İŞ SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNDE GEÇERLİ SEBEP

Transkript

1 TC. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ HUKUK FAKÜLTESİ ÖZEL HUKUK TEZSİZ YÜKSEK LİSANS PROJESİ İŞ SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNDE GEÇERLİ SEBEP Ezgi ŞENTÜRK Numara: PROJE DANIŞMANI Yrd. Doç. Dr. Arzu ARSLAN ERTÜRK İSTANBUL

2 İÇİNDEKİLER Kısaltmalar cetveli 5 Giriş 6 I. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİH İHBAR SURETİYLE FESHİ 7 A. FESHİ İHBARIN KOŞULLARI 7 1. İş sözleşmesinin belirsiz süreli olması 7 2. İş sözleşmesinin sürekli iş için yapılmış olması 7 3. Taraflardan birinin fesih ihbarda bulunması 7 a) Fesih ihbar beyanı 7 b) Fesih ihbar süresi 8 c) Fesih ihbar sebebi 8 B. FESİH BİLDİRİMİNDE GEÇERLİ BİR SEBEP GÖSTERME 8 1. Geçerli sebebin içeriği 8 2. Geçerli sebebin türleri 8 C. GEÇERLİ SEBEP OLUŞTURMAYAN HALLER 8 1. Geçerli sebep sayılmayan durumların kapsamı 8 a) Sınırlı sayıda olma 8 b) Korunan amaç 9 2. Geçerli sebep sayılmayan durumların içeriği 9 a) Sendikal alanda etkin olma 9 i. Sendika üyeliği 9 ii. Sendikal faaliyetlere katılma 9 iii. İşyeri sendika temsilciliği yapma 9 b) Hak arama sürecinde yer alma 9 c) Haklı görülemeyecek ayrımcılıkta bulunma 10 d) Meşru mazeret nedeniyle işe devam etmeme 10 i. Doğum öncesi ile sonrasında işe gelmeme 10 ii. Hastalık veya kaza yüzünden işe devam edememe 10 II. GEÇERLİ SEBEPLER 11 A. İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ NEDENLER Yeterlilik Kavramı İşçinin Yetersizliği 12 a) İşçinin Fiziki Yetersizliği 14 i. İşçinin Hastalığı 14 ii. Emeklilik Nedeniyle İş Sözleşmesinin Feshedilmesi 15 2

3 b) İşçinin Mesleki Yetersizliği: (Performansı) 17 i. Genel Olarak 17 ii. Performans Değerlendirme 19 iii. Performans Yönetimi 19 iv. İş Analizi, İş ve Görev Tanımı 19 İş Analizi 19 İş Tanımı 19 Görev Tanımı 19 v. Performans Standartları 19 vi. Performansı Etkileyen Nedenler 19 İşletme Ve İşyeri İle İlgili Veya Dışardan Kaynaklanan Nedenler 19 Çalışandan Kaynaklanan Nedenler 20 B. İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN GEÇERLİ SEBEPLER Geçerli feshe neden olan davranışlar ile haklı fesih nedenleri ayırımı İşçinin Davranışlarına Dayanan Fesih Nedenleri 24 a) İşçinin İşvereni Yanıltması 24 b) İşçinin İşveren Aleyhine Sözler Sarf Etmesi 25 c) İşçinin Geçimsizliği 26 d) İşçinin Bağlılığının Yeterli Olmaması 27 e) İşçinin Devamsızlığı ve İşe Geç Gelmesi 27 f) İşçinin Görevini Yerine Getirmekte Yetersiz Olması 28 i. İşçinin İş Görme Edimini Yasal Olarak Yerine Getirmediği Durumlar 29 Ücret Ödenmemesi 29 Fazla Mesaiye Kalınmaması 29 İş Sözleşmesinde Esaslı Değişiklik Yapılması 30 İş Sağlığı Ve Güvenliği Önlemlerinin Alınmaması 31 g) İşçinin Kısa Süren Tutukluluğu 32 C. İŞLETME GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ SEBEPLER İş yerinin dışından kaynaklanan sebepler İşyerinin içinden kaynaklanan sebepler 35 D. SAVUNMA ALMA ZORUNLULUĞU VE SON ÇARE İLKESİ 37 3

4 1. İş Sözleşmesini Fesihten Önce Savunma Alınmasının Zorunluluğu Feshin Son Çare Olması İlkesi 38 SONUÇ 41 KAYNAKÇA 42 4

5 KISALTMALAR CETVELİ: AY. Bkz. : Anayasa : Bakınız E. : Esas f. : Fıkra HD. İK. ILO. : Hukuk Dairesi : İş Kanunu : International Labour Organization K. : Karar m. : madde s. : Sayfa T. : Tarih vd. vs. vb. Yarg. Yy. : ve devamı : ve sair : ve benzeri : Yargıtay : Yüzyıl 5

6 GİRİŞ Fesih için geçerli neden, yasada tanımlanmamakla birlikte haklı neden düzeyine ulaşmayan ve fakat işvereni yaptığı fesihte makul ve mazur gören objektif bir olgudur. O halde haklı sebebin aynı zamanda bir geçerli neden oluşturabileceği de söylenebilir. Yargıtay a göre de işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini feshi halinde, aynı zamanda feshin geçerli nedene dayandığının da kabulü gerekir ancak yasadan anlaşıldığı kadarıyla geçerli sebebin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından yahut işletmenin/ işyerinin/işin gereklerinden kaynaklanması mümkündür 1. Bu çalışma kapsamında öncelikle geçerli sebep kavramı açıklanacak ardından ise işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebepler tartışılacaktır. Yetersizlik ve işçi davranışları ile işyerinden kaynaklanan durumlar ayrı ayrı ele alınarak Yargıtay kararları ile pekiştirilecektir. 1 AKYİĞİT, Ercan, Türk İş Hukukunda İş Güvencesi ( İşe İade), Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s

7 I. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİH İHBAR SURETİYLE FESHİ Fesih ihbar suretiyle fesih, sözleşmenin bozulacağının karşı yana önceden bildirilmesi anlamını taşır. Bu bakımdan, iş sözleşmesini fesheden taraf işçi veya işveren olabilir. İş güvencesi hükümleri bakımından ise yalnız işverenin iş sözleşmesini feshi önem taşımaktadır 2. A. FESHİ İHBARIN KOŞULLARI Fesih ihbar beyanında bulunulması, iş sözleşmesinin feshi ihbar suretiyle ortadan kaldırılması için yerine getirilmesi gerekli bir koşuldur. Ancak bu bakımdan iş güvencesi hükümlerinin uygulanması ile ilgili önemli nokta, söz konusu beyanın geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığıdır. İşçinin çalışmasını dayandırdığı sözleşmenin belirsiz süreli olması koşulu ise hem sözleşmenin fesih ihbar yoluyla feshi hem de iş güvencesi hükümlerinin uygulanması bakımından zorunlu bir koşuldur. 1. İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreli Olması İş Kanunu muzun 17/1. maddesi feshi ihbarın ilk koşulu olarak belirsiz süreli iş sözleşmeleri nden söz etmektedir. Buna göre iş sözleşmesi; iş ilişkisinin bir süreye bağlı olmaksızın kurulması anlamına gelmektedir. 2. İş Sözleşmesinin Sürekli İş İçin Yapılmış Olması İş K. M. 17/1 e göre, fesih ihbar için gerekli diğer bir koşul da iş sözleşmesinin sürekli bir iş için yapılmış olmasıdır. Süreksiz işler için yapılan sözleşmelerin fesih ihbarları Türk Borçlar Kanunu m. 431 ve 432 ye göre gerçekleştirilir. 3. Taraflardan Birinin Fesih İhbarda Bulunması a) Fesih İhbar Beyanı Fesih ihbar hakkı nitelik itibariyle yenilik doğuran ve tek yanlı hukuki işlemler ile kullanılan bir haktır. Fesih ihbar beyanının, bu tek taraflı işlem ile karşı tarafın hukuk alanının etkilenmesi sebebi ile açık ve anlaşılır olması gerekmektedir. Bu beyan, hükümlerini, karşı yana vardığı andan itibaren doğurur. Önceden bu haktan vazgeçilmesi yahut söz konusu hakkı ortadan kaldıracak nitelikte sözleşme hükmü konulması hukuken geçersiz olacaktır. 2 CENTEL/ Tankut, İş Güvencesi, Legal yayınları, İstanbul 2013, s. 56 vd. 7

8 b) Fesih İhbar Süresi İK. m. 17/ 2 ye göre İK. ya tabi olan bir iş sözleşmesi, işi altı aydan daha az sürmüş işçi için bildirimin karşı tarafa ulaşmasından başlayarak iki hafta, işi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş bir işçi için dört hafta, bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş işçi için altı hafta ve üç yıldan fazla sürmüş işçi için sekiz hafta sonra feshedilmiş olur. Anılan fesih ihbar süreleri sözleşme ile arttırılabilir ise de azaltılması hukuken hükümsüz olacaktır. c) Fesih İhbar Sebebi İş güvencesi hükümlerinin uygulanması halinde işveren iş sözleşmesinin feshini ihbar ederken geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Ayrıca bu gösterilen nedenin de yasanın kabul etmiş olduğu geçerli nedenlerden birisi olması gerekmektedir. B. FESİH BİLDİRİMİNDE GEÇERLİ BİR SEBEP GÖSTERME 1. Geçerli Sebebin İçeriği Haklı neden olmamasına karşın işçinin işini yahut bir iş yerinin olağan işleyişini olumsuz yönde etkileyen durumlar iş sözleşmesi için geçerli neden olarak kabul edilmektedir Geçerli Sebebin Türleri Fesih için geçerli sebep oluşturabilecek nedenler, üç grup içerisinde toparlanmaktadır. Söz konusu gruplandırmaya göre geçerli sebepler; işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebepler olarak kabul edilmektedir. C. GEÇERLİ SEBEP OLUŞTURMAYAN HALLER 1. Geçerli Sebep Sayılmayan Durumların Kapsamı a) Sınırlı Sayıda Olma Geçerli sebep olarak kabul edilemeyecek sebepler İK. m. 18/3 de açıkça sayılmış, tek tek gösterilmiştir. Sınırlı sayıda olan bu sebeplerin tarafların anlaşması ile genişletilmemesi gerekmektedir. 3 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi T 2011/ 16270E. 2011/ 3363K. Sayılı kararı. 8

