürlüğü ertelemesindeki amacıyla doğrudan bağlantılıdır. Kanuna ilişkin madde gerekçesinde herhangi bir açıklama yoktur. Buna ilişkin olarak yalnızca TBMM tutanaklarında ÜFE yle ilgili sınırlamaların uygulanmayacağı ifade edilmektedir [18]. Bu veri dışında, kanun koyucunun amacını saptarken ertelenen maddelerin ortak özellikleri de yol gösterici olabilir. Gerçekten de, ertelenen maddelere baktığımızda bunların neredeyse tamamının eski mevzuata oranla kiracıyı daha fazla koruyucu hükümler getirdiği hükümlerle sınırlı olmadığı, ertelemeye tabi olan konut ve çatılı işyeri hükümlerinin de sekiz yıl süreyle uygulanmayacağı sonucuna varmak mümkündür. [18] Ayrıca bkz. Aydoğdu, Murat: Konut ve Çatılı İşyeri Kirası Sözleşmelerinde Kiracının Güvence (Depozito) Verme Borcu (TBK 342), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2012, Cilt 14, S. 1, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

349 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN görülmektedir (TBK m. 323, 325, 340, 342, 344, 346) [19]. Bunun dışında TBK m. 331 de büyük ölçüde kiracı yararınadır. TBK m. 343 ve 354 hükümleri de kiracı yararına olmakla birlikte, bunlar zaten 6570 sayılı GKHK daki hükümlerin tekrarından ibarettir sayılı Kanunla yürürlüğü ertelenen ve fakat daha sonra 6353 sayılı Kanunda maddeden çıkartılan TBK m. 347 ise kiraya verene sözleşmeyi kanundaki yasal süreler geçtikten sonra hiçbir sebep göstermeksizin sona erdirme imkânı tanımasıyla açıkça kiraya veren lehine bir hükümdür. Dolayısıyla bu hükmün kanundan çıkarılmasıyla birlikte ertelenen bütün hükümlerin kiracı yararına, dolayısıyla ertelemenin kiraya veren lehine olduğu sonucuna varmak mümkündür. Ertelemeyle esasen orta ve uzun vadeli yatırım yapan kuruluşlara kendi aleyhlerine sonuç doğurabilecek hükümlerin belli bir süreyle uygulanmamasının amaçlandığı farkedilmektedir. Özellikle konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin hükümlerin kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle kanundan önce akdedilmiş sözleşmelere de uygulanabilme ihtimali bu ertelemenin önemli sebeplerinden bir tanesidir. Dolayısıyla ertelemenin asıl amacının bu tür yatırım sahiplerini korumak olduğu ve en azından ertelenen hükümler itibariyle 6098 sayılı Kanundan önceki yasal durumun muhafazasının amaçlandığı söylenebilir. Yoksa ertelemeyle birlikte, bunların yerine ertelenecek hükümleri içeren konularda sözleşmenin taraflarına sınırsız bir sözleşme özgürlüğü getirildiği kabul edilemez [20]. Bu sözleşme özgürlüğünün sınırlarına sadece 818 sayılı BK m. 19, 20 deki genel sınırlamalar değil, ayrıca 818 sayılı BK daki kira sözleşmesine ilişkin özel hükümler ve 6570 sayılı Kanundaki mutlak ve emredici hükümler de dahildir. Emredici nitelikte olmayan hükümler bakımından ise, hiç şüphesiz sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar diledikleri gibi sözleşme içeriğini belirleyebilirler. Tüm bu açıklamalar ışığında, ilk tespitimiz sözleşme hükümlerinin kanunun emredici hükümlerinden önce uygulanamayacağıdır [21]. Kanun maddesinde sözleşmeye öncelik tanınması da bu durumu değiştirmez. İkinci olarak, [19] Ertelenen maddelerin tarafların çıkar dengesi açısından değerlendirmesi için bkz. Acar, s. 34 vd. [20] Acar da ertelemeyle kiracının yeni dönemden daha kötüsüne, hatta eski dönemden de daha kötüsüne tabi kılınamayacağını, belli maddelerin ertelenmesinin intibak için savunulabileceğini, ancak bunun bir fırsata dönüştürülmemesi gerektiğini, eski dönemdeki mevzuatı rafa kaldıracak tarzda bir yorumun kabul edilemeyeceğini, ertelemenin asıl amacının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun yürürlüğünün ertelenmesi ve dolayısıyla eski düzenin sürmesi yönünde algılanması gerektiğini ifade etmektedir (s. 30). [21] Aynı yönde bkz. Gümüş, Kira, s. 17; Acar, s Benzer bir hata, KMK 9. maddesinde de vardır. Buna göre; kat mülkiyetine veya kat irtifakına ait kütük kaydında veya kat malikleri arasındaki sözleşmede veya yönetim planında veya bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, kat mülkiyetinden doğan anlaşmazlıklar, Medeni Kanun ve ilgili diğer kanunlar hükümlerine göre karara bağlanır. Bu durumda da uygulanacak hükümlerin hatalı sıralandığı, sözleşme veya yönetim planının kanunun emredici hükümlerinden önce 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 349

350 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi ertelemeyi düzenleyen 6353 sayılı Kanunun 53. maddesinde yalnızca 818 sayılı BK ya gönderme yapılmıştır. Oysa 818 sayılı BK da ertelenen hükümlerin içeriğine ilişkin tek düzenleme BK m. 264 (TBK m. 331) hükmüdür. Yürürlüğü ertelenen diğer maddelerdeki konulara ilişkin düzenlemeler ya tamamen 6570 sayılı GKHK da yer almaktadır (6570 sayılı Kanun m. 9-TBK m. 343, 6570 sayılı Kanun m.8-tbk m. 354) ya kısmen (6570 sayılı Kanun m.16-tbk m. 346) yer almaktadır ya da bu konularda ne 6570 sayılı GKHK ne de başka bir kanunda düzenleme bulunmaktadır (TBK m. 323, 340, 342), ancak mülga kanunlarda da bulunmayan ertelemeye tabi konulardan bazıları 6570 sayılı Kanun döneminde Yargıtay içtihatlarıyla çözüme kavuşturulmuştur (TBK m. 325, 344). Öncelikle yalnızca 818 sayılı BK ya gönderme yapılmasının ihmalî bir boşluk olduğunu, dolayısıyla kanun koyucunun amacının da kanunun yürürlüğe girmeden önceki mevcut durumun muhafazası olduğunu dikkate aldığımızda 6570 sayılı GKHK nun da ertelenen hükümler bakımından uygulama alanı bulacağını ifade etmek gerekir [22]. Buna göre ertelenen hükümler yerine uygulanacak hukuk; -818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK nın kira sözleşmesindeki bu maddelerde belirtilen konulara ilişkin mutlak ve nisbi emredici hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki kanunlardaki (TMK, TBK nın ertelemeye tabi konulara ilişkin olmayan hükümleri) emredici hükümler ve diğer kanunlardaki emredici hükümler) -Sözleşme hükümleri -818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK nın kira sözleşmesindeki bu maddelerde belirtilen konulara ilişkin tamamlayıcı ve yorumlayıcı hükümleri başta olmak üzere yürürlükteki diğer kanunlardaki (TMK, TBK nın ertelemeye tabi konulara ilişkin olmayan hükümleri ve diğer kanunlardaki hükümler) tamamlayıcı ve yorumlayıcı hükümler Sıralamayı bu şekilde tespit ettikten sonra, ertelenen maddelerdeki konulara ilişkin uyuşmazlıklarda, bağlayıcı olmamakla birlikte yürürlükten kaldırılan 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK daki hükümlere ilişkin içtihatlardan yararlanılması ertelemenin amacına ulaşmasını sağlayacaktır. Bu nedenle, o dönemki içtihatların bazılarının özellikle de kiracı lehine- değiştirilerek kanun maddesi haline getirildiği 6098 sayılı Kanundaki hükümler değil, eski uygulanamayacağı belirtilmektedir (Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Özdemir, Saibe Oktay: Eşya Hukuku, 15. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2012, s ) [22] Aynı yönde bkz. Gümüş, Kira, s ; Acar, s. 33. Aydoğdu/Kahveci, s. 390; Öncü, s Aksi görüşte bkz. Gökyayla, Uygulama Alanı, s Yazar yürürlükten kaldırılmış ve (818 sayılı mülga Borçlar Kanununa atıf yapıldığı hâlde) kendisine atıf yapılmamış bir kanunun uygulanmasını benimsemenin kolay ve uygun olmayacağını ifade ermektedir. 350 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

351 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN kanun dönemindeki içtihatların uygulanması gerektiği kanaatindeyiz [23]. Aynı görüş, eski 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK da hüküm bulunmayan haller bakımından da geçerli olmalıdır [24]. Ayrıca, kanaatimizce, ertelenen hükümlerde belirtilen konulara ilişkin kira sözleşmelerinde, yalnızca erteleme konusu ve içeriğiyle sınırlı olarak eski 818 sayılı BK hükümlerinin ve Yargıtay uygulamalarının sürmesi gerekir [25]. Örneğin, bağlantılı sözleşme yapma yasağını düzenleyen (TBK m. 340) ve kiracı aleyhine düzenleme yasağını düzenleyen (TBK m. 346) hükümleri konu alan bir kira sözleşmelerinde bağlantılı sözleşmenin veya kiracı aleyhine düzenlemenin genel işlem koşullarıyla düzenlenmesi halinde bunlar, 6098 sayılı TBK nın yürürlüğünden sonra düzenlenmiş olsalar bile TBK m hükümlerindeki genel işlem şartları denetimine tabi olmamalıdır [26], yoksa ertelemenin amacına ulaşması yine mümkün olmaz. Zira kanun maddesinden Bu maddelerde belirtilen konulara ilişkin 818 sayılı BK hükümleri uygulanır çıkarımını yapmak mümkündür; bu nedenle madde bazlı değil, konu bazlı bir esasın benimsendiği ve bunun da amaca daha uygun olduğu görülmektedir. [23] Aynı yönde bkz. Acar, s. 33; Aydoğdu/Kahveci, s Gümüş ise 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK da yürürlüğü ertelenen maddeleri karşılayan bir hüküm olmaması ve tarafların da bunu sözleşmede kararlaştırmamış olması halinde ortaya çıkacak kanun boşluğunun açık boşluk niteliği taşıdığını, buna göre bu boşluğu doldurmak için ilk olarak tarafların farazi iradelerinin araştırılması gerektiğini, tarafların farazi iradelerinin araştırılmasıyla da bir sonuca ulaşılamıyorsa, bu takdirde uygulanacak hükmün, TMK m. 1/II ve TMK m. 5 kapsamında TBK ve TMK nın genel hükümlerine kıyasen, yoksa örf ve adet hukukuna ve orada da hüküm yoksa hakimin hukuk kuralı yaratması ile bulunacağını ifade etmektedir. (Kira, s ). Aynı yönde bkz. Çevik, Seda Öktem: Kiralananın Sözleşmenin Bitiminden Önce Geri Verilmesi (TBK m. 325), Kazancı Hukuk Dergisi, Sayı: , Cilt: 9, Yıl 2013, s Yazar buna ek olarak kira ilişkisinin ticarî nitelik taşıması halinde uygulanacak hükümlerin tespitinde, TTK m. 1/ II düzenlemesinin öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiğine işaret etmektedir (s. 138). [24] Gökyayla, Uygulama Alanı, s. 1238; Aydoğdu/Kahveci, s Yazarlar sözleşme özgürlüğünün kabul edilmesi halinde, ekonomik açıdan güçlü olan tarafın, daha zayıf nitelikteki kiracıları ezeceğine işaret etmektedir (s. 610). Kira bedelinin belirlenmesi bakımından aynı yönde bkz. Gökyayla, K. Emre: Türk Borçlar Kanununun Kira Bedelinin Belirlenmesine İlişkin 344. Maddesinin Değerlendirilmesi, Kazancı Hukuk Dergisi, Sayı: , Cilt: 9, Yıl 2013, s (Kısaltma: Kira Bedeli), s. 31; Öncü, s [25] Açıkça ifade etmemekle birlikte Acar ın ifadelerinden de böyle bir sonuca vardığı çıkarımını yapmak mümkündür (s. 32). Yazar, sözleşmeye tanınan önceliğin mutlak olmadığını ifade ettikten sonra, sözleşmenin 818 sayılı BK m (TBK m değil) sınırlamalarına tabi olduğunu belirtmektedir. Genel işlem koşulları bakımından aynı yönde bkz. Gökyayla, Uygulama Alanı, s [26] Aksi yönde bkz. Burcuoğlu, s. 72; İnceoğlu, II, s Esasında genel işlem şartlarının uygulanması halinde dahi, kiracısı tacir olan kişilerin genel işlem şartları denetiminden yararlanması sınırlı olacaktır, ancak tacir dışındaki diğer tüzel kişilerin genel işlem şartları denetiminden mutlak biçimde yararlanması gerektiğini kabul etmekteyiz. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 351

352 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi Ancak ertelemeye konu olan maddelerle ilgisi olmayan konularda hiç şüphesiz 6098 sayılı Kanunun diğer hükümleri uygulanacaktır. B. ERTELENEN HÜKÜMLER BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME 1. TBK m. 323 (Kira İlişkisinin Devri) Bu maddenin 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK da bir karşılığı yoktur. Dolayısıyla bu maddedeki düzenlemeler hakkında, kanunların emredici düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla (818 sayılı BK m , TBK m ) sözleşme serbestisi gereğince sözleşme hükümleri uygulanır. Buna göre; kiracının kiraya verenin rızasını almadan kira ilişkisini devretmesi adi işyeri kiralarında 818 sayılı BK m. 256 daki özenle kullanma borcuna, çatılı işyeri kiralarında ise GKHK m. 12/I e aykırılık teşkil edecektir [27]. Ancak erteleme süresi boyunca kiracının sözleşme ilişkisini devretmesi için yeni kanunda öngörülen yazılı rıza şartı aranmayacaktır. Ayrıca eski 818 sayılı BK da olmayan ve TBK m. 323 ün genel hali niteliğinde olan sözleşmenin devri hükümlerine göre, sözleşmenin devrinin geçerliliğini devreden sözleşmenin şekline bağlayan TBK m. 205/III hükmü de, erteleme hükümlerinde belirtilen maddelerdeki konulara ilişkin olarak 818 sayılı BK ya gönderme yapıldığından erteleme süresi boyunca uygulanmaz [28]. Maddenin yürürlüğünün ertelenmesi esas olarak, 6098 sayılı Kanunda yeni getirilen kiraya verenin işyeri kiralarının devrinde haklı sebep olmadıkça yazılı rıza vermekten kaçınamamasını düzenleyen (TBK m. 323/I c.son) hükmü bakımından önem arz edecektir. Buna göre, kiracı tacir veya tüzel kişi, kiraya konu olan yer bir işyeri ise sekiz yıl süreyle hiçbir şekilde kiraya verenin yazılı rızası olmaksızın kira ilişkisini devredemeyecektir. Keza kiraya verenin rızası dahilinde işyeri kirasının devri gerçekleşmiş olsa bile, kirayı devreden kiracı, sözleşmeyle özel olarak üstlenmedikçe, devralan kiracının TBK m. 323/III de düzenlendiği gibi herhangi bir müteselsil sorumluluğu söz konusu olmayacaktır [29]. Tacir olmayan bir işyeri kiracısının işyerini tacir veya tüzel kişi bir işyeri kiracısına devretmesi halinde ise, yeni kiracı yürürlüğü ertelenen hükümlere tabi olmalıdır ve kiracı sözleşmeyi devraldığı için oradaki sözleşme hükümleriyle bağlı olacaktır. [27] Bu konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008 (Kısaltma: Borçlar Özel), s. 372 vd. [28] Kira sözleşmesinin geçerliliği kanunî bir şekle bağlı olmasa da iradî şekil olarak yazılı şekilde yapılmışsa, bu sözleşmenin devrine ilişkin anlaşmanın da TBK m. 205/III gereği yazılı şekilde yapılması gerekirdi (Topuz/Canbolat, s. 107). [29] Gümüş, Kira, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

353 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN 2. TBK m. 325 (Kiralananın Sözleşmenin Bitiminden Önce Geri Verilmesi) Kiralananın sözleşmenin bitiminden önce geri verilmesine ilişkin olarak 818 sayılı BK da bir düzenleme yoktu. Ancak Yargıtay içtihatları, erken tahliye halinde, kiracının ödeyeceği tazminatın kiralananın aynı koşullarla yeniden kiraya verilebileceği makûl süre ile sınırlı olduğu yönünde kararlar vermekteydi [30] sayılı Kanunda bu Yargıtay içtihadı büyük ölçüde korunarak yasa hükmü haline getirilmiştir. Yargıtay içtihadıyla TBK m. 325 arasındaki farka göre artık kiracının erken tahliye halinde ödeyeceği tazminat, kiralananın aynı koşullarla değil, benzer koşullarla yeniden kiraya verilebileceği makul süre ile sınırlı olacaktır (TBK m. 325/I c.1) [31]. Erteleme döneminde Yargıtay ın eski içtihatlarındaki esası benimsemeye devam etmesi ihtimal dahilindedir, ancak Yargıtay ın eski içtihadını yasadaki yeni düzenlemeye göre değiştirmesinde bir sakınca bulunmamaktadır. Buna karşılık maddenin yürürlüğünün ertelenmesi, esas olarak, kiracının ikame kiracı bularak makûl süreyle de sorumlu olmaksızın, kira sözleşmesinden doğan borçlarından kurtulacağına ilişkin TBK m. 325/I c. son bakımından bir anlam ifade edecektir [32]. Buna göre, tacir veya tüzel kişi işyeri kiracısı, kiraya verenden kabul etmesi beklenebilecek, ödeme gücüne sahip ve kira ilişkisini devralmaya hazır yeni bir kiracı bulması hâlinde dahi sözleşmeden doğan borçlarından kurtulamayacak ve Yargıtay içtihatlarıyla kabul edilen esasa göre kiralananın yeniden kiraya verilebileceği makûl süreyle sorumlu olmaya devam edecektir. Maddenin ikinci fıkrasında, kiraya verenin yapmaktan kurtulduğu giderler ile kiralananı başka biçimde kullanmakla elde ettiği veya elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Kanaatimizce hükmün ertelenmesi bu fıkradaki konular bakımından da bir değişiklik arz etmeyecektir. Zira söz konusu hükümler 818 sayılı BK m (TBK m.51-52) ün özel bir uygulama halidir [33]. [30] Y. 6. HD. E. 2010/12070, K. 2011/2305, T ; Y. 6. HD., E. 2012/5538, K. 2012/10456, T ; Y. 6. HD., E. 2012/171, K. 2012/5804, T ; Y. 6. HD., E. 2013/2864, K. 2013/14793, T ; Y. 6. HD., E. 2012/17180, K. 2013/10954, T (Kazancı İçtihat Bankası) [31] Burcuoğlu Yargıtay ı tazminatın hesabında kiralananı erken tahliye eden kiracının ödediği kira bedelinin esas aldığı gerekçesiyle eleştirmektedir. (s ). [32] Gümüş, Kira, s. 19; İnceoğlu, II, s [33] Petek, Hasan: Kiralananın Sözleşmenin Sona Ermesinden Önce Geri Verilmesi, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2012, Yıl 77, S. 2, Borçlar Kanunu Özel Sayısı, s. 167 ve dn. 61. Karş. Acar, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 353

354 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi 3. TBK m. 331 (Önemli Sebeplerle Olağanüstü Fesih) Bu konuda 818 sayılı BK da düzenleme olduğu için TBK m. 331 yerine 818 sayılı BK m. 264 uygulanacaktır. Esasında sözleşmenin olağanüstü fesih yoluyla sona erdirilmesi bakımından iki hüküm arasında önemli bir fark bulunmamaktadır. İki hüküm arasındaki fark, özellikle sözleşmeyi fesheden tarafın ödeyeceği tazminat bakımından kendini göstermektedir. 818 sayılı BK ya göre fesheden taraf diğerine tam tazminatla yükümlü olup, kira süresinin bir yıldan fazla olması halinde bu tazminat bedeli altı aylık kira bedelini az olamamaktadır (818 sayılı BK m. 264/II) sayılı Kanunda ise feshin parasal sonuçlarını belirlemede takdir yetkisi hakime bırakılmıştır. Hükmün kiracısı tacir veya tüzel kişi olan işyeri kiraları bakımından ertelenmesi nedeniyle, hakimin olağanüstü fesih halinde hükmedeceği tazminat altı aylık kira bedelinden az olamayacaktır. Erteleme bakımından, sözleşmeyi kiracının veya kiraya verenin feshetmesi önemli değildir. Ayrıca kiracı, erteleme süresi boyunca kendisine tazminat ödenmedikçe kiralananı terke zorlanamayacaktır (818 sayılı BK m. 264/III). 4. TBK m. 340 (Bağlantılı Sözleşme Yasağı) 6098 sayılı Kanunla konut ve çatılı işyeri kiraları bakımından kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan kiracıyı borç altına sokan sözleşmeler bağlantılı sözleşme sayılarak kesin hükümsüz sayılmıştır. Bu konuda ne 818 sayılı BK da ne de 6570 sayılı GKHK da bir hüküm vardı. Dolayısıyla burada sözleşme özgürlüğü kapsamında bu tür sözleşmelerin kural olarak yapılabileceğini kabul etmek gerekir [34]. Ancak bu sözleşmeler de hiç şüphesiz eski BK m (TBK m ) sınırlamalarına tabidir. Bağlantılı sözleşmeler ayrı bir sözleşme olarak yapılabileceği gibi, kira sözleşmesine bir yan edim yükümü olarak da eklenebilmektedir [35]. Bu tür bağlantılı sözleşmelerin genel işlem koşullarıyla düzenlenmesi halinde, bu maddede belirtilen konulara ilişkin 818 sayılı BK ya gönderme yapıldığından ve 818 sayılı BK da genel işlem koşullarıyla ilgili bir düzenleme bulunmadığından, bu konuyla sınırlı olmak üzere kiracı TBK m deki genel işlem şartları denetiminden yararlanamaz [36]. Bunların genel işlem şartları denetimi yoluyla [34] Gümüş, Kira, s. 19; Acar, s. 31; İnceoğlu/Baş, Bağlantılı Sözleşme, s [35] İnceoğlu, II, s. 39. [36] Ancak kendisine karşı genel işlem koşulları uygulanmış olan kişinin, 6098 sayılı TBK dan önce, BK m , TMK m. 24, TMK m. 2, BK m. 23, 28 veya BK m. 21 hükümleri çerçevesinde korunması yine mümkündü.(bu konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Aydoğdu, Murat, Türk Borçlar Hukukunda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s. 38 vd.) Ancak genel hükümlere göre yapılacak bu denetimin hiç şüphesiz 6098 sayılı TBK daki genel işlem şartlarının denetimi kadar etkin olmadığı açıktır. 354 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

355 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN denetlenmesinin kabulü halinde ise, bağlantılı sözleşmenin kira sözleşmesinin bir parçası halinde düzenlenmesi durumunda özellikle sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşulları geçersiz sayılacak (TBK m. 21/ II), aynı şekilde bunların yürürlük (TBK m. 21/I) ve içerik denetimi (TBK m. 25) de yapılabilecektir 5. TBK m. 342 (Kiracının Güvence Vermesi) 6098 sayılı Kanunla güvence bedeli miktar olarak üç aylık kira bedeliyle sınırlanmış (m. 342/I) ve bunların para veya kıymetli evrak olması halinde bankaya yatırılması zorunlu hale getirilmiştir (m. 342/II). 818 sayılı BK da ve 6570 sayılı GKHK da bu yönde bir sınırlama ve zorunluluk bulunmamaktaydı. Dolayısıyla burada sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların güvence bedelini miktar bakımından serbestçe belirlemelerine, güvence bedelinin bankaya yatırma zorunluluğu olmaksızın elden alınmasına ve kiraya verende kalmasına bir engel bulunmamaktadır [37]. Ancak yine de hatırlatmak isteriz ki; erteleme döneminde de depozitonun ortalama faiz getiren bir bankaya yatırılması, yatırılmaması halinde bile iade sırasında depozitodan faizle birlikte sorumlu olduğu yönündeki Yargıtay içtihadı uygulanmaya devam edecektir [38] 6. TBK m. 343 (Kira Bedeli Dışında Kiracı Aleyhine Değişiklik Yapılamaması) 6570 sayılı Kanunun 9. maddesiyle örtüşen bu hükmün ertelenmesinin bir etkisi olmayacaktır. Bu nedenle, kira bedelinin belirlenmesi dışında kiracı aleyhine değişiklik yapılamaması yürürlüğü ertelenen hüküm bakımından sonucu değiştirmeyecektir [39]. [37] İnceoğlu, II, s. 583; Aydoğdu, s. 35. [38] Kiralayanın depozitin değerini arttırma yükümlülüğü elbette yoktur. Ancak, mal sahibi kendisine güvence olarak bırakılan bu paranın enflasyon karşısında değerini kaybetmemesi için de gereken önlemleri alması da MK. m. 2 deki iyi niyet kurallarının bir gereğidir. Bu konuda en kolay yol, depozitonun ortalama faiz getiren bir banka hesabına yatırılmasıdır. Depozitodan elde edilen faiz geliri, depozitoya dahil olacaktır. Bununla teminatın değeri artacağı için, her iki tarafında menfaati korunmuş olacaktır. davalının sözleşmenin başlangıcında vermiş bulunduğu depozitonun ortalama faiz getiren bir banka hesabına yatırması gereken tarihten itibaren hesaplanacak faizi ile bulunacak toplam miktarın indirilmesi ile doğacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, Y. 3. HD., E. 2010/4729, K. 2010/6965, T (Kazancı İçtihat Bankası). Gümüş, Kira, s. 19; Aydoğdu, s. 35; Aydoğdu/Kahveci, s [39] Gümüş, Kira, s. 20; İnceoğlu, II, s Acar bu maddenin ertelenme sebebinin TBK m. 344 ile bütünlük arz etmesinden kaynaklandığını söylemektedir (s. 28). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 355

356 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi 7. TBK m. 344 (Kira Bedelinin Belirlenmesi) Öncelikle ifade etmek gerekir ki; TBK m. 344 ün yürürlüğünün ertelenmesi, kira bedelinin belirlenmesinde sözleşme özgürlüğü ilkesinin mutlak olarak uygulanması anlamına gelmeyecektir. Bu noktada 6570 sayılı Kanun dönemindeki Yargıtay içtihatları varlığını sürdürecektir. Eski 818 sayılı BK veya 6570 sayılı Kanunda kira bedelinin belirlenmesine ilişkin bir hüküm yoktu [40]. Uygulamada da en fazla sorun kira bedelinin belirlenmesi konusunda ortaya çıkmaktaydı. Bunda hiç şüphesiz ülkemizdeki ekonomik dalgalanmaların etkisi büyüktü. Yargıtay, kira bedelinin belirlenmesine ilişkin bir içtihat hukuku yaratmıştı. Yargıtay içtihatları ülkemizdeki ekonomik dalgalanmalara göre değişiyordu [41]. Esasında TBK m. 344 hükmü büyük ölçüde Yargıtay içtihatlarının yasalaştırılmasıyla oluşturuldu [42]. Ancak yine de 6570 sayılı Yargıtay içtihatlarından ayrılan bazı noktalar bulunmaktadır. İşte sekiz yıllık erteleme süresi boyunca TBK m. 344 deki hükümler değil, bağlayıcı olmamakla birlikte son dönemdeki Yargıtay içtihatları uygulanmalıdır. Zira sekiz yıllık ertelemenin en önemli sebeplerinden birisinin, kira bedelinin artırımına ve tespitine ilişkin olarak sözleşme özgürlüğünü kiracı lehine kısıtlayıcı hükümler getirilmesi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır sayılı Kanun dönemindeki Yargıtay içtihatları ile TBK m. 344 arasındaki farklılıklar şu şekilde özetlenebilir: TBK m. 344 e göre; tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır. Yenilenen kira dönemleri bakımından Yargıtay uygulaması da aynı şekildeydi. TBK m. 344 hükmü ise bu kural bir yıldan uzun süreli kira sözleşmelerine de uygulanır demek suretiyle, tarafların baştan kararlaştırdıkları artış oranlarının da ÜFE oranıyla sınırlı olabileceği [40] 6570 sayılı GKHK nın 2. ve 3. maddeleriyle kira parasının belirlenmesine, özellikle sınırlanmasına ilişkin düzenlemeler de Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir AYM, , E. 3, K. 67 (RG T , S ). Keza 2000 ekonomik krizinde, kira bedellerinde artışa sınırlamalar getiren 4531 sayılı Kanun m. 1 ile GKHK na eklenen Geçici 7. maddesinin bir kısmı iptal edilmiş, iptal edilmeyen kısımları da yalnızca yıllarındaki kira artışlarında geçerli olup yürürlükten kalkmıştır. (Zevkliler/ Gökyayla, s. 242). [41] Bu süreçteki gelişmeler dönemindeki kira artışlarına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Zevkliler/ Gökyayla, s. 218 vd. [42] Öncü, s Madde gerekçesinde de bu husus ifade edilmiştir. Maddenin birinci fıkrasında yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedelinin belirlenmesine ilişkin ilkelere yer verilmiştir. Böylece, 6570 sayılı Kanunun 2 ve 3 üncü maddelerinin, Anayasa Mahkemesince iptali üzerine bu konuda ortaya çıkan kanun boşluğunun, uygulamada kabul edilen esaslar göz önünde tutularak, yasal bir düzenlemeye kavuşturulması amaçlanmıştır. 356 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

357 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN esasını getirmiştir [43]. Oysa 6570 sayılı Kanun dönemindeki Yargıtay uygulamasına göre, taraflar sözleşme süresi içindeki kira artışlarını serbestçe belirleyebilecek, kira sözleşmesindeki artış oranı, sadece yenilenen ilk kira dönemi için tarafları bağlayacak, bundan sonraki uzama dönemlerindeki artış ise ÜFE yle (son dönemden önceki kararlarında TEFE) sınırlı olacaktır [44]. Sekiz yıllık erteleme süresi boyunca da taraflar sözleşme süresi içindeki artışları serbestçe belirleyebilmelidirler sayılı Kanunla bir yeni düzenleme de yabancı parayla yapılan kira sözleşmelerine getirildi. Buna göre; tarafların kira bedelini yabancı olarak kararlaştırmaları halinde kira bedeli artırılamayacaktır (TBK m. 344/IV) [45]. Oysa 6570 sayılı GKHK döneminde taraflar kira bedelini yabancı parayla ödenmesinin kararlaştırıldığı hallerde bile sözleşme süresi içinde artış oranlarını serbestçe kararlaştırabiliyorlardı [46], yalnızca uzama döneminde her iki tarafın da açık bir kabulü olmadıkça, artışların ÜFE oranı üzerinden ve kira [43] Zevkliler/Gökyayla, s ; Gümüş, Kira, s ; Gökyayla, Kira Bedeli, s. 37; İnceoğlu, M. Murat/Baş, Ece: Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Kira Parasının Belirlenmesi, Prof. Dr. Şener Akyol a Armağan, İstanbul 2011, (Kısaltma: Kira Parası), s ; Öncü, s Aksi görüşte bkz. Yavuz/Acar/Özen, s [44] YHGK nun gün ve E. 527/627 sayılı kararı (Karahasan, Mustafa Reşit: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. 1, İstanbul 2002, s ; Y. 3. HD., E. 2008/19510, K. 2008/21538, T ; Y. 3. HD., E. 2002/3787, K. 2002/4153, T ; Y. 3. HD., E. 1996/2551, K. 1996/3422, T ; Y. 3. HD., E. 2004/2563, K. 2004/2740, T (Kazancı İçtihat Bankası). Gökyayla, Kira Bedeli, s. 38. Kira bedelinin belirlenmesi veya kira sözleşmesi süresi içinde artışlara müdahale sözleşme özgürlüğünü zedelemektedir. Gümüş, Borçlar Özel, s Öncü, s Yazar, Yargıtay ın erteleme dönemi boyunca taraflar arasında yenilenen kira artışlarına ilişkin anlaşmanın sadece ilk yenileme dönemi için bağlayıcı olduğu yolundaki uygulamasını sürdürmesinin imkan dahilinde olduğunu ifade etmektedir (s. 322). [45] Bu hüküm 2001 tarihli 4531 sayılı Yasayla 6570 sayılı Kanuna eklenen geçici 7. maddeyle örtüşmektedir. Kriz döneminde geçici olarak çıkarılan bu madde, 6098 sayılı Kanunla yasa haline getirilmiştir Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun a 4531 sayılı Yasanın 1.maddesi ile eklenen geçici 7.maddenin birinci fıkrasında 2000 ve 2001 yılı kira artış oranları düzenlendikten sonra ikinci fıkrada, Kira parasının yabancı para veya kıymetli madene endeksli olarak belirlendiği sözleşmelerde ayrıca yıllık artış uygulanmaz hükmü yer almaktadır. Bu hükmün sözleşme özgürlüğünü sınırladığı gerekçesiyle bkz. İnceoğlu/ Baş, Kira Parası, s [46] tarihinde yürürlüğe giren 4531 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanuna Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun ile 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun a eklenen geçici 7. maddesinin birinci fıkrasında Sözleşmelerde kararlaştırılan kira paraları 2000 yılında yıllık %25, 2001 yılında ise %10 oranında artırılabilir..., 2. fıkrasında ise Kira parasının yabancı para veya kıymetli madene endeksli olarak belirlendiği sözleşmelerde ayrıca yıllık artış uygulanmaz hükmü getirilmiştir. Anılan yasa 2000 ve 2001 yıllarına ilişkin kira paralarının artışı ile ilgili olup, süreli kanun niteliğindedir. Bu itibarla, yasa hükmü gözetilmeksizin yapılacak yargılama sonucuna göre hüküm kurulmalıdır, Y. 3. HD., E. 2009/425, K. 2009/2656, T (Kazancı İçtihat Bankası). Gümüş ise GKHK Geçici madde 7/II, III ve IV hükmünün 6098 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce de halen yürürlükte olduğu görüşündedir (Borçlar Özel, s ). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 357

358 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi bedelinin de Türk Lirası olarak yapılacağı şeklinde bir uygulama vardı [47]. Sekiz yıllık erteleme süresi boyunca da bu uygulamanın devam etmesi gerekir. Ancak 6098 sayılı TBK da beş yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak üçüncü fıkra hükmü uygulanır demek suretiyle yenilenen kira dönemlerinde açılan tespit davalarında kira bedeline yabancı para üzerinden karar verilebileceğini benimsemiştir (TBK m. 344/IV c. son) [48]. Yargıtay ın erteleme döneminde bu içtihadını yeni kanun hükmünde olduğu gibi değiştirmesine bir engel bulunmamaktadır. Bundan başka, tarafların erteleme süresi boyunca uyarlama davası açabilmeleri de mümkündür (TBK m. 138). Uyarlama davası hem kiraya veren hem kiracı tarafından açılabilir. Dolayısıyla kiracının da uyarlama davası açması mümkündür. Uyarlama davası açmak bakımından çalışmamızın konusunu oluşturan tacirler bakımından ayrı bir değerlendirme yapmak gerekir. Kural olarak tacirlerin de uyarlama talep edebileceği kabul edilse de, uyarlamanın koşullarından biri olan olağanüstü durumun öngörülemezliği unsurunun daha sıkı bir değerlendirmeye tabi olması gerekir [49]. Rayiç kira bedelinin tespiti bakımından da 6098 sayılı Kanun ile 6570 sayılı Kanun dönemindeki Yargıtay uygulaması birbirinden farklılık göstermektedir sayılı Kanuna göre, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenebilecektir (TBK m. 344/III) sayılı Kanun dönemindeki son Yargıtay uygulamalarına göre ise, kira bedelinin ilk üç uzama yılında ÜFE ye göre hesap edilmesi, dördüncü uzama yılında tespitin rayice göre yapılması şeklindedir [50]. Dolayısıyla erteleme süresi boyunca, doktrinde 3+1 adıyla anılan formülün uygulanmaya devam etmesi uygun olacaktır [51]. Rayiç kira bedelinin tespitine ilişkin bir başka fark ise, 6098 sayılı [47] Hükmün eleştirisi için bkz. Gökyayla, Kira Bedeli, s. 42. Y. 3. HD., E. 2008/18533, K. 2008/20391, T (Kazancı İçtihat Bankası). Ayrıca bkz. Aydoğdu/Kahveci, s [48] Gümüş, Kira, s ; İnceoğlu, II, s. 152; Gökyayla, Kira Bedeli, s. 42. Aksi görüşte bkz. Öncü, s [49] YHGK ,E. 2003/13-332, K. 2003/340 (Kazancı İçtihat Bankası). İnceoğlu, II, s [50] Y. 3. HD , 3105/2850 (Kazancı İçtihat Bankası), YHGK , E. 2005/3-396, K. 2005/443 (Kazancı İçtihat Bankası) [51] Gökyayla ise daha önceki yıllarda Yargıtay ın farklı çözümler benimsediğine işaret ederek, kiracının tacir veya tüzel kişi olduğu işyeri kiralarında kanun boşluğunu doldururken, özelikle günün ekonomik koşullarını ve bunun yanında kiralananın durumunu, emsal kiraları, kiralanan işyerinin bulunduğu bölge gibi etkenleri bir arada değerlendirerek, hakkaniyete uygun başka çözüm tarzlarını da benimseyebileceğini vurgulamakta ve 358 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

359 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN Kanuna göre sözleşmenin kurulmasından itibaren beş yıl geçtikten sonra rayiç kira bedelinin tespiti mümkün iken, 6570 sayılı Kanun dönemindeki Yargıtay uygulamasında ise rayiç bedel tespiti için önce sözleşmenin sona ermesi ve daha sonra dört uzama yılı geçmesidir. Bu, erteleme süresi boyunca rayiç bedel tespiti için, kira sözleşmesinin süresinin sona ermeden önce rayiç bedeli tespitinin mümkün olmadığı ve tespitin en erken kira süresinin bitimini müteakip 4 yıl sonra mümkün olabileceği anlamına gelmektedir. Son olarak belirtmek gerekir ki; kira bedelinin belirlenmesi ve bu belirlemenin sonucunda verilen kararın etkisini düzenleyen TBK m. 345 hükmü ertelenmemiştir ve bu nedenle kiracısı tacir ve tüzel kişi olan işyeri kiralarında TBK m. 345 hükmü uygulanacaktır [52]. 8. TBK m. 346 (Kiracı Aleyhine Düzenleme Yasağı- Özellikle Muacceliyet Kayıtlarının ve Cezaî Şartların Geçersizliği) TBK m. 346 nın kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceğini düzenleyen birinci cümlesi 6570 sayılı GKHK m. 16 yla bağlantılıdır ve maddenin bu yönüyle karşılığı olduğu ifade edilebilir [53]. Buna karşılık maddenin kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersiz sayılmasını [54] düzenleyen ikinci cümlesinin mülga kanunlarda bir karşılığı bulunmamaktadır ve bu yönüyle 6570 sayılı GKHK m.16 dan daha geniş bir uygulama alanına sahiptir [55]. Öncelikle ifade etmek gerekir ki; güvence bedeli ve diğer teminatların verilmesi yükümlülüğü yan gider olmadığı halde bu kapsamda değildir [56] dolayısıyla 1+3 formülü ilelebet uygulanmasının gerekmediğini ifade etmektedir (Kira Bedeli, s. 44). [52] Gümüş, Kira, s. 20; Gökyayla, Kira Bedeli, s. 31. Yazar, ayrıca kira bedelinin belirlenmesini düzenleyen TBK m. 344 ün ertelenmesi karşısında bu hükmün ertelenmemesini eleştirmektedir. Aynı yönde bkz. Öncü, s [53] Yavuz/Acar/Özen, s. 291; Gümüş, Kira, s. 66; İnceoğlu, II, s Acar ise bu maddenin yeni olduğunu ve 818 sayılı BK da ve 6570 sayılı GKHK da karşılığı olmadığını ifade etmektedir (s. 29). [54] Kiracıyı gereğinden fazla koruyan bu hükmün özellikle çalışmamızın konusunu oluşturan işyeri kiralarında ve özellikle kiracısı tacir olan işyeri kiralarında uygulanmasının doğru olmadığını belirtmek isteriz. İnceoğlu, hükmün özellikle ikinci cümlesinin işyeri kiralarında tacirler hakkında uygulama alanı bulmasının isabetli olup olmadığının tartışmaya açık olduğunu ifade etmektedir (II, s ). Bu maddenin eleştirisi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. İnceoğlu, II, s. 117 vd. [55] Yavuz/Acar/Özen, s [56] Gümüş, Kira, s. 66; İnceoğlu, II, s. 105; İnceoğlu, Değişiklik Yasağı, s Kira parasını sözleşme yapılırken özgürce belirlemek olanaklı olduğuna göre, halk arasında depozito denilen aslında güvence niteliğinde bulunan bir miktar paranın kira ilişkisi başlarken alınması geçerli olup, 6570 sayılı Kanunun 16. maddesine aykırı bir yön de taşımamaktadır. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 359

360 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi 6570 sayılı GKHK m. 16 da hava parası ve her ne isim altında olursa olsun kira bedelinden fazla para alanlar cezaî yaptırıma tabi tutulmuşlardır. Bu tür anlaşmaların cezaî yaptırım dışında, emredici hükümlere aykırılık nedeniyle özel hukuk yaptırımlarından kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olması gerekir [57]. TBK m. 346 nın yürürlüğü sekiz yıl ertelense de, onun yerine uygulanacak 6570 sayılı GKHK ya göre hava parası almak erteleme döneminde de yasak olacaktır [58]. Ancak kanaatimizce 6353 sayılı Kanunda doğrudan 6570 sayılı Kanuna göre atıf yapılmaması nedeniyle, özel hukuk uyuşmazlıklarında yorum yoluyla uygulanması gerektiği sonucuna vardığımız 6570 sayılı Kanunun hava parası alınmasına ilişkin ceza hükümleri, ceza hukukunda geçerli olan daraltıcı yorum ilkesi ve suç ve cezaların belirliliği ilkesi gereği artık uygulama alanı bulamayacaktır. Bunun yanında kiraya verenin haksız kazanç elde etmesini sağlayacak kira bedelinden fazla para alınması da 6570 sayılı GKHK uyarınca Zira, bu para, zarar- ziyanın veya sözleşmeye göre kendine ait giderlerin ( elektrik, su, hasar tazminatı gibi ) karşılanması amacıyla alınmaktadır. Bu nedenle güvence parası alınması hususu hukuka aykırı bulunmamaktadır., Y. 3. HD.,E. 1999/4930, K. 1999/5843, T (Kazancı İçtihat Bankası). [57] İnceoğlu, II, s. 108; İnceoğlu, Değişiklik Yasağı, s. 676; Y. 4. HD., E. 2007/5476, K. 2008/1505, T ; Hava parası alınması buyurucu hukuk kuralı niteliğindeki 6570 Sayılı Yasanın 16. maddesi ile yasaklanmıştır. Sözleşme bu haliyle yasaya ve hukuka aykırı olduğundan B.K. nun 19 ve 20. maddeleri hükmü gereği geçersizdir., Y. 13. HD.,, E. 2005/4735, K. 2005/12388, T (Kazancı İçtihat Bankası). Hükmün yalnıza cezaî yaptırım öngördüğünü ifade eden yazar, bu anlaşmaların geçerli olduğunu savunmaktadır. (Gümüş, Borçlar Özel, s. 376.) [58] Ancak belirtmek gerekir ki; bu kanun anlamında hava parası kiraya verenin kiracıdan talep ettiği ve kira bedelinden ayrı olarak kararlaştırılan bir para alacağıdır, yoksa hava parasıyla kastedilen işyeri kiralarında kira ilişkini devreden eski kiracının yeni kiracıdan aldığı devir parası değildir (İnceoğlu, II, s. 103). Bu anlama gelen hava parasının TBK m. 346 ile yasaklanmadığı hakkında bkz. İnceoğlu, Değişiklik Yasağı, s İsviçre doktrininde, kira sözleşmesini devreden kiracının, yeni kiracıdan devir karşılığı talep ettiği hava paralarının da bu hükmün kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılmıştır. Esasen işyeri kirasının devrinde haklı bir sebep olmaksızın kiraya verenin devre izin vermesi gerektiğini öngören ve bu nedenle eski kiracıların yeni kiracılardan hava parası almasına adeta zemin hazırlayan Türk Borçlar Kanunu nun 323. maddesi karşısında bu konu Türk Hukuku açısından da önem arz etmektedir. Ancak İsviçre doktrininde hâkim görüş, kiraya verenler söz konusu hava parasının alınmasına onay vermedikleri ya da bu paradan bir pay almadıkları sürece, eski ve yeni kiracı arasında yapılan söz konusu anlaşmaları bağlantılı sözleşme yapma yasağını öngören İsviçre Borçlar Kanunu nun 254. maddesinin kapsamına sokmamak yönündedir (İnceoğlu/Baş, Bağlantılı Sözleşme, s. 176). Yargıtay ise bazı kararlarında kiracının kiracıdan talep ettiği devir parasını da hava parası olarak nitelendirip bunları geçersiz saymaktadır. (Y. 13. HD.,, E. 2005/4735, K. 2005/12388, T ), Kazancı İçtihat Bankası. Aydoğdu/Kahveci ise, kiracının kiralanana yaptığı yenilik ve değişikliği TBK m. 321 uyarınca kural olarak isteyemeyeceğini, ancak bu bedelleri yeni kiracıyla anlaşarak ondan tahsil etmesinde aşırıya kaçmamak (hava parası yasağını ihlal etmemek) kaydıyla istemesinde bir sakınca olmadığını ifade etmektedir (s. 600). 360 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

361 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN yasak olacaktır. Bu maddenin ertelenmesinin birinci sonucu, kiracısı tacir ve tüzel kişi olan işyerleri bakımından bu kişilere kira bedeli ve yan giderler dışında bir ödeme yükümlülüğü getirilebilmesinin 6570 sayılı Kanun m. 16 kapsamı dışındaki konularda- devam edecek olmasıdır. Zira sözleşme özgürlüğü kapsamında tarafların, 818 sayılı BK m (TBK m ) sınırlamalarına uymak kaydıyla, böyle bir anlaşma yapmasına engel bir durum bulunmamaktadır. Dolayısıyla kiraya veren, kamu hukukundan doğan vergi ve benzeri yükümlülüklerden doğan ödemelerin [59] kiracı tarafından yapılacağı kararlaştırılabilir veya kiracıya yan giderleri aşan ortak gider [60] adı altında herhangi bir başka ödeme yükümlülüğü getirilebilir. İkinci olarak ise, 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK da kısıtlayıcı bir hüküm olmaması nedeniyle, kira sözleşmesinin taraflarının bir kira bedelinin ödenmemesi halinde diğer kira bedellerinin de muaccel olabileceğine ilişkin anlaşmalar ile kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde kararlaştırılan cezaî şartlar son dönem Yargıtay uygulamasında olduğu gibi, erteleme süresi boyunca geçerli sayılmaya devam edecektir [61]. Kiracısı tacir veya tüzel kişi olan işyeri kiraları bakımından kira bedelinin ödenmemesi nedeniyle sözleşmeye konulan muacceliyet kayıtları ve cezaî şartlar sekiz yıl süreyle daha geçerli olacaktır. Bu tür kayıtların, genel işlem şartları yoluyla sözleşmeye dahil edilmesi de sonucu değiştirmeyecektir [62]. Kira bedelinin ödenmemesi hali dışında, taraflar ara- [59] Her ne kadar TBK m. 302 de vergi ve benzeri yükümlülüklere kiraya verenin katlanacağı ifade edilse de sözleşmeyle bunun aksinin kararlaştırılması mümkündür. TBK m. 346 nın da yürürlüğünün ertelendiği gözönünde tutulduğunda, vergi ve benzeri ödeme yükümlülüklerinden doğan ödemelerin sözleşmeyle kiracıya bırakılması mümkündür. Şunu da eklemek isteriz ki, kamu hukukundan doğan bu ödeme yükümlülüklerinin taraflar arasında sözleşmeyle kararlaştırılabilmesi kanunî vergi mükellefini değiştirmez, sadece taraflar arasındaki iç ilişkide hüküm ifade eder. Diğer taraftan, kira sözleşmesinde yer alan Katma Değer Vergisi nin kiracıya ait olduğu özel şartı yukarıda açıklanan kanun hükümlerine açıkça aykırı olup, kiraya verenin ( kiralayan) Katma Değer Vergisi yükümlülüğünü ortadan kaldıramaz. Vergi idaresi açısından muhatap yasada açıkça düzenlendiği üzere kira veren ( kiralayan)dır. Katma Değer Vergisi Kanunu bu kanunda yer almadıkça başka kanunlarda yer alan istisna ve muaflıkların bu kanun yönünden geçerli olmadığını kabul etmekle bunun sözleşme yoluyla değiştirilmesine de olanak bırakmamıştır., Y. HGK., E. 2006/3-311, K. 2006/324, T (Kazancı İçtihat Bankası). Acar, 6098 sayılı Kanun döneminde TBK m. 346 gereği kiraya verene ait olan vergilerin kiracıya yükletilmesini öngören anlaşmaların geçersiz sayılacağını ifade etmektedir (s. 160). [60] İnceoğlu, II, s [61] Sözleşmeye konulmuş bu cezaî şart tarafları bağlar Sayılı Yasa kapsamında da kalsa kira sözleşmesine konulmuş olan ve kira parasının zamanında ödenmemesi halinde kiracının ödemesi kabul edilen cezaî şart geçerlidir. Y. 6. HD., E. 2004/6591, K. 2004/6829, T (Kazancı İçtihat Bankası). Tahliye taahhüdüne uymama nedeniyle kararlaştırılan cezaî şartın geçerli olması hakkında bkz. Y. 13. HD., E. 2002/2548, K. 2002/4381, T (Kazancı İçtihat Bankası). [62] Aksi yönde bkz. İnceoğlu, II, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 361