9 b) Korunan Amaç Kanun gerekçesine bakıldığında, amaç bakımından sendikal özgürlüklerin korunması önemli bir etkendir. Bunun haricinde, esasında sözleşmenin sonlandırılması için geçerli bir sebep olmayan ancak iş sözleşmesini askıya alan durumlar halinde işçinin korunması da esastır. 2. Geçerli Sebep Sayılmayan Durumların İçeriği İK. m. 18/3 de iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep oluşturamayacak haller sayılmıştır. Bunları; sendikal özgürlüklerin korunması, hak arama özgürlüğü, haksız ayrımcılık ve meşru mazeret nedeniyle işe gelmeme şeklindeki temeller ile dört ana grupta toplayabiliriz 4. a) Sendikal Alanda Etkin Olma i. Sendika Üyeliği Bu halin geçerli sebep sayılmıyor oluşunun nedeni yasa koyucunun sendikal özgürlükleri güvence altına almak istiyor oluşudur. Bu sayede sendikaya üye olacak olan işçinin, sendikal özgürlükleri kullanmaktan çekinmemesi ve de işverenin sendikaya üye olmak isteyen işçiyi sırf bu yüzden işten çıkarmaya kalkışmamasını sağlamaktır. ii. Sendikal Faaliyetlere Katılma İlgili kanunun 18/3. Maddesinde çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak fesih için geçerli bir neden oluşturmaz. iii. İşyeri Sendika Temsilciliği Yapma Aynı kanun hükmü doğrultusunda işyeri sendika temsilciliği yapmak iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir sebep olarak sayılamaz. Ayrıca bu hüküm yalnızca güncel olarak işyeri sendika temsilciliği yapan işçi değil, daha önceki zamanlar içerisinde temsilcilik yapmış işçileri de koruma altına almaktadır. b) Hak Arama Sürecinde Yer Alma Mevzuattan ya da sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak ve bu hususta başlamış sürece katılmak İK. m. 18 gereğince geçerli bir sebep oluşturmamaktadır. 4 CENTEL, s.61 vd. 9

10 c) Haklı Görülemeyecek Ayrımcılıkta Bulunma Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir sebep oluşturamayacaklardır. d) Meşru Mazeret Nedeniyle İşe Devam Etmeme i. Doğum Öncesi İle Sonrasında İşe Gelmeme İK. m. 18 de, 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmeme nin iş sözleşmesinin feshi için bir geçerli sebep oluşturmayacağı belirtilmiştir. Kadın işçinin çalıştırılmaması öngörülen bu süreler doktor raporu ile gerekirse uzatılabilir. Aynı durum kadın işçinin doğumdan sonra ücretsiz izin hakkı kullanması halinde de geçerli olur. ii. Hastalık Veya Kaza Yüzünden İşe Devam Edememe İşçinin hastalık veya kaza yüzünden işyerindeki çalışma süresine bağlı olarak belirlenecek İK. m. 17/ 2 deki iki, dört, altı ve sekiz haftalık bildirim sürelerine eklenecek altı haftalık süre içinde geçici olarak işe devam edememesi iş sözleşmesinin feshinde bir geçerli sebep oluşturmayacaktır 5. 5 CENTEL, s.61 vd. 10

11 II. GEÇERLİ SEBEPLER Geçerli fesih sebepleri, İş Kanunu m. 25 de sayılan ve derhal feshi olanaklı kılan haklı neden derecesine ulaşmayan fakat süreli feshe olanak tanıyan hallerdir. Günümüzde iş güvencesi sistemleri iki temele dayanır. 158 Sayılı ILO sözleşmesinin 4. Maddesinden alınan bu temeller işçiye ilişkin nedenler olarak nitelendirebileceğimiz işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ile işletme gerekleri olarak özetleyebileceğimiz işletmenin, işin ve işyerinin gerekleridir 6. Öncelikle belirtmek gerekir ki burada değinilen geçerli neden, haklı neden kavramından farklıdır. Geçerli-geçersiz neden kavramı yeni iş kanununun getirdiği iş güvencesi kurumu ile ortaya çıkmıştır 7. İş kanunu ile iş güvencesi konusunda getirilen en önemli yeniliklerden bir tanesi fesih bildiriminde, geçerli nedenin açık ve kesin biçimde yer alması zorunluluğudur. Gerçekten de, fesih, hali hazırdaki hukuki durumu değiştirdiğinden, işçinin bu beyandan sözleşme ilişkisinin sona erdirildiğini yeteri kadar emin şekilde çıkarabilmesini sağlayacak ve yanlış anlamaya mahal vermeyecek biçimde açık ve seçik olmalıdır 8. Bununla birlikte, fesih için geçerli sebebin ortaya çıktığı hallerde fesih hakkının makul bir süre içinde kullanılması gereklidir 9. Kanun bu konuda açık bir hükme yer vermediği için, hâkim objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde makul süreyi belirleyecektir. Feshe karşı koruma ile ilgili yasal düzenleme, hukuk sistemimiz de ilk defa öğreti ve uygulamayı fesih kavramının içeriğinin tespiti sorunu ile karşı karşıya bırakmaktadır 10. İş hukukundaki anlam ve sonuçları farklı olan haklı neden ile geçerli neden kurumlarının ayırt edilebilmesi somut olaya göre olacaktır. Çünkü işçinin iş akdi haklı neden ile sona erdirildiyse kıdem tazminatı alamayacaktır. Oysa işçinin iş akdi geçerli bir nedenle sona erdirilmişse ve madde 25/2 deki tazminatsız sona erme hallerinden biri mevcut değilse işçi, kıdem tazminatını alabilecektir. Geçerli fesih sebepleri 25. Maddede belirtilen sebepler kadar ağır olmayıp, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz yönde 6 SÜZEK, Sarper, İş Hukuku ( Genel Esaslar- Bireysel İş Hukuku), Beta Yayınları, 10. Baskı, İstanbul-2014, s. 574 vd. 7 ERTEKİN, Özkan, İş Güvencesi Hukuku İşe İade Davaları, Kartal Yayınları, Ağustos 2005 s KILIÇOĞLU, M./ ŞENOCAK, K, İş Güvencesi Hukuku, Legal, İstanbul- 2007,s.48 9 GÜZEL, Ali, İş Güvencesine İlişkin Temel İlke Ve Eğitimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, Türk İş Hukukunun Güncel Sorunları Toplantısı s ÇANKAYA, Osman, Güven/ SOYER, Polat/ UÇUM, Mehmet/ KILIÇOĞLU, Mustafa/ ÖZEKES, Muhammet/ EKMEKÇİ, Ömer, İş Güvencesi Kurumu Ve İşe İade Davaları, LEGAL İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, Legal yayınevi, s

12 etkileyen ve bu sebeplerle de işletmeye ve iş yerine zarar vermeden iş ilişkisinin devamına imkân sağlayan sebeplerdir 11. Kanuna göre belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır 12. A. İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ NEDENLER 1. Yeterlilik Kavramı: Yeterlilik kavramı, bir iş yahut görevi etkin biçimde gerçekleştirebilmek için sahip olunması gerekli özellikleri ifade etmektedir. Bir görevi icra etmek ve onun sorumluluklarını üstlenebilmek için mevcut olması gereken yetenek, bilgi ve becerileri ifade eden kavramdır. Yeterlilikler, performans göstergesi olarak değerlendirilerek bir iş ya da meslek alanının tam anlamıyla tanımlamak için karşılanması gereken standartlar olarak düşünülmektedir İşçinin Yetersizliği: İşçinin yetersizliğinden doğan geçerli neden için kusur şartı aranmamaktadır 14. İşçi kusursuz olsa dahi asli edimi olan iş yapma borcunu yerine getirme yetenek ve kapasitesindeki yetersizliği geçerli bir fesih nedeni sayılabilecektir. İşçinin çalıştığı süreç boyunca gözlenen performansı ile o işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir nedenden söz edilebilir 15. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenler, iş kanununun gerekçe bölümünde sayılmıştır. Buna göre bu nedenler; - Ortalama olarak, benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, 11 ERTEKİN, Özkan, s ÇELİK/ Nuri, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayıncılık, 26. Bası, TEMMUZ İSTANBUL, s.241 vd. 13 KAR, Bektaş, İş Güvencesi Ve Uygulaması, Yetkin Yayınları, Ankara s KILILÇOĞLU/ ŞENOCAK s KAR, s

13 - Gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, - İşe yoğunlaşmanın giderek azalması, - İşe yatkın olmama, - Öğrenme ve kendini geliştirme yetersizliği, - Sık sık hastalanma 16, - Devamlı hastalık, - Uyum yetersizliği, - İş yerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma, halleridir 17. Görüldüğü üzere işçinin verimliliği ile ilgili hususlar işçinin işini yapması sırasında ne kadar yeterli olduğunun tespiti ile çok ilgilidir. Bu sebeple de iş yerlerinde performans değerlendirme sistemleri gittikçe önem kazanıyor. Genel olarak, yılda en az bir kere yapılan bu performans değerlendirmelerinde öncelikle çalışanın görev tanımının 16 T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2013/18075 K. 2013/16856 T Davacı vekili, müvekkilinin tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, çalışmalarından verim alınamadığı gerekçesiyle savunmasının alındığını, müvekkilinin çalışma süresi boyunca özverili ve çalışkan bir personel olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayalı olmadan feshedildiğini, bu nedenlerle müvekkilinin işe iadesine ve kanuni haklarına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin işyerindeki olumsuz tutum ve davranışları ile işyerindeki verimliliği nedeniyle feshedildiğini, davacının 2009 yılında 24 gün, 2010 yılında 41 gün, 2011 yılında 39 gün rapor kullandığını, davacının hizmetinden yeteri derecede yararlanamadığını, bu nedenlerle davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının almış olduğu raporların tıbbi gerekçe ve ameliyat nedeniyle olduğunu, iş sözleşmesinin feshinin yerinde olmadığını, bu nedenlerle feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının iş sözleşmesinin geçerli nedene dayalı olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır sayılı İş Kanununun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır sayılı Kanun'un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanunun 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayadığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde tarihleri arasında satış memuru olarak çalışan davacının rahatsızlığı sebebiyle sık sık rapor aldığı anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre sık sık rapor alınması halinin iş sözleşmesinin feshi için geçerli sebep olarak kabul edilmektedir. Davacının anılan çalışma süresi içinde sık sık rapor alması iş akışını, planlamasını ve işleyişini olumsuz yönde etkileyici nitelikte olduğundan iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde davacının işe iadesine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 17 SÜZEK, s

14 belirlenmesi gerekir. Bunun yanı sıra, işçinin özellik ve yetenekleriyle işe uygun oluşu ve performansının değerlendirilebilmesi için de bir standardın belirlenmiş olması gerekiyor. Bu performans kriterleri, her iş yerinin özelliğine göre ayrı ayrı, ihtiyaçları ve iş yerinde yapılan işleri dikkate almak suretiyle iş yeri yönetimi tarafından belirlenir. İşveren işçiden beklediklerini doğru ve anlaşılır bir biçimde ve yazılı olarak hazırlayarak imza karşılığı çalışanlarına verir. Bunun sebebi, işçinin yetersizliği sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, bu durumun ispat külfetinin işverene ait olmasıdır 18. Eklemek gerekir ki, yukarıda saydığımız kanunun gerekçesinde belirtilen geçerli sebepler bu kadarla sınırlı olmayıp 19, bunların dışında da iş sözleşmesi, iş yeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterleri hükümlerine işçinin uymadığı veya verimliliği ile beklentiyi karşılamadığı haller de de geçerli sebeple fesih söz konusu olabilecektir 20. Tüm bu örneklerden de anlaşılacağı gibi geçerli feshe sebep olan işçinin yetersizliğinin, fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olarak iki kategoriye ayrılması mümkündür. a) İşçinin Fiziki Yetersizliği: i. İşçinin Hastalığı: İşçinin fiziki yetersizliği tek başına geçerli bir neden değildir. Söz konusu bu yetersizliğin bir geçerli sebep olabilmesi için iş yerinin normal işleyişini bozması ve iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engellemesi gerekmektedir. Bu bakımdan yetersizlik esas itibari ile işçinin hastalığı yahut kazaya uğraması nedenleri ile çıkar 21. Hastalık veya kaza nedeniyle 25. Maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülmüş olan bekleme sürelerinde işe devamsızlık geçerli bir neden oluşturmamaktadır. Bu durumda işçinin; kendi kastı, derli toplu olmayan yaşayışı veya içkiye düşkünlüğü dışında herhangi bir nedenle hastalanması veya kazaya uğraması hallerinde, iş yerinde devamsızlığı İş Kanununun 17. Maddesinde öngörülen bildirim sürelerini (2-8 hafta) 6 hafta aşarsa işveren lehine geçerli nedenle fesih hakkı doğar. 18 DEMİR, Fevzi, En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku Ve Uygulaması, Albi yayınları, Eylül İzmir, s EYRENCİ/ TAŞKENT/ ULUCAN, s DEMİR, s GÜZEL s.50 vd 14

15 Buna karşılık iş akdinin askıya alındığı bu bekleme süresi içinde iş akdi geçerli ya da haklı neden ile feshedilemez 22. Sağlık sebepleri ile bir işçinin iş sözleşmesi feshedilmeden önce onu sağlık durumuna uygun bir işte çalıştırma olanağının mevcut olup olmadığının araştırılması gerekir. Bu hem feshin son çare olması ilkesinin hem de işverenin işçiyi gözetme borcunun bir sonucudur 23. Ancak işyeri içinde işçinin sağlık durumuna uygun bir iş bulunamaması veya bulunan işi işçinin kabul etmemesi halinde işveren fesih hakkını kullanabilir 24. ii. Emeklilik Nedeniyle İş Sözleşmesinin Feshedilmesi: Kişinin emeklilik yaşına gelmiş olması ve emekliliği hak etmesi, esasında belirli bir yaş olgusu nedeni ile fiziki yetersizliğinden kaynaklanmaktadır. Yoksa salt emekliliğe hak kazanmak bir fesih sebebi yapılamaz 25. Ancak kanunun gerekçe bölümünde işletme, 22 SÜZEK, s KAR, s Yargıtay 9. HD, tarih ve 2006/30032 Esas, 2007/1228 Karar sayılı ilam. Mahkemece davacının montaj işçisi olduğu ve İzmit Devlet Hastanesinden verilen "1 yıl süre ile ağır işlerde çalışmaması uygundur." şeklindeki rapor nedeni ile işverenin davacıya bir yıl süre ile hafif iş bulma zorunluluğu bulunmadığı, davacının ilk başta montaj işçisi olarak işe alındığı ve bu konuda iş sözleşmesi düzenlendiği, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içinde mevcut sağlık Kurulu raporunda davacının bir yıl süre ile ağır işlerde çalışamaması geçici olup, iş akdinin feshini gerektirecek bir rahatsızlığı mevcut değildir. Başka bir anlatımla, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı etkileyen bir hastalık söz konusu olmadığından feshin son çare olması ilkesi gereği fesihten önce hafif işlerde çalışması gibi diğer yollar denendikten sonra fesih yoluna başvurulmalıydı. Mevcut olgulara göre feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü gerekir 25 Yargıtay 9. HD, tarih ve 2006/22624 Esas, 2006/30737 Karar sayılı ilam. Mahkemece, işyerinin modernizasyonu çerçevesinde işçi sayısının norm kadroya indirilmesi için emekliliği gelen davacı işçinin iş sözleşmesinin sona erdirildiği ve geçerli nedenin bulunduğu gerekçesiyle isteğin reddine karar verilmiştir. Davacı işçi daha önce işyeri sendika temsilcisi olarak görev yapmış ve 2002 yılında iş sözleşmesinin feshi üzerine 2822 sayılı yasanın 30. maddesi uyarınca işe iade kararı verilmiş ve işverence işçi işe başlatılmıştır. Temsilcilik görevinin tarihinde sona ermesi üzerine bir gün sonra işverence tarihinde bildirim öneli tanınarak iş sözleşmesi feshedilmiştir. Fesih yazısında, 2003 yılında alınan bir yönetim kurulu kararından söz edilmiş ve atıl personelin azaltılması ve çalışan sayısının norm kadroya çekilmesi amacıyla emeklilik hakkını kazanan davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği açıklanmıştır. İşyerinde fesih tarihinde çalışan işçi sayısı ve norm kadro sayısı mahkemece araştırılmış değildir. Yine işyerinde emeklilik hakkını kazanan işçiler yönünden genel bir uygulama olup olmadığı belirlenmemiştir. Ayrıca işverence yeni işçi alımı olup olmadığı da tespit edilmiş değildir. Mahkemece bütün bu hususlar üzerinde durulmalı, gerekirse keşif icra olunarak gerçek durumun tespitine çalışılmalıdır. İşyerinde norm kadronun üzerinde çalışan olması, işverence emeklilik hakkını kazanan tüm işçiler yönünden bu uygulamanın varlığı ve yeni işçi alımı olmadığının belirlenmesi halinde şimdiki gibi davanın reddine karar verilmeli, aksi halde kabulü cihetine gidilmelidir. Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir 15

16 işyeri ve işin gerekleri ile beraber emekliliğin geçerli neden olarak dikkate alınacağı açıklanmıştır. Hem gerekçe de ki bu düzenleme hem de uygulama ile aslında emekliliğin fesih nedeni olarak gösterilmesinden çok, işten çıkarılacakların öncelikle belirlenmesinde bir ölçüt olarak dikkate alınacağıdır 26. Bunun haricinde, Yargıtay uygulamasında işverenin önceden belirlemek ve işçilere de tebliğ etmek şartı ile sözleşmede veya personel yönetmeliğinde emekliliğe hak kazanan ve belirli bir yaşa gelen işçilerin iş sözleşmelerinin feshine ilişkin düzenlemeleri, uygulamanın genel ve objektif yapılması halinde fesih için geçerli neden kabul edilecektir 27. Yaşlılık, bireyleri farklı şekillerde etkiler. Eğer yaşlılık işçinin verimin ciddi bir şekilde etkiliyor, iş görme borcunun gerektiği şekilde ifasına engel oluyorsa mesleki yetersizlik sebebiyle geçerli bir neden olabilir. Buna karşılık, yaşlılık nedeniyle iş veriminde bir miktar azalma olan iş yerinde yıllarını vermiş kıdemli bir işçinin iş akdine son verilmesi geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmemeli en azından yaşlılık aylığı alana dek beklenmelidir 28. İşyerinde işçiyi çıkarmayı zorunlu kılan işletme gerekleri mevcut ise, bu nedene dayanarak iş sözleşmeleri feshedilirken öncelikle yaşlılık aylığına hak kazanmış işçilerin seçilmesi mümkündür 29. Uygulamada bazı işletmeler, personel yönetmeliklerinde iş akdinin feshine dair yaş sınırı ön gören düzenlemeler yapmaktadır. Bu yönetmeliklerde azami bir yaş sınırına ulaşan ve emeklilik hakkını elde edenlerin sözleşmesinin sona erdirilebileceği hükme bağlanmaktadır. Belirli bir yaşa ulaşmanın ve emekliliğe hak kazanmanın geçerli fesih için yeterli bir sebep olacağına ilişkin kayıtlara dayanarak yetersizliği olmayan işçilerin 26 Yargıtay 9. HD, tarih ve 2006/24004 Esas, 2006/31985 Karar sayılı ilam. Mahkemece özelleştirme kapsamında olan işyerinde personel azaltılması yoluna gidildiği, bu işyerinde emekliliği gelenlerin çıkarılmasının geçerli nedeni oluşturduğu, işe alınan geçici işçilerin de farklı birimlerde çalıştırılmış olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dairemiz uygulamasına göre işyerinde ekonomik, teknolojik, yeniden yapılanma gibi işletme içi veya işletme dışı nedenlerle meydana gelen işgücü fazlalığından dolayı işçi çıkarılmasında emekliliğe hak kazanmış olanların seçilmesi ve bu durumdaki personelin objektif ve genel bir uygulamaya tabi tutulması geçerli neden kabul edilmektedir. Somut olay bakımından, davalı işverenin savunmasında belirttiği nedenler işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılmasını gerektirmektedir. Mahkemece yapılacak iş; işletme, muhasebe ve hukuk konularında uzman olan üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılarak işyerinde işgücü fazlalığının oluşmasına neden olan ekonomik, teknolojik veya yeniden yapılanma gibi olgular bulunup bulunmadığını saptamak, işçi fazlalığı söz konusu ise emekliliğe hak kazanmanın ölçüt olarak dikkate alınıp alınmadığı, alınmış ise bunun objektif ve genel bir uygulamaya tabi tutulup tutulmadığını belirlemek ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmiş olması hatalıdır 27 KAR, s KILILÇOĞLU/ ŞENOCAK, s SÜZEK, s