362 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi sında kararlaştırılan diğer cezaî şartların 6098 sayılı Kanun döneminde geçerli olup olmayacağı maddenin ifade tarzı nedeniyle tartışmaya açıktır. Maddenin düzenlenişi dikkate alındığında tek bir fıkrada düzenlendiği ve maddede yer alan cümleler birbirinin devamı ve tamamlayıcısı niteliğinde olduğu görülmektedir. Maddenin ilk cümlesine göre, kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Akabindeki ikinci cümlede ise özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir hükmü yer almaktadır. Buradaki özellikle ibaresi uygulamada en çok görülen ödeme yükümlülüklerinin ihlallerine getirilen özel yaptırımların örnekseyici olarak sayılmasından ibaret olduğu izlenimi uyandırmaktadır. İtiraf etmek gerekirse madde düzenleniş itibariyle böyle algılanmaya müsaittir. Maddenin ilk cümle ve ikinci cümle birbirinden bağımsız okunacak şekilde iki fıkra halinde düzenlenmesi ve özellikle ibaresinin metinden çıkarılması ve hükmün de o şekilde yorumlanması gerekir. Böylece TBK m. 346 hükmünün geniş yorumlanması ve ödememe haline ilişkin olmayan cezaî şartların geçerli sayılması gerekmektedir [63]. Bu tür kayıtların genel işlem şartları yoluyla sözleşme içeriği haline gelmesi de kural olarak bunların geçerliliğinin TBK m arasındaki hükümlerle denetlenmesini sağlamaz [64]. Zira ertelemeye konu olan ve kira sözleşmesinde yer alan bu konular hakkında, 6098 sayılı Kanun değil, 818 sayılı BK hükümleri uygulanmalıdır. Aksinin kabulü ve bu tür kayıtların genel işlem şartları denetimi yoluyla denetlenmesi halinde dahi bunların yürürlük ve içerik denetimlerinin çalışmamıza konu olan kiracısı tacirler bakımından uygulanma olasılığı düşük olacaktır [65]. Ancak tacirler dışındaki diğer tüzel kişi kiracılar bakımından genel işlem şartları yoluyla bu tür kayıtların denetlenmesi söz konusu olabilecektir [66]. [63] Zevkliler/Gökyayla, s ; Yavuz/Acar/Özen, s. 291; Gümüş, Kira, s. 67; İnceoğlu, II, s. 112; İnceoğlu, Değişiklik Yasağı, s. 677 vd.; [64] İnceoğlu ise tarihinden sonra yapılan ve genel işlem şartı niteliği taşıyan kira sözleşmelerinde bu koşulların içerik denetimine tabi olduğunu belirtmektedir (II, s ). [65] Tacirlerin genel işlem şartları denetimine tabi olup olmayacağı hakkında ayrıntılı tartışmalar için bkz. Atamer, Yeşim: Tacirlerin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması Yolları, İstanbul Ticaret Odası Yayını, Nr , İstanbul 2001, s [66] Matbu kira sözleşmelerinin bile neredeyse tamamında muacceliyet kayıtlarına rastlanmaktadır. Bu noktada önemine binaen belirtmek isteriz ki; matbu kira sözleşmelerinde yer alan muacceliyet kayıtları, kiraya veren bunları birden fazla sözleşmede kullanım amacı taşımasa da genel işlem şartları denetimine tabi olmalıdır. Bunların genel işlem şartları denetimine tabi olması için, kullananın değil, bunları düzenleyenin birden fazla sözleşmede kullanma niyetinde olduğunun yeterli olduğu kanaatindeyiz. Bu konuda bkz. Atamer, Yeşim: Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi- TKHK M. 6 VE TTK M. 55, F. 1, (f) İle Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, BATIHAE Yayını, Ankara 2012, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

363 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN Sonuç olarak, ister ödememe haline ilişkin olsun, ister ödememe hali dışındaki diğer cezaî koşullara ilişkin olsun, bu tür kayıtlar, sekiz yıllık erteleme süresi boyunca kiracısı tacir ve tüzel kişi olan işyeri kiraları bakımından geçerli olacaktır. 9. TBK m. 354 (Dava Sebeplerinin Sınırlılığı) Yürürlüğü ertelenen maddelerden sonuncusu da tahliye sebeplerinin sınırlı sayı ilkesine tabi olmasını öngören TBK m. 354 hükmüdür sayılı GKHK m. 8 de de tahliye sebepleri sınırlı tutulmuş, aksine sözleşmeler geçersiz kabul edilmiştir. Bu nedenle bu hükmün ertelenmesinin bir etkisi olmayacağını düşünmekteyiz [67]. [67] Gümüş, Kira, s. 20. Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz. İnceoğlu, II, s Burcuoğlu ertelemeye ilişkin yasayı şiddetle eleştirmekle birlikte, TBK m. 354 ün ertelenmesi karşısında, erteleme hükmünün bu haliyle, kiraya verenin kanunda olmayan bir sona erme sebebi öngörebileceği şeklinde anlaşılacağını ifade etmektedir (s. 72). Gökyayla ise kiraya verenin, hem Kanunda yazılı sona erme sebeplerinden yararlanabilecek hem de sözleşmeye, kanunda belirtilmeyen sona erme sebeplerini dâhil edebileceğini savunmaktadır (Uygulama Alanı, s. 1237). Aydoğdu/Kahveci de erteleme hükmünün bu haliyle tahliye sebeplerinin sözleşmeyle genişletilebileceği sonucunu doğurduğunu ifade etmekle birlikte, bunun Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olup yeni bir düzenlemeyle kaldırılmasını temenni etmektedir (s. 390). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 363

364 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi IV. ERTELEME SONA ERDİĞİNDE UYGULANACAK HUKUK Eğer, erteleme süresi sonuna kadar başkaca bir yasal düzenleme yapılmadığı takdirde erteleme süresi sona erdiğinde ( ) ertelenen maddeler kendiliğinden yürürlüğe girecektir. Bu durum, özellikle erteleme süresi içinde ertelenen hükümlerin içeriğine aykırı olarak hazırlanan ve erteleme süresi sona erdiğinde devam edecek kira sözleşmeleri bakımından önem taşıyacaktır. Erteleme süresi sona erdiğinde söz konusu maddelere uygulanacak hukukun tespiti 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna [68] göre yapılacaktır. TBK m. 323 konusunda doktrinde bir görüşe göre [69], TBK m. 323 sözleşmenin devri bir sona erme hali olduğu için derhal yürürlüğe girmelidir. Oysa sözleşmenin devriyle sözleşme sona ermeyip, sözleşmeyi devralan kiracıyla, üstelik geçmişe etkili olarak devam etmektedir [70]. Bize göre hüküm emredici nitelikte olduğu için kamu düzenine ilişkindir [71]. Dolayısıyla den itibaren derhal yürürlüğe girecek ve böylece erteleme döneminde akdedilen sözleşmeler bakımından da kiraya veren haklı bir sebep olmadıkça işyeri kirasının devrine rıza göstermekten kaçınamayacaktır. TBK m. 325 hükmü kira sözleşmesinin sona erme halini düzenlediği için derhal yürürlük ilkesine tabi olmalıdır [72]. Yani den sonra işyeri kiracıları bakımından bu hüküm derhal uygulanacaktır. Diğer bir sona erme hali olan TBK m. 331 hükmü için de aynı sonuca varılması gerekecektir. TBK m. 340 bakımından geçmişe etkili olmama kuralı geçerli olmalıdır. Erteleme süresi içinde bağlantılı sözleşme yasaklanmadığına göre, bu dönemde yapılmış sözleşmeler de den sonra da geçerliliğini sürdürecektir [73]. TBK m. 342 için de aynı sonuca varmak gerekecektir. Erteleme dönemindeki [68] RG T , S [69] Gümüş, Kira, s. 10; Acar, s [70] Aynı yönde bkz. İnceoğlu, II, s [71] Aksi görüşte olan İnceoğlu ise konut kiracılarına tanınmayan bir imkânın işyeri kiracılarına tanındığını, zayıfı koruma amacının var olması halinde devir imkânının kiracılara da tanınması gerektiği gerekçesiyle bu maddenin 818 sayılı BK döneminde (ve dolayısıyla sekiz yıllık erteleme süresinde) akdedilmiş sözleşmelere uygulanmaması gerektiğini ifade etmektedir (II, s. 560). Kanaatimizce bir hükmün kamu düzeninden olup olmadığının ölçütü o hükümdeki imkânların konut kiracısına tanınıp tanınmaması olamaz. Zira işyeri kiracısına tanınan devir imkânında işyeri kiracısının korunmaya değer bir menfaati olduğu halde, konut kiracısının bir menfaati bulunmamaktadır (Gümüş, Kira, 227; Topuz/ Canbolat, s. 99, dn.4). [72] Gümüş, Kira, s. 9; İnceoğlu, II, s. 562; Petek, s [73] İnceoğlu, II, s Acar ise bu hükmü hem konut hem de işyeri kiraları bakımından kamu düzeninden saymakta, bağlantılı sözleşme yoluyla kira sözleşmesiyle ilgisi olmayan haksız ve dayatılmış bir edim yükümlülüğünün kiracı aleyhine yaratılmasının genel ahlâk ilkeleriyle bağdaşmadığını ifade etmektedir (s. 23). 364 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

365 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN depozito anlaşmaları, geçerli olarak kurulmuş olmak kaydıyla den sonra da geçerliliğini sürdürecek [74], kiracı, depozitonun miktar yönünden TBK m. 342 ye aykırı olduğunu veya bankaya yatırılması gerektiğini iddia edemeyecektir. TBK m. 344 ise kamu düzenine ilişkindir [75] ve bu nedenle erteleme döneminde yapılan kira sözleşmelerine den itibaren TBK m. 344 hükümleri derhal uygulanmaya başlanacaktır. Böylece den itibaren sözleşmede aksi öngörülmüş olsa bile, artış oranı ÜFE yi geçemeyecek, yabancı para kiralarında da artış uygulanmayacaktır. Aynı durum kamu düzenine ilişkin olan kiracı aleyhine düzenleme yasağı öngören TBK m. 346 için de geçerlidir [76] den itibaren, kiracı aleyhine öngörülen kira bedeli ve yan giderler dışındaki diğer ödeme yükümlülükleri ortadan kalkacak, muacceliyet kayıtları ve cezaî şartlar da kendiliğinden geçersiz olacaktır [77]. TBK m. 343 ve 354 üncü maddelerin karşılığı olan 6570 sayılı Kanun m. 8 ve 9 erteleme süresi boyunca yürürlükte olduğundan sekiz yıl dolduktan sonra bunların uygulanmasında herhangi bir değişiklik olmayacaktır. [74] İnceoğlu, II, s Aksi yönde olan Acar ise güvenceye ilişkin düzenlemeyi konut kiracıları bakımından kamu düzeninden saymakta, işyeri kiraları bakımından ise kamu düzeninden saymamaktadır (s. 23). Acar ın görüşü kabul edilse dahi, konumuz bakımından işyeri kirası söz konusu olduğu için, erteleme döneminde yapılan anlaşmalar TBK m. 342 ye tabi olmayacaktır. [75] İnceoğlu, II, s. 566; Gökyayla, Kira Bedeli, s. 27; Öncü, s Acar ise, hükmün kural olarak kamu düzeninden olduğunu belirtmekle birlikte işyeri kiraları bakımından da farklı bir değerlendirme yapılamayacağını, ancak geçiş hukuku perspektifiyle bu düzenlemelerin kamu düzeninden sayılmaması gerektiğini ifade etmektedir (s ). [76] İnceoğlu, II, s Acar ise bu hükmü, işyeri kiraları bakımından geçiş hukuku perspektifiyle kamu düzeninden saymamaktadır (s ). [77] İnceoğlu, II, s Yazar, tarihinden önce gerçekleşmiş ve kira bedellerinin muaccel hale gelmiş olması durumunda ortada tamamlanmış bir olgu olduğunu ve TBK m. 346 daki yasakların uygulanmaması gerektiğini ifade etmektedir. Yargıtay ise 6101 sayılı Yürürlük Kanununda (m. 7) kamu düzenine ilişkin kurallar görülmekte olan davalara ilişkin uygulanır ifadesinden yola çıkarak, 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK döneminde gerçekleşip tamamlanmış muacceliyet kayıtları veya cezaî şartların da geçersiz olduğu sonucuna varmaktadır (İnceoğlu, II, s ). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 365

366 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi SONUÇ Kiracısı tacir ve tüzel kişi olan işyeri kiralarında yürürlüğü ye kadar ertelenen hükümlere, mülga 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK nın mutlak ve nisbi emredici hükümleri öncelikli olarak uygulanmalıdır. Kanunun sözleşmeyi öncelemesi, sözleşme hükümlerinin emredici hükümlerden önce uygulanacağı anlamına gelmemelidir. Zira kanun koyucunun amacı, lobi faaliyetleri sonucu kanunun yeni getirdiği kiracıyı daha fazla koruyucu hükümlerin yürürlüğe girmesinin bir süre daha ertelenmesi, dolayısıyla kanun yürürlüğe girmeden önceki durumun muhafazasından ibarettir. Yoksa bu durumu fırsat bilerek, bu yerlerin kiracılarını tamamen kiraya verenin genellikle tek taraflı dayatacağı sözleşme hükümleriyle bağlı kılması değildir. Mülga 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK da erteleme konularına ilişkin emredici hüküm bulunmayan hallerde ise, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uygulanmalıdır. Burada da hüküm bulunmaması halinde ise, yine mülga 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK nın yalnızca bu maddelerde belirtilen konulara ilişkin tamamlayıcı hükümleri uygulanmalıdır. 818 sayılı BK ve 6570 sayılı Kanunda bu konuları düzenleyen bir hüküm bulunmaması halinde ise o dönemdeki Yargıtay içtihatları uygulanmaya devam etmelidir. Belirli kişi grupların baskısıyla veya kişilere özel yatırımların korunması amacıyla temel kanunların maddelerinin yürürlüğünün ertelenmesi kanaatimizce yerinde değildir. Ancak bu durum, işyeri kiralarının ve evleviyetle tacir kiracıların- konut kiralarıyla ve kiracılarıyla ertelenen hükümlerden bazıları bakımından aynı rejime tabi tutulmasının makûl olup olmadığını haklı olarak yeniden gündeme getirmiştir. Dolayısıyla günü kurtaran ertelemelerden ziyade, kira hukuku rejiminin başta çatılı-çatısız işyeri ayrımını terk ederek, farklı konularda korunmaya muhtaç konut kiracısı ve işyeri kiracısını hiç değilse bazı konularda farklı rejime tabi tutması gereklidir. Bu yapılırken, işyeri kiralarında kiracının konut kiracısına oranla farklı korunmaya değer özelliklerinin de dikkate alınması ve bu hususlar bakımından işyerinin devri (TBK m. 323) hükmünde olduğu gibi gerekirse konut kiracısına tanınmayan bazı hakların işyeri kiracısına tanınması gerekmektedir. Keza TBK m. 347 gereğince kiraya verene yasadaki süreler geçtikten sonra sözleşmeyi sebepsiz sona erdirme imkânının işyeri kiraları bakımından uygulanmaması gerekir [78]. [78] Akıncı da kiracının yeni dönem için uygun bir kira bedeli önermiş olması halinde, tahliye için haklı sebebin ve korunmaya lâyık bir menfaatin olmadığının kabul edilmesi gerektiğini, kiralayanın kiracıdan bıkmasının tahliye için yeterli bir sebep sayılmaması gerektiğine işaret etmektedir (s. 47). 366 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

367 Yrd. Doç. Dr. Ahmet TÜRKMEN YARARLANILAN KAYNAKLAR Acar, Faruk: Kira Hukuku Şerhi (TBK m ), Beta Yayınevi, 1. Baskı, İstanbul Akıncı, Şahin: İşyeri Kiralarında Kiracının Korunması Açısından Borçlar Kanunu Tasarısının Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008, Cilt 57, S. 3, s Atamer, Yeşim: Tacirlerin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması Yolları, İstanbul Ticaret Odası Yayını, Nr , İstanbul 2001, s.7-54 Atamer, Yeşim: Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi- TKHK M. 6 VE TTK M. 55, F. 1, (f) İle Karşılaştırmalı Olarak, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, BATIHAE Yayını, Ankara Aydoğdu, Murat: Konut ve Çatılı İşyeri Kirası Sözleşmelerinde Kiracının Güvence (Depozito) Verme Borcu (TBK 342), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2012, Cilt 14, S. 1, s Aydoğdu, Murat, Türk Borçlar Hukukunda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi, Adalet Yayınevi, Ankara Aydoğdu, Murat/Kahveci, Nalan: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara Burcuoğlu, Haluk: Borçlar Kanununa Getirilen Yenilikler Semineri, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2012, Yıl 77, S. 2, Borçlar Kanunu Özel Sayısı, s Çevik, Seda Öktem: Kiralananın Sözleşmenin Bitiminden Önce Geri Verilmesi (TBK m. 325), Kazancı Hukuk Dergisi, Sayı: , Cilt: 9, Yıl 2013, s Gökyayla, K. Emre: Türk Borçlar Kanununun Kira Bedelinin Belirlenmesine İlişkin 344. Maddesinin Değerlendirilmesi, Kazancı Hukuk Dergisi, Sayı: , Cilt: 9, Yıl 2013, s (Kısaltma: Kira Bedeli) Gökyayla, K. Emre: Konut ve Çatılı İşyeri Kiralarına İlişkin Hükümlerin Uygulama Alanı, Prof. Dr. Aydın Zevkliler e Armağan, Cilt II, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, Cilt 8, Özel Sayı, İzmir 2013, s (Kısaltma: Uygulama Alanı) Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008 (Kısaltma: Eski BK) Gümüş, Mustafa Alper: Yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kira Sözleşmesi (TBK m ), 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012 (Kısaltma: Kira Sözleşmesi) İnceoğlu, M. Murat: Kira Hukuku, Cilt 1, XII Levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2014 (Kısaltma: I) İnceoğlu, M. Murat: Kira Hukuku, Cilt 2, XII Levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2014 (Kısaltma: II) İnceoğlu, M. Murat/Baş, Ece: Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Kira Parasının Belirlenmesi, Prof. Dr. Şener Akyol a Armağan, İstanbul 2011, s (Kısaltma: Kira Parası) İnceoğlu, M. Murat/Baş, Ece: Kira Hukukunda Bağlantılı Sözleşme Yapma Yasağı, İÜHFM 2012, Cilt LXX, S. 2, s (Bağlantılı Sözleşme) Öncü, Özge: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Kira Bedelinin Belirlenmesi, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2012, Yıl 77, S. 2, Borçlar Kanunu Özel Sayısı, s Petek, Hasan: Kiralananın Sözleşmenin Sona Ermesinden Önce Geri Verilmesi, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2012, Yıl 77, S. 2, Borçlar Kanunu Özel Sayısı, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 367

368 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Kira Sözleşmesine İlişkin Yürürlüğü Ertelenen Hükümlerinin Değerlendirilmesi Topuz, Seçkin/Canbolat, Ferhat: Kira İlişkisinin Devri (Yeni) Türk Borçlar Kanununun İlgili 323 üncü Maddesinin Değerlendirilmesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011, S. 95, s Yavuz, Cevdet/Acar, Faruk/Özen, Burak: Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 12. Bası, İstanbul Zevkliler, Aydın/Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

369 BORÇLU HAKKINDA ÜÇÜNCÜ KİŞİ TAR AFINDAN TAKİP KONUSU YAPILAN SENEDİN (VE İCR A TAKİBİNİN) MUVAZAALI OLDUĞU İLERİ SÜRÜLEREK, BORÇLUNUN ALACAKLILARI TARAFINDAN SENEDİN (VE İCR A TAKİBİNİN) KENDİLERİ BAKIMINDAN GEÇERSİZ SAYILMASI İÇİN TASARRUFUN İPTALİ DAVASI AÇILABİLİR Mİ? (İİK.280 ; TBK 19) Av. Talih UYAR* A- Borçlu hakkında üçüncü kişiler tarafından icraya konulan senedin (ve yapılan) icra takibinin - muvazaa nedeniyle - kendileri bakımından geçersiz sayılması için borçlunun alacaklıları tarafından tasarrufun iptali davası açılabilir mi? Davacı-alacaklı, aynı dava içinde borçlunun, kendisine gönderilen ödeme emrine itiraz etmeyip takibin kesinleşmesine neden olmasını ve aleyhine yapılan takipte borcun zamanaşımına uğradığı itirazında bulunmamasını da dava konusu yapabilir mi? B- Davacı-alacaklı, bu durumda aciz belgesi ibraz etmeden de tasarrufun iptali davasının görülmesini sağlayabilir mi? * İzmir Barosu. (Dokuz Eylül Ünv. Huk. Fak. E. Öğr. Görv.) Bu yazı; bir dosyaya HUKUKİ MÜTALÂA (UZMAN GÖRÜŞÜ) HMK 293 olarak sunulmak üzere hazırlanmıştır.

370 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) C- Mahkeme; neyin/nelerin ispatı halinde tasarrufun iptali davasını kabul ederek dava konusu senedin/icra takibinin davacı-alacaklı bakımından geçersiz sayılmasına karar verebilir? A) I- Bilindiği gibi İİK. mad. 277/I de; tasarrufun iptâli davası nın, «İİK. 278, 279 ve 280. maddelerinde yazılı tasarruflar nedeniyle açılabileceği» belirtilmiştir. Maddede kullanılmış bulunan «tasarruflar» sözcüğünün hatalı olduğu doktrinde [1] belirtilmiştir. Gerçekten, borçlunun «İİK. mad. 277 anlamında iptâl edilebilen tasarrufları»; sadece «malvarlığındaki bir hakka doğrudan etki yaparak, o hakkı başkasına nakleden veya sınırlayan, külfet yükleyen veya değiştiren veya sona erdiren hukukî işlemler» olarak tanımlanan [2] tasarruf işlemleri (tasarrufi muameleler)nden ibaret bulunmadığı gibi, tasarruf işlemlerinin ancak bir bölüm olarak dahil olduğu ve doktrinde [3] «hukukî bir sonuç doğurmak üzere yapılan irade beyanları» olarak tanımlanan «hukukî işlem»lerden ibaret değildir. Bu madde gereğince iptâli söz konusu olanlar, «hukukî işlem» kavramından daha geniş olan, onu da içeren ve doktrinde [4] «kendisine hukuk düzenince hukukî bir sonuç bağlanmış olan beşeri (insan) fiilleri» olarak tanımlanan h u k u k î f i i l le r dir. [5] Nitekim kaynak yasanın Almanca metninde, bu konuda «tasarruf» değil «hukukî fiil» kavramı yer almaktadır. [6] Bu nedenle, İİK. mad. 277 vd. geçen «tasarruf» kavramını, «hukukî işlem»leri, «hukukî fiil»leri de içerir şekilde, en geniş anlamıyla kabul etmek gerekir. [7] Örneğin, borçlunun «protesto çekmemesi», «hakkındaki haksız bir ödeme emrine itiraz etmemesi» [8] [9], «takibin yapılacağı gün ödeme emrini icra müdürlüğünde tebellüğ ederek, sürelerden feragat ile borcu kabul edip takibi kesinleştirmesi ve malvarlığı üzerine haciz koydurması» [10], «zamanaşımı def inde bulunmaması», «davayı kabul etmesi», [1] UMAR, B. Türk İcra İflâs Hukukunda İptâl Davası, 1963, s: 54 vd. [2] TUHR, von. Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı (C: 1-2, s: 189) SCHWARZ, A. B. Borçlar Hukuku, s: 163 AYİTER, K. Medeni Hukukta Tasarruf Muameleleri, s: 13 [3] ATAAY, A. Medeni Hukukun Genel Teorisi, s: 317 vd. OĞUZMAN, K. Medeni Hukuk Dersleri, s: 106 vd. ÖZSUNAY, E. Medeni Hukuka Giriş, s: 318 vd. İMRE, Z. Medeni Hukuka Giriş, s: 205 vd. ZEVKLİLER, A. / ACARBEY, M. B. / GÖKYAYLA, K. E. Medeni Hukuk (Giriş, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku), s: 131 vd. [4] ATAAY, A. age. s: 310 vd. OĞUZMAN, K. age. s: 99 ÖZSUNAY, E. age. s: 319 İMRE, Z. age. s: 207 ZEVKLİLER, A. / ACARBEY, M. B. / GÖKYAYLA, K. E. age. s: 129 [5] UMAR, B. age. s: 54 vd. GÜRDOĞAN, B. İflâs Hukuku, 1966, s: 222, dipn. 615 SARISÖZEN, İ. İcra ve İflâs Hukukuna Göre İptal Davasında Yargılama Usulü (ABD. 1977/1, s: 52 vd.) [6] UMAR, B. age. s: 54 vd. ÜSTÜNDAĞ, S. İflâs Hukuku, 8. Bası, 2009, s: 294 [7] KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku, C: 4, 1997, s: 3410 KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, s: 1398 [8] GÜNEREN, A. Tasarrufun İptali Davaları, 3. Baskı, 2012, s:56 [9] Bknz: 15. HD T. 4991/6698 ( [10] Bknz: 17. HD T. 4523/4244; T. 380/2561 ( 370 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

371 Av. Talih UYAR «davadan feragat etmesi», «yeminden çekinmesi», «kanun yoluna başvurmaktan kaçınması», h u k u k î işlem olmadığı halde birer h u k u k î f i i l sayılır ve iptal davasına konu yapılabilir. [11] Nitekim, İsviçre Federal Mahkemesi; [12] «borçlunun anlaşmalı olarak hakkında icra takibine geçen alacaklının» yaptığı takibe itiraz etmemesi yani itirazdan kaçınması halinde, bu davranışa karşı, asıl alacaklıların iptal davası açabileceğine» karar vermiştir. Yargıtay da, «borçlunun muvazaalı olarak kardeşine borçlanıp kendisi hakkında takip yaptırıp, taşınmazlarını haciz ettirmesi işleminin, iptal davasına konu edilebileceğini» [13] belirtmiştir. Şu halde, borçlunun gerek «dava dışındaki», gerek -sulh, feragat, kabul gibi- «icra takibi içindeki» en geniş anlamı ile hukukî işlemleri, iptâl davasına konu olabilecektir. [14] Kısaca, borçlunun; alacaklıları aleyhine malvarlığını azaltıcı nitelik taşıyan her türlü -en geniş anlamı ile- hukukî işlemleri, iptâl davasına konu olabilir. İptal davasına konu olan işlemler -kural olarak- maddi hukuk bakımından tamamen geçerli olan ve alacaklıları zarara sokan işlemlerdir. Örneğin, «devredilen şirket hisseleri», [15] «bedeli borçlu tarafından ödenip üçüncü kişi adına kayıt ve tescil edilen şeyler», [16] «alacağın temliki», [17] «devredilen miras hisseleri», [18] «tapuya şerh verilerek güçlendirilen satış vaadi sözleşmeleri», [19] «satılan taşınmazlar», [20] «boşanma protokolü uyarınca devredilen taşınır ve taşınmazlar», [21] «havale işlemleri», [22] «parası borçlu tarafından verilerek eşi (oğlu [11] UMAR, B. age. s: 54, dipn. 4 ÜSTÜNDAĞ, S. age. s: 294 [12] Bknz: BGE. 65 III, s: 133 (Naklen; ÜSTÜNDAĞ, S. Medeni Yargılama Hukuku, C: 1-2, s: 762) [13] Bknz: 15. HD T. 3485/3290 ( [14] ÜSTÜNDAĞ, S. age. s: 294 [15] Bknz: 17. HD T. 2848/3607; T. 9772/1356; T. 8068/7497 ( [16] Bknz: 17. HD T. 7206/4179 ( [17] Bknz: 17. HD T /3212; T. 7798/3034; T. 1421/1750; T. 6625/1151; 4. HD T /13307; 17. HD T. 8599/8755; T. 5594/6375; T. 2387/3606; T. 9111/1733; T /1043; T. 330/757; T. 6091/7275; T. 1286/3827; T /2168; T. 1919/2695; T. 5535/1407; T. 1146/1615; T. 4431/220 ( [18] Bknz: 17. HD T. 9831/1437 ( [19] Bknz: 17. HD T /1362; T. 1637/2353; 15.HD T. 3158/4300 ( [20] Bknz: 17. HD T. 503/1144 ( [21] Bknz: 17. HD T /1042; T. 4342/1702; T. 3448/733 ( [22] Bknz: 17. HD T. 6547/8779 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 371

372 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) vs.) adına tescil ettirilen taşınır/taşınmazlar», [23] «borçlunun malvarlığının artışını önleyen işlemler», [24] «borçlunun, aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasını kabul etmesi», [25] «borçlunun, miras bırakandan kalan taşınmazlardan pay istemeyip, kendisine intikal edecek payları kardeşlerine devretmesi işlemi», [26] «borçluların, mirasın reddi konusundaki işlemleri», [27] «kişisel hakların kuvvetlendirilmesi için tapuya verilen şerhler», [28] «nam-ı müstear konusu işlemler», [29] «adi ortaklığın feshine ilişkin sözleşme», [30] «borçlu tarafından yapılan ölünceye kadar bakma sözleşmesi» [31], «tapuya şerh verilmiş kira sözleşmesi», [32] «borçlunun, üçüncü kişideki alacağını kızına devretmesi işlemi» [33] hakkında iptal davası açılabileceği gibi, borçlunun «bir taşınır ya da taşınmaz malını başkasına bağışlaması»nın, «muvazaalı borç ikrarında bulunması (ve aleyhine muvazaalı icra takibi yaptırması )»nın [34] [35],«takibe konu borcu kabul etmesi»nin [36] [37], «ticari işletmesini üçüncü bir kişiye devretmesi»nin vs. iptali için de «iptal davası» açılabilir. Yüksek mahkeme [38] «borçlunun iptale tabi tasarruflarının üç grup altında ve İİK.nun 278, 279 ve 280. maddelerinde düzenlenmiş olduğunu, ancak, bu maddelerde iptal edilebilecek bütün tasarrufların sınırlı olarak sayılmamış olduğunu, kanunun iptale tabi bazı tasarruflar için genel bir tanımlama yaparak, hangi tasarrufların iptale tabi olduğu hususunun tayinini hakimin takdirine bırakmış (İİK. md. 281) olduğunu, bu yasal nedenle de, davacı tarafından İİK.nun 278, [23] Bknz: 17. HD T /4179; T. 6101/5325; T. 2886/4235; T. 1791/3139 ( [24] Bknz: 17. HD T. 148/2805 ( [25] Bknz: 17. HD T. 5384/2350 ( [26] Bknz: 17. HD T. 4110/617 ( [27] Bknz: 17. HD T. 5540/513 ( [28] Bknz: 15. HD T. 1010/2526 ( [29] Bknz: 17. HD T. 6263/3521; 14. HD T. 5932/6946; 15. HD T. 2212/2029 ( [30] Bknz: 13. HD T. 2826/3119 ( [31] Bknz: 13. HD T. 640/925 ( [32] Bknz: 17. HD T. 335/3215 ( [33] Bknz: İİD T. 9095/9886 ( [34] KURU, B. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s:1398 AKŞENER, H. S. Tasarrufun İptali Davaları, 2. Baskı, 2004, s:118 GÜNEREN, A. age., s:114 vd. [35] Bknz: 17. HD T. 8368/9869; T. 5337/8808; T. 5401/1080; R. 2655/86; T. 3947/5089; T. 1246/4471; T. 1204/1936; 15. HD T. 4175/4058; T. 3485/3260 ( [36] GÜNEREN, A. age., s:56 [37] Bknz: T. 1163/3523 [38] Bknz: 17. HD T. 2320/12460; T. 3727/5149; T. 7537/2752; T. 5301/2394; T /2011; T. 6769/1997; T. 5101/678; T. 7836/219; T. 4398/49; 15. HD T. 5141/808; T. 2240/5575; T. 3131/5291; HGK T /873 ( 372 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

373 Av. Talih UYAR 279 ve 280. maddelerden birine dayanılmış olsa dahi, mahkemenin bununla bağlı olmayıp, diğer maddelerden birine göre iptal kararı verilebileceğini» belirtmiştir... II- Muvazaalı işlemler hakkında da tasarrufun iptali davası açılabilir [39]. Muvazaa davasının iptâl davasını bertaraf ettiği kabul edilecek olursa, İİK nun 277 vd. da öngörülen iptâl davasının pratik önemi kaybolmuş olur ve bu yorum şekli, borçlu ile borçlunun mal kaçırma fiiline katılan kötü niyetli üçüncü kişileri koruyucu bir sonuç yaratacağından, hukuk mantığı ile bağdaşamaz. Doğrudan veya dolayısıyla çıkarı ve yararı bulunan ve muvazaalı sözleşmenin tarafı olmayan 3. kişiler de, muvazaa nedeniyle geçersizliğin (hükümsüzlüğün) tespiti için dava açabilirler. [40] Borçlunun muvazaalı bir işlemde bulunduğunu öğrenen alacaklı, dilerse İİK. mad. 277 vd. göre «tasarrufun iptâli davası» dilerse TBK. mad. 19 a göre «muvazaa davası» (daha doğrusu, yapılan işlemin muvazaa nedeniyle hükümsüz olduğu konusunda tesbit davası) açabilmelidir. Alacaklının, muvazaalı işlem hakkında «iptal davası» açamayıp, «muvazaa davası» açması gerektiğini savunmak, teorik esaslara uygun olmakla beraber, özellikle, muvazaa davalarında, «muvazaa iddiasının isbatı» konusunda alacaklılar çok güç durumda kalabilir. Gerçekten, «muvazaanın üçüncü kişilerce isbatında yazılı delile gerek yok ve bu konuda tanık dinletilebilirse» de [41] alacaklı, muvazaa iddiasını kanıtlayabilmek için tanık beyanından da yararlanamıyor olabilir. Halbuki, iptal davasında davacı-alacaklı, borçlunun muvazaalı işlemi hakkında tanık dinletmeden de -dava konusu işlemin, kanunun öngördüğü belirli kimseler arasında veya belirli süreler içinde yapılmış olduğunu (İİK. mad. 278, 279, 280) kanıtlamak [39] ESENER, T. Türk Hususi Hukukunda Muvazaalı Muameleler, s: KOSTAKOĞLU, C. Takip Hukukunda İptal Davaları (Yasa D. 1989/8, s: 1040 Adalet D. 1989/6, s: 263 vd.) Aynı görüşte: GÜNEREN, A. İstihkak Davaları ile Tasarruf İptal Davaları, s: 1017 vd. - GÜNEREN, A., age., s:7 - AKKAYA, T. Alacaklıdan Mal Kaçırmaya Yönelik Muvazaalı Tasarrufların İcra ve İflas Kanunu nda Düzenlenen İptal Davasına Konu Olup Olamayacağı Sorunu (Legal Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, 2006/3, s: YILDIRIM, M. K. İcra ve İflas Hukukunda İptal Davaları, s: ÜLKÜ, F. M. Muvazaa Davaları ile İptal Davaları Arasındaki İlişki (Manisa Bar. D. 1997/Tem.-Ekim, S: 62-63, s: 84) - YAVUZ, N. Alacaklılardan Mal Kaçırmaya Yönelik işlemlerin Hukuken Nitelendirilmesi Sorunu ve Bu Amaçla Yapılan Muvazaalı İşlemler Hakkındaki Yargıtay Uygulamasından Örnekler (1986/1-2, Ocak-Nisan 1986, s: 106 Yarg. D. 1999/3, Tem./1999, s: 224 Tür. Not. Bir. Huk. D. Ağustos/1999, S: 103, s: 8 vd.) - KILIÇOĞLU, A. age. s: UYAR, T. İcra ve İflas Yasasında Düzenlenen İptal Davasının Hukuki Niteliği ve Konusu (İBD. 1984/ , s: 574 vd; 581) - YAVUZ, N. Muvazaa, İnançlı İşlem, Nam-ı Müstear ve Kanuna Karşı Hile Davaları, 2. Baskı, s UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. Tasarrufun İptali Davaları, :C 4. Baskı, s:68 vd. [40] ESENER, T. a.g.e s:93 vd.- ANSAY, S. Ş. Tespit Davaları (Adliye Ceridesi,1940,s:78 vd.- ÖZKAYA, E. İnançlı İşlem ve Muvazaa Davaları, s:201 [41] ESENER, T. age. s: FEYZİOĞLU, F. age. s: TUNÇOMAĞ, K. age. s: İNAN, A. N. age. s: POSTACIOĞLU, İ. Şehadetle İspat Memnuiyeti ve Hudutları, s: ÖZKAYA, E. age. s: / 1 Ankara Barosu Dergisi 373

374 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) suretiyle- bu madde de düzenlenmiş olan karinelerden yararlanarak, tasarrufun iptali konusunda, mahkemeden lehine bir karar alabilir. Davacı-alacaklı, «muvazaa»yı her türlü kanıtla isbat edebilecek durumda ise, «muvazaa davası» açabileceği gibi, «tasarrufun iptâli davası» da açabilir. Ancak, iptâl davası süreye bağlı olduğundan (İİK. mad. 284) eğer davacı-alacaklı, bu süreyi geçirmişse ya da iptâl davasına konu ettiği tasarruf, İİK. mad. 278, 279 ve 280 deki bir ve iki yıllık sürelerden daha önce yapılmışsa, davacı alacaklının «muvazaa davası» açması gerekir. Çünkü, bu dava, zamanaşımına/hak düşürücü süreye bağlı olmadığından, her zaman açılabilir. Eğer davacı alacaklı, açtığı «muvazaa davası»nı kazanırsa, mahkemeden alacağı ilâmı, icra dairesine sunarak, dava konusu taşınmazın -borçlunun borcundan dolayı- haczedilmesini isteyebilir. Ayrıca «tasarrufun iptâli davası» açmasına gerek yoktur. [42] Buraya kadar yaptığımız açıklamalardan anlaşıldığı gibi, davacı-alacaklının, borçlunun yaptığı muvazaalı tasarrufun iptâlini isteyebilmesine karşı çıkmamak gerekir. Aksi takdirde, «muvazaalı olan, dolayısı ile hükümsüz olan hiç bir hukukî sonuç doğurmamış olan bir işlemin iptâli istenemez» gerekçesiyle, alacaklıların bu dava hakkından yararlanamayacakları ileri sürülürse, borçluların uygulamada sık sık başvurdukları pek çok muvazaalı işlemlere göz yumulması gerekir. Örneğin; borçlu, alacaklılarının muhtemel icra takibinden etkilenmemek ve mallarının haczini önlemek için, bir yakınına muvazaalı olarak borç senedi verip, maaşına haciz koydurursa ya da bir taşınmazı üzerine muvazaalı borç ikrarında bulunup ipotek kurdurursa, gerçek alacaklıları bu tasarrufların «muvazaalı olduğunu» nasıl kanıtlayacaklardır? Eğer bu gibi durumlarda «alacaklılar, iptal davası açamasınlar, çünkü ortada geçerli bir tasarruf yoktur, muvazaa davası açsınlar» denilirse, muvazaanın isbatı konusundaki güçlük -hatta, imkansızlık- nedeniyle, borçluların kötüniyetli davranışı ödüllendirilmiş olur. Halbuki, bu gibi durumlarda borçlulara «iptal davası» açma olanağı da tanınırsa, alacaklılar hiç olmazsa, İİK. mad de öngörülen durumların varlığını -örneğin; borçlu ile işlemde bulunan kimsenin, borçlunun İİK. mad. 278/III-1 de öngörülen hısımı ya da evlatlığı olduğunu veya kurulan ipoteğin İİK. mad. 279/III-1 deki bir yıllık süre içinde kurulmuş olduğunu- kanıtlamak suretiyle, borçlunun muvazaalı olarak yaptığı tasarrufu iptal ettirerek, bu tasarruftan etkilenmeyebilirler... Sonuç olarak, borçlunun malvarlığını azaltmak (mal kaçırmak) amacıyla yaptığı muvazaalı işlemlerden zarar gören alacaklı dilerse özel hüküm niteliğindeki İİK. mad. 277 vd. göre tasarrufun iptâli davası, dilerse genel hüküm niteliğindeki [42] ESENER, T. age. s: Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

375 Av. Talih UYAR TBK. mad. 19 a göre muvazaa davası açabilir. [43] [44] İİK. mad. 277 vd. da düzenlenmiş «tasarrufun iptâli davası», genel hükümlere (TBK. mad. 19) göre «muvazaa davası» açılmasını önlemez [45] Ayrıca davacı-alacaklı bu konuda mahkemede terditli (kademeli) dava da açabilir (HMK. mad. 111 vd.). Yani; borçlunun mal kaçırmak amacıyla yaptığı tasarruflardan zarar gören alacaklı, açtığı davada önce «işlemin muvazaalı olduğunun tesbiti ile buna göre hüküm kurulmasını» (yani; borçlunun yaptığı işlemin hükümsüzlüğünün, hiç yapılmamış olduğunun tesbitini), bu (muvazaa) iddiasının kabul edilmemesi halinde ise «İİK. mad vd. göre tasarrufun iptâline karar verilmesini» talep edebilir. Ya da önce «İİK. mad. 277 vd. göre tasarrufun iptâlini» bu kabul edilmediği taktirde «muvazaa nedeniyle hükümsüzlüğün tesbitine karar verilmesini» isteyebilir. Davacı birinci halde «ispat yükünün gereğini yerine getirmeme ihtimalini dikkate alarak, ikinci halde ise «iptâl sebeplerine ilişkin objektif koşulların gerçekleşmeme ihtimali nedeniyle» terditli (kademeli) talepte bulunabilir. [46] Yargıtay, muvazaa nedeniyle iptal davası açabilmek için davacı alacaklının icra takibi yapmasına ve borç ödemeden aciz belgesi almasına gerek olmadığına, bu davada m. 284 deki hak düşürücü sürenin uygulanmayacağına, muvazaa nedeniyle iptal davası ile m. 277 vd. maddelerine göre açılan davanın terditli olarak açılabileceğine ve İİK. m. 283/1 hükmünün muvazaa nedeniyle iptal davasında da kıyasen uygulanacağına, davacının iptal davasını muvazaa (tapu iptali ve tescil) davası olarak ıslah edebileceğine ve bu halde muvazaa davası için taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin kesin yetkili (HMK. m. 12) olduğuna karar vermiştir. [47] Yargıtay ımız (Yargıtay 17. ve 4. Hukuk Dairesi) öteden beri muvazaalı işlemler hakkında tasarrufun iptali davası açılabileceğini aşağıdaki şekilde tereddütsüz kabul etmiştir: a) Yargıtay 17. Hukuk Dairesi bu konudaki içtihatlarında; - Davacının davasını özellikle BK.nun 18. maddesine dayalı olarak açtığını bildirmesi ve dava açma hakkını muvazaa yönünde tercih etmiş olması karşısında, mahkemece davanın BK.nun 18. maddesindeki genel muvazaaya dayalı tapu iptal ve tescil istemi doğrultusunda değerlendirilmesi, tarafların iddia, savunma ve delillerinin bu yönde incelenip sonuçlandırılması gerekeceğini [48] [43] Bknz: 1. HD T. 3005/6104 ( [44] Aynı görüşte AKKAYA, T. agm. s: ÖZKAYA, E. age. s: 215 [45] AKKAYA, T. agm. s: 677 vd. - ASLAN, K. Hacizde İstihkak Davası, s: ALTAY, S. age. C: 1, s: BELGESAY, M. R. İcra ve İflas Hukuku, 2. Cilt, İflas, 1946, s: 88 - BELGESAY, M. R. İcra ve İflas Kanunu Şerhi, 1949, s: 264 [46] UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e C:1,s:74 vd. [47] KURU, B. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, s:1401 [48] Bknz:17. HD T. E:833, K:3201 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 375

376 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) -«Borçlu ile üçüncü kişi arasındaki icra takibinin kendi alacağının tahsilini önlemeye yönelik olduğu iddiası ile davacı-alacaklı tarafından açılmış olan alacağın muvazaalı olduğunun tesbiti ve takibin iptaline karar verilmesi istemini içeren davanın tasarrufun iptali (İİK. 277 vd.) değil muvazaanın iptali (BK. 18, şimdi; TBK. 19) davası olduğunu; bu davada, davacı tarafından davalı-borçlu hakkında açılmış olan tazminat davası nın kesinleşmesi beklenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini» [49] -«Borçlu ile üçüncü kişi arasındaki işlemin muvazaa nedeniyle iptalinin istenebileceğini» [50] -«İptal davalarının borçlu tarafından geçerli olarak yapılmış bazı tasarrufların hükümsüz kılınması için açıldığını muvazaa davalarının ise borçlunun yaptığı tasarrufi işlemin gerçekte hiç yapılmamış olduğunu tesbit ettirmeyi amaçladığını, İİK. 277 vd. da düzenlenmiş olan iptal davası açma hakkının, davacının genel hükümlere göre muvazaa nedenine dayalı dava açmasına engel teşkil etmediğini» [51] -«Mal kaçırmak amacı ile muvazaalı olarak yapılan satışın iptalinin istenebileceğini, bu durumda İİK. 278, 279 ve 280. maddelerde öngörülen iptal sebeplerinin araştırılması gerekeceğini» [52] -«Muvazaaya dayalı olarak tasarrufun iptâli davası açılabileceğini, muvazaalı işlemin dışında kalan davacı-alacaklının, muvazaa iddiasını her türlü delille isbat edebileceğini» [53] -«Muvazaalı borç ikrarının (ve icra takibinin) iptâli için dava açabileceğini» [54] -«Tasarrufun iptâli davası ile muvazaa (BK. 18, şimdi; TBK. 19) nedeniyle tapu iptâli ve tescil davası nın terditli olarak açılabileceğini, muvazaa hukuki nedenine dayalı davalarda zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin söz konusu olmadığını» [55] -«Muvazaa nedenine dayalı iptâl davaları» ile «İİK. 277 vd. dayalı iptâl davaları» arasında sadece güttükleri «amaç» bakımından bir benzerlik bulunmadığı; İİK. 277 vd. dayalı iptâl davalarının «borçlu tarafından geçerli olarak yapılmış olan bazı tasarrufların hükümsüz kılınması için» açıldığı, buna karşın muvazaa davalarının ise «alacaklı ve borçlunun yaptığı tasarrufi işlemlerin gerçekte hiç yapılmamış olduğunu tesbit ettirmeyi» amaçladığı, bu tür davaların dinlenebilmesi için davacının icra takibine geçmesine ve aciz belgesi almasına gerek bulunmadığı sadece davacının, danışıklı (muvazaalı) işlemde bulunmuş olan kişide bir alacağının [49] Bknz: 17. HD T. 6788/5741 ( [50] Bknz: 17. HD T. 6030/1710 ( [51] Bknz: 17. HD T. 2906/3094 ( [52] Bknz: 17. HD T. 1716/3303 ( [53] Bknz: 17. HD T. 2804/5381; T. 3947/5089; T. 5260/6830 ( [54] Bknz: 17. HD T. 1246/4471; T. 1204/1936 ( [55] Bknz: 17. HD T. 630/3223; T. 5099/1546 ( 376 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