17 işten çıkarılması İş Kanunu Madde 5 e aykırı olduğu gibi Anayasanın eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına da aykırıdır. İşçiler arasında yaş yönünden bir ayrımcılık yapılamayacaktır. Bu itibarla, yaş sınırı kayıtları yaşlılara karşı ayrımcılık teşkil ederek eşitlik ilkesine aykırı sonuç doğurduğu takdirde bu kayıtlara dayanılarak yapılan fesih geçersiz sayılmalıdır. Bununla birlikte, bazı iş ve mesleklerin özellikleri gereğince, belirli bir yaşa gelmiş olmak yetersizliği de beraberinde getirir. Örneğin, pilotlar, modeller, güvenlik görevlileri, profesyonel sporcular ve sair. Bu tip iş ve meslek grupları bakımından çalışanlar için yaptıkları işe uygun yaş sınırlaması kayıtlarının getirilmesi kabul edilebilir. Bu gibi objektif nedenlerin mevcudiyeti halinde eşitlik ilkesine helal gelmiş sayılmayacaktır, çünkü bu hallerde işçiler arasında farklılık yaratılması haklılaştırılmış olacaktır 30. b) İşçinin Mesleki Yetersizliği: (Performansı) i. Genel Olarak: Performans; işçinin iş görme süreci içerisinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin düzeyi ve kalitesidir. İşçinin verimi ise birim zamanda harcadığı emeğin sonucu olarak ortaya çıkan üretim düzeyi veya miktarı olarak tanımlanabilir 31. Performans en basit tanımı ile verimliliğin ölçülmesidir. Kurumsal Performans, çalışanlara yönelik yapılırsa personel performans değerlendirmesi amacını taşır. Bu sayede işletmelerin personel politikasının etkinliğini ölçmede yarar sağlar 32. Kural olarak işçinin mesleki yetersizliği, bir geçerli fesih sebebidir. İşçinin aynı ve benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli ve daha düşük performansla çalışmasının iş akdinin feshi için geçerli bir neden sayıldığı iş kanununun gerekçesinde de belirtilmiştir. İşçinin gerektiği kadar çalışmaması, dinamizm, inisiyatif kullanma, çabuk karar alma ve benzeri konularda eksiklerinin bulunması, yaptığı işe yatkın olmaması, mesleğe uyumda gösterdiği yetersizlik, işe yoğunlaşmasının ve dikkatinin azalması, aynı çalışma temposunu devamlı sürdürememesi, öğrenme ve kendini yetiştirme konularında yetersizliği gibi haller mesleki yetersizliğe, yani performans eksikliğine dayanan geçerli fesih nedenleridir. 30 SÜZEK, s SÜZEK, s KAR, s

18 İşçinin sırf yapacağı işin gerektirdiği niteliklere veya eğitime yahut diplomaya sahip olması yeterli değildir. Ayrıca çalışmasında da bu niteliklerine uygun verim ve performansı da göstermesi gerekmektedir 33. Performans iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutunu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucunu gösterir. Buna göre de performansı yüksek olan bir işçinin verimliliğinin de yüksek olması beklenir. Fakat performans düzeyi işçiye bağlı olduğu halde verimlilik düzeyi tek başına işçiye bağlı bir sonuç değildir. Yani işverenin iş organizasyonunun, çalışma koşullarının, makine donanımı ve teknoloji kullanımının vb. etkisiyle verim düşebilecektir. Bu nedenle performans ve verimliliğin yalnız işçiye dayalı ölçümlenmesi çoğu zaman adil sonuçlar vermez 34. Geçerli bir fesih için işçinin var olan performans düşüklüğünün geçici değil, sürekli olması gerekmektedir. Yargıtay görüşü de performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda işçinin verimsizliğini ispat yükü işverenin üzerindedir. Bu sebeple işverenin iş yerinde düzenli ve objektif ölçülere dayalı bir performans değerlendirme sistemi oluşturmaları ve ayrıca bunları belgelemeleri gerekmektedir. Özel daire bu konu ile ilgili olarak şu anlatıma yer vermiştir: İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmelidir. Bu kriterler somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır 35. Mesleki yetersizlik sebebiyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi sebeplerinin arasına işçinin işini yürütebilmek için almak zorunda olduğu izni kaybetmesi de eklenmelidir. Örneğin, şoförün ehliyetini kaybetmesi, yabancı işçinin çalışma izin belgesini kaybetmesi ve sair. 33 SÜZEK, s KAR, s SÜZEK s

19 ii. Performans Değerlendirme: Performans değerlendirme, çalışanların bireyleş başarıları ile belirli bir süre içindeki davranışlarının değerlendirilmesini ve ölçümünü sağlayan sistemdir. Tanımlanmış olan hedefin, yine daha önceden tanımlanmış olan standart kriterlere göre ölçülmesi ve ölçüm sonuçlarının belirli bir doğrultuda işlenmesidir. Performans değerlendirmenin gayesi, işletmede veya iş yerinde çalışanların iyi kötü şeklinde sıralanması olmayıp, iş yeri ve işletmenin hedeflerinin işçiler tarafından öncelikle anlaşılıp benimsenmesi derecesinin ortaya konmasını sağlamak, amaçların herkes tarafından asgari seviyede yerine getirilmesinin temin edilmesine ve dinamik çalışma ortamının sürekli hale getirilmesine yöneltmektir. iii. Performans Yönetimi: Bu süreç performans değerlendirmesini de kapsayan daha uzun soluklu bir süreçtir. Performans yönetimi için salt performans ölçümü yeterli değildir. Performans yönetimi ile hem kurumsal hedeflerin gerçekleştirilmesi hem de çalışanların bu konudaki katkılarının ne olduğunun belirlenmesi sağlanır. Böylelikle bireysel ve kurumsal performanslar arttırılarak planlı bir gelişim sürecinin sürekliliği sağlanır. İyi bir performans yönetimi, yönetici ile işçiler arasındaki iletişimin artmasını sağlar, çalışanların güçlü ve zayıf yönlerinin ortaya çıkarılması ve bunların düzeltilmesine, ayrıca çalışanların daha yakından tanınması ile onlara yetki ve sorumluluk devredilebilmesini sağlar 36. iv. İş Analizi, İş ve Görev Tanımı: Performansa dayalı mal ve hizmet üretimi yapılan işletmelerde ya da iş yerlerinde, bu sistemlerin oluşturulabilmesi için mutlaka iş analizi, görev ve iş tanımlarının yapılması gerekir. İş Analizi: İş analizi yapılacak olan işin en önemli taraflarını ortaya koyulduğu, o işin tanımlanıp çözümlendiği süreçtir. Buna yönelik faaliyetler, işlerin içerdiği görev, sorumluluk ve çalışma koşullarını belirlemek amacıyla yapılan etkinliklerdir. 36 KAR, s

20 İş Tanımı: İş analizinin tanımlanmasından sonra toplanan tüm verilerin sistematik bir hale getirilmesi sonucunda her işin kapsamına giren eylem ve işlemler ile çalışma koşulları, sorumluluk ve ödevler açık ve anlaşılır bir biçimde ifade edilmelidir. Görev Tanımı: Görev tanımı, çalışanın sorumluluğundaki işlerin neler olduğunun ve bu işlerin hangi koşullarda, nasıl gerçekleştirildiğini ve yapılış amacını belirten yazılı ifadelerdir. Bu kapsamda çalışanın ünvanı, görevleri ve bu görevlerin ayırt edici özellikleri, çevresel koşullar ile yetki ve sorumlulukları belirtilmelidir. v. Performans Standartları: Performans ölçümü için belirlenen kriterlerin bir takım özellikleri haiz olması gerekmektedir. Çalışanların performanslarının değerlendirilmesi bilimsel bir takım kriterler ve ilkeler çerçevesinde yapılmalıdır. Yargıtay kararları kapsamında en önemli kriterler ise şunlardır, - Yazılı ve tebliğ edilmiş olma, (Tam bilgilendirme) - Objektif ve ölçülebilir olma, - Yetki ve görev tanımı ile uyumlu olma, - Zamanı belli olma, - Hedef ve standartlara ulaşılabilir olma. vi. Performansı Etkileyen Nedenler: İşletme Ve İşyeri İle İlgili Veya Dışardan Kaynaklanan Nedenler: - Kadrolama hatası, - Yetersiz eğitim, - Yetersiz takdir ve ödüllendirme, - Açık olmayan görev tanımları, - Yetersiz katılımcı yönetim, - Gelişme ve ilerleme olanaklarının yetersizliği, - Yetersiz iş emniyeti, - Yetersiz donanım, araç, gereç vs. 20

21 - Aşırı iş yükü. Çalışandan Kaynaklanan Nedenler: - Aşırı stres, - İşin gerektirdiği bilgi ve beceriye sahip olmama, - Şahsi ve ailevi sorunlar, - Maddi sorunlar, - Duygusal ve ruhsal sorunlar, - Sağlık sorunları KAR, s.350 vd. 21

22 B. İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN GEÇERLİ SEBEPLER İş Kanununun 18. Maddesinin Birinci Fıkrası; Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Diyerek işçinin davranışlarının da geçerli bir feshe sebep olabileceğini belirtmiştir. İK. m. 25 de derhal fesih için öngörülen nedenler 38 kadar ağır olmasa da, işçinin davranışı işin normal 38 İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı MADDE Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: I- Sağlık sebepleri: a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi. b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda. (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez. II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması. b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması. c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi. e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması. f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi. ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması. III- Zorlayıcı sebepler: İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması. IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması. İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir. 22

23 yürüyüşünü ve iş yerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyorsa geçerli fesih sebebi sayılacaktır. İş akdine aykırı davranışların geçerli fesihe sebep olacağından şüphe yoktur. Ancak geçerli sebepler bununla sınırlı değildir. İşçinin davranışı, iş akdine bir aykırılık teşkil etmese dahi bir takım koşulların oluşması durumunda geçerli nedenle feshe yol açabilecektir. İşçi davranışlarına dayanan geçerli fesih nedenlerini sınırlı bir şekilde saymak mümkün olmamakla birlikte İş Kanununun gerekçe bölümünde bu konuya dair örnekler verilmiştir. Yasanın gerekçesine göre; işverene zarar vermek yahut zararın tekrar etmesi tedirginliğini yaratmak, iş yerinde, rahatsız edecek boyutta çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, uyarılara rağmen işini eksik, kötü ya da yetersiz ifa etmek, iş yerinde, iş akışını ve ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişiler ile ilişkiye girmek, işin akışını durduracak biçimde uzun telefon görüşmeleri yapmak, işe sık sık geç gelmek, çalışma arkadaşları ya da amirleri ile ciddi geçimsizlik göstermek gibi haller sayılmıştır Geçerli Feshe Neden Olan Davranışlar İle Haklı Fesih Nedenleri Ayırımı: İş Kanunu m. 25 de öngörülen haklı nedenler ile geçerli fesih nedenleri birbirinden ayrıdır. Bu ayrımı ölçülülük ilkesi çerçevesinde de değerlendirebileceğimiz gibi esas olarak farklılık güven ilişkisinin sarsılması veya güven temelinin çökmesi ile açıklanabilir. Sürekli borç ilişkileri ve iş akdinin ortak olan özelliği, taraflar arasında sıkı bir güven ilişkisi kurulmasıdır. Taraflar yalnızca o esnadaki değil ileride de devam edecek edimlerin ifa edileceğine inanarak ve güvenerek iş ilişkisi kurarlar. Bu sıkı ilişki taraflardan bir tanesi yüzünden sarsılır ya da çökerse, sözleşmenin diğer tarafın da iş akdini sürdürmesi beklenemez hale gelir. Taraflardan bir tanesinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı sonucunda iş ilişkisine devam diğer taraf için dürüstlük kuralı doğrultusunda çekilmez hale gelmişse bu ilişkide bulunması gereken güven temeli çökmüştür ve bu durum haklı nedenle derhal fesih sebebi teşkil eder 40. Buna karşılık işçinin, taraflar arasındaki güven temelini çökertecek kadar ağır olmayan ancak işin normal işleyişini bozan, iş yerindeki uyumu olumsuz bir şekilde etkileyen davranışları sonucu işverenden iş ilişkisine devam etmesi makul ölçüler içerisinde beklenemiyorsa İK. M. 18 uyarınca geçerli fesih hakkı doğar. Yani, işçinin 39 SÜZEK s SÜZEK s

24 davranışı iş ilişkisinde bulunması gereken güveni işverenden ilişkiye devamı beklenemeyecek ölçüde sarsmış ise süreli fesih hakkı kullanılabilir 41. İşçinin kusurunun derecesi de işçinin davranışı sebebi ile geçerli fesih ile haklı nedenle fesih ayrımında bir ölçüttür. İşçi eğer ağır kusurluysa bu durum kural olarak işveren lehine haklı nedenle derhal fesih hakkının doğumuna yol açar. Ancak ağır kusur neticesine ulaşmamış bir kusurlu davranış söz konusu ise işveren geçerli fesih hakkını kullanabilecektir. İşverenin bu süreli fesih hakkını kullanabilmesi için işinin hafif kusurunun yeterli olacağı ileri sürülebiliyor olsa da objektif olarak, işverenin güvenini sarsacak, iş yerinin işleyişi ile uyumu olumsuz etkileyecek bir sonuca sebep vermedikçe işçinin hafif kusurlu davranışının geçerli bir fesih sebebi olmaması gerekir. Bu tarz davranışlar bakımından işçi, uyarma, kınama gibi daha hafif yaptırımlara tabi tutulmalıdır 42. Çünkü sürekli bir borç ilişkisinin tarafı olan kimse, ilişki süresince işin niteliğinden kaynaklı olarak ortaya çıkabilecek ufak aksaklıkları göze almalıdır. İşçinin davranışı işverenin güvenini sarsacak nitelikte olup da buna rağmen işverenin bunu önemsemediği anlaşılır, örneğin; işçiyi terfi ettirir yahut maaşına zam yaparsa, artık bu nedene dayalı olarak iş akdini geçerli sebep ile feshedemez. 2. İşçinin Davranışlarına Dayanan Fesih Nedenleri: a) İşçinin İşvereni Yanıltması: İK. 25 inci maddesinin 2. Bendinin a alt bendi uyarınca, İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması, bir haklı neden ile derhal fesih sebebidir. Ancak işçinin işvereni yanıltması işyerinin işleyişini olumsuz etkiliyorsa bir geçerli sebep teşkil edebilir. Buradaki ayrım somut olaya göre yapılmalıdır. Örneğin, yabancı dil bilgisinin önemli olduğu bir iş yerinde yabancı dil bildiği konusunda işvereni yanıltarak çalışmaya başlayan kimsenin sözleşmesi haklı nedenle ancak yabancı dilin çok önemsenmediği bir iş yerinde yine aynı sebeple işvereni yanıltan işçinin iş sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilecektir. 41 GÜZEL, s SÜZEK s

25 Söz konusu yanıltmanın işçinin görev tanımına, işyerinde yapılmakta olan faaliyetlerin türlerine ve işverenin işçiden beklentisine göre, ölçülülük ilkesi doğrultusunda haklı veya geçerli neden olabileceği dikkate alınmalıdır 43. b) İşçinin İşveren Aleyhine Sözler Sarf Etmesi: İK 25/2 b uyarınca, İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması yine bir haklı nedenle fesih sebebi teşkil eder. İşçinin bu ağırlıkta olmamakla beraber işveren aleyhine sözler söyleyerek 44 isnatlarda bulunması, eleştiriler yapması iş yerindeki uyumu olumsuz etkiliyor ve işverenden iş ilişkisine devam etmesi beklenemiyorsa geçerli fesih hakkı doğar KAR, s T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2013/12861 Esas 2014/7059 Karar tarihli ilamı. Davacı vekili; müvekkilinin, tarihleri arasında davalı işverenin Fatih Sultan caddesindeki Bim Mağazasında mağaza yöneticisi olarak çalıştığını, Ş. İ. isimli çalışanın tarihinde işin en yoğun olduğu bir zamanda işi bırakıp gitmek istemesi üzerine davacının işin bitirilmesinden sonra gitmesinin mümkün olduğunu söylediğini ve bunun üzerine çalışanın davacıya yüksek sesle hakarette bulunduğunu, davacının işten ayrılıp evine giderken bu kez bahsi geçen çalışanın eşi ve yanındaki 5-6 kişinin hakaretlerine maruz kaldığını ve olayın karakolda son bulduğunu, karakola intikal eden olayın mağaza dışında yaşandığını ve davacının tamamen haklı olmasına rağmen iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davacının, mağaza sorumlusu olarak görev yaptığını ve tarihinde davacı ile aynı mağazada çalışan iş arkadaşı Ş. İ.'nin mağaza içerisinde tartıştıklarını ve birbirlerine karşılıklı hakarette bulunduklarını sonrasında tarafların yakınlarının da karıştığı olay nedeni ile adli soruşturmanın yapıldığını ve her iki çalışan hakkında ceza davası açıldığını, davacı ve diğer işçinin savunmalarında her iki personelin karşılıklı olarak birbirlerini suçlayıp olayı diğer tarafın başlattığını iddia ettiklerini bu nedenle İş Kanunun 25 /II-d maddesi uyarınca davacının ve diğer işçinin iş akitlerinin haklı nedenle fesih edildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; iş yerinde yaşanan tartışmanın nitelik ve gerçekleşme şekli nazara alındığında iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen ve iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği bir durumun oluşmadığı, düşme ile sonuçlanan ceza davasına konu olayın ise iş yeri dışında ve mesai saati sonrasında gerçekleştiği bu nedenle yapılan feshin haklı ya da geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, süresinde davalı tarafından temyiz etmiştir. Davacının ve iş yerinde çalışan diğer işçinin işverene verdikleri yazılı savunmalarda, olayı karşı tarafın başlattığını ve hakarete maruz kaldıklarını beyan ettikleri görülmektedir. Bu savunmalardan ve dosya kapsamından taraflar arasındaki tartışmanın iş yerinde başladığı açık olup daha sonra iş yeri dışında sürdüğü ve olayın karakola intikal ettiği anlaşılmaktadır. İş yeri içerisinde meydana gelen tartışmada tarafların birbirine ne söyledikleri, hakaret edip etmedikleri anlaşılmamakta ise de, bu eylemin iş yerindeki çalışma düzenini bozacağı ve iş yerinde olumsuzluğa yol açacağı ortadadır. Bu durumda işverenin davacı ile çalışması ve iş ilişkisinin sürdürülmesi beklenemez. Feshin geçerli nedene dayandığı gözetilmeksizin davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır. 45 SÜZEK s. 586 vd. 25