377 Av. Talih UYAR bulunmasının yeterli olduğu, İİK nun 277 vd. maddelerinde düzenlenmiş olan iptâl davası açma hakkının, davacının genel hükümlere (BK. 18, şimdi; TBK. 19) dayanarak «muvazaa davası»nı açmasına engel teşkil etmediği, davacının muvazaa iddiasını kanıtlaması durumunda, iddianın dava konusu taşınmazın aynına ilişkin olmayıp, alacağın tahsiline yönelik bulunduğu gözetilerek, dava sonucunda İİK nun 283/I. maddesinin benzetme yoluyla (kıyasen) uygulanarak «iptâl ve tescile gerek olmaksızın davacının taşınmazın haciz ve satışını isteyebilmesi» yönünde hüküm kurulması gerekeceğini» [56] -«Davacı-alacaklının dilerse BK. nun 18 (şimdi; TBK nun 19.) maddesine göre, dilerse İİK nun 277 vd. göre muvazaa sebebiyle iptâl davası açabileceğini; HUMK nun 76. (şimdi; HMK. 33.) maddesine göre bir davada ileri sürülen maddi olgu ve bulgulara göre yasa maddelerini bulmak ve davanın hukuki nitelendirmesi yapmanın hakimin doğrudan görevi olduğunu» [57] b e l i r t m i ş t i r. [58] b) Yargıtay 4. Hukuk Dairesi de bu konudaki içtihatlarında; -«İİK. 277 vd. ve BK. 18 e (TBK. 19 a) göre muvazaa nedeniyle iptal davası açılabileceğini» [59] -«Danışıklı (muvazaalı) olan bir hukuki işlem ile üçüncü kişiye zarar verilmesinin, ona karşı işlenmiş bir haksız eylem niteliğinde olduğu, üçüncü kişinin danışıklı (muvazaalı) işlem ile haklarının zarar gördüğünün benimsenebilmesi için, onun danışıklı işlemde bulunanda bir alacağının var olması ve bu alacağın ödenmesini önlemek amacıyla danışıklı işlemin yapılmış olması gerektiğini» [60] -«BK. nun 18. (TBK. nun 19.) maddesine dayalı tasarrufun iptali davalarında, İİK. nun 277. maddesinde düzenlenen koşulların aranmayacağını» [61] -«Muvazaalı icra takibinin iptâli için iptâl davası açılabileceğini» [62] -«Davacı alacaklı tarafından kendisine borçlu olan davalı ile diğer davalı üçüncü kişi arasındaki işlemin, danışıklı (muvazaalı) olduğu, kendisini alacağından yoksun bırakmak amacıyla yapılmış olduğu ileri sürülerek BK. 18 e (TBK. 19 a) dayanılarak iptal davası açılabileceğini, muvazaanın, onlara karşı işlenmiş bir haksız fiil niteliğinde olduğunu, bu davanın dinlenebilmesi için, davacı-alacaklının ayrıca aciz belgesi ne dayanmak zorunda olmadığı, davadan muvazaanın varlığının [56] Bknz: 17. HD T. 4397/3011 ( [57] Bknz: 17. HD T. 3042/3663; T. 3519/2534 ( [58] UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e C:1,s:77 vd. [59] Bknz: 4. HD T. 2797/3315; T /2684; T. 7584/9369 vb. ( [60] Bknz: 4. HD T /6745 ( [61] Bknz: 4. HD T. 7929/3172 ( [62] Bknz: 4. HD T. 2996/6066; T /13696; T. 4760/7445 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 377

378 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) anlaşılması halinde, İİK. 283/1 e göre iptal ve tescil olmaksızın taşınmazın haciz ve satışının istenebileceğine karar verilmesi gerekeceğini» [63] -«Muvazaanın tarafların, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla kendi gerçek iradelerine uymayan haksız eylem niteliğinde anlaşmaları olduğunu, muvazaa iddiasının her zaman ileri sürülebileceğini (bu durumda zamanaşımının ya da hak düşürücü sürenin söz konusu olmayacağını)» [64] -«Muvazaalı işlemler (haciz, satış, ipotek vs.) hakkında iptâl davası açabileceğini» [65] -«Danışıklı (muvazaalı) işlem (BK. 18; şimdi; TBK. 19) nedeniyle, hakları zarara uğratılan üçüncü kişilerin, bu danışıklı (muvazaalı) işlemin geçersizliğini ileri sürebileceklerini, çünkü danışıklı (muvazaalı) bir hukuki işlemin onlara karşı işlenmiş bir haksız fiil niteliğinde olduğu, desteklerini öldüren davalının (ya da trafik kazasında yaralanmasına neden olan davalının veya boşanma davasına bağlı olarak açılan maddi/veya manevi tazminat davalarında, boşandığı eşinin ) diğer davalıya-kendilerine tazminat ödememek için- yaptığı danışıklı (muvazaalı) satış işleminin iptâli istemiyle davacılar (alacaklılar) tarafından açılan iptâl davasında, davacıların açtıkları tazminat (ya da ceza) davasının sonucunun beklenilmeden, davacıların davalıdan ne kadar alacaklı olduğu belirlenmeden, iptâl davasının sonuçlandırılamayacağını» [66] -«İİK. 277 vd. göre tasarrufun iptâli davası açılabilmesi için, davacının davalıdaki alacağından dolayı yaptığı icra takibinin kesinleşmiş olması ve bu takip (ler) sonucu alacaklının aciz belgesi ne dayanması gerekirse de, davacı-alacaklı tarafından açılmış veya açılacak alacak (tazminat) davasını sonuçsuz (karşılıksız) bırakmak amacı ile kötü niyetli borçlu-davalı ile diğer davalı üçüncü kişi arasında yapılmış olan danışıklı (muvazaalı) mal kaçırmaya yönelik hukuki işlemlerin (tasarrufların) iptâli için de BK. 18 e (şimdi; TBK. 19 a) dayalı olarak- iptâl davası açılabileceğini, bu davanın dinlenebilmesi için, davacı-alacaklının ayrıca aciz belgesi ibraz etmesine gerek bulunmadığını» [67] -«18 yaşını henüz doldurmuş birinin, satın alma tarihine çok yakın tarihlerde yapılmış olan kira sözleşmeleriyle gelir sağlayacağının ve bu gelirle TL bedelle taşınmaz satın alacağının kabulünün hayatın olan akışına ters düşeceğinden, davacının, davalı borçlu hakkında, alacağının tahsili için yaptığı icra [63] Bknz: 4. HD T. 6100/3475; T. 1813/3444; T. 5775/2100 vb. ( [64] Bknz: 4. HD T. 7208/3253; T. 2654/4665 ( [65] Bknz: 4. HD T. 2393/15778; T. 5742/7066; T. 6067/14091 vb. ( [66] Bknz: 4. HD T /13413; T /13083; T. 2660/4675 vb. ( [67] Bknz: 4. HD T. 6454/8425; T. 8388/6948; T. 3924/2876 vb. ( 378 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

379 Av. Talih UYAR takibinden sonra, davalı borçlu ile diğer davalı kızı arasındaki satışın muvazaalı olduğu sonucuna varılarak açılan iptâl davasının kabulü doğrultusunda karar verilmesi gerekeceğini» [68] b e l i r t m i ş t i r [69] Mütalâa (ve dava) konusu uyuşmazlıkta; borçlunun muvazaalı borç ikrarında bulunması (yani; muvazaalı senet düzenlemesi) ; hakkında yapılan icra takibine itiraz etmemesi ve takipte bulunan alacaklısına zamanaşımı def in de bulunmaması konularıyla ilgili olarak da; aa) Doktrinde; - Buradaki tasarruf tan maksat, borçlunun, alacaklılarına zarar vermek için 3. kişilerle (veya 3. Kişiler lehine) yapmış olduğu tasarruf işlemleri dir. Bu tasarruf işlemlerini en geniş şekilde anlamak gerekir; buradaki tasarruf (veya tasarruf işlemi) kavramı, hukuki işlem kavramından daha geniştir. Mesela borçlunun, alacaklılarına zarar vermek için borç ikrarında (tanımasında) bulunması, alacağını temlik etmesi, ticari işletmesini devretmesi gibi [70] - İİK. mad. 277 vd.nda geçen tasarruf kavramını, hukuki işlemler i, hukuki fiiller i de içerir şekilde en geniş anlamda kabul etmek gerekir. Örneğin; borçlunun protesto çekmemesi haksız bir ödeme emrine itiraz etmemesi, zamanaşımı def inde bulunmaması aleyhine açılan davayı kabul etmesi, davadan feragat etmesi, yeminden çekilmesi, kanun yoluna başvurmaktan kaçınması h u k u k i i ş l e m olmadığı halde, birer h u k u k i f i i l sayılır ve iptal davasına konu yapılabilir [71] - Borçlunun haksız icra takibine ve ödeme emrine itiraz etmemesi, takibe konu borcu kabul etmesi, zamanaşımı def inde bulunmaması hukuki bir fiil sayılır ve iptal davasına konu olabilir. [72] - Sadece burada tasarrufi işlemlerin iptale tabi olduğu belirtilmiş ve bunun tayin edilmesi hakimin taktirine bırakılmıştır. Hakim bunu taktir ederken elindeki genel ölçüt işlemin tasarrufi olup olmadığı hususudur. Örneğin; borçlunun taşınmazını ipotek etmiş olması, borç ikrarında bulunması, alacağını temlik etmesi, ticari işletmesini devretmesi gibi işlemler tasarrufi işlemlerdir. [73] - İİK. mad. 277 vd.nda geçen tasarruf kavramını, hukuki işlemler i, hukuki fiiller i de içerir şekilde en geniş anlamda kabul etmek gerekir. Örneğin; borçlunun protesto çekmemesi haksız bir ödeme emrine itiraz etmemesi, zamanaşımı [68] Bknz: 4. HD T /12703 ( [69] UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e. C:1, s:79 vd. [70] KURU, B. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2013, s: 1398 [71] UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e. C:1, s: 64 vd. [72] GÜNEREN, A. İcra ve İflas Hukuku nda Tasarrufun İptali Davaları, 3. Baskı, 2012, s: 56 [73] AKŞENER, H. S. İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları, 2002, s: 96) 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 379

380 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) def inde bulunmaması aleyhine açılan davayı kabul etmesi, davadan feragat etmesi, yeminden çekilmesi, kanun yoluna başvurmaktan kaçınması h u k u k i i ş l e m olmadığı halde, birer h u k u k i f i i l sayılır ve iptal davasına konu yapılabilir [74] - Alacaklılarına zarar vermek amacı ile borçlunun kasden yaptığı ihmali işlemler de, iptal davasına konu olabilir. Örneğin; borçlunun kasden ödeme emrine itiraz etmemesi veya alacak davasında kasden zamanaşımı def inde bulunmamış olması da iptal davasının konusunu teşkil edebilir. Bu durumda, alacaklılar açtıkları iptal davasında, borçlunun alacaklılarına zarar vermek kastıyla hareket ettiğini ispat ederek ödeme emrine itirazda bulunulmuş veya zamanaşımı def inde bulunulmuş gibi, haklarının saklı kalmasını talep edebilirler. Bu istem üzerine, borçlunun ihmali işlemlerinin iptaline karar veren mahkeme davacıların itiraz hakkını veya zamanaşımı def inde bulunmalarına karar verebilir. [75] - Borçlunun haksız icra takibine ve ödeme emrine itiraz etmemesi, takibe konu borcu kabul etmesi, zamanaşımı def inde bulunmaması hukuki bir fiil sayılır ve iptal davasına konu olabilir. [76] denilmiştir. bb) Yüksek mahkeme; - Muvazaalı borç ikrarının (ve icra takibinin) iptâli için dava açılabileceğini [77] - Muvazaalı icra takibinin iptâli için iptâl davası açılabileceğini [78] - Davalılar arasındaki icra takibinin muvazaalı olduğunun anlaşılması halinde mahkemece icra takibinin iptali yönünde hüküm kurulması gerekeceğini [79] - Muvazaalı borç ikrarı ve takip hakkında İİK nun 277 vd. göre iptâl davası açılabileceğini [80] - Borçlunun, kendisine gönderilen ödeme emrine itiraz etmeyip, takip konusu borcu kabul edip, hakkındaki takibi kesinleştirip, üzerine haciz konması için taşınmazlarına ait tapu kaydı bilgilerini alacaklıya vermesinin, davacı alacaklının [74] UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e. C:1, s: 64 vd. [75] UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e. C:1,s:85/ BERKİN,N. İflas Hukuku,s:513 vd. [76] GÜNEREN, A. İcra ve İflas Hukuku nda Tasarrufun İptali Davaları, 3. Baskı, 2012, s: 56 [77] Bknz: 17. HD T. E: 2010/ 7832, K:2011/3036; 17. HD T. E:5337, K:8808; 17. HD T. E:1246, K:4471; 17. HD T. E:1204, K:1936 ( [78] Bknz: 4. HD T., E: 2006/12753, K: 13696, 4. HD T. E: 4760, K: 7445 ( [79] Bknz:4. HD T. E:12753,K:13696 ( [80] Bknz:15. HD T. E:5385,K:865; T. E:4175, K:4058 ( com) 380 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

381 Av. Talih UYAR alacağının tahsilini engellemek amacıyla yapılmış muvazaalı bir işlem olması nedeniyle iptali gerekeceği [81] i f a d e e t m i ş t i r * B) Tasarrufun iptali davasını haciz yolu ile takiplerde kimlerin açabileceği İİK. mad. 277 de belirtilmiştir. Bu maddeye göre aa) Kesin (kat i) aciz belgesi (İİK. mad. 143; 105/I) sahibi alacaklı açabilir. [82] bb) Geçici aciz belgesi (İİK. mad. 105/II) sahibi alacaklı açabilir. [83] cc) Ayrık olarak, kendisine karşı İİK. mad. 97/XVII ye göre açılan [84] «istihkak davası»nda, alacaklı; aciz belgesi sunmadan [85] «karşılık dava» olarak da iptâl davası açabilir. [86] Hemen belirtelim ki; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi -daha önce, bu konuda verilen kararları temyizen inceleyen Yargıtay 13. Hukuk Dairesi gibi- «dava açarken veya daha sonra yargılama/temyiz/karar düzeltme aşamasında» aciz vesikası ibraz edilmemesi halinde, davanın görülemeyeceğini belirtmiş olmasına rağmen yakın zamana kadar muvazaa nedenine dayalı tasarrufun iptali davalarında yerel mahkemelerce verilen kararları temyizen incelemiş olan Yargıtay 4. Hukuk Dairesi «aciz vesikası ibraz edilmesine gerek kalmadan tasarrufun iptali davalarının görülebileceği»ni kabul etmekteydi. [87] Bugün tüm tasarrufun iptali davalarına ilişkin olarak yerel mahkemelerce verilen kararları incelemekte olan Yargıtay 17. Hukuk Dairesi TBK. nun 19. maddesine dayanılarak açılmış olan muvazaa nedenine dayalı iptal davalarında aciz belgesi aramamaktadır. [88] Bilindiği gibi, «kesin (kat i) aciz belgesi», haciz edilen malların paraya çevrilmesi sonunda, alacağını kısmen ya da tamamen alamamış olan alacaklıya [81] Bknz: 4. HD T. 2996/6066; T /13696 ( [82] Bknz: 17. HD T. 4306/6635; T. 4308/4925 vb. 17. HD T. 3699/6225; T. 4961/5863 vb. 17. HD T. 5096/6229; T. 6893/8204 vb. ( [83] Bknz: 17. HD T. 4306/6635; T. 4308/4925 vb. 17. HD T. 3699/6225; T. 4961/5863 vb. 17. HD T. 5096/6229; T. 6893/8204 vb. ( [84] UYAR, T. Gerekçeli-İçtihatlı İcra ve İflas Kanunu Şerhi, C:5, 3. Baskı, s: UYAR, T. İcra Hukukunda İstihkak Davaları, 3. Baskı, 1994, s: 770 [85] UYAR, T./UYAR, A./UYAR, C. a.g.e. s:1099 [86] Bknz: 15. HD T. 2869/3403, T. 2251/3709 ( [87] Bknz: 4. HD T. 6100/3475; T. 1813/3444; T. 5775/2100; T. 5007/1432; T. 5007/1432; T. 3237/256 vb. ( [88] Bknz: 17. HD T. 6151/4361; T. 5918/2619; T. 4397/3011 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 381

382 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) verilen bir belgedir (İİK. mad. 143/I). [89] Ayrıca «borçlunun hiç haczi kâbil malı bulunmadığını saptayan haciz tutanağı» (İİK. mad. 105/I) «kesin aciz belgesi hükmünde» olduğu gibi, [90] «borçlunun bulunan ve haciz edilen mallarının icra dairesince takdir edilen kıymetlerine göre, borcu karşılamayacağını belirten haciz tutanağı» (İİK. mad. 105/II) da «geçici aciz belgesi» yerine geçer. [91] Yüksek mahkeme (Yargıtay 15. HD.) kimi kararlarında [92] «haciz tutanağında borçlunun haczi kabil malının bulunmadığını ya da borçlunun borcu karşılayacak yeterli malının bulunmadığının belirtilmiş olması halinde, bu tutanağın aciz vesikası sayılacağını (niteliğinde olacağını» belirtmişken, kimi kararlarında [93] «haciz tutanağında borçlunun başka haczi mümkün malları bulunmadığının belirtilmemiş olması halinde, bu tutanağın aciz belgesi niteliğini taşımayacağını» belirtmişti. Bugün kadar, «tasarrufun iptali» davaları sonucunda verilen kararları temyizen inceleyen Yargıtay 17. Hukuk Dairesi [94] -isabetli olarak- bu şekilde karar vermekten vazgeçmiştir. Çünkü, borçlunun ev ya da iş yerinde uygulanan haciz sırasında, «borçlunun başka haczi kabil malının bulunup bulunmadığı» kolaylıkla saptanamayacağından, haciz tutanağında bunun belirtilmemiş olması, haciz tutanağının (geçici) aciz belgesi sayılmaması sonucunu doğurmamalıdır... Borçlunun sadece evinde (ya da iş yerinde) yapılan hacizde «haczedilebilecek malına rastlanamaması» halinde tutulan tutanak «aciz belgesi» niteliğini taşımayacağı gibi, icra müdürlüğünün borçlunun taşınmazlarına haciz konulması isteğiyle gönderdiği yazıya «borçlunun taşınmazlarının bulunmadığı» şeklinde cevap veren tapu müdürlüğünün bu yazısı da «geçici aciz belgesi» niteliğini taşımaz. Çünkü, aynı borçlunun belki, takip konusu borcu karşılayacak bankada parası, ev veya (ve) işyerinde taşınır malı bulunabilir... Yüksek mahkeme (Yargıtay 17. HD.) «İcra dosyası içeriğinden (Tapu İdaresinden, Trafik Bürosundan ve Bankalardan haciz teskerelerine verilen cevaplardan), haciz tutanaklarının içeriğinden ve borçlunun mal beyanında belirttiği mallarının [89] UYAR, T. ag. Şerh, C:8, 3. Baskı, s:11853 vd.- ÖZTEK, S. İcra ve İflâs Hukukunda Borç Ödemeden Aciz Vesikası (İİK. m. 143; m. 251), s:48 vd. - DELİDUMAN, S. İcra ve İflas Hukukunda Borç Ödemeden Aciz Belgesi, s:28 vd. [90] UYAR, T. ag. Şerh, C:6, 2. Baskı, s:9138 vd. [91] UYAR, T. ag. Şerh, C:6, s: 9139 vd. - ÖZTEK, S.age. s:22 vd. - DELİDUMAN, S. age. s:8 vd. [92] Bknz: 15. HD T. 6008/2521; T. 1049/2145; T. 1659/4687; T. 4587/258 vb. ( [93] Bknz: 15. HD T. 6110/1677; T. 1068/3563; T. 2375/ T. 1163/3642; T. 1528/2771; T. 494/1043; T. 4686/754 vb. ( [94] Bknz: 17. HD T. 4306/6635; T. 4308/4925; T. 2898/3682; T. 287/1141 vb. ( 382 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

383 Av. Talih UYAR borcu karşılamaya yeterli olmadığı nın anlaşılması halinde, borçlunun aciz halinde olduğunun kabulü gerekeceğini» [95] b e l i r t m i ş t i r * C) «Malvarlığı borçlarına yetmeyen bir borçlunun, alacaklılarına zarar verme kasdıyla yaptığı tüm işlemler, borçlunun içinde bulunduğu mâli durumun ve zarar verme kasdının, işlemin diğer tarafınca bilindiği veya bilinmesini gerektiren açık emarelerin bulunduğu hallerde iptal edilebilir» (İİK. mad. 280/I, c:1). I- Bu madde uyarınca, borçlunun alacaklarına zarar verme kasdıyla yapmış olduğu hileli işlemlerin (tasarrufların) iptal edilebilmesi için; [96] aa- Borçlunun malvarlığı, borçlarını ödemeye yetmemelidir. bb- Borçlu, alacaklılarına zarar verme (mal kaçırma) kasdı ile üçüncü kişilerle tasarrufta (işlemde) bulunmuş olmalıdır. [97] Bir borçlu eğer, alacaklılarına zarar vermek (alacaklarından mal kaçırmak) için, bir alacağını gerçekte borçlu olmadığı üçüncü bir kişiye temlik ederse bu temlik «hileli bir tasarruf» olarak bu maddeye göre iptale tabidir. Fakat, borçlu eğer, üçüncü bir kişideki alacağını -ödeme yerine geçmek üzere- gerçekten borçlu olduğu üçüncü bir kişiye temlik ederse, bu temlik bu madde (İİK. mad. 280) anlamında «iptale tabi bir tasarruf» niteliğinde sayılamaz. Çünkü, borçlu borcunu nakit olarak ödeyebilir. Bu ödeme İİK. mad. 280 nin kapsamına girmez. Ya da borçlu çek vererek de borcunu ödeyebilir. Bu ödeme de bu maddenin kapsamına girmez... cc- Borçlunun tasarrufta (işlemde) bulunduğu üçüncü kişiler iyiniyetli (MK. mad. 3) olmamalıdır. [98] Borçlunun içinde bulunduğu mâli durumun (yani; borçlunun malvarlığının borçlarını karşılamadığının) ve alacaklılarına zarar verme kasdının, borçlu ile işlemde bulunan üçüncü kişilerce bilindiği veya bilinmesini gerektiren açık emareler (karineler) olmalıdır. Yani, borçlu ile işlemde bulunan [95] 17. HD T. 4332/7376; T /1359; T. 9625/619; T /26 vb. ( [96] MUŞUL, T. İcra ve İflâs Hukuku, 6. Baskı, C:2, s:1324 vd. AKKAYA, T. İcra ve İflâs Hukukunda İptâle Tabi Tasarruflar «İİK. m » (Eskişehir Bar. D. Ekim/2006, S:11, s:40 vd.) GÜNEREN, A. İcra ve İflâs Hukukunda Tasarrufun İptal Davaları, 3. Baskı, 2012, s:817 vd. [97] Bknz : 17. HD T. 3226/5749; T. 5121/5376; T. 5644/ HD T. 2341/ HD T. 3542/5572; T. 1919/2695; T. 1110/1685 vb. 17. HD T. 1241/ HD T: 863/2565 ( [98] Bknz: 17. HD T. 2777/ HD T. 2116/4154; T. 2033/4158; T. 867/3381 vb. 17. HD T. 106/ HD T. 1076/ HD T. 947/2566; T. 5545/1349; T. 5526/512 vb. 17. HD T. 5290/ HD T. 5526/512; 15. HD T. 787/1493; T. 2660/2868 vb. 17. HD T. 5596/ HD T. 4742/ HD T. 4800/3213 vb. ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 383

384 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) üçüncü kişi, borçlunun kasdını biliyor olmalıdır. [99] Bu şartın gerçekleşmiş olması için, «tasarruftan yararlanan üçüncü kişinin, gereken dikkati gösterdiği takdirde, borçlunun durumunu ve işlemin mahiyetini anlayabilecek durumda olması» yeterlidir. Başka bir deyişle, «üçüncü kişi, küçük bir soruşturma, dikkat veya gözlem ile borçlunun durumunu bilebilecek durumda ise», bu şart gerçekleşmiş kabul edilmelidir. [100] Borçlunun, alacaklılarına zarar verme kasdı ile yaptığı (hileli) tasarrufların iptal edilebilmesi için; az önce belirttiğiniz emarelerin (karinelerin) varlığı davacıalacaklı tarafından [101] her türlü delille [102] özellikle; yaşam deneyi kuralları ile, hayatın olağan akışı ile [103] [104] ispat edilebilir. Burada «tam ispat» aranmayıp, «yaklaşık ispat» kuralları ile yetinilir. [105] Ayrıca önemi nedeniyle belirtelim ki; vakıa ve karinelerden olayda iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetinin, diğer tarafa isbat ettirilmesine gerek bulunmadığı ndan; [106] davalı (borçlu ile işlemde bulunmuş olan) üçüncü kişinin (ya da, üçüncü kişi ile işlemde bulunmuş olan dördüncü kişinin) iyiniyet iddiasında bulunamayacak konumda olması halinde bu kişilerin kötüniyetli oldukları nın ayrıca davacı tarafından kanıtlanmasına gerek yoktur. Yüksek mahkeme bu konuyla ilgili olarak; «Basiretsiz tacirlerin tasarruflarına bilerek ya da bilmesi gereken koşullarda katılanların, iyiniyet iddiasında bulunamayacaklarını» [107] [99] Bknz: 17. HD T. 1801/2773; T. 960/ HD T. 1028/ HD T. 861/3380; T. 5188/1246; T. 4106/927 vb. 17. HD T. 1241/ HD T. 564/ HD T. 1801/ HD T. 863/ T. 5290/ HD T. 4394/3010 ( [100] BERKİN, N. İflâs Hukuku, 1972, 4. Baskı, s:511 AKKAYA, T. agm. s:42 [101] Bknz: 17. HD T. 2459/2907; T. 5347/998; T. 2023/ HD T. 2786/4194; HGK T /736; 15. HD T. 2619/3490; T. 441/3358; T. 3826/3946 vb. 15. HD T. 1152/ T. 532/ T. 260/ T. 2793/4876 ( [102] Bknz: 17. HD T. 9509/4909; T. 1786/3457; T /1887; T. 1293/ HD T. 2083/ HD T. 1215/ HD T. 2023/2766 ( [103] KURU, B. age. s:1206 KURU, B. El Kitabı, s:1410 [104] Bknz: 17. HD T. 2777/ HD T. 3219/ HD T. 904/ HD T. 5456/ HD T. 3405/ HD T. 113/ HD T. 5351/ HD T. 3945/4845 HGK T /880 ( [105] PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZKAN, M.S./ÖZEKES, M. İcra ve İflas Hukuku, 11. Bası, s:866 AKKAYA, T. agm. s:44 [106] Bknz: İçt. Bir. K T. 17/1 ( [107] Bknz: 15. HD T. 7055/1663; İİD T. 9913/10678 ( com) 384 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

385 Av. Talih UYAR «Borçlu tarafından eşinin vekiline yapılan satışta, vekilin iyiniyet iddiasında bulunamayacağını» [108] «Olayların akışından, üçüncü kişinin borçlunun varlığını eksiltmek amacı ile işlemde bulunduğunu bildiği ya da bilmesinin gerektiği durumlarda, iyiniyet iddiasında bulunamayacağını» [109] belirtmiştir. II- Taraflar arasında o r g a n i k b a ğ bulunması (yani; borçlu ile üçüncü kişi nin ş i r k e t (tüzel kişi) olup, ortaklarının ve/veya yöneticilerinin ayni kişiler (ya da yakın akrabalar olması) halinde; borçlu ile işlemde bulunmuş olan üçüncü kişinin borçlunun malvarlığını ve zarar verme kastını bildiği farz edilerek, mahkemece dava konusu işlemin -davacı alacaklı bakımından- iptaline karar verilir. Yüksek mahkeme bu konuyla yani; organik bağ la ilgili olarak; Davalılar arasındaki organik bağ nedeniyle dava konusu tasarrufun İİK.280/I. Madde gereğince iptal edilmesi gerekeceğini [110] «Davalı borçlu şirket ile 3.kişi şirketin kurucu ortağının aynı kişi olması halinde, (organik bağ) bu ortaklık yapısından dolayı borçlu şirketin içinde bulunduğu durumun 3.kişi tarafından bilinebilecek olduğunu» [111] «Üçüncü kişinin, borçlu şirketin ortağı ve yetkilisinin karısı olması halinde, (organik bağ) borçlunun alacaklılarına zarar verme kasdı ile hareket ettiğini bilebilecek durumda olduğunu göstereceğini» [112] «Borçlu şirket ile üçüncü kişi şirket de aynı kişinin hakim ortak durumunda olması halinde, aralarında organik bağ bulunuyor sayılacağı ve davalı üçüncü kişi şirketin, borçlunun alacaklılardan mal kaçırma kasdı ile ya da alacaklılarına zarar vermek kasdı ile hareket ettiğini bilebilecek durumda olduğunu» [113] «Dava konusu markayı, borçlu şirketten devir (satın) almış olan üçüncü kişi şirket ile borçlu şirketin ortaklarının ve temsilcilerinin aynı kişiler ve kardeş olmaları halinde, aralarında organik bağ bulunuyor sayılacağı ve davalı üçüncü kişinin, borçlunun durumunu ve alacaklılarını ızrar kasdını bildiği farzedilerek yapılan satış işleminin -İİK. 280/I uyarınca- iptaline karar verilmesi gerekeceğini» [114] «Borçlu şirketin kamyonetini satın almış olan üçüncü kişi cevabında şirket ortaklarından birinin kardeşi olduğunu, şirketin zor duruma düşmesi nedeniyle borç verdiğini, şirkete ait kamyoneti satın aldığını bildirmiş olmakla, borçlunun [108] Bknz: 15. HD T. 4679/7580 ( [109] Bknz: 12. HD T. 7089/918 ( [110] Bknz: 17. HD T /1406 ( [111] Bknz: 17. HD T /3660 ( [112] Bknz: 17. HD T. 6139/1827 ( [113] Bknz: 17. HD T: 4597/1709 ( [114] Bknz: 17. HD T. 2474/2410 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 385

386 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) durumunu bildiğini açıkça ortaya koymuş olduğundan, aralarındaki organik bağ nedeniyle kendisine yapılan tasarrufun İİK. 280/I uyarınca iptali gerekeceğini» [115] «Davalı (borçlu) kooperatifin, davacıya olan kesinleşmiş borcunu ödemeden ortaklarına tapuda devir yapması ve borcunu ödememesinin iyiniyetli bir davranış olarak kabul edilemeyeceğini, kooperatifin ortakları olan diğer davalılar aradaki organik bağ nedeniyle borcun varlığını bilmesi gereken kişiler olmaları nedeniyle, borçlu kooperatifin bu kişilere yapmış olduğu tasarrufun İİK. 280 uyarınca iptali gerekeceğini» [116] «Borçlu ile diğer davalı 3. Kişinin aynı şirketin ortağı olmaları ve borçlunun borcun doğumundan sonra üzerinde petrol istasyonu bulunan dava konusu parseldeki ticari işletmesini, ortağı olduğu şirkete diğer dava konusu parseli ve şirketteki hisselerini aynı şirketin ortağına satmış olması halinde aralarındaki organik bağ nedeniyle yapılmış olan bu işlemlerin İİK 280 uyarınca iptâline karar verilmiş olması gerekeceğini» [117] «Davalı-borçlunun, diğer davalı (üçüncü kişi) şirketin kurucu ortaklarından olan birisinin babası ve diğer bir kısım ortakların da vekili olması nedeniyle, davalı üçüncü kişi konumundaki şirketin, bu organik bağ nedeniyle borçlunun alacaklılarına zarar verme kasdını bilebilecek durumda sayılacağını» [118] «Davalı borçlunun diğer davalı üçüncü kişi AŞ. nin yöneticisi ve aynı zamanda ortağı ve ipotek lehtarı şirketin müdürü olması halinde, aradaki organik bağdan dolayı üçüncü kişinin borçlunun alacaklılarından mal kaçırmak ya da alacaklılarına zarar vermek kasdı ile hareket ettiğini bilebilecek kişilerden sayılması nedeniyle, borçlu ile üçüncü kişi arasındaki tasarrufun iptaline karar verilmesi gerekeceğini» [119] «Borçludan taşınmazı satın alan üçüncü kişi ile bunun taşınmazı devir ettiği kişinin aynı şirkete ortak bulunmaları halinde, davalılar arasında organik bağ ın varlığının ve dolayısı ile muvazaanın- kabulü gerekeceğini» [120] «Davalı üçüncü kişinin, diğer davalı borçlunun ortağı ve yetkilisi olması halinde aralarındaki organik bağdan dolayı borçlunun durumunu ve amacını bilebilecek kişilerden olması nedeniyle, kendisine yapılan tasarrufun iptaline karar verilmesi gerekeceğini» [121] [115] Bknz: 15. HD T.6208/6281 ( [116] Bknz: 15. HD T. 422/3181 ( [117] Bknz: 17. HD T. 4833/231 ( [118] Bknz: 17. HD T. 5758/7495( [119] Bknz: 17. HD T /3592( [120] Bknz: 15. HD T. 725 /812; 17. HD T /5140; T /2521; T /1152; T /9285; T /6374 ( [121] Bknz: 17. HD T. 32 /5008 ( 386 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

387 Av. Talih UYAR Davalı ve aracı satın alan şirketin ortakları ile aracı satan borçlu şirket ortaklarının aynı kişiler ve yakın akrabalar olması (organik bağ) sebebiyle, borçlu şirketin ödeme güçlüğü içine düştüğünü, mallarını kaçırdığını bildikleri farzedileceği, bu durumda yapılan satışın İİK. 280/I-II uyarınca iptali gerekeceğini [122] Borçlu ile üçüncü kişi nin şirket olup, ortaklarının ve/veya yöneticilerinin aynı kişiler olması halinde, bu organik bağ nedeniyle, borçlu ile işlemde bulunmuş olan üçüncü kişinin, borçlunun mal kaçırma kasdı ile alacaklılarına zarar verme kasdı nın biliyor farzedileceği (ve bundan dolayı üçüncü kişiye yapılmış olan tasarrufun iptâline karar verilmesi gerekeceğini) [123] Davacı alacaklının davalı-borçlu ile aralarında organik bağ bulunan diğer davalı üçüncü kişi arasında borcun doğumundan sonra yapılmış olan tasarrufun iptalini istemekte hukuki yarar ının bulunduğunu [124] Borçlu şirket ile işlemde bulunmuş olan üçüncü kişi anonim şirketin bir kısım ortaklarının aynı kişiler olması halinde, aralarında organik bağ bulunduğu kabul edilerek borçlu ile üçüncü kişi arasında yapılmış olan temlik işleminin -amme alacağının tahsiline imkan bırakmamak amacıyla yapılmış olduğu kabul edilerek- iptaline karar verilmesi gerekeceğini [125] Dava konusu aracı borçludan satın alan şirketin, borçlu ile organik bağının bulunması halinde, borçlunun kamu alacağının tahsilini imkansız hale getirmek amacıyla tasarrufta bulunmuş olduğu nun, davalı şirket tarafından biliniyor farzedileceğini [126] Borçlu şirket ile üçüncü kişi şirket in kurucu ortağı durumunda bulunan kişilerin, bu organik bağ nedeniyle borçlunun (borçlu şirketin) alacaklılardan mal kaçırmak ya da alacaklılara zarar vermek kasdı ile hareket ettiğini bilebilecek durumda sayılmaları gerekeceğini [127] Borçlu şirket ile işlemde bulunmuş olan üçüncü kişiler aleyhine açılan iptâl davalarında, borçlu şirketin ticaret sicili kayıtları getirtilerek, ortakları (ve [122] Bknz: 17. HD T. E: 2010/12143, K:2011/2284; T. E:3348, K:8594; 15. HD T. E:5009, K:4759 ( [123] Bknz: 17. HD T. E:2010/5439, K:2011/685; 17. HD T. E: 2010/3713, K:2011/44; 17. HD T. E:2520, K:5919; 17. HD T. E:3542, K:5572; 17. HD T. E:1919, K:2695; 17. HD T. E:1110, K:1685; 17. HD T. E.2007/5321, K:1476; 17. HD T. E:2007/5124, K:42; 15. HD T. E:2004/2904, K:1202; 15. HD T. E:2000/5126, K:399 ( [124] Bknz: 17. HD T. 5069/6373 ( [125] Bknz: 17. HD T. E:2805, K:5638; 15. HD T. E:2820, K:4539 ( [126] Bknz: 17. HD T. E:2936, K:4237; 17. HD T. E:2008/5712, K:1626; 17. HD T. E:2008/4484, K:109 ( [127] Bknz: 17. HD T. E:2008/4479, K:1704 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 387

388 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) yöneticileri) ile diğer davalı üçüncü kişiler arasında organik bağ (yakınlık) bulunup bulunmadığı araştırılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini [128] Vergi borçlusu anonim şirket hakkında icra takibinde bulunan alacaklı ile icra dairesince yapılan ihalede borçlu şirkete ait araçları satın alan alıcının borçlu şirketin vekili olması nedeniyle, aralarındaki bu organik bağ dan ötürü alıcı üçüncü kişi, borçlu şirketin mali durumunu (aciz halini) ve alacaklılardan mal kaçırma kasdını bilebilecek konumda olduğundan, icra dairesince yapılan araç satışlarına ilişkin tasarrufun (ihalenin) iptâline karar verilmesi gerekeceğini [129] Borçlu şirketin fabrikasını satın almış olan davalı şirketle borçlu şirket arasındaki organik bağ bulunup bulunmadığının saptanması için her iki şirketin ana sözleşmeleri ve ticaret sicil dosyaları getirtilerek, her iki şirketin kurucuları ile ortaklarının kimler olduğunun araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceğini [130] belirtmiştir. III- Davalı-borçlu ile işlemde bulunmuş olan üçüncü kişilerin iddia ve savunmalarında h a y a t ı n o l a ğ a n a k ı ş ı n a a y k ı r ı l ı k b u l u n m a s ı h a l i n d e de, bu tutarsız iddia ve savunmalar, taraflar arasında yapılmış olan tasarrufların iptaline neden olur. Hayatın olağan akışına aykırılık ne demektir? Hayatın olağan akışı kriteri, hukukçuların olaylara yorum getirmede kullandıkları ölçülerden ve prensiplerden birisidir. Buna göre insanların genelinin, sosyal yapı içerisinde yapageldikleri davranışlar hayatın olağan akışı kriterini oluşturmakta ve bu kriter de hukuki problemlerin yorumlanmasında kullanılmaktadır. [131] Başka bir değişle; tecrübe (hayatın olağan akışı) kuralları hayatta sık tekrar eden, tekrarlanması ihtimal dahilinde olan olayların veya bilimsel ve teknik bilgilerin oluşturduğu ve kendilerini oluşturan somut olaylardan bağımsız hale gelmiş kurallar dır; vak a tesbitinde, hukukun olaya uygulanmasında, hakimin bir değer hükmü vermesinde, delillerin değerlendirilmesi ve bir delilin ispat değerinin saptanmasında, muhtevası belli olmayan kuralların (kötüniyet gibi) uygulanmasında önemli rol oynar. [132] Hayatın olağan akışı kriteri, Yargıtay ve diğer üst derece mahkemelerinde, pek çok alandaki hukuki problemlerin çözülmesinde bir yorum kuralı olarak kullanılmaktadır. Yargıtay hayatın olağan akışı kriterini, olayların sebep-sonuç [128] Bknz: 17. HD T. 2333/4751 ( [129] Bknz: 17. HD T. E:1241, K:3288; İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, T. E:2005/549, K:2006/658 ( [130] Bknz: 15. HD T. 3992/105 [131] DEMİR, A. Yargıtay İçtihatlarındaki Hayatın Olağan Akışı Kriteri (Terazi Der. Aralık/2008, S:28, s:129) [132] ALANGOYA, Y. Senede Karşı Senetle İspat Kuralı ve Hayatın Olağan Akışı Kavramı (N. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU İçin Armağan, 2004, s:528, dipn. 32) 388 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

389 Av. Talih UYAR ilişkisine uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi, sosyal yapı içerisinde olağan karşılanacak türden olup olmadığının belirlenmesi şeklinde anlamaktadır. Söz gelimi bir ikrarının delil değerinin ortaya konulması için, diğer şartların yanında, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediğinin de araştırılması gerektiği ifade edilmektedir. [133] Hayatın olağan akışı kriterinin uygulama alanı oldukça geniştir. Aynı zamanda, aksi ispatlanana kadar doğru kabul edilen bir karine olduğundan, hukukçular için adaletli karar vermede kullanılan, oldukça pratik bir kriter niteliğini taşımaktadır. Sonuç olarak hayatın olağan akışı kriteri, mevcut hukukumuzda hukukçuların hemen her alanda uygulayabildikleri, onların işlerini kolaylaştıran önemli bir prensiptir. [134] Yüksek mahkeme tasarrufun iptali davaları nda hayatın olağan akışı kriteri ile ilgili olarak; Rayiç değeri TL olan taşınmazın TL ye satın alınması hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, davalılar arasındaki ticari ilişki nedeniyle davalı 3.kişi şirketin, davalı borçlunun amacını ve durumunu bilebilecek kişilerden olması nedeniyle dava konusu tasarrufun İİK 280/1.madde gereğince ve davalı 3.kişi şirket vekilinin dava konusu taşınmazın alacağa mahsuben alındığını savunması karşısında, anılan taşınmaz devrinin mutad ödeme olmaması nedeniyle İİK 279/1-II madde gereğince de tasarrufun iptale tabi olduğunu [135] Borçlu tarafından, davalı üçüncü kişiye satılan taşınmazın, borçlunun ailesi tarafından kullanılıyor olmasının, hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği (ve bu nedenle; yapılmış olan satışın alacaklıların mal kaçırma amacına yönelik muvazaalı bir satış olarak kabulünü gerektireceğini [136] Borçlu ile işlemde bulunan üçüncü kişi nin (ya da; üçüncü kişi ile işlemde bulunan dördüncü kişi nin) aynı köyden olmaları halinde, üçüncü (ya da dördüncü) kişinin, borçlunun mal kaçırma kasdını bilmediğinin kabul edilmesinin, hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini [137] Davalının, taşınmazı satın almadan 23 gün önce taşınmazın borçlu adına olan kredi borcunu ödemeye başlamasının, hayatın olağan akışına uygun [133] DEMİR, A. agm. s:130 [134] DEMİR, A. agm. s:133 [135] Bknz: 17. HD T /4619 ( [136] Bknz: 17. HD T. 7090/4175 ( [137] Bknz: 17.HD T.E:2012/6176, K:4066; 17. HD T. E: 2010/ 6468, K:2011/890; 17. HD T. E:2010/10482, K:2011/54; 17. HD T. E:645, K:2548; 17. HD T. E:2008/4873, K:915; 17. HD T. E:947, K:2566; 17. HD T. E:2007/5545, K:1349; 17. HD T. E:2007/5526, K:512; 17. HD T. E:2007/5653, K:179; 17. HD T. E:2006/5878, K:255; 15. HD T. E:113, K:1544 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 389

390 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) düşmediğini, tanımadığı bir borçluya ait taşınmazın davalıya satışından iki ay sonra ve taşınmazı tapuda devir almadan kredi ödemesine başlanmasının doğal olmadığını [138] Borçlu ile işlemde bulunmuş olan üçüncü kişinin kardeş olmaları nedeniyle, davalı üçüncü kişinin, borçlunun içinde bulunduğu mali durumu ve alacaklılarına zarar verme kastını bilemeyeceğini kabul etmenin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden, borçlu ile kardeşi arasındaki işlemin -İİK. 280/I ve II uyarınca- iptâline karar verilmesi gerekeceğini [139] Borçlu şirketin muhasebecisinin kardeşi olan 4. Kişinin, hayatın olağan akışına göre, borçlu davalı şirketin mali durumu ile alacaklılara zarara verme kastını bilen veya bilmesi gereken kişilerden sayılacağını [140] Tasarrufa konu taşınmazın ilçesinde olmasına rağmen, çok kısa sürelerle el değiştirmesinin, davalı tarafından elden çıkarma tarihinin iptal davasının açılma tarihinden bir gün sonraya rastlamasının, davalı borçlu adına hareketle taşınmazı satacak kişi ile davalı üçüncü kişi adına taşınmazı satın alacak kişiye verilen vekaletnamelerin aynı noterde, aynı gün ve birbirini takip eden yevmiye numaraları ile tanzim edilmesinin ve taşınmazın ilk satışından sonra iki yılı aşkın bir süre geçmiş olmasına rağmen, davalı üçüncü kişi adına taşınmazı satacak kişi olarak ilk satışta borçlu vekili olarak hareket eden kişinin bu kez davalı üçüncü kişi vekili olarak görevlendirilmesinin, hayatın olağan akışına aykırı düşeceği [141] Dava konusu taşınmazın -tasarruftan sonra dahi- borçlu tarafından kullanılıyor olmasının, tasarrufun kötüniyetle yapıldığını göstereceği ve hayatın olağan akışına aykırı olacağı (uygun bulunmayacağını) [142] [138] Bknz: 17. HD T /3147 ( [139] Bknz: 17. HD T /3302; 17. HD T /2401; 15. HD T. 243 /3070; 17. HD T /4857; 17. HD T /3955; T /2279; T /1462; T /887; T /676; T /598; T /423; T /348; T /221; T /11124; T /9381; T /9280; T /9287; T /8809; T /5293; 17. HD T /3337; T. 405 /2605; T /5422; T /1406; T /417; 13. HD T /6081; 15. HD T /3006; T /4400; T /4591;15. HD T /5372 ( [140] Bknz: 17. HD T /9993 ( [141] Bknz: 17. HD T /9227 ( [142] Bknz: 17. HD T. E: 2010/ 9069, K:2011/4908; 17. HD T. E: 2010/9870, K:2011/1461; 17. HD T. E: 2010/6542, K:2011/892; 17. HD T. E:2595, K:7565; 17. HD T. E:5770, K:7046; 17. HD T. E: 2010/12744, K:2011/3911; 17. HD T. E: 2010/3453, K:2011/422; 17. HD T. E:4667, K:6627; 17. HD T. E:2345, K:4795; 17. HD T. E:2009/10440, K:3517; 17. HD T. E:2009/9932, K:1204; 17. HD T. E:2009/8835, K:960; 17. HD Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

391 Av. Talih UYAR Dava konusu taşınmaza üzerindeki ipotek ve hacizler de eklendiğindedeğerinin çok üstünde bir bedel ödenerek alınmasının, hayatın olağan akışına aykırı olup, yapılan satışın iptalini gerektireceğini [143] Taşınmazın satın alınması sırasında, taşınmaz üzerinde bulunan hacizlerin, taşınmazın satış tarihindeki gerçek bedelinin beş katından fazla bulunmasına rağmen, üzerinde bu kadar yüksek miktarlı bir haciz bulunan bir taşınmazın satın alınmasının hayatın olağan akışına aykırı sayılması gerekeceğini [144] Davalı vergi borçlusunun tüm malvarlığını Boşanma Protokolü çerçevesinde boşandığı eşine bırakması hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden, borçlu tarafından boşanma davası sonucunda eşine bırakılan malların mahkemece iptaline karar vermesi gerekeceğini [145] Taşınmazın kısa aralıklarla el değiştirmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini (ve borçlunun mal kaçırma kasdını göstereceğini) [146] İptâl davasına konu olan ev ve araç ın, borçlu tarafından üçüncü kişilere satılmış olmalarına rağmen, bunların borçlunun elinde bulunup, borçlu tarafından kullanılıyor olmaları halinde, bu durumun hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini, davalı üçüncü kişilerin iyiniyetli sayılamayacaklarını, (borçlunun mal kaçırma kasdını amacın bilmedikleri kabul edilemeyeceğini) ve kendilerine yapılan tasarrufun İİK. 280 uyarınca iptâli gerekeceğini [147] T. E:4442, K:6278; 17. HD T. E:2632, K:4557; 17. HD T. E:1714, K:3941; 17. HD T. E:2008/4674, K:1889; 17. HD T. E:192, K:803; 17. HD T. E:4360, K:4303 ( [143] Bknz: 17. HD T. E:2967, K:3346; 17. HD T. E:2010/ 11729, K:2011/2279; 17. HD T. E:3675, K:5803; 17. HD T. E:2009/1649, K:3605; 17. HD T. E:2009/10734, K:1661; 17. HD T. E:2009/7759, K:1201; 17. HD T. E:2009/9909, K:852 ( [144] Bknz: 17. HD T /1159 ( [145] Bknz: 17. HD T /53 ( [146] Bknz: 17. HD T. E:5404, K:10055; 17. HD T. E:3086, K:3835; 17. HD T. E:2009/10567, K:1315; 17. HD T. E:4561, K:8778; 17. HD T. E:7517, K:7369; 17. HD T. E:2923, K:6063; 17. HD T. E:1794, K:4381; 17. HD T. E:1451, K:3658; 17. HD T. E:2008/4708, K:1885; 17. HD T. E:2008/5547, K:1751; 17. HD T. E:2009/9666, K:2164; 17. HD T. E:3226, K:5749; 17. HD T. E:5121, K:5376; 17. HD T. E:2007/5644, K:2240; 17. HD T. E:2007/5456, K:174 ( [147] Bknz: 17. HD T. E:8036, K:9560; 17. HD T. E:3086, K:3835; 17. HD T. E:2116, K:4154; 17. HD T. E:2033, K:4158; 17. HD T. E:867, K:3381; 17. HD T. E:853, K:3141; 17. HD T. E:253, K:2288; 17. HD T. E:509, K:2097;17. HD T. E:904, K:1248; 17. HD T. E:2007/5456, K:174; 17. HD T. E:3405, K:2424; 17. HD T. E:2347, K:4588; 15. HD T. E:2621, K:3111; 15. HD T. E:4887, K:5209; 15. HD T. E:2621, K:3111 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 391