26 İşçinin yönetime yapıcı bir takım uyarıları, eleştiri ve önerileri veya herhangi bir konuda fikrini beyan etmesinin bu nitelikte bir fesih sebebi oluşturmayacağı açıktır. Aksi halde bu durum düşünce hürriyetine aykırılık teşkil edecektir. Aynı şekilde yüksek mahkeme de bir kararı ile işçinin sitem niteliğindeki sözlerinin de iş akdinin feshini gerektirmeyeceğini belirtmiştir. c) İşçinin Geçimsizliği: İK m. 25/2, d uyarınca, İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması 46 veya üncü maddeye aykırı hareket etmesi 46 T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2013/21018 K. 2013/18341 T Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, buna bağlı kanuni haklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin işverenin başka bir işçisine sataşması sebebi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II. maddesi uyarınca haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece depo sorumlusu olarak çalışan davacının görevini yaparken başka bir çalışanın gelerek davacıya sataşması üzerine kavga meydana geldiği, diğer çalışan işçinin davacının görevini ifa ederken gelip davacıya sataşması eyleminin yapılan feshi haksız hale getirdiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun'un 18 ve devamı maddeleridir sayılı Kanun'un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır sayılı Kanun'un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Somut olayda; davalı işyerinde tarihleri arasında depo sorumlusu olarak çalışan davacının, istihkakını aldığı halde personel kıyafeti istemesi sebebiyle meydana gelen tartışmada dava dışı işçiye, sözlü ve fiili olarak sataştığı mahkemece dinlenilen tanık anlatımlarından anlaşıldığından, davacı işçinin davranışının 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II-d bendinde düzenlenen haklı sebep ağırlığında olmasa bile, işverence yapılan feshin geçerli neden ağırlığında olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir 47 İçki veya uyuşturucu madde kullanma yasağı MADDE İşyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır. İşveren; işyeri eklentilerinden sayılan kısımlarda, ne gibi hallerde, hangi zamanda ve hangi şartlarla alkollü içki içilebileceğini belirleme yetkisine sahiptir. Alkollü içki kullanma yasağı; a) Alkollü içki yapılan işyerlerinde çalışan ve işin gereği olarak üretileni denetlemekle görevlendirilen, b) Kapalı kaplarda veya açık olarak alkollü içki satılan veya içilen işyerlerinde işin gereği alkollü içki içmek zorunda olan, 26

27 derhal fesih sebebidir. Buna karşılık, ortada dövme, hakaret vb. mevcut olmaksızın işçinin, yasanın gerekçesinde de belirtildiği şekilde amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizliği, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girmesi gibi davranışlarda bulunması geçerli bir feshe dayanak teşkil edebilir 48. Aynı şekilde, işveren ile işçi arasındaki anlaşmazlığın sebebi olan olay işverenden kaynaklanıyor yani onun ahlak veya hukuk dışı taleplerinden vücut buluyorsa, işverenin bu önerisinin üzerine önerinin reddi sebebi ile iş akdinin feshi geçersiz sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren ya da aile üyelerinden olmayan ancak işverenin yakını olan yahut işverenin yakın ilişkide bulunduğu kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere karşı asılsız isnat ve bildirimler yapması bir geçerli neden oluşturacaktır 49. d) İşçinin Bağlılığının Yeterli Olmaması: İK m.25/2 e uyarınca, İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması bir haklı nedenle fesih sebebidir. Ancak, işçinin sadakatsizlik boyutuna kadar ulaşmayan, yetersiz bir bağlılık düzeyinde kalan güven temelini çökertmeyen fakat yine de işverenin güvenini sarsacak derecedeki davranışları geçerli bir fesih sebebi sayılabilecektir 50. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına ilişkiden doğan borçların ifası sırasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme ve sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye düşürmeme yükümü yüklemektedir 51. e) İşçinin Devamsızlığı ve İşe Geç Gelmesi: İK m. 25/2 g uyarınca, İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde işveren iş akdini haklı nedenle derhal feshedebilir. Ancak işçi, bu hükümdeki limitleri c) İşinin niteliği gereği müşterilerle birlikte alkollü içki içmek zorunda olan, İşçiler için uygulanmaz. 48 SÜZEK s.586 vd. 49 KAR, s SÜZEK s. 586 vd. 51 KAR, s

28 aşmadan devamsızlık yapıyorsa derhal fesih hakkı doğmaz, somut olaydaki duruma göre geçerli fesih hakkı kullanılabilir. Örneğin, işçinin izin almaksızın sık sık iş süresinin bitiminden önce işten ayrılması ( süreklilik arz etmeye başlamışsa) bir geçerli fesih sebebi olabilecektir. Yine de geçerli fesih sebebinin somut olaya göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin, kıdemli bir işçinin haklı bir nedene dayanmasa dahi ardı ardına iki iş günü iş yerine gelmemesi derhal fesih hakkını doğumuna ve kıdem tazminatının ortadan kalkmasına yol açacaktır. Bu tarz bir uygulama hakkaniyete ve adalet duygusuna leke sürecek bir uygulamadır. f) İşçinin Görevini Yerine Getirmekte Yetersiz Olması: İK m. 25/2 h uyarınca, İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi da yine haklı sebeple derhal fesih sebebidir. Buna karşılık yasanın gerekçesinde ise, işçinin işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi geçerli fesih nedeni olarak gösterilmiştir. Yani tüm uyarılara rağmen işçi işi hiç yerine getirmezde, haklı neden, eksik, kötü ya da yetersiz yerine getirirse de geçerli neden söz konusu olacaktır. Örneğin; Yargıtay ın kararları doğrultusunda özel amaçlı internet kullanımı, üstlenilen işin yetiştirilmesi, iş yerinin zarara uğramaması hallerinde dahi geçerli fesih sebebidir 52. İşçinin asıl yükümlülüklerinin yanı sıra yan yükümlülüklere itaat borcu dürüstlük kuralından ileri gelmektedir. Buna göre iş görme edimi dürüstlük kuralının öngördüğü şekilde ifa edilmelidir. Bu kurala aykırı şekilde ifa edilen yükümlülükler geçerli birer fesih sebebi olabilirler 53. İşçinin, süreklilik kazanan ve işe olan ilgi alaka ve sorumluluk duygusunun yetersizleşmesi sonucu meydana gelen davranışları da sözleşmenin feshi için geçerli sebep olabilirler. Yasanın gerekçesinde yer alan ve iş görme ediminin eksik yapılmasına sebep olan bir takım davranışlar şunlardır: - İşçinin işyerinde iş akışını durduracak biçimde uzun telefon görüşmeleri yapması, - İşini aksatarak iş yerinde dolaşması, devamlı esas çalışma yerinin dışına çıkması, - İş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkiye girmesi, uzun sohbetlerde bulunması, 52 SÜZEK, s.587 vd. 53 KAR, s.266 vd. 28

29 - İş yeri araç ve gereçlerini özel işlerinde kullanarak iş görme yükümlüğünü yerine getirmemesi vb 54. i. İşçinin İş Görme Edimini Yasal Olarak Yerine Getirmediği Durumlar: Ücret Ödenmemesi: İK nun 34/1 inci maddesi 55 uyarınca ücreti bildirilen zamanlar içerisinde ödenmemiş olan işçi, iş görme borcunu ifa etmekten kaçınabilir. Maddenin son fıkrası doğrultusunda işçinin bu davranışı üzerine görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği gerekçesi ile iş akdi feshedilemediği gibi yerine de yeni işçi alınamaz. Fazla Mesaiye Kalınmaması: İK. m /6-7 maddeleri uyarınca, fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekmektedir. Ve ayrıca bu çalışmanın da belirli bir limiti vardır. İşçinin onayı 54 KAR, s Ücretin gününde ödenmemesi MADDE 34- Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz. 56 Fazla çalışma ücreti MADDE Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırk beş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. 29

30 olmadığı, madde ve deki koşulların bulunmadığı veya fazla mesai ücreti ödenmediği durumlarda, fazla mesai çalışmasına kalmadığı ve görevini yapmadığı gerekçesi ile iş akdinin feshedilmesi geçerli bir sebep teşkil etmez. İş Sözleşmesinde Esaslı Değişiklik Yapılması: İK nın 22 inci maddesi uyarınca; İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz. Bu madde uyarınca, esaslı değişikliği kabul etmeyen işçi iş yerine gitmez ise işveren bildirimsiz olarak işçinin iş sözleşmesini feshedemez üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz. Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir. 57 Zorunlu nedenlerle fazla çalışma MADDE Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur. Şu kadar ki, zorunlu sebeplerle yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır. 58 Olağanüstü hallerde fazla çalışma MADDE Seferberlik sırasında ve bu süreyi aşmamak şartıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya lüzum görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Bakanlar Kurulu günlük çalışma süresini, işçinin en çok çalışma gücüne çıkarabilir. Bu suretle fazla çalıştırılan işçiler için verilecek ücret hakkında 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır. 59 KAR, s. 268 vd. 30