392 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) Satın alınan taşınmazın çok kısa bir süre sonra başkasına satılmış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını [148] Davalıların boşanmış eski karı koca olmaları, ortak çocuklarının bulunması, tasarrufa konu taşınmazda paydaş olmaları ve hayatın olağan akışına göre davalı üçüncü kişinin, diğer davalı borçlunun mali durumu ile alacaklılarına zarar verme kasdını bilebilecek konumda olduğunu göstereceğini [149] Borçlu tarafından, davalı üçüncü kişiye üzerindeki ipotekle birlikte devredilmiş olan taşınmazın, onbeş gün sonra ve üzerindeki ipotekle birlikte ancak değerinin çok üzerinde devredilmiş olmasının, hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden, iptali gerekeceğini [150] Bir kişinin, üzerine birinci sırada haciz koydurduğu aracın haczini kaldırarak borçludan satın almasının, hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini ve kendisinin iyiniyetli sayılmasını gerektirmeyeceğini [151] Dördüncü kişi konumundaki davalının, satın aldığı taşınmaz üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunmamasının ve taşınmazın halâ borçlunun tasarrufunda bulunmasının, dördüncü kişinin kötüniyetli olduğunu göstereceğini ve bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olacağını [152] Davalı üçüncü kişinin, değerinin yaklaşık sekiz misli fazla para ödeyerek taşınmazın satın almasının, hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini [153] Davalı üçüncü kişiler ile borçlunun aynı küçük ilçede bulunmalarından dolayı birbirlerinin durumunu bilebilecek konumda bulunmaları ve aynı günde onbir adet taşınmazın birlikte satılması, hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden, borçlu tarafından davalı üçüncü kişilere yapılmış olan tasarrufların iptâline karar verilmesi gerekeceğini [154] Gerçek değerinden çok fazla bir bedelle taşınmazı satın alan üçüncü kişinin bu davranışının hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini, bu nedenle taraflar arasında inançlı sözleşme olduğunun kabulüyle İİK. 280/I, II uyarınca- satış işleminin iptâline karar verilmesi gerekeceğini [155] [148] Bknz: 17. HD T. 3608/4916; T. 1066/2171 ( [149] Bknz: 17. HD T. E:2009/9118, K:188 ( [150] Bknz: 17. HD T. E:600, K:3771 ( [151] Bknz: 17. HD T. E:2905, K:4755 ( [152] Bknz: 17. HD T. E:207, K:3137( [153] Bknz: 17. HD T. E:2008/4702, K:1884 ( [154] Bknz: 17. HD T. E:2777, K:5418 ( [155] Bknz: 17. HD T. E:3219, K:4472; 17. HD T. E:1184, K:2900; 17. HD T. E:2007/4742, K:39; 15. HD T. E:6248, K:6216 ( 392 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

393 Av. Talih UYAR Davalı-borçlunun, ödeme emri tebliğe çıkarılmadan icra dairesine giderek ödeme emrinin orada kendisine tebliğ edilmesini sağlamasının, hayatın olağan akışına uygun bulunmadığını [156] Onsekiz yaşını henüz doldurmuş birinin, satın alma tarihine çok yakın tarihlerde yapılmış olan kira sözleşmeleriyle gelir sağlayacağının ve bu gelirle TL bedelle taşınmaz satın alacağının kabulü hayatın olağan akışına ters düşeceğinden, davacının, davalı borçlu hakkında, alacağının tahsili için yaptığı icra takibinden sonra, davalı borçlu ile diğer davalı, kızı arasındaki satışın muvazaalı olduğu sonucuna varılarak, açılan iptâl davasının kabulü doğrultusunda karar verilmesi gerekeceğini [157] Hakkında iflas kararı verilmiş olan borçlunun, hissedar olduğu taşınmazdaki hissesini diğer paydaşa satmayı vaad etmesinin lehine vaadde bulunan diğer paydaşın iyiniyetli sayılması hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğinden- İİK. 280/I uyarınca iptale tâbi olacağını [158] Davaya konu satışın, alacaklı bankaca hesabın kat ından önceki aya rastlaması durumunda, borçluların mevcutlarını azaltmaya yönelik tasarrufta bulunduklarını kabul etmeleri gerekeceğinden, alıcı davalı şirket ortaklarının, borçlularla olan yakınlıkları dolayısıyla bu durumu bildiklerinin varsayılmasının hayatın olağan akışına uygun olacağını [159] Borçlunun gelini olan davalının, borçlunun durumunu ve maksadını bilmesinin, hayatın olağan akışına uygun olacağını [160] Borçlunun eşinin, kocasının mal kaçırma kasdını bilmediğini iddia etmesinin, hayatın olağan akışına ters düşeceğini [161] Kaydındaki haciz şerhinin varlığına bakmaksızın, kendisinden beklenen özeni göstermeksizin hacizli aracı satın alan üçüncü kişinin bu davranışının hayatın olağan akışına uygun ve iyiniyetli sayılamayacağı (ve bu kişi hakkında da iptal kararı verilmesi gerekeceğini) [162] Daha önce borçludan kiraladığı aracı, daha sonra borçludan satın alan borçlunun da ortağı bulunduğu davalı şirketin, borçlunun bu satıştaki amacını ve durumunu bilmemesinin, hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceğini [163] [156] Bknz: 17. HD T. 4523/4244; T. E:380, K:2561 ( com) [157] Bknz: 4. HD T. E: 12951, K: ( [158] Bknz: 15. HD T. E:3945, K:4845 ( [159] Bknz: HGK T. E:1993/15-647, K:880 ( [160] Bknz: 15.HD T. E:6234, K:6232 ( [161] Bknz: 15. HD T.E:5228, K:6041 ( [162] Bknz: 15. HD T.E:3635, K:4428 ( [163] Bknz: 15. HD T.E:5464, K:5836 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 393

394 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) Aynı şirketin ortakları ve ortağın eşi bulunan kişilerin, diğer ortakların mâli durumunu bilmediği iddiasının, hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacağını [164] belirtmiştir. Borçlunun avukatı/temsilcisi, İİK. mad. 280/I anlamında borçlunun mali durumunu, mal kaçırmak (alacaklısına zarar vermek) kastıyla hareket ettiğini bilebilecek konumdaki bir kişidir. Avukatın (temsilcinin) müvekkilinin (temsil ettiği kişinin) bu durumunu bilmediğini, alacaklısından mal kaçırmak kastıyla hareket ettiğini bilmediğini ileri sürmesi hayatın olağan akışına uygun bir davranış sayılmaz. Bu nedenle yüksek mahkeme de aşağıdaki içtihatlarında bu hususu açık ve kesin biçimde ifade etmiştir. Gerçekten yüksek mahkeme; «Davalı üçüncü kişinin borçlunun avukatı olması nedeniyle, borçlunun mali durumunu bilebilecek kişilerden olduğunu» [165] «Üçüncü kişi konumundaki şirketin ortağı ve temsilcisi olan kişinin aynı zamanda borçlunun da vekili olması halinde, borçlunun alacaklılarından mal kaçırma kasdını biliyor sayılacağını» [166] «Borçlunun ortağı ya da temsilcisi olan davalı-üçüncü kişinin, borçlunun mali durumunu ve alacaklılarından mal kaçırma kasdını bilebilecek kişilerden olduğunu» [167] belirtmiştir. IV- Davalı-borçlu ile işlemde bulunmuş olan üçüncü kişi arasında i ş (t i c a r i) i l i ş k i bulunması -örneğin; hem borçlunun ve hem de üçüncü kişinin aynı sektörde (iş kolunda) faaliyette bulunuyor olmaları halinde- davalı-üçüncü kişi, diğer davalı-borçlunun mali durumunu, mal kaçırma (alacaklılarına zarar verme) kastını bilebilecek kişilerden sayıldığı ndan (TMK. mad. 3; İİK. mad. 280/I, c:1) iyiniyet iddiasında bulunamaz ve borçlu ile bu kişiler arasındaki tasarrufların bu nedenle de iptali gerekir. Nitekim yüksek mahkeme ; «Davalıların ortağı oldukları şirket ile davalı borçlu şirket aynı işkolunda faaliyet gösterip fabrikaları da aynı sanayi bölgesinde bulunduğundan, taşınmazların, borçlu şirketten davalı üçüncü kişiye satışı, üçüncü kişiden de dördüncü kişilere satışı arasında ise sadece bir haftalık süre olduğundan, taşınmazların, tapu kaydında da muvazaaya dayalı olduğu anlaşılan, taşınmazların gerçek değerinin çok üzerinde miktarlı ipotekler bulunduğundan ve tanık ifadesine göre taşınmazların doğrudan borçlu şirketten alınmadığı, arada bir kişinin olduğu hususu dördüncü [164] Bknz: 15.HD T.E:4834, K:7510 ( [165] Bknz: 17. HD T. 5290/1474 ( [166] Bknz: 17. HD T. 6404/6415 ( [167] Bknz: 17. HD T. 3845/5100; T. 1917/4796; T. 3700/4799; T. 4699/8781 ( 394 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

395 Av. Talih UYAR kişilerce ifade edilmiş olduğundan, davalı dördüncü kişilerin de borçlunun, alacaklılarından mal kaçırmak ya da alacaklılarını ızrar kastı ile hareket ettiğini bilebilecek kişilerden olduğu kabul edilerek, bu davalılar açısından da davanın kabulüne karar verilmesi gerekeceğini» [168] «Tasarruf tarihinden önce borçlu ile davalı üçüncü kişiler arasında herhangi bir yakınlık, iş arkadaşlığı, ticari ilişki, komşuluk, iş ortaklığı, akrabalık, ve tanıdıklık bulunup bulunmadığı araştırılarak, davalı üçüncü kişinin, borçlunun alacaklılarına zarar verme kasdıyla hareket ettiğini bilen veya bilmesi gereken kişilerden olup olmadığı irdelenerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekeceğini» [169] «Davalı üçüncü kişi ile borçluların ortak oldukları şirket arasındaki ticari ilişkiden dolayı borçlunun alacaklılarından mal kaçırma ya da alacaklılarına zarar verme kasdıyla hareket ettiğini bilebilecek durumda olması nedeniyle, borçlu ile üçüncü kişi arasındaki satış işleminin iptaline karar verilmesi gerekeceğini» [170] «Borçlu ile işlemde bulunmuş olan üçüncü kişinin, borçlunun iş arkadaşı/ ticari ilişkisi bulunan kişi olması halinde, bu kişinin borçlunun içinde bulunduğu mâli durumu ve alacaklarına zarar verme kasdını bilmesi gereken konumda bulunduğundan, borçlu ile bu kişi arasındaki işlemin -İİK. 280/I ve II uyarınca- iptaline karar verilmesi gerekeceğini» [171] «Borçlu ile aralarındaki ticari ilişki nedeniyle aynı işkolunda faaliyette bulunan davalı üçüncü kişinin borçlunun durumunu bilebilecek kişilerden sayılması gerekeceğini» [172] belirtmiştir. V- Tasarrufun iptali davalarında, borçlu ile işlemde bulunmuş olan üçüncü kişinin «dava konusu taşınmazları/taşınırları satın alabilecek parasal (mâli) güce sahip olmadığı» ya da borçluya borç para verdiğini idda ederek icra takibinde bulunmuş olan davalı üçüncü kişinin borçluya gerçekten bu miktardaki parayı borç olarak verebilecek parasal (mali) gücü bulunup bulunmadığı mahkemece araştırılabilir mi? Yüksek mahkeme -kanımızca da isabetli olarak- bu soruya aşağıdaki şekilde «olumlu» cevap vermiştir. Gerçekten yüksek mahkeme bu konuyla ilgili olarak; [168] Bknz: 17. HD T /5423 ( [169] Bknz: 17. HD T /2394; T. 572 /1621; T /8747 ( [170] Bknz: 17. HD T /894 ( [171] Bknz: 17. HD T /2888; T /3611 ( [172] Bknz: 17. HD T. 163 /2613; T /4135; T /4554; T /5799; T /6765; T /8465; T /6223; T /5137; T /2757; T /2280; T /10371; T /6223 ( 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 395

396 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) «Davalı üçüncü kişi, dava konusu taşınmazı babasından kalan mirastan elde ettiği para ile satın aldığını savunarak mirasçılar arasında yapılan miras devir senedi başlıklı bir belge ibraz etmişse de, mahkemece davalı tarafından sunulan miras devir senedinde yazılı taşınmazların tapu kayıtlarının getirtilerek taşınmazların kime ait oldukları, kimden kime kaldıkları, satılıp satılmadıkları, davalıya bu taşınmazlardan dolayı kalan para olup olmadığı, ayrıca miras kalmış ise hangi tarihte kaldığının saptanması, yine davalının tasarruf tarihindeki ekonomik durumunun ayrıntılı olarak araştırılması ondan sonra toplanan ve toplanacak tüm delillerin birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekeceğini, bu araştırmalar yapılmadan muvazaanın kanıtlanamaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin hatalı olacağını» [173] «İptâl davalarında, borçlu ile işlemde bulunan davalı -üçüncü kişilerin, dava konusu taşınırları/taşınmazları satın alabilecek mali güce sahip olup olmadıkları nın mahkemece araştırılması gerekeceğini» [174] i f a d e e t m i ş t i r * Buraya kadar ayrıntılı olarak arz ve izah ettiğimiz nedenler, atıfta bulunduğumuz bilimsel görüşler ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda; a) Muvazaalı (TBK. mad. 19) borç ikrarları ve icra takipleri hakkında tasarrufun iptali davası açılabildiğinden [175] b) Borçlunun takibe konu borcu kabul edip, lehine olan itiraz sürelerinden vazgeçip, hakkındaki takibin kesinleşmesine neden olmasının, borçlu ile takip alacaklıları arasında muvazaanın (TBK. mad. 19) bulunduğunu gösterdiğinden, [176].. İcra Dairesinin.. ve sayılı icra takiplerinin bu nedenle iptali gerekecektir. Bunun için muvazaa nedenine dayalı tasarrufun iptali davası açabilmek ve davanın görülmesini sağlayabilmek için davacının aciz belgesi ibraz etmesine gerek bulunmadığından [177] (ancak dosya içeriğinden [tapu idaresinden, trafik bürosundan, bankalardan, haciz tezkerelerine verilen cevaplardan] haciz tutanaklarının içeriğinden, borçlunun mal varlığı, davacı-alacaklının takip [173] Bknz: 17. HD T /13299 ( [174] Bknz: 15. HD T /235; 17. HD T /339; 15. HD T /1646; 17. HD T /1914; 17. HD T. 362 /2022; 17. HD T /5093; 17. HD T /4835; 17. HD T /3212; 17. HD T /9928; 17. HD T /8805; 17. HD T /6230 ( [175] Bknz: Yuk. dipn , [176] Bknz: Yuk. dipn. 83 [177] Bknz: Yuk. dipn Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

397 Av. Talih UYAR konusu alacağını karşılamadığı anlaşıldığından borçlunun aciz halinde olduğu (İİK. mad. 277/I-1) kabul edilerek) davanın dinlenmesi gerekecektir. [178] c) Borçlu.ŞTİ. ile ticari ilişki içinde bulunan. ŞTİ. isimli şirkete hem davalı-borçlu.şti. nin yetkilisi.. in eşi. ile birlikte diğer davalılar. ile.. ortak bulunduklarından, aralarındaki organik bağ nedeniyle, bu kişiler borçlu-davalının alacaklılarından mal kaçırmak (alacaklılarına zarar vermek) amacıyla hareket ettiğini bilmediklerini (TMK. mad. 3; İİK. mad. 280/I) ileri süremeyeceklerinden, bu kişilerin. İcra Müdürlüğünün ve sayılı takip dosyalarında yaptıkları icra takiplerinin muvazaa (TBK. mad. 19; İİK. mad. 280/I) nedeniyle iptali gerekecektir. [179] ç) Borçlu.. ŞTİ. İle -yukarıda (az önce) belirtildiği gibi-. ŞTİ. arasında t i c a r i i l i ş k i bulunduğundan -ortakları nedeniyle bu iki şirket arasında organik bağ bulunduğu gibi- aynı zamanda aralarındaki ticari ilişki nedeniyle, üçüncü kişi.. ŞTİ., borçlu ŞTİ. nin alacaklılarına zarar vermek (alacaklılarından mal kaçırmak) kastıyla hareket ettiğini bilmediğini ileri süremeyeceğinden, alacaklı ile.. tarafından borçlu.. ŞTİ. hakkında İcra Dairesinde yapılmış olan. ve sayılı icra takiplerinin muvazaa (TBK. mad. 19, İİK. mad. 280/I) nedeniyle iptali gerekecektir. [180] d) Davalı-borçlu hakkında İcra Dairesinde.. sayılı icra takibinde.. TL avukatlık ücreti alacağının tahsilini istemiş olan davalı-alacaklı Avukat...; davalı-borçlu. ŞTİ. nin borçlu ŞTİ. nin alacaklılardan mal kaçırmak (alacaklılara zarar vermek), amacıyla hareket ettiğini bilmediğini ileri süremeyeceğinden [181] (davalı-alacaklı Av... ın, borçlu müvekkilinin alacaklılarından mal kaçırmak kastıyla hareket ettiğini bilmediğini ileri sürmesi, hayatın olağan akışına uygun olmadığından), [182] bu kişinin yaptığı icra takibinin bu nedenle de iptali gerekecektir. [183] e) Davalı-borçlu. ŞTİ. nin hakkında - yıllarında ilişkin avukatlık ücreti nden dolayı yapılan takibin geriye doğru 5 yıldan önceki bölümü hakkında zamanaşımı itirazında [TBK. mad. 147/(5)] bulunulmamış olması, takibin tamamının kesinleşmesine neden olunması, yapılmış olan bu takibin bu nedenle de iptalini gerektirecektir. [184] [178] Bknz: Yuk. dipn. 97 [179] Bknz: Yuk. dipn [180] Bknz: Yuk. dipn [181] Bknz: Yuk. dipn [182] Bknz: Yuk. dipn [183] Bknz: Yuk. dipn [184] Bknz: Yuk. dipn. 73,74,76,77, / 1 Ankara Barosu Dergisi 397

398 Borçlu Hakkında Üçüncü Kişi Tarafından Takip Konusu Yapılan Senedin (Ve İcra Takibinin) Muvazaalı Olduğu İleri Sürülerek, Borçlunun Alacaklıları Tarafından Senedin (Ve İcra Takibinin) Kendileri Bakımından Geçersiz Sayılması İçin Tasarrufun İptali Davası Açılabilir Mi? (İİK.280 ; TBK 19) f) Davalılardan.. in, icra takibine konu yaptığı. TL lik (4) adet senet tutarını, senet lehtarı.... e bu kadar miktarda ödeme yapabilecek mali (parasal) güce sahip olduğunu kanıtlayamaması halinde, bu nedenle de bu durum senedin iptalini gerektirecektir. [185] g) Takip borçlusu ŞTİ. nin, kimlerden alacaklı olduğunu danışıklı olarak hakkında İcra Müdürlüğünde. ve sayılı takipleri yapmış olan ile.. e bildirip, bu alacaklılar tarafından takip borçlusuna borcu olan üçüncü kişilere...+.=.. adet haciz müzekkeresi (ve haciz ihbarnamesi ) göndertip bu yolla bu iki icra dosyasından.. TL tahsilatta bulunması da, taraflar arasında muvazaaya dayalı bir ilişki olduğunu gösterdiğinden, [186]... İcra Dairesinde yapılmış olan bu iki icra takibinin bu nedenle de iptali gerekecektir. [185] Bknz: Yuk. dipn [186] Bknz: Yuk. dipn Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

399 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooper atif Genel Kurul K ararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ* Değerli dostumuz ve meslekdaşımız, Güzel insan Av. Savaş Karahisar ın anısına GİRİŞ Hukuk devleti ilkesinin, yaşama geçmesi, Anayasa da yer alması kadar, belki ondan daha önemli ve değerlidir. Uygulamada, adaletin tam ve gereği gibi sağlanmasına ilişkin örnekler vardır, ama azdır. Uygulamada, masa başında üretilemeyecek, kişinin aklına gelemeyecek veya şaşırtan örneklere rastlanmaktadır. Bu durum, yargının kalitesiyle ilgilidir, yani hukukun kalite sorunudur. Öğreti ile uygulamadaki bütünlük, hukuk devletinin yaşama geçirilmesi için zorunludur. Bu nedenle, öğretiyle uygulamanın birbirini tutmamasını olağan görmek, yaygın yanlış bir anlayıştır. * Ankara Barosu.

400 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları Soyut kuralın somut olaya uygulanmasındaki başarı, adaletin sağlanması ve hukuk devletinin yaşama geçirilmesiyle doğru orantılıdır. İncelemede somut davalar örnek alınmıştır [1]. Örnek davalarla ilgili dava malzemesi, özellikle öğretiye inceleme malzemesi olması amacıyla, dipnotta verilmiştir. Örnek olayla, kooperatif hukukunda genel kurul kararlarında hükümsüzlük ve sonuçları ele alınmıştır. Hükümsüzlük, hukukun genel ilkelerindendir ve hukuki işlemin hukuk düzeninde yer alıp almamasıyla ilgilidir. Hükümsüzlükte üçlü ayırım kabul edilmiştir: yokluk, mutlak butlan (kesin hükümsüzlük), nispi butlan. Örnek olayda, olağan genel kurulda, usulüne uygun verilen önergeyle üç maddenin gündeme alınmasına ilişkin kararlar ve sonrası işlemler, yargıya taşınmıştır. Örnek olay, önceki Ticaret Kanunu döneminde geçmiştir. Bu olaydan hareketle, önceki ve yeni Ticaret kanunlarının ilgili hükümleri karşılaştırılmıştır. Okuyucuya kolaylık sağlanması için, ilgili maddeler dip notlara alınmıştır. Yazının amacı, örnek davalar uygulamasını, hukuki değerlendirmesiyle, hukuk kamuoyuna taşımaktır. 1. KOOPERATİF GENEL KURUL KARARLARINDA HÜKÜMSÜZLÜK Yetki, hukuki işlem yapabilme gücüdür. Hukuk devletinde, yetkinin bir norma dayanması gerekir. Bir normdan kaynaklanan yetki bulunmadıkça, kişi veya organ hukuki işlem yapabilme gücüne sahip değildir. Hukuki işlem, hukuken bu güce sahip olanlarca yapılabilir. Hukuki işlem yapma gücünden yoksun, yani yetki bulunmadan yapılan işlem, hukuki varlık, hukukilik kazanamayacaktır. Bir işlemin hukuki varlık kazanabilmesi, işlem yapanın yetkili olmasına bağlıdır. Bunun içindir ki, yetki varsa işlem vardır, yetki yoksa işlem yoktur, yani hukuken yok hükmündedir [2]. Yetkisiz işlem, bir yetkiye dayanmayan, yani hukuki varlık [1] Örnek davalar rahmetli Av. Savaş Karahisar la birlikte takip edilmiştir. [2] Anayasayla, egemenlik ile anayasal organların yetkileri arasında bir bağ kurulmuştur. Bu anayasal bağ, Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz (AY 6/III-son) kuralıyla pekiştirilmiştir. Devlet yetkisi, Anayasadan kaynaklanan kamusal işlem yapabilme gücüdür. Kamusal işlem yapma gücü, yani yetki, Devlet yetkisinin varlığına bağlıdır. Devlet yetkisinin varlığı veya yokluğu, kamusal işlemin varlık veya yokluk nedenidir. Bunun içindir ki, hukuk devletinde, Devlet yetkisi varsa kamusal işlem vardır, Devlet yetkisi yoksa kamusal işlemde -oluşmasından ayrı olarak- yoktur. Devlet yetkisinin bulunmayışı, kişi, organ veya kurumun o işlemle ilgili yetkisizliğidir, yani o kamusal işlemi yapma gücünden yoksunluktur. Yetkisizlikte, kamusal işlemi yapacak olan, işlemle ilgili Anayasadan kaynaklanan Devlet yetkisine sahip değildir. Bu durumda, millet adına egemenliği kullanmaya yetkili bir kişi, organ veya kurum söz konusu değildir (ACAR, Bülent Hayri: Türk Hukuk Düzeninin Anayasa, Türk Ceza Kanunu Ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İle Korunması, s. 7/28-8/28 (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde tarihinde yapılan Türkiye de 400 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

401 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ kazanmayan işlemdir, yani hukuki değil, fiilidir. Fiili işlem, olgular düzeninde vardır, ancak, normatif düzen olarak hukuk düzeninde varlık kazanmamıştır, yani hukuken yoktur / yok hükmündedir. Yetkinin aşılmasında, yetkisiz alanda yetkinin yokluğuna bağlı olarak yapılan işlemde fiilidir, hukuki değildir. Bu genel açıklamaya göre, kooperatif şirket kararlarında yokluk söz konusu olabilecektir. Kooperatif işlem ve kararlarında yokluğu, kooperatif organlarının, işlem yapma hukuki gücüne sahip olmamaları veya işleme ilişkin yasal bir faaliyet söz konusu değilken, yasal faaliyet mevcutmuş gibi işlem yapmaya kalkışmaları nedeniyle, işlemin hukuken varlık kazanmaması şeklinde tanımlayabiliriz. Kooperatifin organlarının, hukuki işlem yapma gücüne sahip olmalarına veya işlemle ilgili yasal faaliyete karşın, hukuka aykırı işlem yapmaları mümkündür. Bu durumda, kooperatifin işleminde yokluğun gerçekleşebilmesi olanağı yoktur. Belirtilen durumda ancak işlemin hukuka aykırılığı söz konusudur. Kooperatifin işleminin hukuka aykırı olabilmesi, işlemin hukuki varlığına bağlıdır. Dolayısıyla, işlemin hukuka aykırılığı, işlemin yokluğundan bu yönüyle ayrılmaktadır. Kooperatif işleminin hukuka aykırılığı, işlemin ana unsurlarında olabileceği gibi, ikincil unsurlarında da olabilir. Hukuka aykırılık, işleme uygulanacak normun niteliğine göre de farklı olabilir. Emredici normdaki aykırılık, sonuçları itibariyle, diğer aykırılıklardan ağır olacaktır. Kesin hükümsüzlükte, işlemin ana unsurlarında ve emredici norma aykırılıkta, mutlak butlan söz konusudur. Kooperatif işleminde mutlak butlan (kesin hükümsüzlük), işlemin, başta Kooperatifler Kanunu, Ticaret Kanunu ile ilgili kanunların emredici hükümlerine aykırı bulunmasıdır (BK 27). Bu nedenle, kooperatifin işlemi, hukuki varlık kazanmamıştır, yaygın ifadeyle ölü doğmuştur. Mutlak butlanla geçersiz kooperatif işlemi, hukuki sonuç doğurmayacaktır. Genel kurala göre, işlemdeki mutlak butlanın, mahkemece tespiti gerekir. Diğer yandan, kooperatif işlemindeki hukuka aykırılık, işlemin ana unsurlarında değil, ikincil unsurlarında ise, kanunun emredici hükümlerine aykırılık söz konusu olmayacaktır. Genel kurala göre, kooperatif işleminin ikincil unsurlarına aykırılık, nispi butlandır ve işlemin iptali nedenidir. Bu nedenle, nispi butlanla sakat kooperatif işleminin, mahkeme kararıyla iptali gerekir. İşlem, mahkeme kararıyla iptal edilmedikçe, hukuken geçerli bir işlem gibi, hukuki sonuçlarıyla uygulanacaktır. Anayasa Düzeninin Korunması Sorunu konulu Panel de yapılan konuşma metni, yayımlanmamıştır). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 401

402 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları 2. GENEL KURUL KARARLARINDA GÜNDEME MADDE EKLENMESİNDE MUTLAK BUTLAN ÖRNEĞİ A) Kooperatif genel kurul toplantısında gündemle bağlılık Kooperatif olağan ve olağanüstü genel kurulları [3] gündemli toplanır sayılı Kooperatifler Kanunu nun (KK) Gündem başlıklı 46/I madde hükmüne göre, Toplantı çağrısına ve ilana gündem yazılır. Anasözleşmenin değiştirilmesi bahis konusu ise, yapılacak ilanda değiştirilecek maddelerin numarasının yazılması ile yetinilir sayılı Kanunda, gündemde nelerin yer alması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ticaret hukukunda gündemle ilgili hüküm, 6012 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun (TK) 413. maddesinde yer almaktadır. TK 413 maddeye göre, (1) Gündem, genel kurulu toplantıya çağıran tarafından belirlenir. (2) Gündemde bulunmayan konular genel kurulda müzakere edilemez ve karara bağlanamaz. Kanuni istisnalar saklıdır. (3) Yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmaları [3] 6012 sayılı TK Madde 407: (1) Pay sahipleri şirket işlerine ilişkin haklarını genel kurulda kullanırlar. Kanuni istisnalar saklıdır. / (2) Murahhas üyelerle en az bir yönetim kurulu üyesinin genel kurul toplantısında hazır bulunmaları şarttır. Diğer yönetim kurulu üyeleri genel kurul toplantısına katılabilirler. Denetçi ve kendilerini ilgilendiren konularda işlem denetçisi genel kurulda hazır bulunur. Üyeler ve denetçiler görüş bildirebilirler. / (3) 333 üncü madde gereğince belirlenen şirketlerin genel kurul toplantılarında Sanayi ve Ticaret Bakanlığının temsilcisi de yer alır. Diğer şirketlerde, hangi durumlarda Bakanlık temsilcisinin genel kurulda bulunacağı ve genel kurul toplantıları için temsilcilerin görevlendirilmelerine ilişkin usul ve esaslar ile bunların nitelik, görev ve yetkileri ayrıca ücret tarifeleri Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bakanlık temsilcisinin toplantıya katılma giderleri ve ücretleri ilgili şirket tarafından karşılanır sayılı TK 360 Madde: Pay sahipleri; organların tayini, hesapların tasdik ve kazancın dağıtılması gibi şirket işlerine mütaallik haklarını umumi heyet toplantılarında kullanırlar. / Rey hakkını haiz olan pay sahibi, umumi heyet toplantılarında bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi pay sahibi olan veya esas mukavelede hilafına hüküm bulunmadıkça, pay sahibi olmıyan üçüncü bir şahıs vasıtasiyle de kullanabilir. / Nama yazılı hisse senetleri için temsil salahiyetinin yazı ile verilmesi şarttır. Hamile yazılı bir hisse senedinin zilyedi bulunduğunu ispat eden kimse şirkete karşı rey hakkını kullanmaya salahiyetlidir. Bunu ispat maksadiyle hamile yazılı hisse senetlerinin sahipleri rey haklarını umumi heyette kullanabilmek için hisse senetlerini veya bunlara mutasarrıf olduklarını gösteren vesikaları toplantı gününden bir hafta önce şirkete tevdie mecburdurlar. Hamile yazılı hisse senetleri rehin veya tevdi edilmiş yahut ariyet olarak başka bir kimseye bırakılmış olduğu takdirde malik ve zilyed arasındaki münasebetlerde rey hakkının kullanılması bakımından aşağıdaki hükümler caridir: 1. Rey hakkı malike aittir; / 2. Temsil salahiyeti ayrı bir senede yazılmış olmak şartiyle, temsile salahiyetli zilyed malik yerine ve onun menfaatine olarak rey hakkını kullanmaya salahiyetli sayılır. / Üzerinde intifa hakkı bulunan bir hisse senedinden doğan rey hakkı, intifa hakkı sahibi tarafından kullanılır. Şu kadar ki; intifa hakkı sahibi, menfaatlerini hakkaniyete uygun bir şekilde göz önünde tutarak hareket etmemiş olmasından dolayı malike karşı mesuldür. 402 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

403 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ ve yenilerinin seçimi yılsonu finansal tablolarının müzakeresi maddesiyle ilgili sayılır sayılı Kooperatifler Kanunu nun (KK) Anonim Şirket Hükümlerine Atıf başlıklı 98. maddesine göre, Bu kanunda aksine açıklama olmayan hususlarda Türk Ticaret Kanunundaki Anonim Şirketlere ait hükümler uygulanır. Bu nedenle, kooperatif olağan genel kurul gündemi, TK 413 maddeye göre belirlenecektir. TK 413 de gündemin kim tarafından belirleneceği, gündemle bağlılık ilkesiyle belirlenmesine karşın, 6762 sayılı TK 369 maddeden [4] farklı olarak, gündemde yer alması gereken konulara yer verilmemiştir. Kooperatif olağan genel kurul gündeminde, 6762 sayılı TK 369. maddede belirtilen konuların yer alması gerekeceği açıktır. Genel olarak, gündem, genel kurul toplantısında yapılacak ve karara bağlanacak işlerin önceden ortaklara bildirilmesidir. Genel kurul toplantısında, kanunen, gündemdeki konularla ilgili kararlar alınması ve bu kararların bağlayıcılığı nedenleriyle, kooperatif genel kurullarında da, gündemle bağlılık ilkesi geçerlidir. Bu ilke nedeniyle, gündemin, kooperatif genel kurul çağrı ilanı ile çağrı mektubunda yer alması zorunludur (1163 s. KK. 46/I). B. Kooperatif genel kurul toplantısının gündemine madde eklenmesi 1163 sayılı Kanunda, gündemin toplantıya çağıran tarafından belirleneceği ilkesine, iki istisna getirilmiştir. İlki genel kurul toplantısından önce, ikincisi genel kurulda gündemin görüşülmesine başlanmasından önce gündeme madde eklenmesidir. İlk istisna, KK 46/II de yer almıştır. Buna göre, Dörtten az olmamak üzere ortakların en az 1/10 u tarafından genel kurul toplantısından en az 20 gün önce yazılı olarak bildirilecek hususların gündeme alınması zorunludur (KK 46/II). İkinci yasal istisna, KK 46/III maddede yer almaktadır: Gündemde olmayan hususlar görüşülemez. Ancak, kooperatife kayıtlı ortakların en az 1/10 unun gündem maddelerinin görüşülmesine geçilmeden önce yazılı teklifte bulunmaları halinde, hesap tetkik komisyonunun seçilmesi, bilanço incelenmesinin ve ibranın geriye bırakılması, çıkan [4] 6762 sayılı TK 369 Madde: B GÜNDEM: Umumi heyeti toplantıya davete dair olan ilan veya davet mektuplarında gündemin gösterilmesi lazımdır. Esas mukaveleye göre umumi heyetin muayyen zamanlarda yapacağı adi toplantı gündemine şunlar konur: / 1. İdare meclisi ve murakıplar tarafından verilen raporların okunması; / 2. Şirketin bilanço ve kar zarar hesabını ve kazancının dağıtılması hakkındaki tekliflerin tasdiki veya değiştirilecek şekilde kabul yahut reddi; / 3. İdare meclisi azalariyle murakıpların ücret ve aidatları mukavelede muayyen değilse tayini; / 4. Müddetleri sona ermiş olan idare meclisi azalariyle murakıpların tekrar seçilmeleri veya değiştirilmeleri; / 5. Lüzumlu görülen sair hususlar. / Gündemde gösterilmiyen hususlar müzakere olunmaz. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 403

404 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları veya çıkarılan ortaklar hakkında karar alınması, genel kurulun yeni bir toplantıya çağrılması ve kanun, anasözleşme ve iyiniyet esasları ile genel kurul kararlarına aykırı olduğu ileri sürülen yönetim kurulu üyeleri ile denetçilerin azli ve yerlerine yenilerinin seçilmesi ile ilgili hususlar genel kurula katılanların yarıdan bir fazlasının kabulü ile gündeme alınır (KK 46/III). Görüldüğü üzere, KK 46/III deki hakkın kullanılması, kullanan sayısı, biçimi, zamanı, nedenleriyle belli ve sınırlıdır. Dolayısıyla, KK 46/III deki istisnai hak, belli ve sınırlı biçim ve nedenler dışında kullanılamaz. Buna göre, anılan hak, genel kurula katılan ortakların en az 1/10 u oranındaki ortaklarca değil, kooperatife kayıtlı ortakların en az 1/10 u oranındaki ortak tarafından kullanılabilir. KK 46/III deki hakkın kullanılması, gündemin görüşülmesine geçilmeden önce, yazılı olarak yapılacaktır. Yasada sınırlı gösterilenler dışında bir nedenle, anılan hakkın kullanılması söz konusu değildir. Örneğin, çıkma isteği olmayan veya yönetim kurulunca çıkarılma kararı olmayan ortak hakkında gündem dışı görüşmeyle, kooperatiften ihraç kararı alınamaz [5]. Bir görüşe göre, KK 46/III deki nedenler, sorunları giderme yerine, huzursuzluk nedeni yaratacak niteliktedir [6]. C) Kooperatif genel kurul toplantısının gündemine madde eklenmesinde mutlak butlanla hükümsüzlük Kooperatif genel kurul kararları, kanunda nitelikli oy arananlar dışında, KK 51/I deki kurala göre alınır. Kanun veya anasözleşmede aykırı hüküm bulunmadıkça genel kurul kararlarında ve seçimlerde oyların yarıdan bir fazlasına itibar olunur (KK 51/I). KK 46/III deki belirtilen sayıda ortağın belirli ve sınırlı konuların genel kurul gündemine alınması isteminde, genel kurula katılanların yarıdan bir fazlasının kabulü ile gündeme alınır hükmüyle, KK 51/I deki genel oylama kuralı yinelenmiştir. Kooperatif genel kurul kararlarının geçerliliği ve bozulmasına ilişkin KK 53 madde hükmü, KK 46/III deki hakkın kullanılmasında da geçerlidir. KK 53 de belirtilenler, kanuna, anasözleşme hükümlerine ve iyi niyet esaslarına aykırı olduğu iddiası ile genel kurul kararları aleyhine toplantıyı kovalayan günden başlamak üzere bir ay içinde, kooperatif merkezinin bulunduğu yerdeki [5] Y.11.HD , (İKİD Y.27 S.317 s.4909), ÇEVİK, Osman Nuri: Kooperatifler Hukuku Uygulaması Ve İlgili Mevzuat, 3. Baskı, Ankara 1990, s [6] Anılan görüşe göre, genel kurulda görüşme sırasında, hesap tetkik komisyonu kurulması, bilanço incelenmesinin geriye bırakılması ihtiyacı, ortaklara sunulan bilanço, gelir ve gider hesaplarına ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesini gerektirebilir. Diğer yandan, genel kurulda gündeme geçilmeden yazılı olarak hakkın kullanılması, peşin hüküm niteliğinde olması nedeniyle, toplantının başında huzursuzluk nedeni olabilecektir (ÇEVİK, s. 457). 404 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

405 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ mahkemeye başvurabilirler (KK 53/I). Genel kurul toplantısına katılan ortaklar, KK 46/III deki hakkın kullanılmasıyla ilgili kararlara karşı, karşı oyunu (muhalefet şerhini) tutanağa geçirmek koşulu ile dava açabilirler (KK 53/I-1). KK 46/III deki hakkın kullanılmasıyla ilgili genel kurul kararı, katılanların yarıdan bir fazlasıyla alınmış ise, karar geçerli ve bağlayıcıdır. Önerge, yasanın aradığı sayıda oyu alamazsa, genel kurulda reddedilmiştir, yani kurul kararına dönüşmemiştir. Divan Başkanlığının, anılan yasal hakla ilgili önergenin, genel kurul toplantısında yasanın aradığı oy sayısının sağlanamamasına, yani reddine karşı, önergenin kabul edildiğini tutanağa geçirmesiyle, önergenin reddi, önergenin kabulüne dönüşmez. Bu demektir ki, Divan Başkanlığının reddedilen önergenin kabul edildiğini tutanağa geçirmesine karşın, tutanaktaki karar hükümsüzdür. KK 46/III madde hükmü, istisnai ve emredici hükümdür. Bu nedenle, KK 46/ III e göre reddedilen önergenin, genel kurul tutanağında kabul edildiği şeklinde gösterilmesinde, karar, kanunun emredici hükmüne aykırılığı nedeniyle, ölü doğmuş, hukuki varlık kazanmamış, hukuki sonuç doğurmayan, görünüşte bir karardır ve mutlak butlanla (kesin hükümsüzlük) hükümsüzdür. Bunun içindir ki, Divan Başkanlığının, yanlış işlemiyle reddedilen önergeyi tutanağa kabul kararıyla geçirmesinden sonra, mutlak butlanla hükümsüz karara göre yapılan işlemlerde hükümsüz olacaktır. 3. DİVAN KURULUNCA GENEL KURULUN ERTELENMESİYLE YAPILAN TOPLANTININ HUKUKEN YOK HÜKMÜNDE OLMASI A) Divan Başkanlığının mutlak butlanla hükümsüz kararıyla genel kurulu ertelemesi Örnek olayda, tarihli olağan genel kurulda toplantı, divan başkanlığınca ertelenmiştir. Kooperatifler Kanununda genel kurulun ertelenmesiyle ilgili hüküm bulunmadığından, genel kurulun ertelenmesinde, KK 98/II ile ETK 377 madde uygulanacaktır. Öncelikle, genel kurul, kooperatifin yetkili ve görevli karar organıdır. Genel kurul, olağan genel kurul toplantısını erteleyebilir. Genel kurulun, toplantıyı ertelemesinde, genel kurulun toplanmasına ilişkin hükümler yeniden uygulanacak ve genel kurul bu hükümlere uygun olarak toplanacaktır. Kanun, genel kurul kararı dışındaki erteleme nedenini 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 405

406 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları göstermiştir. Kanuna göre, bilançonun onaylanmasının görüşülmesi, yasada niteliği belirtilen azınlığın [7] istemiyle, bir ay sonraya ertelenebilir. Görüldüğü üzere, kanuna göre, genel kurulun kararı dışında, niteliği belirtilen azınlığın istemiyle bilançonun görüşülmesinin ertelenmesi (konuyla sınırlı) mümkündür. Belirtilen iki erteleme dışında bir erteleme mümkün değildir. Buna göre, örnek olayda, divan başkanlığının, genel kurulu erteleme yetkisi bulunmamaktadır. Kanunen, divan kurulu, genel kurul adına toplantıyı yönetecektir. Divan kurulu, kooperatifin organlarından değildir. Genel kurulun yapılmasına veya ertelenmesine ilişkin hükümler, emredici hükümlerdir. Buna göre, genel kurulun ertelenmesinin, bu normlara uygun yapılması gerekir. Divan kurulu, genel kurul adına sadece toplantıyı yürütmektedir. Buna karşın, genel kurul adına toplantıyı erteleme yetkisi bulunmamaktadır. Buna göre, divan kurulunun veya divan başkanının, resen, genel kurul toplantısını ertelemesi, yetkisiz işlemdir, yani fiilidir, hukuken yok hükmündedir. B) Çoğunluk kooperatif üyesinin divan başkanlığının ertelediği gündeki toplantısının genel kurul toplantısı olmaması Örnek davada, kooperatifin ortak sayısının çoğunluğunu oluşturan bir grup ortak, divan başkanlığının tarihli olağan genel kurul toplantısını bir hafta ertelemesi üzerine, tarihinde belirtilen yerde toplanmışlardır. Davalı tarafa göre bu toplantı yasaldır. Buna karşın, davacı taraf, toplantının hukuki değil fiili olduğu görüşündedir. Kooperatif ortaklarının, 1163 sayılı Yasanın birer emredici hüküm olan genel kurulun toplanmasına ilişkin maddelerinde [8] düzenlenen geçerli usullere uyularak yapmış oldukları toplantı, bir genel kurul toplantısıdır. Kooperatifin tüm ortakları tarihli toplantıya katılmadıkları için, örnek davada KK 47 madde hükmünün [9] uygulanması söz konusu değildir tarihli toplantının hukuki olabilmesi, kanuna ve ana sözleşmeye uygun bir genel kurul toplantısı niteliğini taşımasına bağlıdır. Buna göre, tarihli olağan genel kurul toplantısı, anılan tarihe, yasaya uygun [7] ETK 377 deki azınlık, çoğunluğun veya sermayenin onda birine sahip olan azınlıktır. [8] KK. 45, 49, 51, 52 nci maddeleri hükümleri emredici nitelikte olduğundan bu hükümlere aykırılık teşkil eden genel kurul kararları BK.nun 19 ve 20 nci madde hükümleri gereğince mutlak butlan ile sakattırlar ve iptalleri için açılacak davaların bir aylık hak düşürücü süre açılmış olmaları da dinlenmeleri yönünden zorunlu değildir (Y.11.HD , /1458, ÇEVİK, s. 496). [9] KK 47 Madde: IV Bütün pay sahiplerinin hazır bulunması hali: Kooperatifin bütün ortakları toplantıda hazır bulunduğu sürece ve bir itiraz olmadığı takdirde Genel Kurul toplantılarına dair olan diğer hükümler saklı kalmak şartiyle toplantıya çağrı hakkındaki hükümlere uyulmamış olsa dahi kararlar alınabilir. Bu gibi kararların, ortaklar veya ortakların toptantıda oy birliği ile seçecekleri temsilciler tarafından imzalanması gereklidir. 406 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

407 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ olarak ertelenmeli ve yasal koşulları sağlanmalıdır. Genel kurul toplantısı, genel kurul tarafından ertelenebilir. Bu yasal ertelemede, genel kurulun toplantıya çağırılmasına ilişkin kurallara uyulması gerekir. Örnek davada ise, genel kurul toplantısı divan başkanınca ertelenmiştir. Divan başkanı, genel kurulu erteleme yetkisine sahip kişilerden değildir. Yargısal görüşe göre, yetkili kişiler kanunda gösterilmiştir, bunlar arasında divan başkanı bulunmamaktadır [10]. Belirtilen nedenle, tarihli toplantı, hukuki değil fiili bir toplantıdır. Buna göre, kooperatifin çoğunluk üyelerinin tarihli toplantısı, yasal genel kurul niteliğini taşımamaktadır. Bunun içindir ki, anılan toplantı, çoğunluk ortakların fiilen bir araya geldikleri bir toplantıdan ibarettir. C) Çoğunluk kooperatif üyelerinin divan başkanlığının ertelediği gündeki toplantısının ve kararlarının hukuken yok hükmünde bulunması Yukarıda açıklanan nedenlerle, tarihli toplantı, hukuki değil, fiili bir toplantı olduğundan, bu toplantıda, genel kurul kararı alınabilmesinin mümkün olamayacağı açıktır. Ayrıca, tarihli toplantıda, toplantıya katılmayan ortaklara kanuna uygun yapılmış bir çağrıda bulunmamaktadır [11]. Fiili toplantıdaki her işlem ve karar da, fiilidir, yani hukuken yok hükmündedir. Bu nedenle, Hükümsüz genel kurul kararları var sayılamayacaklarından, doğurdukları sonuçlarda geçersizdir. Bu kararlara dayanılarak işlem yapılamaz. Eğer yapılmışsa işlemin hukuki bir sonuç doğurduğu ileri sürülemez. Örneğin, usulüne göre çağrı yapılmamış olan bir genel kurulda seçilen yönetim kurulunun aldığı kararlar da hükümsüzdür [12]. [10] Y.11.HD , (G. Eriş s ), MOROĞLU, Erdoğan: Anonim Ortaklıkta Genel Kurulun Toplantıya Daveti Merasimine Aykırılığın Genel Kurul Kararına Etkisi Ve Yargıtay Kararları, Ticaret Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu Bildiriler Tartışmalar, VII, Ankara 1990, s. 44 dn 12. [11] Kanunda ve anasözleşmede ortakların toplantıdan mutlaka haberdar edilmelerini sağlamak üzere toplantı gününden en az onbeş gün önce keyfiyetin taahhütlü mektupla üyelere bildirilmesi gerekmektedir. Bu koşul tam olarak yerine getirilmemişse, ortada yasaya ve anasözleşmeye uygun bir genel kurul çağrısı olmadığı gibi, bu şekilde toplanan bir genel kurulun varlığından söz edilmez. / Yasaya ve anasözleşmeye aykırı olarak yapılan çağrı üzerine toplanan genel kurulda alınan bütün kararlar hükümsüz ve geçersizdir. Böyle bir toplantıda alınan kararların yoklukla malul olduğunun tesbitini KK. 53 deki koşullar aranmaksızın her ortak mahkemeden isteyebilir (Y.11.HD , /4077, ÇEVİK, s. 495). [12] ÇEVİK, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 407

408 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları 4. İLK ÖRNEK DAVANIN YARGILAMA AŞAMALARI A) İlk örnek davanın iddia, savunma ve bilirkişi kurulu incelemesi İlk dava [13] dilekçesine göre, tarihli genel kurul usulüne uygun toplanmış, toplantı gündemine geçmeden önce, 15 üyenin üç maddelik yazılı teklifi divan başkanlığına verilmiş, her üç maddenin ayrı oylamalarında, KK 46/ III deki toplantıya katılanların yarısından bir fazlasının oyunun sağlanamayışı nedeniyle teklif reddedilmiş, yani toplantı gündemine alınmamıştır. İddiaya göre, anılan nedenle, reddedilen maddelerin konusu olan hesap inceleme komisyonunun oluşturulması söz konusu olmamıştır. Divan kurulunca, genel kurul tutanağına her üç madde oylamasının kabul edildiğinin yazılması, mutlak butlanla (kesin hükümsüzlükle) hükümsüzdür [14]. Dava dilekçesine göre, divan başkanlığı, kendiliğinden, yani genel kurul kararına dayanmadan, hesap inceleme komisyonunun raporunu divan başkanına vermesine ve toplantının bir hafta sonraya ertelenmesine karar vermiştir. Bir kısım kooperatif üyesi, divan başkanının ertelemesi üzerine, bir hafta sonra, tarihinde toplanmıştır. Davacı taraf, divan başkanlığının genel kurulu ertelemeye ve toplantıya çağırmaya yetkili organ olmadığını, ikinci toplantının yasaya uygun çağrıyla yapılmadığını, bu toplantının hukuki değil fiili toplantı olduğunu, bir genel kurul toplantısı olmadığını, yasal ilk toplantının devamını niteliğini taşımadığını, ikinci toplantı ve alınan kararların hukuken yok hükmünde olduğunu ileri sürmüştür. Davacı taraf, ikinci toplantıda alınan kararlardan yeni yönetim kurulu seçilmesi kararının hukuken yok hükmünde olması nedeniyle, yeni yönetim adına iki davalının davacılara noter ihtarı göndermesiyle, kooperatifin yönetiminde çıkarılan sataşmanın önlenmesi isteminde bulunmuştur. Davacı tarafın talep sonucu dip nottadır [15]. [13] Örnek davanın davacıları, tarihli olağan genel kurulu toplantıya çağıran yönetim kurulunun başkan ve bir üyesidir. Asıl dava, kooperatife ve tarihinde yönetim kuruluna seçildikleri iddiasıyla davacılara noter ihtarı gönderen iki kooperatif üyesine karşı, sataşmanın önlenmesi davası olarak açılmıştır. [14] Ayrıca, dava dilekçesinde, divan başkanlığının, yaptığı yanlışın farkına vardığı ve her üç madde oylamasında yasal sayının sağlanamadığını tutanağa geçirdiği belirtilmiştir. [15] Son İstem:.. 1) tarihli Genel Kurul toplantısında yapılan üç maddelik gündeme alınması istenilen teklifin gündeme alınması işleminin ve bu işleme bağlı olarak yapılan oylama ve komisyon oluşturulması işlemlerinin mutlak butlanla geçersizliklerinin tesbitine ve bu işlemlerin bozulmasına, / 2) tarihli bu toplantının ve bu toplantıda alınan kararların, yukarıda belirtilen nedenlerle yoklukla sakatlığının tesbitine, Davalılar ile in yönetim konusunda yaptıkları hukuka aykırı sataşmanın tesbiti ile sataşmanın önlenmesine, / 3) 1997 yılı defteri kebir, kasa defteri, faturaların ve 1997 yılı hakedişlerin (yeşil defterle birlikte) davacıların başkan ve üyesi oldukları görevdeki Yönetim Kuruluna vermelerinin sağlanması amacı ile, teminatsız olarak, ihtiyati tedbir kararı verilmesine ve yoklukla sakat tarihli toplantı kararlarının uygulanmasının 408 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

409 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ Ayrıca, davacı taraf, Ankara Ticaret Sicili Memurluğu ve davalılara karşı, tarihli toplantıda alınan kararların, ticaret siciline tescil ve ilanının kaldırılmasına (sicilden terkinine) ilişkin dava açmıştır. Mahkeme, tarihli ilk oturumda, ikinci davayı, fiili irtibat nedeniyle, tarafları ve konuları aynı olan asıl davayla birleştirmiş, her iki davanın, asıl davayla birlikte görülmesine karar vermiştir [16]. Davalı taraf, davaya yanıt dilekçesiyle, tarihli olağan genel kurul toplantısında, yönetim hakkında oluşturulan hesap inceleme komisyonunun kısıtlı evrak ve imkanla bulduğu usulsüzlükler sonucu, davacıların yönetimden uzaklaştırıldıkları, genel kurula 68 kişinin değil, 55 kişinin katıldığı, aslında geçerli katılmanın civarında olduğunu [17], davacıların naylon üye olan kişiyi divan başkanlığına seçtirdiklerini, kendilerine borçluluk hisseden bu kişiyi son derece iyi kullanarak, tutanağın bir kısmını değiştirtip, 55 olan katılan sayısını 68 olarak gösterdiklerini iddia etmiştir. Savunmaya göre, davacı yönetim kurulu başkanı, divan başkanlığının ilgili yazısının tebliği üzerine, 1997 yılı belge ve kayıtlarını teslim edeceğini yazılı beyan etmiştir [18]. Davalı taraf, son geri bırakılmasına karar verilmesine, / 4) Yargılama gideriyle avukatlık ücretinin diğer yana yükletilmesine, / 5) Davalıların yönetimle ilgili olarak haksız ve hukuka aykırı sataşmaları nedeniyle, doğmuş ve doğacak her türlü kooperatif zararına ilişkin istem ve dava haklarının saklı tutulduğunun gözönüne alınmasına, / Karar verilmesini saygı ile dilerim ( tarihli Dava Dilekçesi s...) [16] Olayda, tarihli toplantıda fiilen seçilen yönetim kurulu, Ankara Ticaret Sicili Memurluğuna başvurmuş, kararların tescili ve ilgili konuların ilanını istemiştir. Memurluk, istemi kabul etmiş, yönetim ve denetim kurullarının ilan edilmesi için, Ankara Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğüne yazmıştır. Davacılar avukatı, tarihli dilekçesiyle, asıl dava dilekçesindeki iddialarını yinelemiş, oylamalarla ilgili kararların mutlak butlanla geçersizliğinin, tarihli toplantının yok hükmünde olduğunun tespitiyle, bu konuda Memurluğa yapılacak başvuruların reddini, Ankara Ticaret Sicil Memurluğundan talepte bulunmuştur. Memurluk, tarihli yazısıyla, kooperatife ait tarih 1 sayılı kararın, tarihinde Memurlukça tescil edildiğini, yapılan başvuru üzerine terkin işlemi gerçekleştirmenin mümkün olmadığı yanıtını vermiştir. Bunun üzerine, asıl davanın davacı tarafı, Memurluğun tarihli karar ve tescilinin kaldırılması (sicilden terkin) için dava açmıştır. Ankara Asliye 2. Ticaret Mahkemesi, tarihli ilk oturumda, davaların birleştirilmesine karar vermiştir. [17] Davalı taraf, davaya yanıtında, hazirun listesi ne göre, toplantıya katılanların önce 55 kişi olduğunu, sonradan katılanlara 61 kişiye çıktığını, bunlardan yedi üyenin vekilinin üye olmaması, bir üye vekilinin vekaletname ibraz etmemesi, bir üye vekaletinin geçersiz olması, divan başkanı ve bir kısım üyenin naylon üye olması nedenleriyle, kullanılabilir oyun civarında olduğunu ileri sürerek, bu hususun Hazirun listesi ile sabit bulunmasına rağmen bunun aksini sadece sahte olarak gerçeğe aykırı düzenlenen bir belgeye dayalı olarak iddia etmenin doğru olmayacağı kanısındayız görüşünü savunmuştur ( tarihli Davaya Cevap Dilekçesi s. 2-3). [18] (Y)ine davacının muhatabı bulunduğu Yönetim Kurulu Başkanlığı na diye başlayan günlü genel kurulda öngörülüp kabul edilen önerge uyarınca kabul edilip seçilen Hesap Tetkik Komisyonuna kooperatife ait tüm evrak, belge ve kuyudatın derhal teslimi ile gereğinin ifasını rica ederiz diyen divanın yazısı aynı anda davacı ya tebliğ 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 409

410 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları olarak, tarihinde olağanüstü genel kurul toplantısı ve bu olağanüstü toplantıda seçimlerin yapıldığını, yeni yönetim ve denetim kurullarının oybirliğiyle seçildiğini, ortada bir sataşma, usule ve yasaya aykırı bir durumun olmadığını, yasaya ve hakkaniyete aykırı davanın reddini istemiştir [19]. Yanıta yanıt dilekçesinde, davaya yanıt dilekçesinde ileri sürülen konuların nispi butlanla (iptal edilebilirlik) ilgili olduğu, iddia konularının ise mutlak butlan ve yoklukla ilgili olması nedeniyle, usulüne uygun biçimde tarihli genel kurul tutanağına geçirilmesine ve bir aylık hak düşürücü sürede dava açılmasına gerekli bulunmadığı ileri sürülmüştür. Yanıta yanıta göre, belirtilen nedenle, davaya yanıtların hukuki geçerliliği bulunmamaktadır [20]. edilmiş ve o da kendi el yazısı ile bu belgenin altına aynen Aslını tebellüğ ettim yılı belge ve kayıtlarını uygun zamanda teslim edeceğimi belirtirim diye isim yazarak kabul etmiştir ( tarihli Davaya Cevap Dilekçesi s. 2). [19] tarihli Davaya Cevap Dilekçesi s. 3. [20] Davalılar, katıldıkları, oy kullandıkları, önerge verdikleri, söz alıp görüş bildirdikleri tarihli Genel Kurul toplantısının sonunda, genel kurula temsilci olarak katılanlar, katılanların sayısı, divan başkanlığının oluşumu, başkan ve üyeleri, verdikleri önergelerin oylanması ile genel kurul toplantı tutanağı gibi ancak iptal edilebilirlikleri söz konusu olan konulara ilişkin olarak herhangi bir itirazda bulunmamışlar; bu konudaki iddiaları ve itirazlarını ise usulüne uygun bir biçimde tutanağa geçirtmemişlerdir. Böylece, davalılar, hukuken tartışmasız bir biçimde, genel kurula temsilci olarak katılanların temsilciliklerini, katılanların sayısının 68 olduğunu, divan başkanlığının oluşumunun geçerli olduğunu, genel kurul toplantı tutanağının içeriğini ve geçerliliğini tanımış ve kabul etmişlerdir. / Gerçekten, davalılar, bu davaya verdikleri yanıtlarındaki iddiaları ve itirazları, ancak emredici norm a dayalı bir iptal davası (Koop K. M. 53) ile kullanmaları gerekirken, bu yolda yapmaları gereken tutanağa geçirtme işlemlerini yapmamış ve bir aylık hak düşürücü süre de dava da açmamışlardır. Böyle olunca, yargısal görüşe göre de, davalılar, iptal davası dışında iddia ve itirazda bulunmak hakkına sahip değildirler. Davaya yanıtlarındaki iddiaların ve itirazlarının hukuksal bir değeri yoktur. / Diğer yandan, özellikle, Genel Kurulca, Divan başkanlığına toplantı tutanaklarını imzalama yetkisi verilmiştir. Böyle olunca, toplantı tutanakları ve içeriği bilgiler hukuka uygun ve doğru bilgilerdir. Bu nedenle, davalıların, tarihli Genel Kurul toplantısı ile ilgili olarak, toplantı tutanağına usulüne uygun bir biçimde geçirtmedikleri iddia ve itirazları, bu davada defi yoluyla ileri sürme olanakları olmadığı gibi, davacı yan olarak söz konusu bu iddiaların ve itirazların incelenmesi ve soruşturulmasına onamımız da yoktur. Davalılar, Hesap tetkik Komisyonu raporunun görüşülmesi için gününe ertelenen ve bu ertelemeyi yapan Divan Başkanı yanıtı ile, tarihli toplantı çağrısının Divan Başkanı tarafından yapıldığını kabul ve ikrar etmişlerdir. Oysa, dava dilekçesinde belirtilen yargısal görüşle (Y.11.HD , ) de kabul edildiği üzere, Divan Heyeti, Genel Kurul yapılmasına karar almaya ve Genel Kurul çağrısı yapma yetkisine sahip değildir. Öncede belirtildiği gibi, bu ve diğer nedenlerle, tarihli toplantı fiili bir toplantıdır, bir genel kurul toplantısı değildir ve fiili toplantı ve kararları yoklukla sakattır, yok hükmündedir. Yine, belirtilen bu nedenlerle, davalıların diğer iddiaları ve fiili toplantıları hukuksal değerden ve dayanaktan yoksundur. Davalıların, davacının, dava konusu işlemleri, sonraki işlemi ile kabulüne ilişkin yanıtı da yanıtlanmağa değer bulunmamıştır. Yoklukla ve mutlak butlanla sakat olan dava konusu 410 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

411 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ Davalı taraf, ikinci yanıt dilekçesinde, önceki savunmalarını yinelemiş, ek olarak, davacıların, genel kurula itirazlarını içerir yazılı beyanlarının bulunmadığı tutanakla ispatlı olduğundan, dava haklarının bulunmadığını belirtmiştir [21]. Ayrıca, kooperatife üye sayısının 76 olduğu, tarihli hazirun listesinde 15 üyenin imzalarının bulunmaması nedeniyle, toplantıya 68 kişinin katılmasının mümkün olmadığı, imza sayısının 61 olduğu açıklanmıştır [22]. Mahkeme, tarihli ara kararıyla, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar vermiş ve görev talimatını açıklamıştır [23]. Bilirkişi kurulu [24], incelemesinde, öncelikle, 15 imzalı üç maddeli önergenin gündeme alınıp alınmaması konusunu ele almıştır. İncelemede, genel kurul tutanağının [25] KK 98 ile 6762 sayılı TK 78, 297 e göre uygun tutulması gerektiği [26], kooperatifin işlemlerin kabulle icazetle hukuken geçerli kılınması olanağı yoktur ( tarihli Cevaba Cevap Dilekçesi s. 2). [21] tarihli İkinci Cevap Dilekçesi s. 1. [22] tarihli İkinci Cevap Dilekçesi s. 2. [23] Bilirkişi Kuruluna Verilen Görev: Yüce mahkeme, ara kararı ile kurulumuza Dosyadaki deliller değerlendirilmek suretiyle tarihli genel kurulda oylama ve komisyon oluşturulması işlemlerinin mutlak butlanla batıl olup olmadığı, toplantı gündemine alınmayan hususla ilgili olarak iddiaya göre komisyon oluşturulması ve bu komisyona üye seçilmesi için yapılan oylamaların mutlak butlanla batıl olup olmadığı, tarihli toplantıda alınan kararların, çağrı usulüne uyulmaması iddiası ile batıl olup olmadığı ve tarihli genel kurul toplantısında alınan kararların, iddiaya göre, tutanakların imzalanması nedeniyle batıl olup olmadığı, bu toplantıda alınan kararların Ticaret Siciline uygun olup olmadığı konusunda rapor düzenlenmesi görevi verilmiştir ( tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 3). [24] Mahkemece, bilirkişi kuruluna, Semih Öktemer, Ziya Özyiğit, İlker Tüneri seçilmiştir. [25] 6102 sayılı Kanun madde 422: (1) Tutanak, pay sahiplerini veya temsilcilerini, bunların sahip oldukları payları, gruplarını, sayılarını, itibarî değerlerini, genel kurulda sorulan soruları, verilen cevapları, alınan kararları, her karar için kullanılan olumlu ve olumsuz oyların sayılarını içerir. Tutanak, toplantı başkanlığı ve Bakanlık temsilcisi tarafından imzalanır; aksi hâlde geçersizdir. / (2) Yönetim kurulu, tutanağın noterce onaylanmış bir suretini derhâl ticaret sicili memurluğuna vermek ve bu tutanakta yer alan tescil ve ilana tabi hususları tescil ve ilan ettirmekle yükümlüdür; tutanak ayrıca hemen şirketin internet sitesine konulur sayılı TK 378/II Madde: Kararların muteber olması için zabıtların 297 nci maddede gösterilen esaslar dairesinde tutulması şarttır. Toplantıda hazır bulunan pay sahipleri veya temsilcilerinin ad ve soyadlarını gösteren 376 ncı maddedeki cetvel ile toplantıya davetin usulü dairesinde cereyan ettiğini ispat eden vesikalar zapta bağlanır. Adı geçen vesikaların münderecatı zabıtta açıklandığı takdirde bunların ayrıca bağlanmasına lüzum yoktur. İdare meclisi bu zaptın noterce tasdikli bir suretini derhal ticaret sicili dairesine vermekle beraber bu zabıt münderecatından tescil ve ilana tabi hususları tescil ve ilan ettirmekle mükelleftir. [26] Ana sözleşmenin ncı maddelerine göre, tutanağın başkanlık divanı, Bakanlık temsilcisi tarafından imzalanması, tescil ve ilan edilmek üzere Ticaret Sicili Memurluğu na tevdii zorunludur sayılı K.nun 98 nci maddesi yolu ile uygulanması gereken TTK. nun 78 nci maddesi de, alınan kararların geçerli olması için, bu 297 nci maddedeki esaslar dairesinde tutulmasının şart olduğunu açıklayarak hazirun cetveli ve davetin usulüne uygun 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 411

412 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları sicil dosyasındaki tutanağın ise, içerik ve kapsam olarak, dava dilekçesi ekindeki tutanaktan farklı olduğu, bu tutanakta 68 ortağın hazır olduğu tespitine karşın, davacıların 68 ortağın katıldığını gösteren hazirun listesi [27] veremedikleri belirtilmiştir [28]. İncelemeye göre, sorunun çözümünde, hazirun listesindeki geçerli imza sayısı esas alınacaktır. Hazirun listesindeki tespite göre, toplantıya 68 kişinin katıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı, önergenin gündeme alınmasıyla oylamalardaki oyların 56 yı aşmadığı, buna göre, oylamada geçerli oyun sağlandığı cereyan ettiğini belirleyen vesikaların tutanağa bağlanarak, noterce tasdikli bir örneğinin Ticaret Siciline tevdiini emretmektedir. Anılan yasa ve ana sözleşme hükümleri gereği, celbedilmiş kooperatif sicil dosyası muhtevası incelememize esas alınmıştır ( tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 4). [27] 6102 sayılı Kanun madde 417: I Hazır bulunanlar listesi / (1) Yönetim kurulu, Sermaye Piyasası Kanununun 10/A maddesi uyarınca genel kurula katılabilecek kayden izlenen payların sahiplerine ilişkin listeyi, Merkezi Kayıt Kuruluşundan sağlayacağı pay sahipleri çizelgesi ne göre düzenler. / (2) Yönetim kurulu, kayden izlenmeyen paylar ile ilgili olarak genel kurula katılabilecekler listesini düzenlerken, senede bağlanmamış bulunan veya nama yazılı olan paylar ile ilmühaber sahipleri için pay defteri kayıtlarını, hamiline yazılı pay senedi sahipleri bakımından da giriş kartı alanları dikkate alır. / (3) Bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarına göre düzenlenecek genel kurula katılabilecekler listesi, yönetim kurulu başkanı tarafından imzalanır ve toplantıdan önce genel kurulun yapılacağı yerde bulundurulur. Listede özellikle, pay sahiplerinin ad ve soyadları veya unvanları, adresleri, sahip oldukları pay miktarı, payların itibarî değerleri, grupları, şirketin esas sermayesi ile ödenmiş olan tutar veya çıkarılmış sermaye toplantıya aslen ve temsil yoluya katılacakların imza yerleri gösterilir. / (4) Genel kurula katılanların imzaladığı liste hazır bulunanlar listesi adını alır. / (5) Sermaye Piyasası Kanununun 10/A maddesi uyarınca kayden izlenen paylara ilişkin pay sahipleri çizelgesinin Merkezi Kayıt Kuruluşundan sağlanmasının usul ve esasları, gereğinde genel kurul toplantısının yapılacağı gün ile sınırlı olmak üzere payların devrinin yasaklanması ve ilgili diğer konular Sermaye Piyasası Kurulu tarafından bir tebliğ ile düzenlenir sayılı TK 376 Madde: Umumi heyetin toplantı anında hazır bulunan pay sahibi veya temsilcilerinin, ad ve soyadlariyle ikametgahlarını ve pay miktarını gösteren ve reis tarafından imza edilen bir cetvel tanzim olunarak ilk reylerin toplanmasından önce hazır olanların görebilecekleri bir yere asılır. [28] tarihli genel kurul toplantısına ilişkin olarak, kooperatifin sicil dosyasında mevcut tutanak, gerek yazısı gerekse şekli ve muhtevası bakımından, dava dilekçesine ekli (ek 4) metinden farklıdır. Bahsi geçen bu metin, davacılar vekilinin Ankara Ticaret Sicil Memurluğu na hitaben verdiği tarihli dilekçe eki ile dosyaya girmiştir. Örneğine uygunluğu noterlikçe tasdikli bu tutanak 39 asıl 29 vekil olmak üzere, toplantıda 68 ortağın hazır olduğuna ilişkin tespiti muhtevidir. (Bakanlık Komiseri beklenmesine rağmen toplantıya geçildiği belirtilmiştir). Hazır bulunan ortak sayısına nazaran, davaya konu ve gündeme alınması hakkında verilen üç maddelik önergenin 1163 sayılı yasanın 46, ana sözleşmenin 31 nci maddesine göre, gündeme dahil edilebilmesi, iddia gibi 35 kabul oyunun sağlanmasına bağlıdır. Davacılar vekilleri toplantıya, 76 ortaktan 68 inin katıldığını tevsik edecek olan hazirun listesi sunmuş değildir ( tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 5). 412 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

413 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ görüşüne varılmıştır [29]. İncelemede, toplantıda gerçekleşen durumun, hazirun listesindekine uymadığı, daha fazla sayıda katılımın sağlandığı açıklanmıştır. Hazirun listesindeki sayı üzerindeki katılan sayısı, tutanak ve hazirun listesinde açıklanmadığı için, dosyadaki delillerle sorunun çözülmesi olanağının kalmadığı ileri sürülmüştür. Sonuç olarak, bilirkişi incelemesine göre, toplantıya katılanlarla ilgili karışıklık nedeniyle, ana sözleşmeye ve yasaya uygun bir oylamadan söz edilemeyecektir. Çünkü, yasanın emredici kurallarına göre, tarihli toplantıda, karar oranına uygun sağlıklı oylama yapılamadığı, yasanın emredici kurallarının ihlali nedeniyle, üç maddelik önergenin gündeme alınmadığı, kararların mutlak butlanla geçersiz olduğu sonucuna varılmıştır [30]. [29] Yönetim kurulu, toplantıdan önce, tüm ortakları gösterir Hazirun cetveli hazırlamakla yükümlüdür (Ana söz. M.32). TTK.nun 376 ncı maddesinin Hazirun cetveli tanzimi emri de aynı hususu teyit etmektedir. O halde, toplantı ve karar nisabının gerçek sayısı ancak bahsi geçen bu cetveldeki geçerli imza adedine göre tespit edilebilir. Davalının, 1 inci sayfasını ibraz ettiği ve ticaret sicilinde mevcut tarihli oturum tutanağında ise, hazirun cetvelindeki imzalara göre, 33 asaleten, 22 vekaleten katılım tespit edilerek ekseriyetin sağlandığı belirtilmiştir. Hazirun cetvelindeki tespitimize göre, toplantıda 68 ortağın (bizzat veya vekaleten) iştirak ettiği iddiasının ve tespitinin gerçeği yansıtmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim, önergenin üç maddesinin ayrı ayrı yapılan oylamasında, evet ve hayır oy tutarları 56 yı aşmadığı görülmektedir. / Sicil dosyasındaki hazirun cetvelinin incelenmesinde, 76 ortağın 15 inin imzası bulunmamakla, toplantıya katılan ortak sayısının 51 olması icap etmektedir. 25 ortak bizzat katılmıştır. Bakiye (51-25) 26 ortak vekaleten temsile dildiğine dair vekil imzaları mevcuttur. Ancak ortakların, sadece diğer bir ortağa vekalet vermeleri ana sözleşmenin 24 üncü maddesi gereği zorunlu olmakla, ortaklardan (yedisinin ortak olan vekil tayin etmedikleri, birinin vekaletnamesi usulüne uygun olmamakla) bu sekiz ortak toplantıda usulü dairesinde temsil edilmemiş sayılmaktadır. Bu durumda tarihli toplantıya katılmaları yasaya uygun olan ortak sayısı (25 asıl = 18) 43 kişidir. Bu sayıya göre ana sözleşme 31, 33, TTK 378, 1163 SK 45, 46 maddeleri gereği, toplantı nisabı mevcuttur. Karar nisabı ise, ( = 23) oy olarak kabul edilmelidir. / Gündeme geçilmeden önce, ortakların 1/10 unun yazılı teklifi üzerine, katılanların yarısından bir fazlasının kabulü halinde, gündemde yazılı olmayan husus görüşülür (1163 SK m. 46). Olayda, 15 ortağın imzaladığı üç maddelik önergenin, gündeme alınmasının ve maddelere geçilip oylamasında, asgari 26 evet oyu verilmekle karar nisabı sağlanmış olmaktadır ( tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 5). [30] Hukuki durum ve olması gereken fiili durum, (yukarıda) açıklandığı gibi, ortaya çıkması zorunlu iken, davacılar vekilinin ibraz ettiği tutanağa göre, tarihli genel kurul toplantısına (39 asıl + 29 vekil = 68) ortak, Ticaret sicil dosyasındaki tutanağa göre (39 asıl + 25 vekil = 55) katılan ortak, davalı vekiline göre, hatta sonradan gelenlerle 61 e çıkmıştır. Her iki toplantı tutanağında ise, 1 nci madde oylamasında, 30 evet 24 hayır, 2 inci maddede 27 lehte 19 aleyhte, 3 üncü madde de 26 lehte 21 aleyhte oy kullanıldığı, oy kullananların toplam sayısının hazirun cetvelinin üzerine çıktığı (asgari 44 azami 54) ü bulduğu, bu ziyadelik sebebinin ise tutanakta ve eki hazirun cetvelinde izahsız bırakılmış olup, dosyadaki deliller ile çözümlenmesi imkanı bulunamamıştır. / Hazirun cetvelinde ismi ve imzası olmayan kişiler, toplantı tutanağında açıklayıcı bilgi ve kayıt bulunmadıkça, görüşmelere katılamaz, söz alamaz. Olayda, 43 ortak olması gereken ve oy kullanma yetkisi olan bu rakamın çok üstünde geçerli oy sayılıp kabul edildiğinin 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 413

414 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları İncelemeye göre, genel kurul toplantısının, tarihine ertelenmesi kararı alınmadığı gibi [31], ikinci toplantıyı kimlerin çağırdığına ilişkin bir bilgi de bulunmamaktadır [32]. Bunun sonucu olarak, incelemede, tarihli ikinci toplantının genel kurul toplantısı niteliğini taşımadığı [33] belirtilmiştir. açıklanması, sırf bu nedenle sonuç doğuramaz. Ana sözleşmeye ve yasaya uygun sağlıklı bir oylamadan söz edilemez. / Ayrıca ticaret sicil dosyasında yer alan, tarihli toplantı tutanağında, Divan başkanlığının tümünün ismi yer almadığı gibi, son sayfasında divan heyetinin imzalarını ihtiva etmesi gereken bölüm ve imzalar mevcut değildir. Halbuki ana sözleşmeye göre, toplantı tutanağının noksansız, yasaya uygun şekilde düzenlenmiş olması ve Ticaret Siciline tevdii zorunludur SK.nun 98 inci maddesi yolu ile gözetilmesi gereken TTK.nun 378. maddesi, toplantıda alınan kararların GEÇERLİ OLMASI için 297 inci maddedeki esaslar dairesinde tutulmasının ŞART olduğunu, tutanağın noterce tasdikli örneğinin ticaret siciline tevdiini emretmektedir. Dosyadaki belgeler, bu hükümlere uyulmadığı, kargaşa içinde bir genel kurul toplantısı yapılmaya çalışıldığını göstermektedir tarihli toplantıda, karar nisabına uygun sağlıklı oylama yapılamamış ve bu sonucu sağlayacak düzen kurulamamıştır. O halde, Kanunun anılan EMREDİCİ kurallarının ihlali sebebiyle, üç maddelik önerinin gündeme alınacak maddelerine göre alınmamış kararların, mutlak butlan ile batıl olduğu, düşünülmektedir ( tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 5-6). [31] tarihli toplantıya davet çağrısında, bu toplantı gününün, çoğunluk sağlanmadığı takdirde, tarihinde aynı yer ve saatte yapılacağı duyurulmuş ise de, de çoğunluk sağlanmakla, de toplantı yapılması imkanı kalmamıştır. Kaldı ki bu toplantıya ait tutanakta, görüşmelerin tarihine ERTELENDİĞİNE dair alınmış bir karar yoktur. Erteleme kabul edilse dahi, bu toplantıda mevcut bulunmayan ortağın, günü toplantıya katılma hakları ortadan kaldırılamayacağı için, hiç olmazsa gelemeyen bu 15 ortağa ertelenen günün duyurulması gerekirdi SK.unun 98 maddesinin yollaması ile uygulanacak olan TTK.unun 377 inci maddesi uyarınca bir ay sonraya bırakılabilirdi, bu süreye de riayet edilmemiştir ( tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 6). [32] Ana sözleşmeye göre, belli organların aldığı toplantı kararının (m. 27) ortaklara imza karşılığı gündem maddeleri belirtilmek sureti ile, en az 30 gün önce, toplantı yeri, gün ve saati ile bildirilmesi lazımdır (m.28). Bu işlemlerin yapıldığını gösteren belgelerin, noterden tasdikli toplantı tutanağının eki olarak Ticaret Sicili Memurluğu na tevdii gerekirdi. Sicil dosyasına göre, tarihli toplantı tutanağı noter tastiği olmadan sadece hazirun cetveli eklenmek suretiyle ibraz edilmiştir. Toplantı kararının ne sebeple ve kim tarafından alındığı, gündemi, toplantı yer, gün ve saati, çağrının kimlere ve nasıl yapıldığı belli değildir, tutanakta da açıklama yoktur. / Hazirun cetveline ve toplantı tutanağına göre, tarihli toplantıya 76 ortağın 62 si katılmış (asıl veya temsilen) 14 ortak hazır bulunmamıştır. Bu durumda, toplantının açılması ve karar alınması mümkün değildir. Yasal şartlar oluşmamıştır. Zira çağrıya ilişkin hükümlere uyulmasa bile, karar alınabilmesi, ancak kooperatifin bütün ortaklarının veya temsilcilerinin hazır bulunması ve itiraz edilmemesi ile kabildir (TTK m. 370, 1163 SK m. 47, Ana sözleşme m. 29). Anılan toplantıda bu şartlar oluşmamıştır. / tarihli toplantı tutanağında, ertelemeden bahis yoktur. Toplantı saati açıklanmamıştır. Çağrıyı yapan belirsizdir. Çağrı şekli hakkında bilgi yoktur. Genel kurul kararının altı sadece başkan ve üyelerden biri ile temsilci tarafından imzalanmakla, imza eksikliği yönünden (TTK 378, Ana söz. M. 39) de mualleldir ( tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 6). [33] Yukarıda açıklanan nedenlerle, tarihli toplantı, gerek şekil gerekse muhtevası yönünden geçerli sayılamaz. Alınmış kararların bağlayıcı yanı yoktur. Genel 414 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

415 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ İncelemeye göre, tarihli toplantıda alınan kararlar arasında yönetim ve denetim kurulları seçimi de yer almıştır. Bu toplantıda alınmış karar gereği oluşturulmuş yetkisiz yönetim kurulunun aldığı karar, düzenlediği gündem uyarınca, tarihinde olağanüstü genel kurul toplantısı ve bu toplantıda alınan kararların işbu dava konusunu etkilemeyeceği aşikardır [34]. B) İlk davanın reddi kararı ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bozma kararı Mahkeme, tarihli gerekçeli kararında, bilirkişi kurulunun görüşüne itibar etmemiş, aşağıdaki gerekçeyle davayı reddetmiştir: Mahkememiz bilirkişilerin bu değerlendirme ve görüşlerine itibar etmeyerek aşağıda yapılacak değerlendirme doğrultusunda sonuca gitmiştir tarihli genel kurula 76 üyesi olan davalı kooperatifin 61 üyesi asaleten ve vekaleten katılmış bu tarihli genel kurulda henüz gündem maddelerine geçilmeden 15 ortağın önergesi ile 5 kişilik bir hesap tetkik komisyonu kurulması kararlaştırılmış oluşturulacak bu kurulun tarihinde yapılacak genel kurulunda ortakların bilgisine sunulması kararlaştırılmış, ayrıca davalı kooperatif üst birlik temsilcilerinin görevlerinden affı ile gündeme bu maddenin de ilavesi doğrultusunda kararlar alınmıştır. Gerek bilirkişiler gerek davacılar tarihli genel kurulda alınan ve özü itibariyle hesap tetkik komisyonu oluşturulması ve hesap tetkik komisyonunun bir hafta çalışarak tarihinde toplanacak olan genel kurula sonucu hazırlayarak bilgi vermesi için yapılan bu toplantının gerek yeterli çoğunluk gerekse usulüne uygun olarak hazırlanan gündeme uygun olarak toplantı yapılmamış olmasının butlan ile malul olduğuna dair görüş bildirip iddiada bulunmuş iseler de; Getirtilip incelenen hazirun cetvellerine göre bu toplantıya 61 ortağın vekaleten ve asaleten katıldığı anlaşılmış, gündem maddelerine geçilmeden önce 15 ortağın önergesi ile hesap tetkik komisyonu oluşturulması ve oluşturulacak bu hesap tetkik komisyonunun tarihinde yapılacak olan genel kurula rapor sonucunu açıklaması için süre verilmiş, alınan bu karar doğrultusunda tarihinde genel kurul toplanmıştır. Burada yapılan işlem özü itibariyle gündemde olmadığı halde hesap tetkik komisyonunun kurulmasıdır. kurul toplantısı hüviyetini kazanmamıştır. Kanun ve Ana sözleşmenin, kararın oluşması için aradığı şartlar mevcut değildir ( tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 6). [34] tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s / 1 Ankara Barosu Dergisi 415

416 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları 15 ortağın önergesi ile yeterli nisap sağlanmış olup yapılan işlemde herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı gibi davacıların hazırladığı hazirun cetvellerine göre 61 ortak katılmış bulunmaktadır. Genel kurulun yapılması sırasında, genel kurula katılan her ortağın tüm toplantı boyunca genel kurula katılıp, oylanan her madde de oy vermesi beklenmemelidir. 61 ortağın katıldığı genel kurulda oylama 54 ortak ile yapılmış, 24 ortağın red oyuna karşılık 30 kabul oyu ile hesap tetkik komisyonu oluşturulmuştur. / Önergenin 2. maddesindeki oylama ile 19 red oyuna karşılık 27 kabul oyu ile alınmıştır. 3. Önerge ise 18 red oyuna karşılık 28 kabul oyu ile alınmıştır. Yukarıda açıkladığımız gibi genel kurula katılan tüm ortakların her maddeye mutlaka oy vereceği yolunda bir kural bulunmadığı gibi genel kurulun devamı sırasında bir kısım ortakların salondan ayrılmaları yada oylamaya katılmamış olmaları kanımızca mutlak butlan sebebi değildir. Bu itibarla davacıların hazırladığı hazirun cetveline uygun olarak tarihinde yapılan genel kurul da alınan kararlar mutlak butlanla batıl olmadığı gibi ana sözleşme kooperatifler kanununa da uygun olan kararlardır tarihli genel kurulun sonunda, toplantının bir hafta sonra yapılması kararlaştırılmış olup, 61 ortağın katıldığı ve haberdar olduğu bu toplantıdan sonra tarihinde genel kurul yapılmış bu genel kurulda da asıl gündem maddeleri usulüne uygun şekilde görüşülmüştür tarihinde yapılan bu genel kurul tarihinde yapılan genel kurulun devamı niteliğindedir. / Ortakların 61 tanesinin 2. toplantının tarihinde yapılacağına dair bilgileri vardır. Genel kurula katılmayan 15 ortağa yeniden toplantının tarihinde yapılacağına dair yeniden çağrı yapılmasına gerek ve lüzum yoktur tarihli toplantıya da nitekim 62 ortak katılmış ve alınan kararlar yarıdan bir fazla olmak suretiyle alınmış kararlardır. / Davacıların tarihli genel kurulun yapılışına dair muhalefet şerhleri de bulunmamaktadır. Sonuç itibariyle tarihindeki toplantı tarihinde kısmen yapılıp bir hafta sonraya ertelenen toplantının devamı niteliğindedir. / Her iki genel kurulda alınan kararların özü hesap tetkik komisyonu oluşturulması, davacıların ibra edilmemesi ve davacıların yönetim kurulundan uzaklaştırılmalarına ilişkindir. / Bu toplantılarda alınan kararlara muhalefet etmeyen hatta davalı.. un yönetim kurulu başkanlığına seçilmesine dair önerge veren davacıların ibra edilmemeleri sonucunda hesap vermekten kaçınmak amacıyla kendi hazırladıkları genel kurulun iptalini istemeleri iyi niyetle bağdaşmamaktadır. Davacıların yapacakları iş sorumluluğunu üstlendikleri davalı kooperatifin sorumluluk dönemlerindeki hesaplarını vermeleridir. Davacılar ise bu hesap 416 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

417 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ vermekten kaçma amacıyla kendi yaptıkları işlemlerin usulsüzlüğünü ileri sürerek bu davadan sonuç alma eyleminde olarak değerlendirilmişler ve netice itibariyle davanın reddi gerektiğine ayrıca yukarıda usulüne uygun olarak benimsediğimiz genel kurulların tescil ve ilanında yasaya aykırı bir yön görülmediğinden davanın ve birleşen davanın reddine ilişkin hüküm kurulması gerekmiştir [35]. Davacı taraf, dava tarihindeki iddialarını, temyiz itirazı olarak yinelemiş, kararın bozulması isteminde bulunmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, mahkemenin red kararını bozmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bozma kararına göre, Davalı kooperatifin tarihli olağan genel kurul toplantısında gündem maddelerinin görüşülmesine geçilmeden bir kısım ortaklar Kooperatifler Kanunu nun 46/3 maddesine uygun olarak önerge vermişler, önergede hesap tetkik komisyonu kurulması, ibranın geri bırakılması ve hesap tetkik komisyonu raporunun sonucuna göre yönetim ve denetim kurullarının görevden azli konularının gündem maddelerine ilave edilerek görüşülmesini istemişlerdir. Bu önerge genel kurulda görüşülerek Hesap Tetkik Komisyonu kurulmuş, daha sonra Hesap Tetkik Komisyonu Raporunun hazırlanması için divan heyetince genel kurula bir hafta süre verilmesine karar verilmiştir. Bunun üzerine genel kurul Kooperatifler Kanunu nun 43 maddesinde öngörülen biçimde yetkili organ tarafından yeni bir çağrı yapılmaksızın tarihinde toplanarak söz konusu kararları almıştır sayılı Kooperatifler Kanunu nun 46. maddesinin 3. fıkrası uyarınca hesap tetkik komisyonu seçilmesi, bilanço incelemesi ve ibranın geriye bırakılması hususları gündeme alınıp kabul edilmesi halinde, aynı yasanın 98. maddesi ile kooperatifler hakkında da uygulama olanağı bulunan TTK.nun 377. maddesine göre bilanço tasdiki ibra ve bunlarla doğrudan ilgili olan hususların görüşülmesi bir ay sonraya bırakılması gerekir. Bu sebeple genel kurulun ertelenmesi halinde izleyen toplantının bir aydan az olmayan biçimde (Kooperatifler Kanunu md. 43, TTK md. 368) yetkili organ tarafından ortaklara duyurulmalıdır. Somut olayda bu duyuruyu yapacak olan yetkili organ kooperatifin yönetim kuruludur. Genel kurul toplantısında divan heyetinin böyle bir yetkisi yoktur. Divan başkanı, genel kurulu ertelerken bir ay sonraya bırakılan toplantının gününü tayin edemez. Genel kurul ertelendikten sonra yönetim kurulu en az bir (ay) veya genel kurulca azlığın izni ile bir süre öngörülmüş ise bu süreyi göz önüne alarak genel kurulu toplantıya çağırır. [35] Karar / Esas No: 1998/775 / Karar No: 1999/213 / Başkan: İbrahim Işıkdoğan / Üye: Nermin Alpman / Üye: Kemalettin Satılmış / HÜKÜM: Ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere; 1- DAVANIN VE BİRLEŞEN DAVANIN REDDİNE,.. Yargıtay yolu açık olmak üzere, taraf vekillerinin yüzlerine karşı oybirliği ile verildi ( tarihli Karar s / 1 Ankara Barosu Dergisi 417

418 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları Kanunun öngördüğü biçimde çağrı merasimi ve süreye uymaksızın yapılmış bir toplantının hukuken geçerli bir genel kurul toplantısı niteliğinde olup olmadığının üzerinde durmak gerekir. Doktrinde de değinildiği gibi, bir genel kurul kararından söz edilebilmesi için öncelikle iki ana unsur gerekir. Bunlardan ilki, genel kurul niteliğinde bir kurul, ikincisi ise bu kurulu oluşturan pay sahiplerinin bir kararı. Böylece toplanan pay sahipleri değilse, pay sahipleri TK.nun emrettiği şekil ve usulde toplanmamışlarsa ve karar almamışlarsa bir genel kurul kararının varlığından söz edilemez (Bkz. Poroy / Tekinalp / Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatifler Hukuku İst sh. 364). Yukarıda belirtilen görüşler ve Dairemizin bu yönde yerleşik içtihatlarının ışığında dava konusu olaya dönülürse, davalı kooperatifin tarihli erteleme genel kurul toplantısı şekil ve usul açısından gerekli çağrı yapılmadan yasanın emredici hükümlerine aykırı olarak yapıldığından, yasal niteliğe bürünmemiş fiili bir toplantı niteliğinde olup, yok hükmündedir. Mahkemece konuya bu açıdan yaklaşılmak suretiyle tarihli genel kurul toplantısının yok hükmünde olduğunun tespitine, bu sonuca göre tarihli genel kurul toplantısında sözü edilen önerge ile ilgili olarak alınan kararlar bir hüküm doğurmayacağından iptaline, birleştirilen 1998/801 E. sayılı davadaki talebin asıl davanın sonucu çerçevesinde ele alınıp karar verilmesi gerekirken yasaya aykırı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir [36]. C) İlk davada bozmaya uyma ve davanın kabulü kararı ve kesinleşmesi Davacı taraf, bozma kararından sonra, tarihli bozma kararına uyulması istemli dilekçesinde, toplantıya katılanların sayısı, ister davacı tarafın iddiasına konu 68 sayısı olsun, ister davalı tarafın kabul ettiği 61 sayısı olsun, her üç madde oylamasında, KK 46/III deki kural gereğince, ilkinde 35 kabul oyunun, ikincisinde (61:2=31+1=) 32 kabul oyunun sağlanmadığını belirtmiş, bozmaya uyulmasını istemiştir tarihli oturumda, davacı taraf bozmaya uyulması istemini yinelemiş, davalı taraf önceki kararda direnme kararı verilmesi isteminde bulunmuştur. Mahkeme, bozma kararını yasaya uygun görmüş ve karara uyulmasına karar vermiştir. Mahkeme, anılan oturumda, tarafların son açıklamalarını almış, yargılamaya son vermiş, bozma kararı doğrultusunda davayı kabul etmiştir [37]. [36] Y.11.HD , 1999/ kararı s.2-4 (Başkan Işıl Ulaş, Üyeler Y. Özdilek, F. Ulusoy, E. Güvener, Y. Derme) (Karar yayınlanmamıştır). [37] Karar / Esas No: 2000/169 / Karar No: 2000/359 / Başkan: İbrahim Işıkdoğan / Üye: Nermin Alpman / Üye: Nural Abanoz Davalılar vekili ve davalılardan.. Gölbaşı Asliye Ceza Mah.nin 1999/179 esas sayılı dosyasının ve Ankara 9. Ticaret Mahkemesinin 2000/104 esas sayılı dosyasının değerlendirilmesinden sonra; bozma 418 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

419 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ Davalı taraf, davanın kabulü kararını temyiz etmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, bütün temyiz itirazları yerinde değildir gerekçesiyle, kararın onanmasına karar vermiştir [38]. Karar düzeltme isteminin reddiyle, davanın kabulü kararı kesinleşmiştir. 5. OLAĞAN GENEL KURUL GÜNDEMİNE YENİ MADDELER EKLENMESİ KARARININ MUTLAK BUTLANLA HÜKÜMSÜZLÜĞÜ A) Olağan genel kurul toplantısında gündeme üç madde eklenmesi önergesi verilmesi ve oylanması Örnek davaya konu kooperatif, bir konut yapı kooperatifidir. Kooperatif, tarihinde olağan genel kurul toplantısı [39] için, iddiaya göre 39 asıl, 29 vekil [40] olmak üzere, 68 kişiyle toplanmıştır. Toplantının hemen başında, konusunda karar verilmesini bozmaya uyulduktan sonra da bu dosyaların celbedilip değerlendirilmesinden sonra, hüküm kurulmasını istemiş iselerde; / Yukarda özetlemeye çalıştığımız uyulan Yargıtay yüksek 11.HD.nin tarihli bozma ilamı uygulamadaki tabiri ile kesin bir bozma niteliğinde olup davalılar tarafının bu dosyaların celbedilip incelenmesi halinde davalıların savunmalarının sonucu değiştirmeyeceği kesin nitelikteki doğru ve yerinde görülen bu bozma ilamının davacılar yararına usuli müktesep hak oluşturduğu da gözönüne alınarak davanın ve birleşen davanın kabulüne ilişkin aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir. / HÜKÜM: Ayrıntıları yukarda açıklandığı üzere, 1- Asıl davanın KABULÜ ile; tarihli genel kurul toplantısının ve bu toplantıda alınan kararların geçersiz olduğunun TESBİTİNE, / tarihli genel kurul toplantısında verilen önergenin gündeme alınması ve hesap tetkik komisyonu oluşturulması ile ilgili olarak kararların iptaline, / 3- Birleşen davanın kabulü ile; tarihli genel kurul kararını tescil eden davalı Memurluğun tarihli kararının İPTALİ ile tescil işleminin sicilden TERKİNE ( tarihli Karar s. 2-3). [38] Y.11.HD , 2001/ kararı s.2- (Başkan Işıl Ulaş, Üyeler H. Deniz, Y. Özdilek, E. Güvener, A. Özgan). [39] Her iki davacının başkan ve üye sıfatı ile imzaladıkları yönetim kurulunun tarihli kararı uyarınca, tarihinde saat ve yeri, gündem açıklanmak suretiyle, kooperatifin olağan genel kurul toplantısının yapılacağı, çoğunluk sağlanamadığı takdirde tarihinde aynı saat ve yerde yapılmak üzere erteleneceği yolundaki davetin 66 ortağa taahhütlü mektupla duyurulduğu anlaşılmaktadır. Esasen davacılar ve vekillerinin tarihli toplantıya davet makamı ve şekli açısından bir itirazları yoktur. Toplantıya her iki davacı katılmış ve konuşma yapmıştır ( tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 4). [40] Ancak kooperatif yöneticileri, genel kurul toplantısını izlemelerinde kooperatif yararları yönünden fayda gördükleri kimseleri, toplantılara misafir olarak davet edebilirler. Bunların toplantılarda görüşmelere katılmağa, söz almağa, soru sormağa, oy kullanmağa, hakları yoktur. Genel kurul toplantısını idare etme hususunda görev alamazlar (ÇEVİK, s. 356). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 419

420 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları kooperatife kayıtlı ortakların en az 1/10 u oranındaki sayıyı sağlayan 15 kişi tarafından, verilen yazılı önergeyle üç maddenin gündeme alınmasını ve görüşülmesi istenilmiştir. Divan başkanlığı oluşturulmuştur (KK 45/son). Divan başkanlığı, KK 46/III e göre verilen önergedeki üç maddenin birbirinden ayrı oylamasına geçmiştir. Önergenin birinci maddesinde, beş kişilik bir hesap inceleme komisyonunun oluşturulması, bu komisyonca bilanço ve kooperatif hesaplarının incelenerek, bir rapora bağlanması istemi yer almaktadır. Birinci madde oylanmış, 30 evet 24 ret oyu kullanılmıştır. Tutanağa birinci maddenin kabul edildiği yazılmıştır [41]. Önergenin ikinci maddesiyle, 1. maddedeki komisyon raporunun genel kurulun bilgisine sunulmasından sonra oylanmak üzere ibra maddesinin görüşülmesinin ertelenmesi, bunun için, önergenin 1 ve 2. maddelerinin mevcut gündeme 5. madde olarak eklenmesi istenilmiştir. Oylamada, 19 ret oyuna karşılık, 27 kabul oyu verilmiştir. Divan tarafından tutanağa, ikinci maddenin kabul edildiği şeklinde geçirilmiştir [42]. Önergenin üçüncü maddesinde, hesap komisyonu raporuna göre, kooperatif organlarının, yönetim kurulu, denetçiler, üst birlik temsilcilerinin görevlerinden affı ile bu kurullara seçim yapılması, mevcut gündeme 6. madde olarak eklenmesi istemine yer verilmiştir. Üçüncü maddenin oylamasında, 26 ret 26 kabul oyu çıkması üzerine, ikinci oylamaya geçilmiş, ikinci oylamada 21 ret 26 kabul oyu çıkmıştır. Tutanağa göre, üçüncü madde kabul edilmiştir [43]. Örnek davada dikkat çeken yön, tarafların her üç maddeyle ilgili oylama sonuçlarına ilişkin uyuşmazlıklarının olmamasıdır. Taraflar, aşağıda ele alınacağı gibi, genel kurul toplantısına katılanların sayısında anlaşmazlık içinde olmalarına karşın, her üç oylamaya katılma, ret ve kabul sayılarına itirazları bulunmamaktadır. Buna göre, örnek davada her üç oylamaya katılma ile ret ve kabul sayıları çekişmeli konu değildir (HMK 140, HUMK 216/II). B) Gündeme madde eklenmesinin reddi kararlarının, tutanağa kabul olarak geçirilmesinin mutlak butlanla hükümsüzlüğe etkisinin bulunmaması [41] 1. md. Kurulun oylarına sunulmuş olup 68 üyenin hazır bulunduğu kurulda 24 ret oyuna karşılık 30 evet oyu ile kabul edilmiştir ( tarihli Kooperatif Olağan Genel Kurulu Toplantı Tutanağı s.1). [42] İkinci maddenin oylamasına geçildi ve 68 üyenin hazır bulunduğu kurulda 19 ret oyuna karşılık 27 evet oyu ile kabul edildi ( tarihli Kooperatif Olağan Genel Kurulu Toplantı Tutanağı s.1). [43] 68 asil ve vekil üyenin hazır bulunduğu kurulda ilk oylamada 26 ret ve 26 kabul oyu çıkması üzerine 2. oylama yapıldı ve ikinci oylamada 21 ret oyuna karşılık 26 evet oyu ile kabul edildi ( tarihli Kooperatif Olağan Genel Kurulu Toplantı Tutanağı s.2). 420 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