31 İş Sağlığı Ve Güvenliği Önlemlerinin Alınmaması: İşverenler iş yerlerinde, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla 60 yükümlüdürler. İşçi, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından işçinin sağlığını bozabilecek yahut vücut bütünlüğünü tehlikeye atacak yakın, acil ve hayati bir tehlike il karşı karşıya kalırsa, iş sağlığı ve güvenliği kuruluna başvurarak dunumun tespitini, gerekli tedbirlerin alınmasını talep edebilir. Kurulun işçinin talebi yönünde karar vermesi üzerine işçi gerekli 60 İş sözleşmelerinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmiştir. Davalı işveren vekili, davacının işyeri kurallarına uymadığını, işverenin diğer bir işçisine hakaret ettiğini, , tarihlerinde yapılan kontrollerde iş sağlığı ve güvenlik önlemine uygun olarak, kulak tıkacı takmayarak iş güvenliğini tehlikeye atıp, yapmakta olduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmadığını, 4857 sayılı İş Kanunu nun 25. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının son yılda 3 kez kulak tıkacı takmaması sebebiyle uyarıldığı, zaman zaman devamsızlığı olduğu ve işe geç geldiği, bir kez de işverenin diğer işçilerine hakaret etmesi sebebiyle savunmasının alındığı kabul edilmekle birlikte, hakaret olayı ile ilgili 6 günlük hak düşürücü süre içinde işlem yapılmadığını ve bu nedenin fesih nedeni yapılmadığı, fesih nedeni yapılan kulak tıkacını birkaç kez takmama eyleminin ise haklı fesih kavramı içinde değerlendirilemeyeceği, bu konuşa işçinin zorlandığına ve davacının takmamakta ısrarının da saptanmadığı, davranışlarına dayanmasına rağmen davacının savunmasının alınmadığı gerekçesi ile istemin kabulüne karar vermiştir sayılı kanunun 18. Maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceğini düzenlemiştir. Söz konusu geçerli nedenler iş kanununun 25. Maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir. Diğer taraftan iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı iş kanununun 25. Maddesine göre feshedildiği hallerde, aynı maddenin son fıkrası gereği yasanın 19ç maddesindeki koşullara uyma zorunluluğu yoktur. Keza 19. Maddenin son fıkrasında da, işverenin 25/2 maddesindeki şartlara uygun fesih haklı saklıdır denilmekle, fesih bildiriminin yazılı yapılması, sebep bildirmesi ve işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenden dolayı savunmasının alınması gerektiği koşulunu, haklı nedenle fesih halinde aranmayacağı belirtilmiştir. Somut olayda, davacının çalıştığı son 1 yıl içinde iş güvenliği ve iş sağlığı önlemleri kapsamında 3 kez kulak tıkacı tıkamaması nedeniyle uyarıldığı, zaman zaman devamsızlığının bulunduğu ve işe geç geldiği, bir kez de davalı işverenin diğer işçisine hakaret etmesi nedeniyle savunmasının alındığı anlaşılmaktadır. Esasen bu olgu mahkemenin de kabulündedir. Davacının bu davranışlarından dolayı uyarıldığı ve uyarı ile ilgili işveren tebligatını tebliğden imtina ettiği de sabittir sayılı iş kanununun 77/1 maddesi uyarınca işverenler işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. Davacı işçinin iş sağlığı ve iş güvenliği konusunda, işverenin aldığı önlemlere uymadığı ve sağlığını tehlikeye attığı sabittir. Davacı işçinin davranışlarından kaynaklanan bu neden, işyerinde olumsuzluklara yol açmıştır. Ayrıca davacı işçinin bu neden yanında işverenin diğer işçisine hakaret etmesi, mesaiye geç gelerek iş görme edimini eksik ifa etmesi, davranışlarından kaynaklanan ve olumsuzluklara neden olan geçerli nedenlerdir. Fesih geçerli nedene dayanmaktadır. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı bulunmuştur. Davanın reddi gerekir. Yargıtay 9. HD /19157Esas 2006/27128 Karar sayılı ilam. 31

32 tedbirler alınıncaya kadar iş yapmaktan kaçınabilir. sözleşmesini feshedemez. İşveren bu süreçte işçinin g) İşçinin Kısa Süren Tutukluluğu: İK. 25 inci maddenin 5. Bendine göre, İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci 61 maddedeki bildirim süresini aşması halinde işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Ancak tutukluluk süreleri yasal bildirim süreleri değilse de süre bakımından fazlalık söz konusuysa işin normal yürüyüşünü olumsuz etkileneceği açıktır. Bu sebeple de geçerli bir fesih sebebi teşkil edebilecektir. 61 Süreli fesih MADDE Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri; a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, Feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir. Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. 32

33 C. İŞLETME GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ SEBEPLER İş sözleşmesinde geçerli sebep oluşturabilecek bir diğer kategori ise işletme gereklerinden kaynaklanan nedenlerdir. Bu gruptaki sebepler işçiden kaynaklanmayıp, işçi onların dışında kalır. İşletme gereklerinden kaynaklanan geçerli sebepler İK. m. 18/1 de işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebep olarak ifade edilmiştir. Yine aynı hükmün gerekçe bölümünde ise ikili bir ayrım ile işyerinin dışından kaynaklanan sebepler ve işyerinin içinden kaynaklanan sebepler biçiminde ele alınmıştır 62. İş yeri dışından kaynaklanan sebepler: sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesidir. İşyeri içi sebepler ise; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler olabilir. Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen; fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresinin kısaltılması ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma koşullarının getirilmesi, işi zamana yaymak suretiyle işçileri başkaca işlerde çalıştırma yolları arayarak, işçiyi tekrar eğiterek sorunu aşmaya çalışması, feshe ise en son çare olarak bakmasıdır 63. Bir taraftan düşünülmesi gereken diğer nokta ise işletme planları tercih edilirken işverenin ne kadar özgür olabildiğidir. Yani söz konusu planlara, hâkimin müdahale hakkının ne ölçüde olduğudur İş Yerinin Dışından Kaynaklanan Sebepler İşyerinin dışından kaynaklanan nedenlerin bir geçerli sebep oluşturabilmesi için, söz konusu bu hallerin işyerinde faaliyete devam etme olanağını kaldırmış olması gerekmektedir. Keza İK. m. 18 gerekçesinde de işyerinde işin sürdürülmesini olanaksız hale gelmesi nden söz edilmektedir. Her şeyden önce, işletmenin ekonomik güçlüklerle karşılaşması geçerli bir fesih sebebi oluşturur. İşletmenin faaliyetinde önemli ve devamlı düşüş, siparişler ve ciroda sürekli olarak azalma, finansman ve bütçe ya da üretim açığı, müşteri çevresi kaybı, ücret ödeme sıkıntısı, işyerinin durumunu etkileyen ekonomik kriz vb. güçlükler süreli feshi geçerli kılan işletme gerekleri arasında sayılabilecektir. Ancak bu nedenlerin varlığı tek başına yeterli olmayıp, işverenin işyerinde faaliyeti eskisi gibi sürdürme olanağını 62 CENTEL, s ÇELİK, s CENTEL, s

34 ortadan kaldırması gerekmektedir. Ayrıca geçerli bir feshin söz konusu olabilmesi için, bu ekonomik güçlüğünde gerçek olması zaruridir 65. İşveren yargılama esnasında yalnızca geçerli sebebin varlığını değil, bu sebebin feshi zorunlu kıldığını da kanıtlamak zorundadır. İşletmenin satışlarında, cirosunda yahut karında meydana gelen düşüşler geçici nitelikte ise yine geçerli bir sebep oluşturmayacaktır. Bu düşüşlerin sürekli olması gerekmektedir 66. İşyerini dışarıdan etkileyecek bazı örnek halleri kısaca açıklayacak olursak; Sürüm ve satış olanağı düşüklüğü İç veya dış piyasalardaki ekonomik olumsuzlukların işyerinde üretilen mal veya hizmetin sürümünü ve satış olanaklarını azaltması işyeri üretiminin düşmesine yol açar. Bu durum ise istihdam üzerinde olumsuz bir etki yaparak iş sözleşmelerinin geçerli sebeple feshine neden olur. Talep ve sipariş azalması Ekonomik kriz ortamının sonucunda mal veya hizmetlere olan iç ya da dış taleplerin azalır ve üretime temel oluşturacak siparişler nitelik ve nicelik itibari ile düşer. Bu gibi durumlarda da yine aynı şekilde istihdam olumsuz yönde etkilenir. Enerji güçlüğü Enerjinin sağlanmasında yaşanan güçlükler üretimin ve zamanla istihdamın üzerinde olumsuz etkiler yaratır bu bağlamda işyerlerinde ortaya çıkan enerji kısıtlamaları, üretimin düşerek iş gücü fazlalığına sebep olmasına yol açar. Ülkesel ekonomik kriz Burada söz konusu olan sadece bazı iş kollarının veya bazı sektörlerin yahut bir takım meslek gruplarının ekonomik krizden etkilenmesi değil, ekonomik krizin ülke çapında hüküm sürmesidir. Piyasa durgunluğu İç ya da dış piyasalardaki hareketsizlik işyeri üretimini olumsuz yönde etkiler. Üretimi sürdürme olanağının ortadan kalkması ve üretime gereksinim duyulmaması halinde bir istihdam problemi yaşanacağı açıktır. 65 SÜZEK, s.696 vd. 66 Y. 9. HD, , 2006/32359E. 2006/25167K sayılı karar. 34

35 Dış Pazar kaybı Dış Pazar kaybı sonunda işyeri iç pazara yönelemezse ister istemez işyerinin daralması gerekecek bu da istihdam fazlalığına yol açacaktır. Ham madde güçlüğü Hammaddenin sağlanmasında yaşanacak sıkıntı ve güçlükler üretimi ve istihdamı olumsuz yönde etkiler. Ancak söz konusu güçlüklerin dışarıdan kaynaklanması zorunludur. Bu sebeple işyerinin kendi ekonomik zorlukları sebebiyle ham madde temininde bulunamaması bu duruma girmez. Buna karşılık. Devletin dış alım yasağı getirmesi yahut bir ham maddenin ülke içinde karneye bağlanması gibi durumlar geçerli sebep oluşturabilir İşyerinin İçinden Kaynaklanan Sebepler Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerindeki bazı bölümlerin iptal edilmesi İK. m.18 in gerekçe bölümünde sayılan işyeri içi nedenleridir 68. İK. m. 18 e ilişkin gerekçesinde verilen örnekler arasında uygulama bakımından çok önemli olan bir husus yer almamaktadır. Şöyle ki şirket birleşmeleri sonucunda oluşan fesih sebepleri gerekçede yer bulmamıştır. Bunun sebebi ise yasa koyucunun şirket birleşmelerini işyerinin veya bir bölümünün devri kapsamında değerlendirmesidir. Oysa şirket birleşmeleri, bir devir olmaksızın aynı holding yahut şirketler topluluğuna ait iki ayrı tüzel kişinin ortak teknolojik alt yapıya geçmesi sureti ile de gerçekleşebilmektedir 69. İşyerinden kaynaklanıp, geçerli neden oluşturabilecek bazı örnekleri kısaca açıklayacak olursak; Çalışma bölümlerinin kapatılması İşveren, işletmesini en verimli, etkin üretim tarzını sağlayabilecek ve rekabet edilebilir biçimde organize etmek yetkisine sahiptir. Burada mevcut bir ekonomik güçlük değil, ancak muhtemel riskler dolayısı ile geleceğe yönelik işletmeye ilişkin tedbirlerin alınması söz konusudur. İşyerinde reorganizasyon sonucunda mevcut bir birimin ortadan kaldırılması halinde, diğer koşullarında sağlanması ile geçerli bir fesih hakkı doğacaktır. 67 CENTEL, 107, SÜZEK, s CENTEL, s