421 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ Örnek davada temel çekişmeli olgu, KK 46/III deki kurala göre yeterli oyun sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesine esas olacak olan, iddia ve savunmanın genel kurul toplantısına katılanların sayısının ne olduğuna ilişkin uyuşmazlıktır. Buna göre, davanın doğru bir sonuca bağlanabilmesi, tarihli genel kurul toplantısına katılanların sayısının belirlenmesine bağlıdır. İddiaya göre 68 kişi, savunmaya göre sonradan katılanlarla birlikte 61 kişi, genel kurul toplantısına katılmıştır. Bilirkişi incelemesine göre, toplantıya katılanlar listesinde 33 asıl 22 vekil olmak üzere 55 imza bulunmaktadır tarihli genel kurul toplantısındaki kararlarla ilgili olarak, KK 98 ile ETK maddeleri uygulanacaktır. ETK 376 ya [44] göre, toplantıda hazır bulunan pay sahibi veya temsilcileriyle ilgili bir cetvel düzenlenecektir. Uygulamada toplantıya katılanlar ilgili bu cetvele, hazirun listesi denilmektedir. Konuyla ilgili düzenleme, ETK 378/II de [45] yer almaktadır. ETK 378/II ye göre, genel kurul toplantısında hükümet komiserinin bulunması ve tutanağın oy kullanan pay sahipleri veya temsilcileri tarafından imzalanması gerekir (ETK 297 [46] ). Olayda, hükümet komiseri beklenmeden oylamalara geçildiğinden, hükümet komiseri her üç oylama sırasında toplantıda hazır bulunmamıştır. Bilirkişi incelemesinde, incelemeye esas alınan davalı tarafın sunduğu genel kurul tutanağı sayfasında hükümet komiserinin imzanın bulunduğu tespitine yer verilmemiştir. Davacı tarafın sunduğu genel kurul tutanağında da hükümet komiserinin imzası yer almamaktadır. Buna göre, hükümet komiserinin tutanağı imzalamasının, kararın geçerlik koşulu olup olmadığı incelenmelidir. Olayla ilgili bilirkişi incelemesinde, mahkeme kararlarında ve Yargıtay kararlarında bu yöne değinilmemiştir. Genel kurulun toplanabilmesi için hükümet komiserinin [44] ETK 376 Madde: Umumi heyetin toplantı anında hazır bulunan pay sahibi veya temsilcilerinin, ad ve soyadlarıyla ikametgahlarını ve pay miktarını gösteren ve reis tarafından imza edilen bir cetvel tanzim olunarak ilk reylerin toplanmasından önce hazır olanların görebilecekleri bir yere asılır. [45] ETK 378 Madde: Kararlar mevcut reylerin ekseriyetiyle verilir. / Kararların muteber olması için zabıtların 297 nci maddede gösterilen esaslar dairesinde tutulması şarttır. Toplantıda hazır bulunan pay sahipleri ve temsilcilerinin ad ve soyadlarını gösteren 376 nci maddedeki cetvel ile toplantıya davetin usulü dairesinde cereyan ettiğini isbat eden vesikalar zapta bağlanır. Adı geçen vesikaların münderecatı zabıtta açıklandığı takdirde bunların ayrıca bağlanmasına lüzum yoktur. İdare meclisi bu zaptın noterce tasdikli bir suretini derhal ticaret sicil dairesine vermekle beraber bu zabıt münderecatından tescil ve ilana tabi hususları tescil ve ilan ettirmekle mükelleftir. [46] ETK 297 Madde: (Devlet komiserleri ve kararların muteberlik şartı başlıklı) Kuruluş umumi heyetlerinin verdikleri kararların muteber olması için toplantılarda İktisat ve Ticaret vekaletinden bir komiser bulunması ve komiserin zabıtların kanuna uygun bir şekilde tutulmasına nezaret ve zabıtları reyini kullanan pay sahipleri ile birlikte imza etmesi şarttır. Bu zabıtlara, verilen kararların mahiyet ve neticeleriyle muhalif kalanların muhalefet sebepleri yazılır. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 421

422 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları toplantıya katılması zorunlu değildir. Buna karşın, hükümet komiseri toplantıya katılmışsa, kararların geçerli olabilmesi, hükümet komiserinin tutanağı imzalamasına bağlıdır [47]. Genel kurul toplantısına katılanların yetkili olup olmadıklarının tespitiyle, genel kurul tutanağının düzenlenmesiyle ilgili önlemleri, yönetim kurulu alacaktır (ETK 375/I, II). Genel kurulu yönetme yetkisi, yönetim kuruluna ait değildir. Ana sözleşmeyle genel kurulu yönetecek kişi belirlenebilir, aksi takdirde, genel kurul yönetecek kişiyi seçer (ETK 375/III). Buna göre, genel kurulun yönetimi, belirtilen usullerle seçilen kişi veya kurula aittir. Genel kabule ve uygulamaya göre, yönetecek kişi veya kişiler ortaklar arasından seçilecektir, katip dışarıdan seçilebilir. Olayda, genel kurul, üç kişilik divan kurulu oluşturmuştur. Genel kurulun yönetimi, işlemlerin yapılması, tutanağın düzenlenmesi, divan kurulu tarafından, ETK 378/II ye göre yapılacaktır. Divan kurulu, hazirun listesiyle toplantı çağrısıyla ilgili belgeleri, tutanağa ekleyecektir. Buna karşın, sözü edilen belgeler, tutanak içeriğinde belirtilmişse, eklenmelerine gerek bulunmamaktadır. Genel kurul toplantısından sonra, yönetim kurulu, genel kurul tutanağının noter onaylı bir örneğini ticaret siciline vermek ve tescil ve ilanı gereken konuları ilan ettirmekle yükümlüdür. Olayda ise, divan kurulu, tarafların iddia ve savunmalarının delili olarak verdikleri farklı tutanaklardan anlaşıldığına ve bilirkişi kurulunca tespit edildiği üzere, toplantı tutanağını usule ve yasaya uygun bir şekilde düzenlememiştir. Dava konusu anlaşmazlığın nedenini, genel kurul tutanağında toplantıya katılanların sayısının sağlıklı ve geçerli bir şekilde tespit edilmemesi [47] Ayrıca, ETK 297 e göre, oylamaya katılanların toplantı tutanağını imzalaması gerekir. Yargısal görüşte, kararların geçerli olması için, önce toplantıya katılanların tutanağını imzalaması zorunlu kabul edilmişken, sonradan imza zorunlu olmaktan çıkarılmıştır. İlk görüşe örnek ilk karara göre, kooperatif umumi heyet kararının sadece hükümet komiseri, umum heyet reisi ve katipler tarafından imzalanmış, toplantıya katılan ve rey kullanan ortaklar tarafından imzalanmamış olmasını umumi heyet kararının keenlemyekun addedilmesine sebep sayılmıştır (Y.TD , , DOMANİÇ, Hayri / ÇAMOĞLU, Ersin: İçtihatlı Notlu Türk Ticaret Kanunu ve Ticari Mevzuat, İlaveli Üçüncü Bası, İstanbul 1965, s. 230). İkinci karara göre, umumi heyet kararının toplantıya katılan ve oy kullanan ortaklar tarafından imzalanmadıkça muteber olmıyacağını kabul etmektedir (Y.TD , , DOMANİÇ/ÇAMOĞLU, s. 231). İkinci görüşle ilgili karara göre, TTK.nun 378 inci maddesinden 297 nci maddesine yapılan atıf pay sahiplerinden zabtı imzalıyacak veya muhalefetlerini yazacaklara engel olunmamasını sağlamağa matuf olduğundan şirket genel kurul toplantısında hazır bulunan pay sahiplerinin kendi kusur ve iradeleri ile bu zabıtları imza etmemiş olmaları yapılan müzakerelerin ve alınan kararların iptalini gerektirmez. Esasen bir pay sahibi zabtı imzaya fiilen de icbar edilemez. / Bu itibarla şirket genel kurul toplantısında çoğunluğun verdiği bir kararın veya bir kısım pay sahiplerinin, zabtı imza etmemiş olmaları sebebiyle, hükümden düşürülmek istenmesi objektif iyi niyet kurallarına da uygun sayılamayacağından, MK.nun 2 nci maddesi gereğince kanun tarafından korunamaz (Y.TD , , Batider, C.II S.2 s.265) (DOMANİÇ/ÇAMOĞLU, s. 230). 422 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

423 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ oluşturmaktadır. Ortaklar, genel kurul toplantısının devamı sırasında, toplantıya katılabilir ve haklarını kullanabilirler. Ancak, divan kurulu, bu durumu, usulüne uygun olarak tutanağa geçirmekle yükümlüdür. Buna göre, toplantıya katılan sayısının, salt toplantıya katılan cetveline göre belirleneceği görüşü geçerli değildir [48]. Asıl olan, ortağın genel kurula katılması ve haklarını kullanmasıdır ve bunun tespiti mümkündür. Öğretide, tutanağın yasaya uygun tutulmaması durumunda, kararın geçerli olmayacağı kabul edilmektedir [49]. Yukarıda belirtildiği üzere, olayda, genel kurul toplantısına katılanların sayısı çekişmelidir. Davalı taraf, sonradan katılanlarla birlikte, toplantıya 61 kişinin katıldığını savunmuştur ve bu savunmasıyla bağlıdır. Davalının toplantıya katılan sayısıyla ilgili savunmaya ilişkin beyanı, mahkeme önünde ikrardır ve kesin kanıttır (HMK 188/1, HUMK 236/I). Bu demektir ki, mahkeme ve bilirkişi kurulu, genel kurul toplantısına katılanların sayısını, 61 olarak kabul edecek ve sorunu bu sayıya göre çözecektir. Davacı taraf, bozmaya uyma istemli dilekçesinde, 61 katılan sayısına göre de, her üç maddenin oylamasında, KK 46/III deki kurala göre aranılan 32 kabul sayısının sağlanmadığını açıklamıştır. Davacı tarafın bu tespiti doğru ve geçerlidir. Yukarıda belirtilen nedenle, KK 46/III maddesine göre, 15 üyenin vermiş olduğu üç maddelik yazılı teklif, oylamaların sonucuna göre, olağan genel kurulun toplantı gündemine alınmamıştır. Yazılı teklifin her üç maddesiyle ilgili olarak ayrı yapılan tüm oylamalarda, KK 46/III de aranılan genel kurula katılanların yarıdan bir fazlasının kabulü ile gündeme alınır emredici hükmü gereğince, davalının ikrarına konu oy sayısı olan (61/2 = = ) 32 kabul oyu sağlanmamıştır. Böyle olunca, üç maddelik yazılı teklif, davalı tarafın ikrarına konu toplantıya katılanların yarıdan bir fazlası olan 32 kabul oyu sağlanmamış olması nedeniyle, toplantı gündemine alınmamıştır. Ayrıca, bilirkişi kurulunun, KK 98 ile ETK 378/II ye uygun işlem yapılmadığından, kararların geçerli olmadığına ilişkin görüşünün de, geçerli bulunmadığını belirtmek gerekir [50]. [48] tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s. 5. [49] Kararların ortaklık ilişkileri bakımından taşıdığı önemi göz önünde bulunduran kanun koyucu, bunların içerikleri hususunda doğabilecek şüphe ve tereddütleri önlemek amacıyla, tesbit edilen sonucun, yani kararın bir tutanakla belgelenmesini de öngörmüştür (TTK md. 375/II). Sözü edilen tutanağın TTK.nun 297. maddesinde belirtilen esaslara göre tutulması, yani a) toplantılarda Sanayi ve Ticaret Bakanlığından bir komiser bulunması ve komiserin tutanakların kanuna uygun bir şekilde tutulmasına nezaret ve tutanakları imza etmesi; b) verilen kararların bu tutanağa nitelik ve sonuçlarıyla yazılması, c) toplantının yer ve tarihinin gösterilmesi tutanağın ve dolayısıyla kararın varlığı için şarttır (TTK m. 378/2 ve m. 297). Bu üç şekil şartı (BK md. 11) gerçekleşmemişse karar yoktur. Bu görüş hukukumuzda gerek doktrin ve gerekse yüksek yargı kararlarında benimsenmiştir (MOROĞLU, s ). [50] tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu s / 1 Ankara Barosu Dergisi 423

424 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları Yukarıda belirtildiği üzere, Divan Başkanlığının, yasal oy sayısını sağlamamış oylamaya ilişkin ret kararlarını, genel kurul tutanağına kabul kararı olarak geçirmesi, emredici hüküm KK 46/III e ağır aykırılık oluşturur. Çünkü, uygulamaya göre, genel kurulun KK 46/III e göre üç ret kararı, anılan hükme aykırı olarak üç kabul kararı olarak nitelenmiştir. Buna göre, ret kararlarının, toplantı tutanağına kabul kararları olarak geçirilmesi, mutlak butlanla hükümsüzdür. Bu nedenle, ret kararları, tutanakta kabul kararı olarak gösterilmesiyle, kabul kararına dönüşmez, ret kararları olarak hüküm ve sonuçlarını taşımaya devam ederler. Olağan genel kurul toplantı gündemine alınmamış olan teklif konusu maddelerle ilgili olarak, hesap tetkik komisyonu adı altında bir komisyon oluşturulması ve bu komisyona üye seçilmesi işlem ve oylamaları, mutlak butlanla [51] sakat birer işlemdir [52]. Bu demektir ki, tarihli olağan genel kurul toplantısında, hesap tetkik komisyonu oluşturulmamış ve oluşturulmamış böyle bir komisyona üye seçilmesi de söz konusu olmamıştır. C) Divan Başkanlığının, kendiliğinden, hesap inceleme raporunun verilmesi için, genel kurul toplantısını bir hafta ertelemesi Divan başkanlığı, genel kurul toplantısı devam ederken, teklif maddelerinin gündeme alınmalarına ilişkin ret kararlarının yanlış olarak, tutanağa kabul kararları olarak geçirildiğini fark etmiş, bunun üzerine, üç oylamayla ilgili kararların KK 46/III e göre geçersiz olduğunu, yanlış olarak tutanağa kabul şeklinde geçirildiğini, tutanağa yazmıştır [53]. [51] Butlan genel kurul toplantısına katılmayan veya katılıp da olumsuz oy kullanan ve hatta genel kurul toplantısına katılarak olumlu oy veren ortaklar tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ileri sürülebilir. Böyle kararlar söz konusu ise ticaret siciline dahi tescil edilmezler (ÇEVİK, s ). Aynı görüşte MOROĞLU, Sempozyum, s.42. [52] (H)ukukumuzda da genel kurul kararlarının gerek meydana gelişi ve gerekse konuları bakımından mutlak emredici hükümlere aykırı olmaları halinde mutlak hükümsüzlükleri (hukuken yok veya batıl olmaları) doktrinde ve Yargıtay kararları ile kabul edilmiş bulunmaktadır. / Bu kabul doğrudur. Çünkü, aksi halde genel kurulda yeterli oy çoğunluğunu ellerinde bulunduran pay sahiplerine (iptal davası açılmadığı takdirde) doğrudan kamu düzenine ilişkin olan veya şirket alacaklıları ile diğer 3. kişilerin çıkarlarını koruyan emredici hükümleri bertaraf edebilmek imkanı verilmiş olacaktır (MOROĞLU, Sempozyum, s ). [53] Daha sonra divan heyeti olarak yaptığımız incelemede 46. md. göre yapılan oylamada hata olduğu ve aşağıdaki hatalar tesbit edilmiştir. / Genel Kurula, 34 asil 29 vekil toplam 68 katılım olduğu, genel kurulda alınacak kararların geçerli olabilmesi için Koop. Kanununun 46. md. göre kurula katılanların yarıdan bir fazlasının oyları ile alınan kararların geçerli olacağı tesbit edilmiş olduğundan verilen önergeye göre yapılan bütün oylamalarda yarıdan bir fazlası olan 35 oyun çıkmadığı için oylamaların geçersiz ve kabul edilemeyeceği, ancak oylama sırasında üyelerden bazılarının susturulamaması ve Divan Heyetine aşırı hakaret 424 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

425 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ Divan başkanlığı, genel kurul toplantısındaki yanlışını düzelttikten sonra, ilkinden daha büyük bir yanlışa düşmüştür. Divan başkanlığı, kendiliğinden, yönetim kurulunun, kuşkularının giderilmesi için, genel kurulun gündem maddelerinin etkilenmemesi koşuluyla, kurulan hesap inceleme komisyonunun, kooperatifin 1997 yılı gelir gider belgelerini inceleyip, genel kurula bilgi olarak sunulmak üzere raporlarlarını Divan Başkanına vermelerine ve komisyon raporunun hazırlanması için genel kurulun bir hafta ertelenmesine karar vermiştir [54]. Ayrıca, divan başkanlığı, bir yandan gündeme madde eklenmesine ilişkin kararların geçerli olmadığını belirtmiş, diğer yandan kurulan inceleme komisyonunun raporunu Divan Başkanına vermesine karar vermiştir. Teklif maddelerinin gündeme alınmasıyla ilgili kararların geçersizliğinde, hesap inceleme komisyonunun kurulması söz konusu olamaz. Anılan komisyonun kurulması, toplantıya katılanların yarıdan bir fazlasının oyuyla, maddenin gündeme alınmasına karar verilmesine bağlıdır. Geçerli bir karara dayalı olarak, hesap inceleme komisyonu kurulabilir. Divan başkanlığının, tutanağa yazmasıyla, geçersiz bir kararla KK 46/III e göre hesap inceleme komisyonu kurulmuş olmaz. Bu nedenle, divan başkanlığının kararlarındaki çelişki, divan başkanlığının yanlış içinde yanlışıdır. 6. GENEL KURUL NİTELİĞİ TAŞIMAYAN FİİLİ TOPLANTILARDA ALINAN KARARLARIN HUKUKEN YOK HÜKMÜNDE OLMASI A) Divan başkanlığının genel kurul toplantısını erteleme yetkisinin bulunmamasına karşın genel kurulun ertelenmesi konusu Örnek davadaki yapı kooperatifinin tarihli olağan genel kurul toplantısı, yasal bir toplantıdır. Yukarıda bu toplantı gündemine üç maddenin eklenmesine ilişkin teklifin, KK 46/III e göre yeterli oyu sağlayamadığından, reddedilmiş olduğu açıklanmıştır. Buna göre, divan başkanlığının kurulduğunu belirttiği komisyon, geçerli bir genel kurul kararına dayanmadığından, hukuki ve baskılarından dolayı divan heyeti yanlışlıkla kabul edilmiştir demiştir ( tarihli Kooperatif Olağan Genel Kurulu Toplantı Tutanağı s.3). [54] Gerek yönetim kurulu gerekse denetim kurulu ve üyelerimizin şüphelerini gidermesi açısından Divan heyeti olarak, kurulan inceleme komisyonunun Kurulun gündem maddelerini etkilememesi şartı ile koop.in 1997 yılı gelir gider belgelerini incelemelerini ve genel kurula bilgi sunulmak üzere divan başkanına vermelerine divan heyeti olarak karar verilmiştir. /.. Daha sonra raporun hazırlanması için genel kurula bir hafta süre verilmesine divan heyeti olarak karar verilmiştir ( tarihli Kooperatif Olağan Genel Kurulu Toplantı Tutanağı s.3). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 425

426 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları değil fiilidir. Olayda, divan başkanlığı, kendiliğinden, genel kurulun ret kararlarına karşın, çelişkili işlemleriyle toplantıyı ertelemiştir. Divan başkanlığı, kooperatif genel kurulunu erteleyebilme yetkisine sahip midir? Sorunun yanıtının, kooperatif genel kurulunun ertelenmesi usul ve esaslarının ne olduğu sorusuyla birlikte ele alınması uygun olacaktır. Öncelikle, genel kurul, tüm ticaret şirketlerdeki gibi, kooperatifin en yetkili karar organıdır. Genel kurul, genel kurul toplantısının ertelenmesine karar verebilir. Örneğin, KK 46/III e göre yapılan yazılı teklifle, hesap inceleme komisyonunun kurulması ve komisyonun raporunu vermesinden sonra, ibranın görüşülmesi maddelerinin gündeme alınması isteminin kabulünde, genel kurul, genel kurul toplantısını bir kararla erteleyebilir. Örnek davada yapı kooperatifinin kayıtlı üye sayısı 76 ortaktır tarihli 1977 yılı olağan genel kurul toplantısına katılan sayısı çekişmeli olmakla birlikte, davalı tarafın ikrarına göre 61 kişi katılmıştır. Genel kurul, söz konusu yazılı teklifi kabul etse, hesap inceleme komisyonunun raporunun verilmesinden sonra, belli bir tarihte genel kurulun nasıl ve ne şekilde toplanması gerekeceğine ilişkin 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu nda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, KK 98 madde gereğince, 6702 sayılı TK 420 maddesi [55], olayda 6762 sayılı TK 377 maddesi [56] ile KK 45/II [57], IV [58] madde hükümlerine uyulacaktır. KK 45/son a göre, Genel kurulun sevk ve idaresi, ortaklar veya üst kurulun temsilcileri arasından seçilen başkan ve üyeler tarafından sağlanır. Buna göre, divan başkanlığı, genel kurulu yürütmekle görevlidir. Divan başkanlığının, genel kurula ait yetkileri kullanması söz konusu değildir. Genel kurulu [55] 6702 sayılı TK 420 madde: IV Toplantının ertelenmesi (1) Finansal tabloların müzakeresi ve buna bağlı konular, sermayenin onda birine, halka açık şirketlerde yirmide birine sahip pay sahiplerinin istemi üzerine, genel kurulun bir karar almasına gerek olmaksızın, toplantı başkanının kararıyla bir ay sonraya bırakılır. Erteleme, 414 üncü maddenin birinci fıkrasında yazılı olduğu şekilde pay sahiplerine ilanla bildirilir ve internet sitesinde yayımlanır. İzleyen toplantı için genel kurul, kanunda öngörülen usule uyularak toplantıya çağrılır. / (2) Azlığın istemiyle bir defa ertelendikten sonra finansal tabloların müzakeresinin tekrar geri bırakılmasının istenebilmesi, finansal tabloların itiraza uğrayan ve tutanağa geçmiş bulunan noktaları hakkında, ilgililer tarafından, dürüst hesap verme ölçüsü ilkeleri uyarınca cevap verilmemiş olması şarttır. [56] 6762 sayılı TK 377 madde: Bilançonun tasdiki hakkındaki müzakere; ekseriyetin veya şirket sermayesinin onda birine sahip olan azlığın talebi üzerine bir ay sonraya bırakılır; keyfiyet 368 nci maddede yazılı olduğu üzere pay sahiplerine bildirilir ve usulü dairesinde ilan olunur. Bununla beraber azlığın talebi üzerine bir defa tehir edildikten sonra tekrar müzakerelerin geri bırakılması talep olunabilmek için bilançonun itiraza uğrayan noktalar hakkında gereken izahatın verilmemiş olması şarttır. [57] KK 45/II madde: Genel kurul, anasözleşmede gösterilen şekil ve surette toplantıya çağrılır. [58] KK 45/IV madde: Genel kurul toplantı tarihi, yeri ve gündemi toplantıdan en az 15 gün önce ilgili bakanlığa ve mülki idare amirliğine yazılı olarak bildirilir. 426 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

427 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ yönetmenin içinde, genel kurul toplantısının ertelenmesi veya kendiliğinden hesap inceleme komisyonu kurulması gibi yetkiler bulunmamaktadır. Dolayısıyla, divan başkanlığı, genel kurul toplantısını erteleyemeyecek ve hukuken oluşmamış bir hesap inceleme komisyonuna rapor hazırlama süresi veremeyecektir. Bunun içindir ki, olayda, divan başkanlığının, kendiliğinden, genel kurul kararına dayanmadan toplantıyı ertelemesi yetkisiz işlemdir. B) Yetkisiz divan başkanlığının genel kurul toplantısını ertelemesiyle yapılan toplantının hukuki değil, fiili toplantı olması Bir kooperatif genel kurul toplantısının yasal erteleme yöntemi yukarıda açıklanmıştır tarihli olağan genel kurul toplantısının ertelenmesi, yasal usul ve esaslara uygun yapılabilecektir. Divan başkanlığı, genel kurul toplantısını ertelemeye yetkili olmadığından, olaydaki toplantının ertelenmesi yetkisiz işlemdir. Bu nedenle, divan başkanlığının, yetkisiz erteleme işlemi, hukuken yok hükmündedir. Divan başkanlığı, tarihli toplantıyı, yetkisiz işlemiyle bir hafta sonraya ertelemiştir. Bir kısım kooperatif üyesinin katıldığı tarihli toplantı, hukuki değil, fiili, yani hukuken yok hükmünde bir toplantıdır. Anılan toplantının fiili olması, toplantının bir genel kurul toplantısı olmaması, bir kısım üyenin bir araya gelip toplanmasıdır. Yasanın 43. maddesinde, genel kurulu çağrıya yetkisi olanlar açık ve sınırlı bir biçimde gösterilmiştir [59] tarihli toplantı, KK 43 e göre genel kurulu toplantıya çağırmaya yetkili olanlarca yapılan çağrı üzerine yapılmış bir toplantı değildir. Çünkü, divan başkanlığı, KK 43 de belirtilen genel kurulu çağırmaya yetkili olanlardan değildir. Olayda, divan başkanlığının toplantıyı erteleme işlemi, genel kurulun toplantıya çağrılması işlemi olarak da nitelendirilemez. Olayda, KK 47 deki bütün pay sahiplerinin hazır bulunma hali de söz konusu değildir. Bu nedenle, yetkili bir organ tarafından, genel kurul toplantısı olarak ve usulüne uygun çağrısı yapılmamış olan, tarihli toplantı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bozma kararında belirtildiği üzere, hukuken bir Genel Kurul toplantısı niteliğinde değildir, yani yok hükmünde olan bir ortaklar toplantısıdır. Yetkili organlar tarafından yapılmayan bir beyan, anılan Yasanın 43. maddesi anlamında bir çağrı niteliği taşımamaktadır. Buna göre, KK maddelerinde düzenlenen çağrı merasimine uyulmadan yapılan toplantılar da, bir Genel [59] KK 43 madde ( /10 md. değ.): Yönetim kurulu veya anasözleşme ile bu hususta yetkili kılınan diğer bir organ ve gerektiğinde denetçiler kurulu, ortağı olduğu üst birlik ve tasfiye memurları genel kurulu toplantıya çağırma yetkisine sahiptirler. Ancak genel kurul yukarıda belirtildiği şekilde toplanamadığı takdirde ilgili bakanlık genel kurulu toplantıya çağırma yetkisine sahiptir. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 427

428 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları Kurul toplantısı değildir [60]. Bu nedenle, tarihli toplantı, kooperatifin çağrıya yetkili bir organı tarafından, yasadaki çağrı merasimine uygun biçimde yapılmış bir toplantı olmadığından, ortada usulüne uygun yapılmış olan bir Genel Kurul toplantısının mevcut olması söz konusu değildir. Ayrıca, tarihli toplantıda, tarihli bir toplantı için tüm ortaklara yapılmış bir çağrı da bulunmamaktadır. Genel kurul toplantısına davetin bütün paysahiplerine veya temsilcilerine yapılması davetin geçerlik koşuludur [61]. Diğer yandan, tarihli toplantı, tarihli genel kurul toplantısının devamı niteliğinde de değildir. Çünkü, genel kurul, tarihinde böyle bir karar almamış ve azınlık (yani tüm ortakların 1/10 u) tarafından böyle bir istemde bulunulmamıştır [62]. Ayrıca, genel kurulun devamı niteliğindeki toplantıda, zorunluluk olmadıkça, divan kurulu değişmez [63]. C. Bir kısım kooperatif üyesinin fiili toplantıda aldığı kararların hukuken yok hükmünde olması Yukarıda belirtildiği üzere, bir kısım kooperatif üyesi, divan başkanlığının erteleme kararı üzerine, tarihinde toplanmış, divan kurulu oluşturmuş, çeşitli kararlar almışlardır [64]. Açıklanan nedenlerle, [60] Toplantıya davet hakkındaki merasime hiç riayet edilmemişse, mesela, toplantı salahiyetli olmıyan organ tarafından davet edilmiş, toplantı yer, gün ve gündemi ilan edilmemiş, gündemde mevcut olmıyan hususlar karar altına alınmış ise karar hemen bütün hukuk sistemlerinde batıl addedilmiştir Davet merasiminin zaruri unsurlarından birine tamamen riayetsizlik halinde, umumi heyet toplanmamış hükmündedir ve almış olduğu herhangi bir karardan bahsedilemez (İMREGÜN, Oğuz: Anonim Şirketlerde Pay Sahipleri Arasında Umumi Heyet Kararlarından Doğan Menfaat İhtilafları Ve Bunları Telif Çareleri, İstanbul 1962, s. 15). [61] MOROĞLU, Erdoğan: Türk Ticaret Kanunu na Göre Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, İkinci Baskı, Ankara 1993, s. 55. [62] Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarihli bir kararında: Bilançonun onaylanması hakkındaki genel kurul kararının ertelenebilmesi için istemin, pay sahipleri çoğunluğu veya ortaklık sermayesinin onda birine sahip olan azınlık tarafından öne sürülmesi gerekir. Bu yolda talepte bulunanların ne ekseriyet ve ne de şirket sermayesinin onda birine sahip kimseler olmadıkları zaman, alınan genel kurul kararının iptali isteği reddedilmelidir. diyerek bu hususu doğrulamıştır. Yüksek mahkeme 1986 tarihli diğer bir kararında da böyle bir istem yoksa, ertelemenin söz konusu olamayacağını açıklamıştır 11. HD tarih ve E. 5248/5851 sayılı karar: Bilançonun tasdiki hakkındaki müzakere, çoğunluğun veya şirket sermayesinin onda birine sahip azınlığın istemi ile geriye bırakılır. Böyle bir istem yoksa geriye bırakılamaz (TEOMAN, Ömer: Azınlığın Bilanço Görüşmelerinin Ertelenmesini İsteme Hakkı (TTK. M. 377) Konusundaki Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Ticaret Hukuku Ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, V, Ankara 1988, s.80, 80 dn 3.) [63] Toplantı yarıda kalmış ise, devamı için yapılacak toplantıda aynı kişi başkanlık eder (ÇEVİK, s. 471). [64] tarihli toplantıda, basının toplantıyı izlemesine, kooperatif defterlerinin divan başkanlığına verilmesine, ibraların isim okunarak yapılmasına, ibranın yapılmadığına, 428 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

429 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ tarihli toplantı, genel kurul toplantısı niteliğini taşımadığı ve hukuki değil fiili olduğundan, bu toplantıda alınan kararlar da fiilidir. Yargıtay a göre, Türk Ticaret Kanununa göre bir genel kurulun varlığından sözedilebilmesi için ilk koşul, paysahiplerinin veya temsilcilerinin genel kurul olarak bir araya gelmeleri, yani toplanmalarıdır [65]. Bunun içindir ki, ortakların, hukuken değil, fiilen bir araya geldikleri bir toplantıda alınan kararlar, bir Genel Kurulu kararı değildir [66], yoklukla sakat birer açıklamadır [67] tarihli toplantının fiili olması ve bu toplantıda alınan tüm kararların hukuken yok hükmünde olması nedeniyle [68], hukuki sonuç doğurmaları söz konusu değildir. Bu nedenle, hukuken yok hükmündeki kararlara dayalı işlem yapılamaz, yapılan işlemlerde fiilidir, hukuki sonuç doğurmazlar [69]. Yargıtay da bu görüştedir [70]. Buna göre, ortada usulüne uygun seçilmiş yönetim kurulu başkanına verilen tercihli daire seçme hakkının kaldırılmasına, yönetim kurulu üyelerinin, denetim kurulu üyelerinin ve üst birlik temsilcilerinin seçilmesine karar verilmiştir. [65] MOROĞLU, s. 53. [66] TTK.nun 381. Md.sine göre iptal talebi hakkının kullanılabilmesinin ilk koşulu ortada bir genel kararının mevcut olmasıdır. Yargıtay da bu görüştedir. 11.HD.nin gün ve E.86/1503, K.86/3243 sayılı kararında Olayımızda.. alınmış geçerli bir karar bulunmaması karşısında.. kararın iptaline değil... geçersizliğin tesbitine karar verilmesi gerekir. Zira, ortada şeklen geçerli bir karar yoktur ki iptali söz konusu edilebilsin.. denilmektedir. Kuşkusuz bu durumda davacı tarafından iptal isteminde bulunulmuş olsa bile mahkemece kararın yokluğunun tesbitine karar verilmesi gerekecektir. Çünkü, mahkemeye herhangi bir şekilde sunulmuş olan yokluk nedenleri hakim tarafından re sen nazarı itibara alınır (MOROĞLU, s. 122). [67] Genel kurulda alınmış bir karardan söz edilebilmesi için, bu adı kullanan kişiler topluluğunun bir konuyu yazılı olarak sonuca bağlamış olmaları gerekir. Bir genel kurul toplantısı söz konusu değil ise, ortada bir konu yok ise, toplantıda tartışıldığı halde yeterli çoğunlukla bir sonuca bağlanmamış ise henüz bir karar oluşmamıştır (ÇEVİK, s. 494). [68] (T)üm ortakları hazır bulunmadan çağrısız yapılan genel kurulun aldığı kararlar, yeter oy sayısı ile alınmayan kararlar, yönetim kurulunun genel kurul sıfatını aldığı kararlar hükümsüzdürler. Yoklukla sakat olan kararların iptalleri değil mahkemece bozulmalarına karar verilir (ÇEVİK, s. 494). Aynı durum, mutlak butlanla hükümsüz genel kurullarda alınan kararlar içinde geçerlidir. Örneğin, usulüne göre çağrı yapılmamış olan bir genel kurulda seçilen yönetim kurulunun aldığı kararlar da hükümsüzdür (ÇEVİK, s. 495). [69] Kararın oluşması için yasanın öngördüğü öğe ve koşulların hiçbirisi yoksa o karar yok sayılır. / Karar içeriği ve esasa ilişkin öğeleri yönünden kamu değerine, yasanın koruyucu kurallarına veya sağ töreye (ahlak ve adaba) aykırı ya da konusu olanaksızsa temelden (mutlak butlanla) sakattır. / Geçersiz (batıl) kararlar baştan beri hükümsüzdür. Sonradan geçerli duruma getirilemez. Her ilgili TTK. 381 deki koşul ve süreye bağlı olmadan geçersizliği saptanmasını isteyebilir (Y.11.HD , 1978/ , YKD 1978/9 s. 1319). [70] 1163 Sayılı Koop. Kanunu.. genel kurulu kimlerin toplantıya çağırabileceğini açıkça göstermiştir. Kanunun nci md.lerinde gösterilen kimselerin dışında başkasının böyle bir yetkisi olmadığına göre, önceki genel kurula divan başkanı olarak seçilen kişinin çağrısı ile toplanan genel kurul toplantısı ve bu toplantıda alınan kararlar yoklukla maluldür (Y.11. HD , , <Gönen Eriş, s İçt. No. 1353> MOROĞLU, 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 429

430 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları yeni bir yönetim kurulu bulunmamaktadır ve bu fiili kurulun çektiği ihtarın hukuki bir değeri ve geçerliliği yoktur. İlk davada mevcut ve yasal yönetim kurulu, kural olarak, süresi sonuna kadar görev yapar. Ancak, yönetim kurulu, görev süresi bitmiş olsa da, yasaya uygun yeni bir yönetim kurulu seçilip, görevi devir almadığı sürece, zorunlu görevleri, örneğin vergi işlemleri, işçi ücret ödemeleri vb yapmaya devam eder. 7. ÖRNEK İLK DAVAYLA İLGİLİ KARARLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ A) Bilirkişiye gitmeye karşın davanın reddi kararının değerlendirilmesi Mahkeme, örnek davada bozmadan önce çekişmeli olgularla ilgili olarak, bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiştir. Bir davada çekişmeli olgularla ilgili, çözümü özel ve teknik bilgiye bağlı konularda, bilirkişi inceleme yapılması gerekir. HMK 266 [71] ve HUMK 275 [72] madde hükümleri, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, resen veya taraflardan birinin istemi üzerine, bilirkişinin oy ve görüşünün alınacağını, hukuki konularda bilirkişiye gidilemeyeceğini belirtmiştir. Mahkeme, çekişmeli olguyla ilgili konunun bilirkişi incelemesi gerektirdiğine karar vermiştir. Mahkeme, görev talimatında, çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren konuyu açıklamıştır. Her iki taraf, mahkemenin görev talimatındaki konuda bilirkişi incelemesi yaptırmasına itirazda bulunmamıştır. Mahkemenin, görev talimatına ilişkin konuda bilirkişinin oy ve görüşüne başvurması, bu konuda uzman olmadığını, konunun genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesinin mümkün bulunmadığını kabulünü göstermektedir. Gerçekten, mahkeme, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar vermekle, (a) işin uzmanı olmadığını, (b) bilirkişiye başvurulan konunun özel ve Sempozyum, s. 44 dn 12). Aynı görüşte bkz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin, , sayılı kararına göre,.. gereken koşullar oluştuğunda ana sözleşme ile yasada öngörülen kurallara (Koop. K. Md. 43) uymak suretiyle denetçi veya denetçiler kurulu genel kurulu toplantıya çağırabilir. Somut olayda ise böyle bir uygulama yapılmadığından günlü genel kurul toplantısının yasaya uygun bulunmadığından batıl sayılması gerekir (Gönen Eriş, s İçt. No. 1463) MOROĞLU, Sempozyum, s. 44 dn 12). [71] HMK 266 Madde: Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. [72] HUMK 275 Madde: Mahkeme, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. 430 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

431 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ teknik bilgiyi gerektiren konu olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme, bilirkişi incelemesi yaptırma ihtiyacıyla bağlıdır. Bu demektir ki, mahkeme, resen veya tarafların istemi üzerine, bilirkişiye gitme ara kararından dönmedikçe, sorunu bilirkişinin oy ve görüşüne göre çözmek zorundadır. Mahkemenin, bilirkişi incelemesiyle bağlı olması kuralı, mevcut bilirkişi raporuyla bağlı olmaması, yeni bilirkişi incelemesi yaptırmakta bağımsız olmasıdır. Buna karşın, mahkeme, bilirkişi incelemesini almasına karşın, bilirkişilerin oy ve görüşünü kabul etmemekteyse, yeni bilirkişiye gitmeden veya önceki ara kararından dönmeden, kendisi, bilirkişiye gittiği konuda resen karar veremez. Çünkü, mahkeme, bizzat bilirkişiye gitmekle ve ara kararından dönmemekle, konunun uzmanı olmadığını, yani genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesinin mümkün bulunmadığını kabule devam etmekte olduğunu ortaya koymaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun bir kararına göre, Delilleri serbestçe takdir etme yetkisine sahip olan hakim, bilirkişi raporu ile bağlı değilse de; teknik ve özel konularda verilen raporu kafi görmediği takdirde CMUK 76 maddesi uyarınca aynı bilirkişiden yahut tayin edeceği başka bir bilirkişiden tereddütlerini giderici rapor alması ve bunun sonucunda delilleri takdir ile hüküm kurması gerekir. / İncelenen olayda birbirine paralel mütalaaları içeren raporların kabul edilmeyiş nedenleri bilimsel ve teknik dayanakları gösterilip reddedilmediği gibi tereddüt duyulan konularda da yeniden rapor alınmamış olduğundan yerel mahkeme direnme hükmünün özel daire kararında açıklandığı gibi bozulmasına karar verilmelidir [73]. Mahkemenin, uzmanı olmadığı, yani çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konuda, resen karar vermesinin, HMK 266 / HUMK 275 madde hükmüne aykırılığı açıktır. Bu nedenle, mahkemenin, örnek davada, bilirkişiye gittiği bir konuda, bilirkişi kurulu raporuyla bağlı olmayıp, yeni bir bilirkişi raporu alınmasına karar vermesi veya bilirkişiye gitme ara kararından dönmesi (rücu etmesi) mümkündür. Buna karşın, mahkeme, örnek davada belirtilen her iki usuli işlemi yapmamış, kendisi, mevcut bilirkişi kurulu incelemesindeki oybirliği ile verilen oy ve görüşün aleyhine bir sonuca varmış ve davayı reddetmiştir. Mahkemenin, mevcut bilirkişi kurulu incelemesindeki oy ve görüşe aykırı, uzmanı olmadığını kabul ettiği konudaki resen verdiği kararı, HMK 266 / HUMK 275 madde hükmüne aykırıdır. Bu durum, usuli bozma nedenidir. B. Mutlak butlanla (kesin hükümsüzlükle) hükümsüz kararın iptali ile yokluğun tespiti kararının değerlendirilmesi [73] YCGK , , SAVAŞ, Vural MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yorumu, I. Cilt, Temmuz 1995, s. 573 k / 1 Ankara Barosu Dergisi 431

432 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları Mahkeme, örnek davada bozmadan sonra, tarihli genel kurul toplantısında alınan söz konusu mutlak butlanla hükümsüz kararların iptaline, tarihli kararın yokluğunun tespitine karar vermiştir. Yukarıda belirtildiği üzere, mutlak butlanla geçersiz işlem, ölü doğmuştur, yani hukuk düzeninde hukuki varlık kazanan bir işlem niteliğinde değildir. Diğer bir söylemle, mutlak butlanla hükümsüz işlemin, iptali değil, hükümsüzlüğünün tespiti söz konusu olabilir. İptale konu işlem, hukuka aykırı olmakla birlikte, iptaline kadar, tüm hüküm ve sonuçlarıyla hukuk düzeninde mevcuttur sayılı TK 447 madde hükmüyle, önceki yasadan farklı olarak, anonim şirket genel kurul kararlarında butlan düzenlenmiştir sayılı TK 447 madde hükmüne göre, (1) Genel kurulun, özellikle; a) Pay sahibinin, genel kurula katılma, asgari oy, dava ve kanundan kaynaklanan vazgeçilemez nitelikteki haklarını sınırlandıran veya ortadan kaldıran, b) Pay sahibinin bilgi alma, inceleme ve denetleme haklarını, kanunen izin verilen ölçü dışında sınırlandıran, c) Anonim şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan, kararları batıldır. Ancak, yeni yasa, 451. madde hükmüyle, kötüniyetle iptal ve butlan davası açanlarla ilgili sorumluluk getirmiştir sayılı TK 451 maddeye göre, Genel kurulun kararına karşı, kötüniyetle iptal veya butlan davası açıldığı takdirde, davacılar bu sebeple şirketin uğradığı zararlardan müteselsilen sorumludurlar. Bir hukuki ilişkinin veya durumun varlığının veya yokluğunun belirlenmesiyle ilgili dava, tespit davasıdır [74]. Bu nedenle, mutlak butlanla hükümsüz işlemin iptali değil, tespiti hükmü verilebilir. Örnek davada mahkeme, tarihli kararların mutlak butlanla hükümsüzlüğünü tespit etmiştir. Buna göre, mahkeme, anılan üç kararın hukuk düzeninde mevcut bulunmadığını kabul etmiştir. Bunun içindir ki, örnek dava, sataşmanın önlenmesi, yani bir menfi tespit davasıdır [75]. Gerçekten, teknik olarak, mutlak butlanla hükümsüz kararlarla ilgili dava, salt tespit davası olabilir. Tespit davası dışındaki davaların, yapıları, hüküm ve sonuçları, mutlak butlanla hükümsüz kararlara uygulanabilir [74] MOROĞLU, s. 93. [75] Eski hukuktan kalma bir alışkanlıkla uygulamada menfi tesbit davası için muarazanın önlenmesi davası terimi de kullanılmaktadır (KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı, C.I, Ankara 1979, s. 934). Örneğin, Bir gayrimenkul hakkında şüyuun giderilmesi davası (m ) açılmıştı. Bunun üzerine 70 yıldanberi o gayrımenkulü tasarrufu altında bulundurduğunu iddia eden bir kişi, şüyuun giderilmesi davasını açan kişiye karşı muarazanın men i (menfi tesbit) ve tapusunun iptali talebiyle bir dava açtı. Davacı, bu davasında davalının dayandığı tapunun bu yere uymadığını, uysa bile, tapusunun hukuki kıymetini kaybettiğini iddia etmiş, HGK, bu iki terditli iddianın da incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini kabul etmiştir Bkz. HGK , 6/60-11 (ABD 1963/2 s ), KURU, I, s Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

433 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ nitelikte değildir. Yapısı, hüküm ve sonuçları itibariyle, anılan hükümsüz kararlar, ancak tek bir davanın konusu olabilir, bu dava tespit davasıdır [76]. Sonuç olarak, mahkemenin mutlak butlanla hükümsüz kararların iptali kararı, usule uygun değildir. Mutlak butlanla hükümsüzlüğün mahkemece tespiti gerekir. Örnek davada mutlak butlanla hükümsüz kararların iptalini, anılan kararların hükümsüzlüğünün tespiti olarak nitelendirmek gerekir. Buna karşın, mahkemenin tarihli kararın yokluğunun tespiti kararı, usule ve yasaya uygundur [77]. C) Hükümsüz kararların ticaret sicilinden terki kararının değerlendirilmesi Mahkeme, örnek davada bozmaya uymadan sonra, birleşen davanın kabulüne ve tarihli genel kurul kararını tescil eden davalı Ticaret Sicili Memurluğunun tarihli kararının iptali ile tescil işleminin sicilden terkinine karar vermiştir. Birleşen davaya konu tarihli karar hukuken yok hükmünde olduğundan, ticaret sicilinde yolsuz tescil söz konusudur. Mahkeme, yolsuz tescile esas işlemi tespit etmekle birlikte, bu yolsuz tescilin yapılmasına neden olan memurluk kararının iptal ve terkinine, yani sicilden silinmesine karar vermiştir. Davacı taraf, tarihli dilekçeyle, Ankara Ticaret Sicili Memurluğu na başvurmuştur. Bu dilekçeyle, (a) kesinleşmiş kararın uygulanması, (b) yönetimi fiilen elde eden kişilerin ticaret siciline kaydettirmiş oldukları ve tarihli toplantı kararlarının ve bu kararlara dayalı yapmış oldukları yönetim kurulu seçimi, imza sirküleri ve her türlü işlem ve kararların da sicilden terkin edilmesi istenmiştir. [76] ACAR, Bülent H.: Kuruluş Tüzüğü Kesin yasaklı Amaçlara Aykırı Olan Siyasal Partinin Tüzel Kişilik Kazanamaması, Bir Kapatma Davası nın Değil, Bir Olumsuz Tespit Davası nın Konusudur, ABD Yıl /1 s [77] Bkz. ACAR, Bülent Hayri: Türk Hukuk Düzeninin Temel Normunun Korunması Sorunu, Ankara 2010, s / 1 Ankara Barosu Dergisi 433

434 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları 8. FİİLİ TOPLANTIDAN SONRAKİ FİİLİ TOPLANTILARDAKİ KARARLARIN YOKLUĞUNUN TESPİTİ DAVASINDA DAVACI SIFATI A) Yokluğunun tespiti kesinleşen fiili toplantı sonrasındaki fiili toplantılardaki kararların yokluğunun tespiti davası Örnek davanın davalıları, kesinleşen kararla mutlak butlan ve yoklukla geçersizlikleri belirlenen ve tarihli toplantılarda alınan kararlarla, kooperatif yönetim kuruluna seçildiklerini iddiasıyla, kararlar almış, ticaret siciline başvurmuş, imza sirküleri çıkarmış, davacıya ihtar çekmiş, yeni işlem ve kararlarda bulunmuşlardır. Örnek davanın davacılarından son yönetim kurulunun başkanı, örnek davanın kararının kesinleşmesinden sonra, tarihli fiili toplantıda alınan her türlü kararın, bu kapsamda, genel kurul toplantısı adı altında yapılan fiili toplantılardaki kararların yokluğunun tespiti ile davalıların çıkardığı sataşmanın önlenmesiyle ilgili yeni bir dava açmıştır [78]. Yeni dava dilekçesiyle, örnek davanın kesinleşen kararıyla, (a) tarihli toplantıda gündeme yeni madde eklenmesiyle ilgili kararların mutlak butlanla hükümsüzlüğünün, (b) tarihli toplantının hukuken yok hükmünde olduğunun, kesin hüküm oluşturduğu açıklanmıştır [79]. Davacı, yeni [78] Yeni dava dilekçesinin talep sonucu: tarihinden sonraki Genel Kurul adı altında yapılmış olan tüm toplantıların ve bu toplantılarda alınan kararların, yukarıda belirtilen nedenlerle ayrı ayrı yoklukla sakatlığının tespitine ve Ticaret Sicilinden ayrı ayrı silinmelerine, / 2. Davalılar.. in yönetim konusunda yaptıkları hukuka aykırı sataşmanın tespiti ile sataşmanın önlenmesine ( tarihli Dava dilekçesi s. 8). [79] Davacı, dava sırasında, tarihli fiili toplantıdan sonra genel kurul adı altında yapılan toplantılarla ilgili açıklamada bulunmuştur: Öncede belirtildiği üzere, başta tarihli hukuken yok hükmündeki / fiili toplantı olmak üzere, tarihli toplantıdan sonraki her bir genel kurul toplantısına yetkili bir organ tarafından ve usulüne uygun bir şekilde karar alınmamıştır. Gerçekten, tarihli hukuken yok hükmünde olduğu kesin yargı oluşturan fiili toplantıdan sonraki tüm toplantılar olan; tarihli olağanüstü toplantı, tarihli olağan toplantı, tarihli olağan toplantı, tarihli olağanüstü toplantı, tarihli olağanüstü toplantı, tarihli olağan toplantı, tarihli olağanüstü toplantı, tarihli olağan toplantı, tarihli olağan toplantı, aynı şekilde hukuken yok hükmünde olan birer fiili toplantıdır. Bunun sonucunda, hukuken yok hükmünde olan yukarıdaki fiili toplantılarda alınmış olan her türlü kararın da hukuken yok hükmünde olması nedeniyle, tarihi ve sonrasında dava tarihi ile bugüne kadar ortada usulüne uygun seçilmiş yeni bir yönetim kurulu da bulunmamaktadır. / Öncede belirtildiği üzere, genel kurul toplantısının geçerlik koşuluna aykırılık oluşturan bu durum nedeniyle, ortada yokluk durumu söz konusudur, yani tarihli toplantıdan sonraki her bir toplantısı birer genel kurul toplantısı değildir ve bu fiili toplantılarda alınmış her türlü kararlar da hukuken yok hükmündedir (hükümsüzdür). 434 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

435 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ davada, ilk örnek davadaki hukuki görüş ve iddialarını yinelemiş, tarihli toplantıda alınan kararlar ve bu kararlara göre yapılan toplantı ve bu toplantılarda alınan kararların tamamının hukuken yok hükmünde olması nedeniyle, davalıların kooperatifin yönetim kuruluna seçilmelerinin ve işlem yapmalarının hukuken mümkün olamayacağını ileri sürmüştür. Davalıların yeni davaya yanıt dilekçelerine göre, örnek davaya konu iki toplantıdan sonra, Kooperatifler Kanununun öngördüğü sayıda kooperatif üyesinin olağanüstü genel kurul toplantısı yapılması için başvurmaları üzerine, tarihinde, olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmıştır. Davalılar, bu toplantıya davacının katıldığını, tarihli toplantıda seçilen yönetim ve denetim kurulu üyelerinin istifa ettiğini ve yeni yönetim ve denetim kurulunun seçiminin yapıldığını belirtmişlerdir. Davaya yanıtta, davacının son toplantıya katılması, ret oyu vermeyip, karşı oyunu tutanağa geçirmemesi nedeniyle iptal davası açamayacağı, ayrıca bir aylık hak düşürücü sürede dava açmadığını, son toplantıya konu kararların kesinleştiğini savunmuştur. Davalı taraf, davacının tarihli toplantıdan sonra kooperatife karşı hiçbir edimini yerine getirmediğinden, hakkında ihraç kararı alındığını ileri sürmüştür [80]. Yetkili organlar tarafından yapılmayan bir beyan, yasanın 43. maddesinde anlamında bir çağrı olmadığından, yasadaki maddelerinde düzenlenen çağrı merasimine uyulmadan yapılan toplantılar da, bir genel kurul toplantısı değildir. bu nedenle, tarihli toplantı gibi, bu toplantıdan sonraki her bir toplantı, kooperatifin çağrıya yetkili bir organı tarafından yapılmış ve yasadaki çağrı merasimine uygun biçimde yapılmış bir toplantı olmadığından, ortada bir usulüne uygun yapılmış olan herhangi bir genel kurul toplantısı da bulunmamaktadır. / Hükümsüz genel kurul kararları var sayılamayacaklarından, doğurdukları sonuçlarda geçersizdir. Bu kararlara dayanılarak işlem yapılamaz. Eğer yapılmışsa işlemin hukuki bir sonuç doğurduğu ileri sürülemez. Örneğin, usulüne göre çağrı yapılmamış olan bir genel kurulda seçilen yönetim kurulunun aldığı kararlar da hükümsüzdür / Hukuken yok hükmünde olan kararlar, ticaret siciline kaydedilemezler (Davacının tarihli dilekçesi s. 6-7). [80] Kooperatife karşı hiçbir edimini yerine getirmeyen davacı hakkında alınan ihraç kararlarının iptali için açılan davalarda, mevcut yönetim hasım gösterilerek iddianın hukuki dayanaktan yoksun olduğu kabul edilmiştir. Davacı tarihinden bu yana kooperatife karşı hiçbir edimini yerine getirmemiş olup beher üyenin o tarihten bu yana 30 milyar TL civarında yaptığı ödemeye karşılık mükellefiyetini yerine getirmediği için hakkında alınan ihraç kararlarının iptali için birçok dava açmıştır. Açılan davalarda, ceza mahkemesinin dosyası bekletici mesele olarak kabul edilmiş ve davacı bu suretle hakkı suiistimale devam etmektedir. Dosya numarasını sunacağımız bu davaların hepsinde kooperatifin yönetimini meşru kabul ederek mevcut yönetime karşı davalar açılmıştır. Açılan bu davalarda hasım gösterilen yönetim ve alınan kararların iptalinin bu güne kadar talep edilmemiş oluşu, yönetimin meşru ve geçerli olduğunun davacı tarafça kabul edildiğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle de açılan davanın reddi gerekir. Hukuken yok hükmünde olduğu iddia edilen genel kurul kararlarına dayalı olarak alınan ihraç kararlarının iptali için dava açan davacının, yok hükmünde olduğunu iddia ettiği kararın kesinleşmesinden sonra neden ihraç kararlarının iptali davalarını açtığı hususu izaha muhtaçtır. Açılan bu 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 435

436 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları Davacı, yanıta yanıtında, davacı tarafın yasal sürede yanıt vermemesi nedeniyle, davayı inkar etmiş sayılacağını belirtmiş, dava dilekçesindeki hukuki nedenleri yinelemiştir. Yanıta yanıtta, davacının açtığı üyelikten ihraçla ilgili davada, örnek ilk dava kararının bozma kararına uyulmasından sonra, konusuz kalan davayla ilgili karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, yoklukla sakat fiili toplantılarda alınan kararların yok hükmünde olacağı açıklanmıştır [81]. Davacı, yargılamada verdiği dilekçeyle dava hakkında açıklamalarda bulunmuş, azınlık pay sahiplerinin kooperatif olağanüstü genel kurul toplantısı başvurusuyla ilgili hukuki durumu ele almıştır. Davacıya göre, olayda, azınlık pay sahipleri, fiili tarihli toplantıdan sonra, toplantı başvurusunu, yasal değil anılan fiili toplantıda seçilen fiili yönetim kuruluna yapmıştır. Buna göre, tarihli toplantı çağrısı bu fiili kurulca yapıldığından, fiili kurulun yasal genel kurul toplantı çağrısı yapmaya yetkili olmaması nedeniyle, tarihli toplantı çağrısı ve toplantı fiilidir [82], yani hukuken yok hükmündedir [83]. Olayda, kesinleşen kararla anılan iki toplantının hükümsüzlüğünün tespitinden sonra, yeni bir yasal yönetim kurulu oluşturulmadığı gibi, kooperatife kayyım da atanmamıştır [84]. davalarla, anılan karara davacı da itibar etmemektedir ( tarihli Davaya yanıt dilekçesi s. 2-3). [81] tarihli Yanıta yanıt dilekçesi s. 1. [82] Örneğin, Seçimine ilişkin genel kurul kararı sonradan iptal edilen bir yönetim kurulu tarafından yapılmış olan davet üzerine toplanan genel kurulda alınmış olan kararlar geçersiz olurlar. Çünkü davet yetkisizliği kesin hükümle sabit olan bir organ tarafından yapılmıştır Azledilmiş veya görev süresi sona ermiş yahut seçimine dair karar yok veya batıl olan veyahut TTK. nun 381 vd. md. lerine göre iptal edilmiş ve iptal hükmü kesinleşmiş bulunan yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya davet yetkisi yoktur. Böyle bir yönetim kurulunca yapılan davet ve bu davet üzerine genel kurulda alınan kararlar da yoktur (MOROĞLU, Sempozyum, s. 68, 59). [83] Davacının tarihli dilekçesi s [84] Yönetim kurulu mensuplarının tutuklu bulunduklarından bahisle kooperatif yönetim kurulu yerine kaim olarak toplantıya çağırmak üzere kayyum tayini istenmiştir. / Kooperatif merkezinin bulunduğu yerdeki asliye mahkemesinin başvuranlara genel kurulu bizzat toplantıya çağırma izni verebilmesi için, başvuranların dört ortaktan az olmamak kaydiyle ortak sayısının en az onda biri olması yönetim kurulunun ve sonra da ilgili bakanlığın bu isteği kabul etmemiş olması lazımdır. Ancak bundan sonra genel kurulu bizzat toplantıya çağırma yetkisi müracaat sahiplerine verilebilir. / Olayda, yönetim kurulu tutuklu bulunduğuna göre daveti reddetmesiyle yerine getiremeyecek durumda olması arasında uygulama bakımından bir fark yoktur. İlgili bakanlığın isteği kabul etmemiş olması koşulu araştırılmalıdır. / Medeni kanunun 376 ncı maddesinin 3 bendi gereğince kanuni mümessilin bir manii zuhur ederse kayyum tayin edilebileceğine ilişkin hükmü olayda uygulanamaz. Bu hüküm aile hukukunun vesayeta ilişkin bab ının beşinci faslında yer almıştır. Davada aile hukukunu ilgilendiren ve kişinin ehliyetine ilişkin bir yön yoktur (Y.11.HD , 1975/ , ÇEVİK, s. 443). 436 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

437 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ Konuyla ilgili olarak, 6012 sayılı TK 364 madde hükmüne göre, gündemde ilgili bir maddenin bulunması veya haklı bir sebebin varlığı durumunda, yönetim kurulu üyeleri genel kurul kararıyla her zaman görevden alınabilirler sayılı TK 316 madde gereğince, yönetim kurulu üyelerinin genel kurul kararıyla görevden alınmaları mümkündür. Her iki yasa hükmüyle, genel kurul, yönetim kurulu üyelerini görevden alabilmektedir. Yeni yasayla, yargısal uygulama madde hükmüne alınarak, konuya açıklık getirilmiştir. Davacı, anılan dilekçesinde, azınlık pay sahiplerince yapılması gerekli yasal başvuru yolunu göstermiştir. Buna göre, azınlık pay sahiplerinin, KK 44/I-II madde hükmü [85] gereğince, ilgili bakanlığa yazılı başvuruda başvurmaları ve gerekli yasal yolu işletmeleri gerekmektedir. Gerçekten, azınlık pay sahiplerinin, genel kurulu yasal olarak toplantıya çağırmaları, bununla ilgili yasal yolu izlemeleri suretiyle, genel kurulun yasal toplanmasını sağlamaları mümkündür. Olayda, azınlık pay sahipleri, toplantıya çağırma başvurusunu, yasal değil fiili kurula yapmaları nedeniyle, başvurunun hukuki bir değeri ve geçerliliği bulunmamaktadır. Olayda, azınlık pay sahiplerinin ilgili bakanlığa başvurmamış olmasında bir çekişme yoktur (HMK 140/1, HUMK 216/II) [86]. Yargısal görüşe göre, 44. maddenin ilk fıkrası hükmü kamu düzeni amacıyla getirilmiş olup re sen gözetilmesi zorunludur [87]. Davacıya göre, tarihinden sonra genel kurul adıyla yapılan tüm toplantılar ve alınan kararlar ve bu kararlara dayalı işlemler hukuken yok hükmündedir [88]. [85] KK 44 Madde : Ortakların isteği, bakanlıkların çağrısı, mahkemenin izni: Dört ortaktan az olmamak kaydıyle ortak sayısının en az onda birinin isteği üzerine Genel Kurul toplantıya çağrılır. / Yönetim Kurulu bu isteği en az on gün içinde yerine getirmediği takdirde, istek sahiplerinin müracaatı üzerine veya doğrudan doğruya Ticaret Bakanlığı tarafından, yapı kooperatiflerinde de İmar ve İskan Bakanlığı tarafından Genel Kurul toplantıya çağrılabilir. / Çağrılmadığı takdirde istek sahipleri mahalli mahkemeye başvurarak Genel Kurulu bizzat toplantıya çağırma müsaadesini alabilirler. [86] Davacının tarihli dilekçesi s [87] YHGK , 1984/ /678, YKD 1986/8 s [88] Öncede belirtildiği üzere, başta tarihli hukuken yok hükmündeki / fiili toplantı olmak üzere, tarihli toplantıdan sonraki her bir genel kurul toplantısına yetkili bir organ tarafından ve usulüne uygun bir şekilde karar alınmamıştır. Gerçekten, tarihli hukuken yok hükmünde olduğu kesin yargı oluşturan fiili toplantıdan sonraki tüm toplantılar olan ; tarihli olağanüstü toplantı, tarihli olağan toplantı, tarihli olağan toplantı, tarihli olağanüstü toplantı, tarihli olağanüstü toplantı, tarihli olağan toplantı, tarihli olağanüstü toplantı, tarihli olağan toplantı, tarihli olağan toplantı, aynı şekilde hukuken yok hükmünde olan birer fiili toplantıdır. Bunun sonucunda, hukuken yok hükmünde olan yukarıdaki fiili toplantılarda alınmış olan her türlü kararın da hukuken yok hükmünde olması nedeniyle, tarihi ve sonrasında dava tarihi ile bugüne kadar ortada usulüne uygun seçilmiş yeni bir yönetim kurulu da bulunmamaktadır (Davacının tarihli dilekçesi s. 5). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 437

438 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları B) Yeni davanın yargılama süreciyle, davanın reddi kararı, Yargıtay ın onama kararı ve kararın kesinleşmesi Yukarıda belirtilen ikinci dava, tarihinde açılmış, tarihinde red kararıyla sonuçlanmıştır. Belirtilen yargılama sürecinde, tarihli hukuken yok hükmündeki toplantıdan sonraki fiili toplantılarda alınan kararlar ve bu toplantılarda kooperatif organlarına seçildikleri ileri sürülen kişilerce alınan karar ve işlemlerle ilgili bilgi ve kayıtlar, davalı kooperatiften bir şekilde dava dosyasına getirilememiştir. Belirtilen süreçte, tarihli hukuken yok hükmündeki toplantıdan sonra, davacı hakkında kooperatife karşı olan edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle, kooperatiften ihraç kararı verilmiştir. Yargılamada, tarihli oturumda, davacının kooperatiften ihracına ilişkin Ankara Asliye 8. Ticaret Mahkemesinin 2003/644 esas sayılı dava dosyasının geldiği belirtilmiş ve sonucu tutanağa geçirilmiştir. Tutanağa göre, davacı tarafından davalı kooperatif ile ilk örnek davanın davalılarına karşı açılan davanın yargılaması sonucunda, tarihinde, kooperatifin tarih 109 sayılı yönetim kurulunun ihraç kararının yokluğunun tespiti isteminin reddine karar verilmiştir. Davacının temyizi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin tarihli kararıyla onanmış ve tarihli kararıyla kesinleşmiştir sayılı TK 245 madde hükmüyle [89], Bir ortağın kendisine düşen asli görevleri ve borçları yerine getirmemesi (TK 245/1-a) durumunda, ortağın dava hakkı olmadığı hükme bağlanmıştır. Buna göre, önceki yasayla ortağa tanınan dava hakkı, yeni yasayla şirketin lehine ortadan kaldırılmıştır. Buna karşın, yeni yasanın 255/1-2 madde hükmüne [90] konu dava ise, yeni yasanın [89] 6012 sayılı Kanun Madde 245: Haklı sebepler / MADDE 245- (1) Haklı sebep, şirketin kuruluşuna yol açan fiili veya kişisel sebeplerin şirketin işletme konusunun elde edilmesini imkânsız kılacak veya güçleştirecek şekilde ortadan kalkmış olmasıdır; özellikle; / a) Bir ortağın, şirketin yönetim işlerinde veya hesaplarının çıkarılmasında şirkete ihanet etmiş olması, / b) Bir ortağın kendisine düşen asli görevleri ve borçları yerine getirmemesi, / c) Bir ortağın kişisel menfaatleri uğruna şirketin ticaret unvanını veya mallarını kötüye kullanması, / d) Bir ortağın, uğradığı sürekli bir hastalık veya diğer bir sebepten dolayı, üstüne aldığı şirketin işlerini yapmak için gerekli olan yeteneği ve ehliyetini kaybetmesi, / gibi hâller haklı sebeplerdendir. / (2) (a), (b) ve (c) bentleri gereğince kendisinde fesih sebebi doğmuş olan ortağın dava hakkı yoktur. [90] 6012 sayılı Kanun Madde 255: (1) Bir ortağın kendisinden kaynaklanan sebeplerden dolayı şirketin feshinin istenebileceği durumlarda, diğer ortakların tümü o ortağın şirketten çıkarılmasına ve şirketin devamına karar verebilir. Şirket sözleşmesinde bu kararın çoğunlukla alınması öngörülebilir. / (2) Çıkarılan ortak, bu kararın noter aracılığıyla tebliğinden itibaren üç aylık hak düşürücü süre içinde şirkete karşı çıkarılmanın iptali davasını açabilir. / (3) Birinci fıkra uyarınca çıkarma kararı alınamadığı takdirde, her ortak, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden söz konusu ortağın şirketten çıkarılmasını ve ayrılma payının belirlenmesini isteyebilir. 438 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

439 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ 249 madde hükmüyle [91] bağlantılı olup, bu iki hükmün birlikte ele alınması gerekmektedir. Bu yönüyle, 6012 sayılı TK deki düzenleme, yeni yasa 245 deki düzenlemeden ayrılmaktadır. Mahkeme, tarihli kararıyla, davayı reddetmiştir. Karara göre, Dava; Genel Kurul kararlarının iptali istemine ilişkindir. Davacı iddiasının dinlenebilmesi için iş bu davada verilecek kararın kesinleşmesine kadar ortaklığının devam etmesi gerekir. / Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi nin 2003/644 esas ve 2004/30 karar sayı ve tarihli kararına göre davacının.. Konut Yapı Koop. nin tarih ve 109 sayılı yönetim kurulu kararı ile kooperatiften ihraç edildiği ve ihraç kararının kesinleştiği anlaşılmıştır. / Toplanan delillere göre davacının ortaklıktan çıkarıldığına dair ihraç kararının kesinleştiği bu nedenle davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmakla davanın bu gerekçe ile reddine dair yazılı biçimde hüküm kurulmuştur. / HÜKÜM: nedenleri yukarıda açıklandığı üzere; 1- Aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın REDDİNE [92] karar verilmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, tarihli red kararını onamıştır. Onama kararına göre, Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere mahkemenin gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm itirazları yerinde değildir. / SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA [93] karar verilmiştir. C) Yeni davanın kesinleşen davanın reddi kararının değerlendirilmesi Öncelikle, tarihli red kararındaki, davanın genel kurul kararlarının iptali istemi olduğu nitelemesi geçerli değildir. Davaya konu istem, tarihli hukuken yok hükmündeki toplantıdan sonra genel kurul adı altında yapılan tüm toplantılar ile bu toplantılarda alınan kararların yokluğunun tespiti istemidir. Buna göre, yeni dava, inşai dava niteliğindeki iptal [91] 6012 sayılı Kanun Madde 249: (1) Bir ortağın kişisel alacaklısı, borçlunun kişisel mallarından ve 133 üncü madde gereğince şirketteki kâr payından alacağını alamazsa, tasfiye sonunda borçlu ortağa düşecek paya haciz koydurmaya ve altı ay önce ihbarda bulunmak ve hesap yılı sonu için hüküm ifade etmek üzere, şirketin feshini istemeye yetkilidir. / (2) Mahkemece feshe karar verilmezden önce, şirket veya diğer ortaklar borcu öderlerse, fesih davası düşer. [92] Karar / tarih, Esas No: 2001/811 / Karar No: 2005/484 / Başkan: Satı Ateşel / Üye: Nermin Alpman / Üye: Necmi Özer [93] Y.11.HD , 2006/ /4351 kararı s.2 (Başkan Yurdaer Özdilek, Üyeler A. Özgan, M. Gökdemir, H. G. Vuraloğlu, H. Coşkun) (Karar yayınlanmamıştır). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 439

440 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları davası değil, alınan kararların yokluğunun tespiti davasıdır. Her iki davanın, nitelik, hüküm ve sonuçlarıyla farklı davalar oldukları, yukarıda açıklanmıştır tarih sayılı içtihadı birleştirme kararına göre, Dava, açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanır [94]. Yeni davanın açıldığı tarihte, davacı kooperatif ortağıdır. Davacı, yeni davada, tarihli hukuken yok hükmündeki toplantıdan sonra, genel kurul adı altında yapılan toplantıların, fiili, hukuken yok hükmündeki toplantılar ve bu toplantılarda alınan kararların yoklukla sakat olduğunu ileri sürmüştür. Davacı, yeni dava dilekçesinde, açık biçimde, tarihli fiili toplantıdan sonraki toplantıda alınan kararlarla seçildiği belirtilen yönetim kurulunun hukuken yok hükmünde olması nedeniyle, ilk örnek dava davalılarının gönderdikleri ihtarların hukuki bir değeri ve geçerliliğinin bulunmadığını belirtmiştir [95]. Görüldüğü üzere, davacı, davanın açıldığı tarihte, davacı sıfatına (aktif husumet) [96] sahiptir. İlk davanın davalılarının yönetim kurulu sıfatıyla davacıya gönderdikleri ihtarlar, davacının kooperatife karşı edimlerini yerine getirmediğine ilişkindir. Davacı, yeni davayla, tarihli toplantıdan sonraki toplantıların hukuki değil fiili toplantılar olduğunu, davalıların yönetim konusunda çıkardıkları sataşmanın önlenmesini dava etmiştir. Buna göre, davacı, yeni davayla, fiili toplantıda yasal yönetimin oluşturulmadığını, hukuki olmayan yönetimin kendisine kooperatif adına ihtar gönderme hakları olmadığının tespitini istemiştir. Bu demektir ki, davacı, belirtilen yokluğun tespiti davasının davacısı olma sıfatına sahiptir. Davacının, belirtilen nedenle yokluğun tespiti davası açmasında, hukuki yararı bulunduğu açıktır. Yeni davanın reddiyle ortaya çıkan sorun, davacının davanın başında mevcut olan davacı sıfatının, davanın sonuna kadar devam edip etmediğidir. Sorunun yanıtı, davacıya ihtar gönderen davalıların, hukuki yönden yönetim kurulu olup olmadıklarının tespitine bağlıdır. Davalıların hukuki değil fiili olmasının tespitinde, davacının ortaklıktan ihracına karşın davacı sıfatının devam edeceği, yani tarihli toplantıdan sonraki tüm toplantıların fiili toplantılar olduğu ve bu fiili toplantılarda alınan karar ve seçilen kişilerin organ sıfatını taşımadığının tespiti söz konusu olacaktır. Çünkü, yasal toplantı çağrısı, yasal yönetim tarafından yapılabilir [97]. Bu demektir ki, davacının, yeni davadaki [94] KURU, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı, C.II, Ankara 1980, s [95] tarihli Dava dilekçesi s. 4. [96] Sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. / Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir (KURU, I, s. 756). [97] Seçimine ilişkin genel kurul kararı sonradan iptal edilen bir yönetim kurulu tarafından yapılmış olan davet üzerine toplanan genel kurulda alınmış olan kararlar geçersiz olurlar. Çünkü davet yetkisizliği kesin hükümle sabit olan bir organ tarafından yapılmıştır. Bu konuda, Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü adlı kitabımın 51 vd. sayfalarında 440 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

441 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ davacı sıfatı, ortak olmasına değil, yokluğun tespiti istemine konu olan davalıların yönetim kurulu üyesi olup olmadıklarının tespitine bağlıdır. Bu nedenle, mahkemenin, davacının yeni davadaki davacı sıfatına konu hakkı, ortak olmasına bağlı sayan görüşü hukuksal dayanaktan yoksundur. Diğer yandan, kooperatif kararlarının mutlak butlan veya yoklukla sakatlıklarının tespiti, hukuki yarar olmak koşuluyla, ortaklar veya ilgili üçüncü kişiler tarafından istenebilir. Yargısal görüşe göre, Her ilgili TTK 381 deki koşul ve süreye bağlı olmadan geçersizliğin saptanmasını isteyebilir [98]. Davacı, anılan kesinleşen kararla ortaklık sıfatını yitirmesine karşın, yeni dava konusu genel kurul adı altında yapılan hukuki değil fiili toplantılarda alınan kararlar sonunda hakkı ortadan kaldırılan ilgili sıfatı ile de, bu davanın esastan karara bağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Gerçekten, davacıya ihtar gönderen davalıların hukuken yönetim kurulu üyesi bulunmamaları durumunda, bu kişilerin kooperatif adına işlem yapma yetkisinin / ehliyetinin söz konusu olmaması nedeniyle, davacının ortaklıktan çıkarılmasına ilişkin karar ve işlemleri, hukuken yok hükmünde olacaktır. Davacının, kooperatif adına yetkili olmayan kişilerin hukuki geçerliliği olmayan ihtarları gereğince, yetkisiz davalılara para ödemesi gerekmeyeceği, dolayısıyla, yetkisiz kişilerin ihtarıyla kooperatife karşı edimlerine yerine getirmemiş durumuna düşürülemeyeceği açıktır. Ayrıca, yeni davaya bakan mahkeme, yargılama sürecinde, tarihli fiili toplantıdan sonraki fiili tüm toplantılar ile bu fiili toplantılarda alınan kararlarla ilgili belge ve kayıtların kooperatiften getirilmesini sağlamamış, bir anlamda davacının ortaklıktan çıkarılması davasını fiili bekletici sorun yapmıştır. Mahkeme, bu uygulamasıyla, yeni yokluğun tespiti davasında -yukarıda açıklanan nedenlerle- haklılığı açık olan davacıyı cezalandırmıştır. Çünkü, mahkeme, yeni davada, öncelikle, tarihli fiili toplantıdan sonraki ilk toplantı olan tarihli toplantının, hukuki bir genel kurul toplantısı olup olmadığını tespitle görevlidir tarihli toplantı, hukuki bir genel kurul toplantısı ise, yeni davanın hemen reddi gerekir. Buna karşın, tarihli toplantı, hukuki değil fiili nitelikteyse, diğer toplantıların da hukuki olabilmesi mümkün değildir. Davacının yukarıdaki açıklamaları hukuken geçerlidir. Çünkü, azınlık pay sahipleri, tarihli hukuken yok hükmündeki toplantıdan sonra, toplantı başvurusunu yasaya uygun bir şekilde yapmamışlardır. Azınlık pay sahipleri, geniş açıklama vardır Doğrudan konumuz içinde kalan husus davet yetkisini belirleyen kanun hükümlerinin emredici nitelikte ve davetin mevcudiyeti şartı olduğu ve yetkisiz bir organ veya kişi tarafından yapılmış olan davetin ve bu davet üzerine toplanan genel kurulda alınan kararın yoklukla malul bulunduğudur., (MOROĞLU, Sempozyum, s. 68, 44). [98] Y.11.HD , 1978/ , YKD 1978/9 s / 1 Ankara Barosu Dergisi 441

442 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları farklı hukuki yollardan yasal genel kurul toplantısı yapılmasını isteme ve sağlama olanağına sahiptir. Bu yollardan ilki, azınlık pay sahiplerinin, kooperatifin yasal yönetim kuruluna başvurmaları, KK 44 madde hükmünü işletmeleri, yönetim tarafından on günlük sürede genel kurulun toplantıya çağrılmaması durumunda, ilgili Bakanlığa başvurmaları [99] veya KK 44/III deki haklarını kullanmaları mümkündür. Azınlık pay sahipleri, belirtilen yasal haklarını kullanmamış, ayrıca denetime başvurarak toplantının yapılmasını da sağlamamışlardır. Aksine, azınlık pay sahipleri, toplantıyla ilgili başvurularını, anılan fiili toplantıda seçilen fiili kişilere, yani ilk davanın davalılarına yapmıştır. Bu nedenle, tarihli toplantı çağrısının anılan davalılarca yapılması ve bu kişilerin yasal genel kurul toplantı çağrısı yapmaya yetkileri bulunmamasından dolayı, tarihli toplantı çağrısı ve toplantı hukuken yok hükmündedir. Davacı, bir yandan tarihli toplantının hukuki toplantı olmadığının hukuki nedenlerini açıklamış, diğer yandan tarihli fiili toplantıdan sonra kooperatifin yasal genel kurul toplantısının nasıl ve ne şekilde yapılacağının yolunu göstermiştir. Davacı, dürüstlük kuralına da uymuştur. Sonuç olarak, mahkeme, yeni davada, yukarıda belirtilen şekilde uygulama yapmayarak, davanın gereksiz uzamasına neden olmuş, bu suretle, hukuken yok hükmündeki kararların kamu düzenine aykırılığının devamına olanak sağlamıştır. Bu durum, hukuken yok hükmündeki kararlara dayalı işlem yapan yetkili kişilerin yoklukla sakat kararlarının, hukuki bir karar gibi sonuç doğurmasına neden olmuştur. Davacının haklı olduğu yeni davayı kazanması durumunda, yeni davayla ilgili yokluğun tespiti kararı, davacının ortaklıktan çıkarılması davasıyla ilgili yargılamanın yenilenmesi nedeni olacaktır. Bu nedenle, davacı, yeni davayla yoklukla sakat kararların tespitinde, davacı sıfatı ve hukuki yararı, davanın başından sonuna devam etmektedir. [99] Davacı ortakların dava konusu yaptıkları (genel kurul toplantısı) isteklerinin evvela kooperatif yönetim kuruluna yapmaları ve bu kurulun toplantı isteği hakkında en az on gün içinde müsbet veya menfi bir karar vermemesi üzerine bu defa aynı istek hakkında doğrudan doğruya Bakanlığa başvurmaları ve Bakanlığın toplantı isteğini uygun bulmaması halinde ancak aynı isteğin mahkemeden talep edilmesi gerekirken, Kanunun öngördüğü bu müracaat sırasına riayet edilmeden zamansız açılan davanın reddi iktiza ederken genel kurulun toplantıya çağrılmasına karar verilmesi doğru görülmemiştir. / Genel kurulun, kooperatif ortaklarınca, toplantıya çağrılmasına izin verilmesi istemine, mahkemece evrak üzerinde karar verilmesinde usulsüzlük yoktur (Y.11.HD , 1974/ , ÇEVİK, s. 442). 442 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

443 Av. Dr. Bülent Hayri ACAR Av. Ender DEDEAĞAÇ SONUÇ İnceleme konusu iki davada, mahkemelerin, yokluğun tespiti istemlerine olumlu yaklaşmadıkları dikkati çekmektedir. Bunun nedenlerinden birisi yokluğun tespiti davalarının uygulanmasının azlığı, diğeri yokluk istemlerinin yeterli açıklıkta yapılamayışıdır. Buna karşın, her iki nedenden kaynaklanan olumsuzluk, yargıç veya mahkeme tarafından giderilecektir. Çünkü, Hakim, Türk hukukunu resen uygular (HMK 33). Hukuki işlemlerin yokluğu iddiasının geçerli olup olmadığının tespitinde, işlemi yapanın hukuki işlemi yapabilme gücüne sahip olup olmadığı veya işlemle ilgili faaliyetin hukuki olup olmadığına bakılacak ve yapılacak tespitlerin sonucuna göre karar verilecektir. İlk davada, tarihli toplantı yasaldır, bu yasal toplantıda gündeme madde yeni maddeler eklenmesine ilişkin alınan kararlar, mutlak butlanla (kesin hükümsüzlükle) hükümsüzdür. İlk davaya konu olayda, divan başkanlığı, toplantıyı bir hafta sonraya ertelemiştir. Divan başkanlığı, kooperatif genel kurul toplantısını ertelemeye yetkili değildir. Bunun içindir ki, tarihli toplantı, hukuki değil tamamıyla fiili, yani hukuken yok hükmünde bir toplantıdır. Yargıtay ilk davayla ilgili bozma kararıyla bu durumu saptamıştır. İkinci dava, tarihli toplantıdan sonraki toplantıların hukuki değil fiili olduklarının, yani yokluklarının tespitine ilişkindir. İkinci davada kilit toplantı, fiili nitelikteki tarihli toplantıdan sonraki ilk toplantı olan tarihli toplantıdır tarihli toplantı, doğrudan tarihli fiili toplantıda seçilen kişilerce değil, aksine, azınlık pay sahiplerinin bu kişilere yaptıkları olağanüstü genel kurul toplantısı isteği üzerine, fiilen seçilen kişilerce yapılan çağrı üzerine yapılan toplantıdır. İlk davanın kesinleşen kararıyla fiili oldukları ispatlı bulunan kişilerce yapılan hukuki nitelik taşımayan çağrı sonucu yapılan tarihli toplantı da hukuken yok hükmündedir. Önemli olan, ikinci davayla ortaya çıkan anlaşmazlığın, hukuk içinde çözülüp çözülemeyeceğidir. Sorunun hukuk içinde çözümü, tarafların hukuka uygun davranmalarına bağlıdır. İlk davayla ilgili Yargıtay bozma kararına göre, tarihli toplantı yasal, bu toplantıda gündeme yeni maddeler eklenmesiyle ilgili kararlar mutlak butlanla hükümsüz ve tarihli fiili toplantı olduğundan, her iki davanın davacısı kişi, aynı zamanda, her iki dava tarihinde yasal yönetim kurulu başkanıdır. Buna karşın, kooperatifin çoğunluk üyeleriyle, yönetim arasında, yönetimin görevinin devamına olanak vermeyecek derecede anlaşmazlık çıkmıştır. Bu anlaşmazlığın kooperatifin işleyişini durdurma noktasına getirdiği anlaşılmaktadır. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 443

444 Örnek Dava Uygulamalarıyla Kooperatif Genel Kurul Kararlarında Hükümsüzlük ve Sonuçları Olayda sorunun hukuki çözüm yolu, ikinci davada davacı tarafından gösterilmiştir. Sorunun çözümü, azınlık pay sahiplerinin KK 44 madde hükmünü ve diğer yasal yolları işletmelerine bağlıdır. Buna göre, azınlık pay sahiplerinin, KK 44/II madde hükmü gereğince, önce mevcut yasal, yani ilk davacının davacılarından oluşan yönetim kuruluna başvurmaları, bu yönetimin yapılan isteği en az on gün içinde yerine getirmemesi durumunda, ilgili bakanlığa başvurmaları veya doğrudan doğruya ilgili bakanlık tarafından genel kurulun toplantıya çağrılması gerekir. Görüldüğü üzere, tarihinden sonraki dönemde, kooperatifin yasal genel kurul toplantısının yapılabilmesi mümkündür. Ayrıca, yönetimde çıkan uyuşmazlık üzerine kayyım atanması veya denetime başvuru yolu da işletilebilir. Olayda ise, taraflar, sorunun hukuki çözümü yoluna gitmek yerine, anlaşmazlığın sürdürülmesini ve derinleşmesini tercih etmişlerdir. Hukuk devletinde, hukuki anlaşmazlıklar, hukuki yollardan çözülür. İlk davanın kesin yargı oluşturan sonucu, fiili çözümün mümkün olamayacağını ortaya koymuştur. Buna karşın, mahkeme, ikinci davada, davacının ortaklıkta çıkarılmasıyla davacı sıfatını (aktif husumet ehliyetini) kaybettiğini kabulüyle, sorunun hukuki değil, fiili çözümüne yol açmıştır. Gerçekten, mahkemenin ikinci dava kararıyla, tarihli toplantının fiili, yani hukuken yok hükmünde olmasına ve bu fiili toplantıdan sonraki tüm toplantılarında aynı nedenlerle fiili olmasına karşın, hukuken yok hükmündeki tarihli toplantı yasal genel kurul toplantısıymış gibi bir sonuç ortaya çıkmıştır. Ancak, hukuki olmayandan hukuki bir sonuç çıkması mümkün değildir. Olayda, mahkemenin ikinci davadaki kararına karşın, hukuken, tarihli toplantıdan sonraki, tarihli ilk toplantı ve izleyen diğer toplantıların tamamı, genel kurul adını taşımalarına karşın, hukuken yok hükmündeki toplantılardır. Anayasaya, hukuk devleti yazmakla, hukuk devleti olunamamaktadır. Hukuk devleti, her türlü işlemin hukuka uygun yapılmasıyla, yaşama geçebilmektedir. İster kamuda, ister özelde olsun, tüm iş ve uyuşmazlıklar, hukukun koyduğu usullerle çözülecektir. Yargının ağır işleyişi, sorunların, hukuki çözümleri yerine, fiili çözümlerin gerekçesi yapılamaz. Bu çağda böyle bir anlayış, ilkelliktir. Bunun içindir ki, uygulamanın temel görevi, bir yandan yargının doğru, çabuk, adil işleyişini sağlamak, diğer yandan her türlü sorunun fiili çözümlerine karşı, fiili uygulamalara geçit vermemektir. Doğaldır ki, bu zor ve çetin iştir; başta avukatların, tüm hukukçuların görevidir. Evet. Başta avukatların görevidir. Çünkü, avukat ve meslek örgütü baro, demokratik hukuk devletinin temel güvencelerindendir. 444 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

445 Terörle Mücadelede Özgürlük ve Güvenlik Dengesi / Hukuk ve Sevgi Evrenseldir (Law and love are universal) Atilla PINAR* * Hâkim. Ankara 16. Tüketici Mahkemesi. ÖZET Bir devletin gelişmesi de, yıkılması da o devleti yönetenlerin ve hâkimlerin elindedir. Terör, tepeden tırnağa insana / insanlığa karşı bir suçtur. Çok özel bir suç tipidir. Terörle hukuk içinde ve temel hak ve hürriyetlere dokunmadan, dokunulmazlara / dokunulmaması gerekenlere dokunulmadan mücadele şarttır. Terörist; tüm vücudu, nefretle kaplanmış kişidir. Her terörist insanlık için kayıp bir bireydir. Terörist, en esaslı değerini İnsan Sevgisini kaybetmiş, belki özel tekniklerle kaybettirilmiş ve tümüyle nefretle donatılmış, nihayet masum insanlar hedefi yapılmış kişidir. Terörün asıl hedefi; adına hareket ettiğini söylediği / iddia / deklere ettiği değerler ve kavramlardır. Bu manada, terörün asıl hedefi kesinlikle dinler, inançlar ve tüm ırklar ve etnisitelerdir. Tabir-i diğerle kendisi

446 Terörle Mücadelede Özgürlük ve Güvenlik Dengesi / Hukuk ve Sevgi Evrenseldir uğruna sözde eylemler (gerçekte katliamlar) yaptığını ileri sürdüğü kutsal olan veya olmayan her şeydir. Benim teröristim terörist, seninkisi özgürlük savaşçısıdır. Şeklinde özetlenebilecek şeytani kavram, bozuk parametre; milletleri, devletleri ve insanlığı karşı karşıya getirdiği kadar, teröre karşı ortak mücadeleyi ve tavır geliştirmeyi de sabote etmekte ve bizzat terör sürekli bu zaaftan beslenmekte / cesaret almakta / cesaretlendirilmektedir. Terör ve terörizm terminolojisi; hiçbir inancı / dini / ırkı / etnisiteyi hedef almayan / hedef göstermeyen bir üslup ve metotla belirlenmelidir. Ceza hukuku artık sadece devletleri veya sadece milletleri değil gittikçe artan bir ivme ile insanı ve insanlığı koruyan bir zemine / alana doğru kaymaktadır. Hukuk ve sevgi evrenseldir. Hukukun hizmet ettiği obje insandır. İnsan ise sadece et veya kemik değildir. İnsan sevgidir. İnsanı sevmeden insana hizmet edilemez. İnsan tanınmadan, insan yargılanamaz. İnsanı sadece suç makinesi olarak gören bir sistematik ise sadece mevcut şiddet, nefret ve hiddet sarmalını tahrik ve teşvik edecektir. Unutulmamalıdır ki, rüzgâr eken fırtına, kin eken nefret biçer. Sevgi eken ise sevgi derer / hasat eder. O halde artık hukuk ve sevgi her konseptte el ele yürümelidir. Güvenlik her halde ve mutlak olarak insana ve en bariz / en temel hakkına; özgürlüğüne (temel haklarına) hizmet eder / etmelidir. Güvenlik kavramı özgürlüğü yok etmek veya zayıflatmak için asla ve asla bir perde, bir paravan, bir Truva atı olarak kullanılmamalıdır. Gelin bizler de ardımızdan iyi bir eser bırakalım. Aynen bu topraklarda evvelden ve halen denildiği gibi; Ben gelmedim davi (dava) için, Benim işim sevi (sevgi) için, Dost un evi gönüllerdir, Gönüller yapmaya geldim. Yunus EMRE MİZ. I. HUKUK (DEVLET) VE HÂKİME DAİRDİR. Hukuk (Devlet) nedir ve hâkim kimdir? Bu iki kavramın anlamı ve fonksiyonları nelerdir? Soruları ve cevapları bizi terör ve suçun bu özel türü ile mücadeleye, mücadelenin usulü ve yöntemine ulaştıracaktır. Hukuk (Devlet) ve hâkime dair Doğu dan, Batı dan ve Orta dan, Anadolu dan 3 cümle aktarmak isterdik. Doğu dan; Adil Hükümdar Nuşirevan der ki; Zulüm (adaletsizlik) devlete, nankörlük nimete zeval (son) verir., 446 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

447 Atilla PINAR Batı dan; Kendisi İngiliz Kralı 8. Henry nin Başyargıçlığını yapan hâkim Thomas MORE ünlü eseri Utopia sında der ki; Bir devletin gelişmesi de, yıkılması da o devleti yönetenlerin ve hâkimlerin elindedir., Orta dan, bu kez Anadolu dan Mevlana Celaleddin-i Rumî der ki; İyiler giderler güzel adetleri kalır. Kötülerden geriye ise zulüm (adaletsizlik) ve kötülük kalır., Son olarak kültürümüz der ki; İnsanlar gidecekleri yere göre yaşarlar. Şu halde hukuk ve hâkimin fonksiyonu ve neye hizmet ettikleri aşikârdır. Bizlerin de ardımızdan iyi sıfatlarla anılmak için geçmemiz gereken esaslı bir sınav vardır. O da mesleğimizdeki samimiyetimiz ve insana dair sevgimizdir. II. TERÖR NEDİR? TERÖR VE TERÖRİSTE DAİR BİR ANALİZDİR. Terör tepeden tırnağa insana / insanlığa karşı bir suçtur. Çok özel bir suç tipidir. Terörle hukuk içinde ve temel hak ve hürriyetlere dokunmadan, dokunulmazlara / dokunulmaması gerekenlere dokunulmadan mücadele şarttır. Hukuk devletinden kasıt ve modern anlamda hukuk devletinin ve demokrasilerin en esaslı görevlerinden birisi de budur. Bu manada terörle mücadele mutlak olarak hukuk içinde ve temel ve evrensel haklara dokunmadan ve bunlar zedelenmeden gerçekleştirilmelidir. Terörle savaşılmaz, ancak hukuk sınırları içinde, evrensel değerler, temel hak ve özgürlükler korunarak ve hukuk devleti olarak mücadele edilir. Savaş hali hukukun birçok evrensel ilkesinin askıya alınması veya ötelenmesi veya görmezden gelinmesi gibi bazı kavramları beraberinde getirecektir. Bu ise bizlerin, en azından hukukçuların kabul edebileceği bir durum değildir. KONUMUZDUR / KONUMUMUZDUR / SORUNUMUZDUR / SORUMUZDUR; Peki, terör hakikaten topyekün insanı, tüm temel ve dokunulmazları, insanlığı hedef alan ve bunların tümünü imha için seçilen, son derece sinsi şekilde kurgulanan, geliştirilen ve aşama aşama hak ve özgürlükleri buharlaştıran bir silah olarak kullanılıyorsa durum ne olacaktır? Terörist; tüm vücudu, her zerresiyle, hem de tepeden tırnağa nefretle kaplanmış kişidir. Her terörist insanlık için kayıp bir bireydir. Terörist, en esaslı değerini İnsan Sevgisini kaybetmiş, belki özel tekniklerle kaybettirilmiş ve tümüyle nefretle donatılmış, nihayet masum insanlar hedefi yapılmış kişidir. Benim teröristim terörist, seninkisi özgürlük savaşçısıdır. Şeklinde özetlenebilecek şeytani kavram, bozuk parametre reddedilmeli ve de terkedilmelidir. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 447

448 Terörle Mücadelede Özgürlük ve Güvenlik Dengesi / Hukuk ve Sevgi Evrenseldir Zira ki masum insanları hedef alan hiçbir eylem tolere edilemez / edilmemelidir. Benim teröristim terörist, seninkisi özgürlük savaşçısıdır. Söylemi maalesef şu ana kadar insanlığın teröre dair ortak standartlar belirlemesini engelleyen en ciddi engeldir. Milletleri, devletleri ve insanlığı karşı karşıya getirdiği kadar, teröre karşı ortak mücadeleyi ve tavır geliştirmeyi de sabote etmekte ve bizzat terör sürekli bu zaaftan beslenmekte / cesaret almakta / cesaretlendirilmektedir. Terör kelimesi ve kavramı herhangi bir dinle / inançla / ırkla / etnisiteyle yanyana konulmaz / konulamaz / konulmamalıdır. Terör ve terörizm terminolojisi; bu manada hiçbir inancı / dini / ırkı / etnisiteyi hedef almayan / hedef göstermeyen bir üslup ve metotla belirlenmelidir. Bu kavramlar asla ve asla bu barbar suçla beraber anılmamalı ve de kirletilmemelidir. Aksi halde terörle mücadelenin bizzat kendisi terörün bir başka türevini doğurmuş olacak ve bu da sonu olmayan bir açmazı / kısır döngüyü tetikleyecek, bizzat hukuk kavramı terörize edilmiş olacaktır. Terörün asıl hedefi; adına hareket ettiğini söylediği / iddia / deklere ettiği değerler ve kavramlardır. Bu manada, terörün asıl hedefi kesinlikle dinler, inançlar ve tüm ırklar ve etnisitelerdir. Tabir-i diğerle kendisi uğruna sözde eylemler (gerçekte katliamlar) yaptığını ileri sürdüğü kutsal olan veya olmayan her şeydir. Bu anlamda bu sinsi tuzağın, bu perdelenmiş hedefin maskesi indirilmeli / düşürülmelidir. Nasıl ki bir hırsızlık veya adam öldürme suçunda; failin herhangi bir dine / ırka / inanca / etnisiteye mensubiyeti işlenen hırsızlığı veya cinayeti suç olmaktan çıkarmaz. Ve aynı şekilde o suç üzerinden bizzat suçu işleyenin mensup olduğu din / ırk / inanç / etnisite o suçla beraber anılamazsa, kirletilemezse aynı şekilde insanlığa karşı işlenen ve çok özel bir suç tipi olan terör suçunda da bir terörist üzerinden o teröristin içinden çıktığı [1] din / ırk / inanç / etnisite de terör ve terörizmle beraber anılamaz / anılmamalıdır. Böylesi bir hedef göstermeden ve husumet oluşturulmasından her hukukçunun / hâkimin / devletin şiddetle kaçınması gerekmektedir. Pek tabiidir ki bir terörist veya terör örgütü işlediği insanlık suçunu örtmek için buna en esaslı kavramları perde yapmaya çalışacak, masum insanlara karşı gerçekleştirdiği bu nitelikli suça / katliama / kıyıma paravan olarak dini / inancı / ırkı / etnisiteyi göstermek isteyecektir. Aksi hal işlenen suçun en saf itirafı ve ikrarı olurdu. Bu durumda bu saf ve temiz kavramlar (din / inanç / ırk / etnisite) sadece bir teröristin dudaklarından dökülmeleri veya savunmasında [1] Her terörist kimliksiz, milliyetsiz ve toplumsuzdur. Teröre bulaştığı anda içinde büyüdüğü veya yaşadığı ırkından, dininden, inancından, etnisitesinden çıkmış, uzaklaşmış ve insanlığın düşmanı haline gelmiş / tüm insanlığı düşman ilan etmiştir. Zira hedefinde herhangi bir insan değil, her bir insan, herkes vardır. Hamile, yaşlı, bebek, çocuk ayırt etmeksizin öldürmeyeceği ve canına kastetmeyeceği bir masum insan yoktur. 448 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

449 Atilla PINAR dayanması nedeniyle terörün kaynağı olarak gösterilebilir mi, gösterilirse bu adil midir veya hâkimler olarak biz bu tuzağa düşmeli / düşecek miyiz? Yoksa asla böyle bir sinsi teşebbüse yol vermemeli, en temelin imhasına yapılan böylesi girişime en katı şekilde karşı mı çıkmalıyız? Bu bizlerin hassasiyetle çözmesi gereken bir durumdur. Tavrımız / tutumumuz / yargımız / sağduyumuz teröre karşı ortak bir standart belirleyecek veya önyargımız ulusları, kıtaları veya en tehlikelisini, dinleri, belki kültürleri karşı karşıya getirecektir. Evrensel Hukuk ve hâkimler ya bu hastalığı bu küresel illeti çözecek veya tam tersine daha da alevlendirecektir. İyi adetler veya zulüm ve kötülük mirasından hangisini bırakacağımız samimiyetimize, davranışımıza ve gidişatımıza bağlıdır. Her yerde ve herkeste olduğu gibi bizler / hâkimler de bir samimiyet sınavından geçiyoruz / geçeceğiz. Nereye gideceğimizi (Bu arada bizimle beraber insanlığı nereye sürükleyeceğimizi) de yaşantımızın şekli ve gidişatımız belirleyecektir. Şu kesinlikle ve açıklıkla ortaya konulmalıdır. Sevgiyi, barışı, kardeşliği, iyiliği emreden, buna karşın masum insanların değil öldürülmesini, herhangi bir şekilde rahatsız edilmesini dahi yasaklayan hangi din / inanç / kültür masum insanların katline izin verir veya böyle bir olguyu destekler? Bu açık gerçek karşısında hiçbir teröristin bu kutsal ve korunması gereken kavramları kötüye kullanmasına izin verilmemelidir. Herhangi bir ırkı, dini, etnisiteyi hedef gösterecek kavrama veya toplumsal algıları etkileyecek resime veya sembole hiçbir hukuki metinde veya seminer, sempozyum veya toplantı ortamında veya materyalinde izin verilmemeli, bilinçaltında bu kabil şartlandırmalara yol açacak yönlendirmelerden özenle kaçınılmalıdır. Hassasiyet gösterelim. Ki; terminolojide geliştireceğimiz kavram ve kriterler, insana ve temel dokunulmazlara zarar vermesin. Gelecekteki muhtemel bir tiran, bir despot, bir diktatör bunları size, bize ve insanlığa karşı bir silah olarak kullanmasın. Yapacağı kıyım veya katliamların legal kılıfı olarak pazarlamasın. Yine Düşmanımın düşmanı dostumdur. Şeklinde özetlenebilecek diğer bir postula da artık tümüyle terkedilmeli / geride bırakılmalıdır. Zira ki düşmanımın düşmanı eğer ki bir terörist veya bir terör örgütü ise bu nasıl bir dostluk olacaktır. Bir teröristin veya bir terör örgütünün tüm eylemleri sırf bu dostluğun hatırına görmezden mi gelinecek veya akla hayale gelmedik yorumlarla hukuk içinde itibarlı bir konuma mı çekilecektir!? Şu halde artık siyasetin ve hukukun paralel yürümesi ve hiçbir hukuk dışılığın, özellikle de masum insanlara ve tüm insanlığa karşı işlenen suçların hiçbir şekilde ve hiçbir kılıf ve kavram altında savunulmaması / legalize edilmemesi gerekmektedir. Bu artık bir zarurettir. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 449

450 Terörle Mücadelede Özgürlük ve Güvenlik Dengesi / Hukuk ve Sevgi Evrenseldir Bu arada İngilizce deki Assassinate [2] ; suikast, planlayarak adam öldürmek kelimesinin kaynağının Doğu dan, Büyük Selçuklu İmparatorluğu döneminin suç örgütü olan Hasan SABBAH ve ekibinden, yani tam olarak Haşhaşin lerden geldiğini söylersek, terör kavramının ne kadar köklü olduğu ortaya çıkacaktır. Haşhaşin kelimesinin / kavramının sonradan bir başka dile hem de en iyi yaptıkları işle (en ciddi bir suçla-suikastla) doğrudan ithali ve halen bu anlamda kullanılması manidardır. Bizi, tümümüzü, hâkim-savcı, akademisyen veya ilgili sair hukukçuları aynı çatı altında birleştiren evrensel ve ortak bir dilimiz vardır. O da hukuktur. Özellikle ceza hukuku artık sadece devletleri veya sadece milletleri değil gittikçe artan bir ivme ile insanı ve insanlığı koruyan bir zemine / alana doğru kaymaktadır. Tüm konusu insan olan bir konsept, yani hukuk, insanı ve en önemli vasfını görmezden gelemez / gelmemelidir. O da sevgidir / insan sevgisidir. Zira ki Hukuk ve sevgi evrenseldir. (İngilizcesiyle; Law and love are universal.) Yargının / yargılamanın konusu / hâkimin yargıladığı; mekanik arıza yapan bir bilgisayar, bir telefon, bir araba değildir. Yargının tüm konusu özgürlüğü ve malvarlığıyla insandır. Bir terörist bile olsa suç işleyen insanı, mekanik arıza yapan bir makine olarak gören bir hukuk; insani değildir, evrensel değildir, hukuk değildir. Hukukun hizmet ettiği özne; insandır. İnsan ise sadece et veya kemik değildir. İnsan sevgidir. Bizler hukukçular olarak bugüne kadar sevgiyi görmezden geldik veya alanımızla olan güçlü bağını göremedik. İnsanı sevmeden insana hizmet edilemez. İnsan tanınmadan, insan yargılanamaz. İnsanı sadece suç makinesi olarak gören bir sistematik ise sadece mevcut şiddet, nefret ve hiddet sarmalını tahrik ve teşvik edecektir. Şu halde artık hukukun yanına sevgiyi de monte etmemiz gerekir. Zira ki şu anda tüm dünyada şiddet, nefret ve hiddet mütemadiyen teşvik ve tahrik edilmektedir. Bizler, hukukçular / hâkimler olarak bu negatif sürece seyirci kalamayız / kalmamalıyız. Bu manada ve bizlere bakan yönüyle yakın bir tehlike de şudur; bir teröristin nefretinden çok daha dehşetli bir başka tehlike de yargılayan hâkimin nefretidir. Unutulmamalıdır ki, rüzgâr eken fırtına, kin eken nefret biçer. Sevgi eken ise sevgi derer / hasat eder. O halde artık hukuk ve sevgi her konseptte el ele yürümelidir. [2] Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

451 Atilla PINAR Bu hususta evrenselleşen yerellerimiz Yunus Emre nin ve Mevlana Celaleddin-i Rumî nin [3] bize / herkese / her insana hitap eden kıtalarına bir göz atmakta yarar vardır. 1) Yunus EMRE, Eşit bakışa ve eşit davranmaya dair; Cümle yaradılmışa Bir göz ile bakmayan Halka müderris [4] ise Hakikatte asidir. Tevazu ve alçakgönüllüğe dair; Miskin [5] ol, bire miskin [6] Gide senden kibr ü kin Rüzgâr gelir geçer pes Kime ne kalasıdır. İnsan sevgisine dair; Sırat kıldan incedir, Kılıçtan keskincedir, Varıp anın üstüne, Konaklar / evler yapasım gelir. İnsan sevgisi ve evrensel barışa dair; Ben gelmedim davi (dava) için, Benim işim sevi (sevgi) için, Dost un evi gönüllerdir, Gönüller yapmaya geldim. İnsanı incitmemeye / kırmamaya, kalbini kazanmaya dair; Yûnus Emre der hoca, Gerekse var bin hacca, Hepisinden eyice, [3] Birleşmiş Milletler tarafından; 1- Doğumunun 750. Yılı anısına 1991 yılı dünyada Yunus EMRE yılı, 2- Doğumunun 800. Yılı anısına 2007 yılı dünyada Mevlana yılı olarak ilan edilmiştir. [4] Müderris; Profesör [5] Miskin; mütevazı, alçakgönüllü. [6] Miskin; aciz, zavallı kişi. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 451

452 Terörle Mücadelede Özgürlük ve Güvenlik Dengesi / Hukuk ve Sevgi Evrenseldir Bir gönüle girmektir. 2) Bir başka eskimeyenimiz, evrenselleşen yerelimiz Mevlana Celaleddin-i Rumî ye ait, Aklın yoksa yandın. Ya kalbin yoksa, o zaman sen zaten yoksun ki. Zulüm, bir şeyi yeri olmayan yere koymaktır. Bilgi, mal, mevki ve hüküm (hâkimlik) kötü karakterli kişilerin elinde fitnedir (tuzaktır). Ağaçlara su vermek adalet, dikenleri sulamaksa zulümdür. Adalet, bir nimeti yerine koymaktır, her su çeken tohumu sulamak değil. Bütün cihanı araştırdım. Güzel ahlaktan daha üstün bir liyakat bulamadım. III. ÖZGÜRLÜK MÜ GÜVENLİK Mİ, HANGİSİ HANGİSİNE HİZMET EDER / ETMELİDİR? Şiddet, nefret ve hiddetin güzel dünyamızı ve insanlığı getirdiği aşama bellidir. Hemen her ülkede neredeyse hayatın her alanı gittikçe artan oranda kameralar (Dijital teknoloji) ile gözetim altına alınmakta, topyekün insanlık dijital bir ekranla kuşatılmaktadır. Bir anlamda George ORWELL in meşhur romanı / kehaneti 1984 gerçeğe ve insanlık üzerinde bir karabasana dönüşmek üzeredir. Bu süreçte en ağır tehdit ise özel hayatın gizliliğine diğer deyimle en dokunulmaza, en temel özgürlüğe yöneliktir. Pek yakında bir başka kamera ile gözetlenen gözetleyici kameralar devri başlatılırsa şaşırmamak lazımdır. Hiçbir özelin gizli kalmaması, terör, kamu güvenliği gibi kavramlar altında insanlığın en kutsalının (Özel hayatın gizliliğinin) bir şekilde delik deşik edilmesine en azından bizlerin, hâkimlerin, hukukçuların sessiz kalmaması bugün gelinen süreçte artık bir zorunluluktur. Müdahale edilecekse de bunun şekli, şartları, ne oranda gerekli olduğu, amaca uygunluğu, ölçülülüğü, amaçla olan paralelliği, kötüye kullanımına karşı sıfır tolerans gibi kavramların tanımı, tarifi ve pratiği hassasiyetle belirlenmeli ve takibi yapılmalıdır. Özgürlük ve güvenlik çatışan kavramlar değildir. Biri diğerine feda da edilemez. Güvenlik ve özgürlük dengesi konsepti ise bir kısır döngüdür. Güvenlik her halde ve mutlak olarak insana ve en bariz / en temel hakkına, özgürlüğüne, hizmet eder / etmelidir. Özgürlüğü korumayan / yaşatmayan özgürlüğe hizmet etmeyen bir güvenlik, amacından uzaklaşmış, temel hizmet parametresini kaybetmiş, kendini koruma refleksi ile bizzat kendisi en esaslı tehdide dönüşmüş bir silah olacaktır. Özgürlük her halde korunması gerekendir / özdür / esastır. Güvenlik kavramı özgürlüğü yok 452 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

453 Atilla PINAR etmek veya zayıflatmak için asla ve asla bir perde, bir paravan, bir Truva atı olarak kullanılmamalıdır. Terör, terörist ve güvenlik kavramları bahane edilerek, insan / insanlık onuru ve insana dair dokunulmazlar, devlet denilen mekanizma karşısında yok edilmemeli, insana ve insanlığa hizmet etmesi gereken devlet aygıtı, kendisine tapınılması gereken bir mabede dönüştürülmemelidir. Zira ki insanın / gerçek anlamda özgürlüğün olmadığı bir yerde en hakiki manasıyla bir hukuk devletinden de bahsedilemez. İnsanı aşağılayan / kategori eden ve toplu kıyımlara (hem de yasal kılıflarla) yol veren insanlık trajedileri, faciaları çok gerilerde kalmış değildir. Hitler e, Neron a ve daha bir kısımlarına engel olamayan insanlık, bunların ve benzerlerinin tam karşısında Gandhi yi, Abraham Lincoln u, Thomas More u,yunus Emre yi, Mevlana Celeleddin-i Rumî yi ve daha nice güzel insanı yetiştirmiştir. Bunların, Gandhi den Rumî ye kadar tümünün müşterekleri ise insan sevgisidir. İnsana dair pozitif bakışlarıdır. Bugün bizler de hâkimler olarak; Kalbimizde insana ne kadar yer veriyorsak o kadar insanız. Bizi biz yapan koşulsuz sevgidir. Sevgide de diğer evrenseller gibi Anadolu dan çıkan, evrenselleşen yerellerimiz vardır. Birleşmiş Milletler tarafından evrenselliği 1990 lı yıllarda tescil edilen Yunus Emre ile 2000 li yıllarda tescil edilen Mevlana Celaleddin-i Rumî bunlardandır. Anadolu da yeşeren ve evrenselleşen bir başka değerimiz, Edebali [7] de der ki; Kişinin gücü, günün birinde tükenir, ama bilgi yaşar. Bilginin ışığı, kapalı gözlerden bile içeri sızar, aydınlığa kavuşturur. Hayvan ölür, semeri kalır; insan ölür eseri kalır. Gidenin değil, bırakmayanın ardından ağlamalı... Bırakanın da bıraktığı yerden devam etmeli. Bu meyanda bizler de, Abraham Lincoln un, Thomas More un, Gandhi nin, Yunus Emre nin, Mevlana Celaleddin-i Rumî nin ve daha nice güzel eser bırakanların, bıraktığı yerden devam edelim. İyiyi, güzeli ve doğruyu teşvik edelim. Ardımızdan iyi bir eser bırakalım. Hukuku / adaleti niçin ve neden adliye koridorlarına ve mahkemelerin duruşma salonlarına indirgedik / daralttık? Hukuk her yerde; evde, işte, trafikte, doğada, hayatımızın her alanında olmalı değil miyidi? [7] / 1 Ankara Barosu Dergisi 453

454 Terörle Mücadelede Özgürlük ve Güvenlik Dengesi / Hukuk ve Sevgi Evrenseldir IV. SONUÇ VE TEMENNİ Şu halde gelin hukukun yanına artık sevgiyi de koyalım ve her ikisi el ele geleceğe yürüsün, bizi, sizi, herkesi aydınlatsın, kini ve nefreti değil sevgi ve barışı yaygınlaştırsın. Rüzgâr fırtınaya veya kin nefrete değil, kin-nefret sevgiye ve barışa tebdil edilsin. Bir kısım illizyonist / zehirli / tahripkâr / tehditkâr kalıpları elimizin tersiyle reddedelim ve her yerde evrensel olanı, hukuku ve sevgiyi öne çıkartalım. Millet, kültür, medeniyet ve dinleri, tabir-i diğerle insanları, insanlığı birbirine düşürme gayretindeki bugünün Mefisto larına [8] fırsat vermeyelim ve hâkimler / hukukçular olarak insanın / insanlığın ortak aklı, sağduyusu, sevgi menbaı olalım. Hukukun üstünlüğüne ve temel ve evrensel hakların dokunulmazlığına samimi olarak inanan, insana hizmet eden, sevgi ve barışı evrensel kılan, bir dünya temennisiyle, En samimi saygılarımı arz ederim. [8] Geothe, Faust, DoğuBatı Yayınları. 454 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

455 Karar İncelemesi

456

457 K AMULAŞTIRMASIZ EL ATMA DAVALARINDAN KAYNAKLANAN İLAMIN YERİNE GETİRİLMEMESİ SORUNU ANAYASA MAHKEMESİNİN 2013/711E. SAYILI BİREYSEL BAŞVURU K AR ARININ İNCELEMESİ Av. Murat TEZCAN* A. GİRİŞ: Kamulaştırmasız el atma yoluyla idarenin özel mülkiyet hakkını hukuka aykırı şekilde sınırlaması veya kullanımını imkânsız hale getirmesi hala güncelliğini koruyan bir konudur. Mülkiyet hakkının düzenlendiği, Anayasa nın 35. maddesi ve AİHS Ek protokolünün 1. maddesi, özel mülkiyetin kişi hak ve özgürlüklerinin ayrılmaz bir parçası olduğu konusunda tereddüde yer vermeyecek kadar açık düzenlemeler getirmektedir. Bu düzenlemeler karşında idarelerin herhangi bir hukuki dayanağı olmaksızın özel mülkiyeti ortadan kaldıracak tasarruflarda bulunması, hakkın özünü zedeleyici bir mahiyet taşımaktadır. Bununla birlikte mevzuatımız ve yargı kararları maliklerin haklarına halel getiren fiili yol uygulamalarını engelleyecek önlemler almakla birlikte tam bir güvence getirmekten hala uzaktır. Bunun bir örneği, uzun yıllara dayanan kamulaştırmasız el davalarını tasfiye amacını taşıyan, Kamulaştırma Kanunu na getirilen geçici 6. Madde, bir taraftan ulusal ve uluslararası yargı kararlarıyla paralellik taşıyan düzenlemeler içerirken, diğer yanıyla idarenin * Ankara Barosu.

458 Kamulaştırmasız El Atma Davalarından Kaynaklanan İlamın Yerine Getirilmemesi Sorunu Anayasa Mahkemesinin 2013/711E. Sayılı Bireysel Başvuru Kararının İncelemesi yargı kararlarının uygulaması bakımından etkili sistem kurma yükümlülüğünü göz ardı eden değişiklikler getirmiştir. Bu kapsamda, Kamulaştırma Kanunu nun adı geçen düzenlemenin sekizinci fıkrasındaki Kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden bu madde uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması halinde, merkezi yönetim bütçesine dahil idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerinin (Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçelerinin güvenlik ve savunmaya yönelik mal ve hizmet alımları ile yapım giderleri için ayrılan ödeneklerin) yüzde ikisi, belediye ve il özel idareleri ile bağlı idareleri için en son kesinleşmiş bütçe gelirleri toplamının, diğer idareler için en son kesinleşmiş bütçe giderleri toplamının en az yüzde ikisi oranında yılı bütçelerinde pay ayrılır. Kesinleşen alacakların toplam tutarının ayrılan ödeneğin toplam tutarını aşması halinde, ödemeler, sonraki yıllara sari olacak şekilde, garameten ve taksitlerle gerçekleştirilir. Taksitlendirmede, bütçe imkânları ile alacakların tutarları dikkate alınır. Taksitli ödeme süresince, 3095 sayılı Kanuna göre ayrıca kanuni faiz ödenir. İdare tarafından, mahkeme kararı gereğince nakdi ödeme yerine, üçüncü fıkrada belirtilen diğer uzlaşma yolları da teklif edilebilir ve bu maddenin uzlaşmaya ilişkin hükümlerine göre işlem yapılabilir. ile aynı maddenin on birinci fıkrası Bu madde uyarınca ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez. düzenlemeleri örnek gösterilebilir. Söz konusu hükümler kararın icrasını neredeyse imkânsızlaştıracağı gibi, sadece idarenin takdirine bırakır nitelik arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi nin tarihli 2013/711 başvuru numaralı bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu karar ve karardaki gerekçeler irdelenmesi gerekliliği bulunmaktadır. B. KARARIN ÖZETİ: a. Dava Konusu Başvurucular, Esenyurt Belediye Başkanlığı aleyhine açtıkları kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin ödenmesi davası sonunda Mahkemece hükmedilen bedelin ödenmediğini, Belediye aleyhine yaptıkları icra takiplerinin sonuçsuz kaldığını belirterek, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşler, tazminat talep etmişlerdir. 458 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

459 Av. Murat TEZCAN b. Kararın Özeti aa. Adil Yargılanma Hakkının İhlali İddiası Başvurucular, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin ödenmesi davaları sonunda hükmedilen bedellerin ödenmediğini belirterek, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Anayasa nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, 18). Anayasa nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır (AYM, E.2009/27, K.2010/9, K.T. 14/1/2010). Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme ve aynı zamanda mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme haklarını da kapsar. Mahkeme kararlarının uygulanması, yargılama sürecini tamamlayan ve yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan bir unsurdur. Karar uygulanmazsa yargılamanın da bir anlamı olmayacaktır (bkz. Hornsby / Yunanistan, B.No: 18357/91, 19/3/1997, 40). Yargı kararlarının uygulanması mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Buna göre, yargılama sonucunda mahkemenin bir karar vermiş olması yeterli değildir; ayrıca bu kararın etkili bir şekilde uygulanması da gerekir. Hukuk sisteminde, nihai mahkeme kararlarını, taraflardan birinin aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanamaz hale getiren düzenlemeler bulunması veya mahkeme kararlarının icrasının herhangi bir şekilde engellenmesi hallerinde, mahkemeye erişim hakkı da anlamını yitirir (B. No: 2012/144, 2/10/2013, 28). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 459

460 Kamulaştırmasız El Atma Davalarından Kaynaklanan İlamın Yerine Getirilmemesi Sorunu Anayasa Mahkemesinin 2013/711E. Sayılı Bireysel Başvuru Kararının İncelemesi AİHM, kesinleşmiş ve bağlayıcı bir yargı kararının, lehine karar verilen tarafın zarar görmesine rağmen infaz edilmemesi durumunda, Sözleşme nin 6. maddesinin teminat altına aldığı mahkemeye erişim hakkının bir anlam ifade etmeyeceğini vurgulamaktadır. Hangi yargı makamı verirse versin, bir yargı kararının veya hükmünün infaz edilmesi, 6. madde anlamında dava mn tamamlayıcı unsuru olarak değerlendirilmelidir (bkz. Burdov / Rusya, B. No:59498/00, 7/5/2002, 34). Davaya taraf olan kişinin etkin korunması ve hukuka uygunluğun sağlanması, idarenin kendisi hakkında verilebilecek nihai yargı kararlarına uymasını gerektirmektedir. Şayet idare, yargı kararını uygulamayı reddediyor veya ihmal ediyor ya da onu uygulamayı geciktiriyorsa, bu durumda davada taraf olan kişinin davanın safahatı süresince yararlandığı Sözleşme nin 6. maddesinde öngörülen teminatlar, her türlü varlık nedenini kaybetmektedir (bkz. Süzer ve Eksen Holding A.Ş. / Türkiye, B. No:6334/05,23/10/2012, 115). AİHM, Sözleşme nin 6. maddesi kapsamında bir yargı yerine ulaşma hakkının, sadece teorik olarak bu hakkın tanınmasını değil, aynı zamanda o yargı yerinden alınan nihai kararın icrasına yönelik meşru bir beklentiyi de koruduğunu kabul etmiştir (bkz. Apostol / Gürcistan, B. No:40765/02, 28/2/2007, 54). Devlet, bir kurumu aleyhinde verilen nihai ve bağlayıcı mahkeme kararıyla ortaya konulan borcunu ifa etmemek için ekonomik kaynak yokluğunu mazeret olarak ileri süremez. (bkz. Burdov I Rusya, B. No:59498/00, 7/5/2002, 35). Devlet aleyhine birey lehine verilmiş olan nihai bir kararın söz konusu olduğu durumlarda, birey ayrı bir icra takibi yapmaya zorlanamaz (bkz. Manushaqe Puto ve Diğerleri /Arnavutluk, B. No: 604/07, 34770/09, 43628/07, 31/7/2012, 71). Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesince başvurucular lehine verilen kararın icra edilebilir olmasına ve başvurucuların hukuk sisteminde düzenlenen tüm başvuru yollarını kullanmalarına rağmen, Mahkeme kararıyla hükmedilen taşınmaz bedeli herhangi bir sebep gösterilmeden İdare tarafından ödenmemiş ve bu şekilde Mahkeme kararı başvurucular aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanmamıştır. Mahkemece hükmedilen taşınmaz bedelinin ödenmesindeki normal olmayan gecikmeler, paranın değer kaybetmesi göz önünde tutulduğunda, taşınmazına el konulan kişileri belirsizlik içinde bırakarak maddi kayıplara neden olabilir. Hatta mahkemece faize hükmedilse dahi bu faiz miktarının, maddi zararların tamamını karşılama imkanı olmayabilir (bkz. Akkuş / Türkiye, B.No: 19263/92, 9/7/1997, 29) sayılı yasaya eklenen geçici 6. maddenin onbirinci fıkrası, 9/10/1956 ile 4/11/1983 tarihleri arasındaki kamulaştırmasız el atmalar nedeniyle 460 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

461 Av. Murat TEZCAN mahkemelerce hükmedilen tazminatların tahsili amacıyla idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilemeyeceği hükmünü içermektedir. Kanun da bu amaçla idarelerin bütçelerinden belli bir pay ayrılması ve ödemelerin bu paylar üzerinden yapılması, ayrılan payın hükmedilen tazminat miktarını karşılamaması halinde ödemelerin gelecek yıllara aktarılarak taksitle ve garameten yapılması öngörülmüştür. Taksitlendirme halinde kanuni faiz ödenmesi de kurala bağlanmıştır (AYM, E.2010/83, K.2012/169, K.T. 1/11/2012). Ancak hukuka aykırı olarak bireyin mülkiyet hakkına müdahale eden idarenin, kesinleşen mahkeme kararlarıyla hükmedilen alacakları veya tazminatları ödememekte ısrar etmesi halinde, adil yargılanma hakkının kapsamında mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiş olur. Anılan düzenleme, kesinleşen mahkeme kararlarıyla hükmedilen alacak veya tazminatları ödememe sebebi olamaz. Belediyenin, aleyhine verilen, kesinleşmiş ve infaz edilebilir yargı kararlarının infazını sağlamak için gerekli tedbirleri almamakla başvuranların mahkemeye erişim haklarını ihlal ettiği ve dolayısıyla Anayasa nın 36. maddesini etkili sonuçları bakımından konusuz bıraktığı anlaşılmış olup, başvurucuların adil yargılanma haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. bb. Mülkiyet Hakkının İhlali İddiası Anayasa nın 35. maddesi ve Ek 1 No.lu Protokol ün 1. maddesi paralel düzenlemelerle mülkiyet hakkına yer vermiştir. Sözleşme ye Ek 1 No.lu Protokol ün 1. maddesi üç temel kuraldan oluşmaktadır. Birinci kural, genel olarak mülkiyetten barışçıl yararlanma veya mülkiyete saygı ilkesidir. Bu husus, birinci fıkranın ilk cümlesinde düzenlenmiştir. İkinci kural mülkiyetten yoksun bırakmayı düzenler ve bunu belirli koşullara bağlı kılar. Bu da aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenmiştir. Üçüncü kural İse devletlerin kamu yararına uygun olarak ve bu amacın gerektirdiği ölçüde yasaların uygulanması yoluyla mülkiyetin kullanımını kontrol etme yetkisini tanır, bu ise ikinci fıkrada yer almaktadır (bkz. Sporrong ve Lönnroth/İsveç, B. No: 7151/75, 7152/75,23/9/1982, 61). AİHM, yargı kararlarının icrasının gecikmesini, mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale olarak kabul etmektedir (bkz. Burdov / Rusya, B. No:59498/00, 7/5/2002, 40). Anayasa nın 35. maddesine uygun olarak bir kimsenin mülkiyet hakkına devlet tarafından müdahale edilmişse veya malvarlığı üzerindeki hakları kullanılamaz hale getirilmişse, bu kişinin hakkının korunması gerekir. Bu da ancak mülkiyete konu malvarlığının değerinin ödenmesi suretiyle gerçekleştirilebilir. Kural olarak devlet tarafından el atılan malvarlığının değerini, devletin kendiliğinden ödemesi beklenir (bkz. Carbonara ve Ventııra /İtalya, B. No: 24638/94, 30/5/2000, 67). 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 461

462 Kamulaştırmasız El Atma Davalarından Kaynaklanan İlamın Yerine Getirilmemesi Sorunu Anayasa Mahkemesinin 2013/711E. Sayılı Bireysel Başvuru Kararının İncelemesi Mülkiyet hakkının kapsamına dahil olabilecek malvarlığı değerlerinin de belirlenmesi gerekir. Anayasa nın 35. maddesi ile 1 No.lu Ek Protokol ün 1. maddesinin koruma alanı içinde yer alan menfaatlerin kapsamına, mevcut bir mülk girebileceği gibi kesin bir şekilde tanımlanmış alacak haklan da girebilir (AYM, E.2000/42, K.2001/361, K.T. 10/12/2001; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Mülkiyet hakkının kapsamına dahil olabilecek malvarlığı değerlerinin de belirlenmesi gerekir. Anayasa nın 35. maddesi ile 1 No.lu Ek Protokol ün 1. maddesinin koruma alanı içinde yer alan menfaatlerin kapsamına, mevcut bir mülk girebileceği gibi kesin bir şekilde tanımlanmış alacak haklan da girebilir (AYM, E.2000/42, K.2001/361, K.T. 10/12/2001; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008). Bir mahkeme hükmünden doğan alacak, icra edilebilir olduğunun kanıtlanması durumunda mal ve mülk olarak kabul edilebilir (bkz. Burdov / Rusya, B. No:59498/00, 7/5/2002, 40). Kamulaştırma yapılmaksızın el atılan taşınmaz bedelinin ödenmesine yönelik mahkeme kararının icra edilebilir olduğunda şüphe bulunmamaktadır. AİHM, demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ilkesine atıfla, alacak hakkı bulunduğunu gösteren yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle mülkiyet hakkının da ihlal edildiğini kabul etmektedir (bkz. Süzer ve Eksen Holding A.Ş. / Türkiye, B. No:6334/05,23/10/2012, 155). Öte yandan, Sözleşme nin 6. maddesi ile Protokol ün 1. maddesi, devlete, yargı kararlarının uygulanması bakımından etkili bir sistem kurma yükümlülüğü getirmektedir, (bkz. Fuklev / Ukrayna, B. No: 71186/01, 30/11/2005, 84). Bir mahkeme kararını uygulamakla görevli kamu makamları, bu kararın uygulanmasını engellemekte ya da kararın uygulanması için gerekli özeni göstermemekteyse bu durum Anayasa nın 35. ve 36. maddelerinin ihlali anlamına gelir. Başvuruya konu Mahkeme kararlarıyla Belediye tarafından kamulaştırma yapılmaksızın el atılan taşınmaz bedelinin Belediyeden tahsiline karar verilmiş olup, hüküm altına alınan taşınmaz bedeli, başvurucuların alacak hakları olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla mahkeme kararına dayalı bu alacaklar mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilir. İyi yönetişim ilkesi, kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda, kamu otoritelerinin, uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir (bkz. Krstic /Sırbistan, B. No: 45394/06, 10/12/2013, 78). İdarelerin, mal, hak ve alacaklarının haczedilememesi kuralının arkasına sığınarak mahkeme kararıyla hükmedilen ve kesinleşen kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelini ödemekten imtina etmeleri, kamu yararı ile kişi hakları arasındaki dengeyi kişilerin zararına olacak şekilde bozabilir. Bu durum, 462 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

463 Av. Murat TEZCAN taşınmazına el konulduğu halde, Mahkemece hükmedilen taşınmazının bedeli ödenmeyen kişi yönünden mülkiyet hakkının ihlali niteliğinde kabul edilir. Başvurucuların, Mahkeme kararına dayalı ve mülkiyet hakkı kapsamında kabul edilen alacaklarının tahsili amacıyla İdare aleyhine yaptıkları icra takibinin uzun sürmesi ve alacağa ulaşmada bir belirsizlik bulunması, Mahkemece verilen kararı, etkili sonuçları bakımından konusuz bırakmıştır. Açıklanan gerekçelerle; Mahkemece hükmedilen taşınmaz bedelinin Belediye tarafından ödenmemesi nedeniyle başvurucuların, Anayasa nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. C. ÇÖZÜMLENMESİ GEREKEN HUKUKİ PROBLEMLER Adil yargılanma hakkı, mahkeme kararlarının icrasını da içerir mi? Kamu yararı mülkiyet hakkı dengesi nasıl korunmalıdır? Kamu mallarının haczedilmezliği ilkesi mahkeme ilamların icrasının önünde engel midir? Kamulaştırma Kanunun geçici 6. Maddesindeki bahsi geçen düzenlemeler Anayasa ve AİHS hükümleriyle çelişir nitelikte midir? D. DEĞERLENDİRME a. Adil Yargılanma, Kamu Mallarının Haczedilemezliği ve Mahkeme İlamlarının İcrası Yönünden. AİHS nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. Maddesi, etkin kılabilmek ve hakları teorik ve göstermelik olarak değil de uygulanabilir ve etkili bir şekilde koruyabilmek üzere, geniş kapsamlı mahkemeye erişim hakkının bir parçası olarak Strazburg Mahkemesi tarafından bazı yapısal unsurlar geliştirilmiştir. [1] Bunlar; mahkemeye erişim, mahkeme kararlarının kesinliği ve kesinleşmiş kararların süresi içinde icrası olarak özetlenebilir. Konumuz açısından kesinleşmiş mahkeme kararlarının süresi içinde icrası, adil yargılanma hakkının etkinliğini doğrudan sağlayan bir hak olarak hemen dikkat çekmektedir. Anayasa Mahkemesi ilgili kararında, AİHM, kesinleşmiş ve bağlayıcı bir yargı kararının, lehine karar verilen tarafın zarar görmesine rağmen [1] Dovydas Vitkauskas, Grigoriy DikovAvrupa, İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Adil Yargılama Hakkının Korunması, Çev. Serkan Cengiz, / 1 Ankara Barosu Dergisi 463

464 Kamulaştırmasız El Atma Davalarından Kaynaklanan İlamın Yerine Getirilmemesi Sorunu Anayasa Mahkemesinin 2013/711E. Sayılı Bireysel Başvuru Kararının İncelemesi infaz edilmemesi durumunda, Sözleşme nin 6. maddesinin teminat altına aldığı mahkemeye erişim hakkının bir anlam ifade etmeyeceğini vurgulamaktadır. göndermesiyle AİHM kararlarıyla yeknesaklık yaratmak istemektedir. Kamulaştırma Kanunu geçici 6. Maddesi, İcra İflas Kanunu nun Haczi Caiz Olamayan Mallar ve Haklar kenar başlıklı 82. Maddesi [2] ve 5393 sayılı Belediye Kanunu nun 15. Maddesinin [3] son fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, idare aleyhine tespit edilen kamulaştırmasız el atma nedeniyle oluşan tazminatın, ödenme usulü ve zamanının tümüyle idarenin takdirine bırakıldığı anlaşılacaktır. Anayasanın kamulaştırma kenar başlığını taşıyan 46. Maddesi kamulaştırma bedelinin taksitlendirilmesi durumunda taksitlerin eşit bir biçimde ve en fazla 5 yıl içinde ödenmesine ilişkin amir hüküm getirmesine karşın, söz konusu düzenlemeler kararın cebri icrasını imkânsızlaştırırken, ödemenin azami süresini belirlemeyerek kararın tahsil kabiliyetini de idarenin inisiyatifine bırakmaktadır. Bu yönde Yargıtay 12. Hukuk Dairesi de birçok kararında idarelerin düzenlemelerin korumalarının arkasına sığınarak ödemeden kaçındığını AHİM kararlarına atıf yaparak değerlendirmiştir. Örneğin ilgili dairenin 2013/16445E., 2013/23847K. sayılı kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 16 Ocak 2007 tarih ve 31277/03 sayılı, Kuzu-Türkiye davası hakkındaki kararında, davacının lehine alınan yargı kararının altı yıldır uygulanmaması, bir diğer anlatımla ilama konu borcun borçlu belediyece ödenmemesi nedeniyle, AİHM nin AİHS nin 6 1. ve Ek 1 no lu Protokol ün 1 inci maddelerinin ihlal edildiği sonucuna vararak tazminata hükmetmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 16 Ocak 2007 tarih ve 31277/03 sayılı, Kuzu-Türkiye davası hakkındaki kararında, davacının lehine alınan yargı kararının altı yıldır uygulanmaması, bir diğer anlatımla ilama konu borcun borçlu belediyece ödenmemesi nedeniyle, AİHM nin AİHS nin 6 1. ve Ek 1 no lu Protokol ün 1 inci maddelerinin ihlal edildiği sonucuna vararak tazminata hükmetmiştir. Yine 17 Ocak 2006 tarih ve 13062/03 sayılı, Kranta Türkiye davası ve 18 Ekim 2005 tarih ve 74405/01 sayılı Tütüncü Ve Diğerleri Türkiye davası hakkındaki kararında da aynı sonuca varmıştır. görüşüne yer vererek, 5393 Sayılı Belediye Kanunu nun 15/son maddesinin dar yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. b. Kamu yararı ve mülkiyet hakkı dengesi yönünden. Anayasa da kamulaştırmayı düzenleyen 46. Maddede, devlet ve kamu tüzel kişilerini, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek [2] Aşağıdaki mallar haczolunamaz: devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar [3] belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilmez 464 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

465 Av. Murat TEZCAN şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkili kılmıştır. Anayasa, taşınmaz üzerinde mülkiyet hakkını tümüyle kaldıran kamulaştırma işlemini, diğer idari işlemlerinden ayırarak daha sıkı şekil ve esas kurallara bağlı kılmıştır. Bunlardan en önemlisi kamu yararı kavramıdır. Kamu yararı, mülkiyete müdahale sebeplerinden ilk ve en önemlisidir. Her ne kadar yargı kararlarında ve doktrinde üzerinde uzlaşılmış olmasa da kamu yararı, idarenin görevlerini yerine getirebilmek için teker teker fertler dışında bütün toplumun veya yerine ve görevine göre belirli halk topluluklarının göz önüne alınmasının mecburiyeti [4] olarak tanımlanabilir. Bu anlamda kamu yararı, idarenin faaliyetlerinin sebep ve amaç unsurunu meydana getirir. Çünkü idare, üstlendiği kamu hizmetlerini, kar amacı gütmeme, süreklilik, genellik, değişkenlik, eşitlik ve tarafsızlık ilkelerine göre yürütmektedir. [5] Fakat somutlaştırılması oldukça zor kamu yararı kavramına dayanarak ilamın icrasını imkânsız kılarak mülkiyet hakkını kullanılmaz hale getirmek, mülkiyet hakkı kamu yararı dengesinin adil kurulamaması anlamına gelecektir. Nitekim AİHM nin Sporrong ve Lönnroth kararında AİHS Ek 1. Protokolünün 1. Maddesine atıfta bulunularak devletlerin kamu yararına uygun olarak ve bu amacın gerektirdiği ölçüde yasaların uygulanması yoluyla mülkiyetin kullanımını kontrol etme yetkisi tanır. ifadelerine yer vermiştir. c. AYM Kararının Genel Değerlendirmesi. Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla adil yargılanma ve mülkiyet hakkının devlet organları tarafından ihlal edildiğini hüküm altına aldığı karar, hem kararın gerekçesinde hem de yukarıda açıklamaya çalıştığımız gerekçelerle hukuki açıdan evrensel normlara uygundur. Buna koşut olarak mahkeme Kamulaştırma Kanunu nun geçici 6. Maddesinin iptali için açılan iptal davasında, aynı gerekçelere dayanan Anayasa ya aykırılık iddialarını reddetmiştir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi nin içtihatları arasında birlik olduğu söylenemez. Aynı zamanda incelemeye konu olan kararın hüküm kısmında, şikayetin kabul edilebilir olduğuna ve Anayasa nın 35. ve 36. Maddelerinin ihlal edildiğine yönelik hükümle birlikte başvurucuların manevi tazminata ilişkin talepleri dahi karşılanmıştır. Fakat yerel mahkeme kararının icrasını sağlamaya yönelik etkili bir hüküm kurulmamış sadece kararın davalı idareye gönderilmesine karar verilmiştir. Hâlbuki Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Görevlerini [4] Hayta Mehmet Ali, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Syf. 24 [5] Günday Metin, İdare Hukuku, Syf / 1 Ankara Barosu Dergisi 465

466 Kamulaştırmasız El Atma Davalarından Kaynaklanan İlamın Yerine Getirilmemesi Sorunu Anayasa Mahkemesinin 2013/711E. Sayılı Bireysel Başvuru Kararının İncelemesi düzenleyen 6216 sayılı Kanun un Bireysel başvurularda kararları düzenleyen 50. Maddenin birinci fıkrası Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. hükmüne yer vererek mahkemeye, ihlalin ortadan kaldırılması için etkin hüküm kurma görevi vermiştir. Bu nedenle somut karar çerçevesinde, Anayasa Mahkemesi ihlal kararını verdikten sonra, kararı sadece ilgili idareye göndermekle yetinmeyip, tazminatın Maliye Hazinesi nden karşılanması yönünde hüküm kurmalıydı. Sonuç olarak kararın eksik yönleri bulunmasına karşın, gerekçesi ve gerekçenin değerlendiriliş biçimi uygulamada yaşanan sorunlara yön gösterici nitelik taşımaktadır. 466 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

467 Kararlar

468

469 AVUK ATLIK BÜROLARI 4207 SAYILI K ANUN K APSAMINDA DENETLENEMEZ Karar Özeti: Avukatların yargılama faaliyetleri sırasında kamu hizmeti yapmakla birlikte görevlerini yaptıkları sırada kullandıkları büronun 4207 Sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesine ve Kontrolüne Dair Kanun un 2. maddesinde düzenlenen kapsamda kahvehane, kafeterya, dernek, vakıf ve lokaller gibi herkesin rahatlıkla girip çıkabileceği eğlence ve kültür hizmeti veren kamuya açık yerlerden olmadığından 4207 Sayılı Kanun kapsamında denetlenemez. T.C. ANKARA BATI 2. SULH CEZA HÂKİMLİĞİNİN TARİHLİ 2014/1060 D.İş 2014/1060 KARAR SAYILI KARARI İtiraz eden, Sincan Kaymakamlığı İlçe Sağılık Müdürlüğü (Sincan Toplum Sağlığı Merkezi)nce verilmiş olan 26/11/2014 tarih ve 93 idari yaptırım karar defteri sıra nolu idari para cezasının kaldırılmasını talep etmiş olmakla; dosya ve ekleri incelendi.

470 Avukatlık Büroları 4207 Sayılı Kanun Kapsamında Denetlenemez GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İtiraz eden 25/11/2014 ve 27/01/2015 tarihli dilekçelerinde özetle; Sincan Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğü (Sincan Toplum Sağlığı Merkezi)nce verilmiş olan 26/11/2014 tarih ve 93 idari yaptırım karar defteri sıra nolu idari para cezasının kaldırılmasını talep etmiş olmakla Denetime gelen ekipteki memurların avukat bürolarında denetimi hükme bağlayan başta 1135 Sayılı Avukatlık Kanunu ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu madde 119 ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapıldığını ısrarla beyan etmelerine rağmen bir polis iki sağlık memuru ve bir belediye zabıta memurundan oluşan denetim ekibinin avukatlık bürosuna girdiğini, mutfak ve sekreter odasında denetim yaptıklarını, bürodan keyfi fotoğraflar çektiklerini, mutfak masası üzerindeki boş ve temiz küllüğü fotoğrafladıklarını, denetim ekiplerince sadece mutfaktaki masanın üzerinde içi tamamen temiz bir küllük bulunduğunu, bunun dışında tütün veya tütün mamülü, içilmiş veya içilmekte olan sigara, söndürülmüş sigara izmariti gibi materyallere rastlanılmadığının belirtilmediği buna rağmen tutulan tutanağa keyfi olarak işletmede kapalı alanda tütün ve tütün mamüllerinin tüketimine izin veriliyor mu kısmına izin veriliyor şeklinde işaret konulduğunu, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 13. maddesi de avukat bürolarının savcı denetiminde aranacağını düzenlediğini, Yönetmeliğin 19. maddesi son fıkrasında da konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan özel işyeri ve eklentilerinde önleme araması yapılamayacağı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. savcısının yazılı emri ile arama yapılabileceği bu nedenlerle denetim ekiplerince düzenlenen sigara denetim tutanağı düzenlenmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu ve tutanağın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Kararma itiraz edilen kurum vekili cevabi dilekçesinde; İtiraz edenin odasına alınmadıkları, açık kapısı olan mutfak kısmında masa üzerinde kül tablası görüldüğü, iş yerinde denetimin gerçekleştirilemediği sekreter odası hariç fiili olarak hiçbir yerin denetiminin yapılamadığının tutanakla imza altına alındığı, 5207 sayılı kanuna dayanılarak çıkartılan 2009/13 sayılı Başbakanlık Genelgesinde yer alan düzenlemeye göre ikamete mahsus konutlar hariç olmak üzere, kamu ve özel hukuk kişilerine ait tüm binaların kapalı alanlarında tütün ürünlerinin tüketilemeyeceği, avukatlık bürolarının düzenlenen kanun kapsamı dışında olmadığını, ayrıca denetim yapılmasına engel olunduğu dolayısıyla itiraz edenin de işyerinde sigara içenlerle ilgili elinde bulunan yaptırım araçlarını kullanmadığının açık olduğunu, bu nedenlerle yasa ve diğer düzenlemelere aykırı bir biçimde tütün ürünlerinin tüketildiği bilgisini içeren ve kamu görevlisi olan polis memurlarınca imza altına alman tutanağın ispat yeteneğine haiz olduğunu belirterek tüm bu gerekçelerle itirazın reddine ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. 470 Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1

471 T.C. ANKARA BATI 2. SULH CEZA HÂKİMLİĞİNİN TARİHLİ 2014/1060 D.İş 2014/1060 KARAR SAYILI KARARI TOPLANAN DELİLLER VE GEREKÇE; Konu ile ilgili evraklar celp edilip incelendiğinde; Gelen cevabi yazı ile konuya ilişkin idari yaptırım karar tutanağı ve bu tutanağa delil teşkil eden kayıt ve belgelerin onaylı suretlerinin gönderilmiş olduğu anlaşılmıştır. Tüm delillerin takdir ve değerlendirilmesi sonucunda itiraza konu kabahat yaptırımı nedeni ile her ne kadar itiraz edenin işlerini gördüğü ve mesleğini icra ettiği avukatlık bürosunda 20/11/2014 tarihinde sigara içildiğine dair tutanak tutulmuş ve tutanak içeriğinde Av.... ın odasına sekreteri tarafından alınmadığı ancak mutfak kısmında masa üzerinde kül tablası görüldüğünden yola çıkılarak bu işyerinde sigara içildiğinden bahisle işyeri sahibi Av.... hakkında söz konusu idari para cezasına ilişkin tutanak tanzim edilmiş ve 1.520,00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; 4207 Sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesine ve Kontrolüne Dair Kanunun 2. maddesinde tarif edilen manada avukat bürosunun herkesin rahatlıkla girip çıkabileceği kamu ve özel hukuk işlerine ait bina kapsamında düşünülemeyeceği, avukatların yargılama faaliyeti sırasında kamu hizmeti yaptıklarının Avukatlık Yasası ile düzenlendiği ancak avukatların görevlerini yaptıkları sırada kullandıkları büronun sözü edilen yasa kapsamında kahvehane, kafeterya, demek, vakıf ve lokaller gibi herkesin rahatlıkla girip çıkabileceği eğlence veya kültür hizmeti veren kamuya açık yerlerden olmadığının aşikar olduğu, şu hale göre avukat bürosunun umumi bir yer olmaması nedeni ile sigara içildiğinden bahisle tutanak tutulamayacağı, tüm mevzuat kapsamından avukatlık bürosunun 4207 Sayılı Yasa kapsamında ikamete mahsus konut gibi de düşünülemeyeceği ancak herkesin de rahatlıkla girip çıkabileceği umuma açık bir yer olmadığının da açık olduğu, itiraza konu olay kapsamında ise tutanak tanzim edenler tarafından sözü edilen büroda sigara içildiğine dair bir tespitin yapılamadığı, sadece mutfak kısmında masa üzerinde kül tablası olduğunun tutanakta belirtildiği, bu halin ise sigara içildiğinin delili sayılamayacağından itiraz edenin itirazında haklı olduğu ve söz konusu itiraza konu tutanağın ve idari yaptırım kararının mevcut mevzuata ve usule aykırı olduğu anlaşılmakla itirazın kabulü ile, ilgili hakkında düzenlenen Sincan Kaymakamlığı İlçe Sağlık Müdürlüğü (Sincan Toplum Sağlığı Merkezi) nce verilmiş olan 26/11/2014 tarih ve 93 idari yaptırım karar defteri sıra nolu idari para cezasının usulüne uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak itiraz hakkında idari para cezasının iptali yönünde aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. 2015/ 1 Ankara Barosu Dergisi 471

472 Avukatlık Büroları 4207 Sayılı Kanun Kapsamında Denetlenemez KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere; İtiraz eden... vekili Av.... in itirazının KABULÜNE, Sincan Kaymakamlığı İlçe Sağılık Müdürlüğü (Sincan Toplum Sağlığı Merkezi)nce verilmiş olan 26/11/2014 tarih ve 93 idari yaptırım karar defteri sıra nolu idari para cezası tutanağının iptali ile İDARİ YAPTIRIM KARARI- NIN KALDIRILMASINA, (...) Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu idari para cezasının miktarı itibarı ile 5326 sayılı kanunun 28/10 maddesi uyarınca kesin olarak karar verildi. Hakim Ankara Barosu Dergisi 2015/ 1