36 Ancak belirtmek gerekir ki, işverenin yeniden yapılanma gereği olmadan sadece belirli işçilerin iş sözleşmelerini feshedebilmek adına işyeri bölümlerini kaldırması yahut birleştirmesi geçerli bir feshe dayanak olamayacaktır. İşyerinin daraltılması İşyerinde işçi sayısının azaltılması akla gelebilecek ilk örneklerdendir. Ancak her küçülme isteği geçerli bir fesih sebebi oluşturamayacaktır. Geçerli bir fesihten söz edilebilmesi için işyerinin küçülmesini gerektiren ve işvereni rekabet gücünü korumak üzere bu yolda hareket etmeye zorlayacak durumun varlığı gerekmektedir. Yeni teknolojinin uygulanması İşletmede uygulama bulan teknolojik değişimler de süreli feshi geçerli kılabilecek sebepler arasındadır. İşletmede, teknolojik yeniliklerin uygulama alanına geçirilmesi, üretim süreçlerinin yeni teknolojik gelişmelere ve tüketici taleplerine uygun hale sokulması, modern makine ve üretim araçlarının devreye sokulması, robot-otomasyon sistemlerinin kabulü bazı işlerin ortadan kalkmasına ve dolayısıyla bu işlerde çalışan işçilerin çalışma olanağının kalkmamasına sebep olabilir. Buna karşılık işletme zarar ediyor olsa da işveren aynı nitelik ve oranda üretime devam ediyor ve işgücü ihtiyacı aynı kalıyorsa işletme gereği ortaya çıkmaz. Sözleşmenin feshi de geçersiz sayılır. Bazı durumlarda ise işçi ihtiyacı sayısı aynı kalmış ancak nitelik bakımından bazı işçilerin çalışma olanağı ortadan kalkmış olabilir. Bu gibi durumlarda ihtiyaç duyulan işçi sayısı değişmediği halde yeni iş tanımına uymayan işçilerin sözleşmeleri geçerli sebeple feshedilebilir SÜZEK, s. 599 vd. 36

37 D. SAVUNMA ALMA ZORUNLULUĞU VE SON ÇARE İLKESİ 1. İş Sözleşmesini Fesihten Önce Savunma Alınmasının Zorunluluğu Davranış ya da yeterlilik nedenine dayalı fesihlerde yasa, işçinin savunmasının alınması gerekliliğini söylemektedir. Bu bir geçerlilik şartıdır. 158 sayılı ILO Sözleşmesinin 7. Maddesine uygun şekilde getirilen bu zorunluluk hali, hukuki dinlenilme hakkının bir görünümüdür. Bahsi geçen hükmün ardında yatan düşünce işçinin korunmasıdır 71. İş Kanunumuzun gerekçesinde, işçinin yetersizliği ve davranışlarından kaynaklanan tüm sebeplerin yalnızca, işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olarak feshe neden olabileceği belirtilmiştir. Yani fesih için gerekli olan, işçinin davranışının, iş ilişkisinde ve iş yerinde herhangi bir olumsuzluğa sebep olmasıdır. Bu sebeple de, işçinin sosyal açıdan olumsuzluk yaratan bir davranışı ya da toplumsal ve ahlaki açıdan onay görmeyecek bir tutumu iş yerine ya da iş ilişkisine herhangi olumsuz bir etki yapmıyorsa geçerli sebep ve dolayısıyla da geçerli bir fesih in varlığından söz edilemeyecektir. Geçerli bir nedenin varlığı da kanunumuz bakımından tek başına geçerli bir feshe yol açmayacaktır. Geçerli bir sebep meydana gelmiş hatta işçiye muhtelif zamanlarda ihtarlar da verilmiş olsa dahi iş sözleşmesinin feshinden önce işçinin savunmasının alınması şarttır. İş Kanunu ile getirilen önemli bir değişiklik ile kendisine karşı yöneltilen edilen iddialar hakkında savunması alınmada bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı ya da yetersizliği sebebiyle feshedilemez. Zira savunma alınmaksızın yapılan fesihler geçersiz sayılır. Bu savunmanın ayrıca yazılı olması gerekmektedir. Öyle ki, işçiyi işten çıkarmadan önce, verilmiş ihtarlar nedeniyle savunması alınmış olsa dahi, kendisinin, yine yazılı savunmasını yapmak üzere davet edilmesi gerekmektedir. Söz konusu davet yazısında, işten çıkarma sebebinin açık ve kesin bir biçimde belirtilmesi 72, makul bir süre önceden 71 ÇANKAYA/ SOYER/ UÇUM/ KILIÇOĞLU/ ÖZEKES/ EKMEKÇİ, s T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2013/5262 K. 2013/20620 T İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan davalı işveren tarafından feshedildiğini belirten davacı işçi feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı işveren vekili, fesih bildiriminde fesih nedeninin yönetim kurulu kararı ile yeniden yapılanına ve işyerinin küçülmeye gitmesi olarak açıkça belirtildiğini, aynı zamanda davalı şirketin bir kısmı gayrimenkullerinin de satılmak suretiyle elden çıkartıldığını, tüm giderlerde kısıntıya gidildiğini, hiçbir tanıtım ve promosyon faaliyetinde bulunulmadığını, şirketin almış bulunduğu temizlik hizmetleri dâhil tüm zorunlu hizmetlerde en düşük teklifi sunan şirketler ile mevcut hizmet alım sözleşmeleri iptal edilerek yeni sözleşmeler akdedildiğini, söz konusu zorunlu küçülme sebebiyle davalı şirkette personel sayısının azaltıldığını, iş sözleşmesinin feshinin usule ve yasalara aykırı olmadığını, feshin son çare olarak uygulandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi heyet raporuna itibar edilerek, davalı şirkette personel sayısının azaltıldığı ve küçülmenin fesihten sonra da devam ettiği, fesihten sonraki süreçte bilgi işlem elemanı pozisyonuna yapılan işe alım haricinde bir işe alım yapılmadığı, bu işe alımın ise davacının yürüttüğü iş ile 37

38 belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunmadığı veya yazılı bir savunma vermediği takdirde savunmadan vazgeçmiş sayılacağı kendisine bildirilir. Bu bildirimin usulü bakımından, önemli olan işçinin eline geçmesi olduğundan ister noter aracılığı ile ister elden ister iadeli taahhütlü mektupla yapılabilir. Savunma alınmadan bir işçinin sözleşmesi feshedilemeyeceğinden, savunma almaya yönelik olarak tüm işlemlerin tutanak ile tespiti zorunludur. Bu ispat şartından ziyade geçerlilik şartı değerindedir. Bu bakımdan, şayet işçi savunmaya davet yazısını almazsa veya alp da savunmaya belirtilen gün ve saatte haklı bir mazereti olmaksızın gelmezse bunu bir tutanakla ispat etmek gerekmektedir 73. Yüksek Mahkemeye göre İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmelidir 74. Fesihten sonra yahut fesih bildirimi ile birlikte savunma istenmesi feshi geçersiz kılacaktır. 2. Feshin Son Çare Olması İlkesi Hukukumuzda son çare ilkesi pozitif dayanağını Medeni Kanunumuzun 2. Maddesinin 1. Fıkrasında yer alan dürüstlük kuralı oluşturur. Bu kural doğrultusunda işveren, iş sözleşmesini feshinden önce sözleşmenin devamlılığının sağlanabilmesi ve işçinin iş görme edimini yerine getirmeye devam edebilmesi için çabalamalıdır. Bu da feshin son çare olarak görülmesi, yani; iş ilişkisinin devamı için dürüstlük kuralı uyarınca doğaldan ve dolaylı olarak bir ilgisinin olmadığı, davacının görevlendirilebileceği uygun ve boş bir pozisyonun bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir Sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı Kanunun 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sona erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır. Sadece fesih bildiriminin değil fesih sebeplerinin de yazılı olması ve işverence fesih bildirimi ile gerekçelerini kapsayacak şekilde altının imzalanması gerekir. İşveren fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz. Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca Yönetim Kurulu kararı ile feshedilmiştir. Fesih bildirimine yönetim kurulu kararı eklenmediği gibi yönetim kurulunun kararının ne olduğu açıkça yazılmamış, fesih bildirimi yazılı yapılmasına rağmen fesih sebebi açık kesin olarak belirtmemiştir. Fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilememesi, yapılan fesih işlemini geçersiz kılar. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır. 73 DEMİR, s.273 vd 74 SÜZEK, s.604 VD. 38

39 öngörülebilecek tüm olacakların tüketilmesi ve son çare olarak fesihin denenmesi anlamına gelmektedir 75. İşverenin işletmesel kararla varmak istediği hedefe fesihten başka bir yöntem ile ulaşabilmesi mümkün ise o fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır. İşverenin, fesih yoluna başvurmadan daha önce, iş ilişkisinin sürdürülebilmesini sağlayacak bir takım uygulamalarda bulunmuş olması, bunlardan sonuç elde edemediği takdirde son çare olarak ( ultima-ratio) fesih yoluna gitmiş olması gerekmektedir. Aksi halde haklarını kötüye kullandığı anlaşılacaktır 76. İş Kanunu ana mantık olarak işçi lehine yorumlanmaktadır. Kanun güçlü işverene karşı güçsüz olarak gördüğü işçiyi korumaktadır. Kanunda olmayan fakat yargı içtihatları ve doktrinde ortaya çıkmış çeşitli prensiplerde mevcuttur. Bunlardan işe iade davaları için en önemlisi feshin son çare olması prensibidir 77. Bu ilke yalnızca işletmenin, işin veya işyerinin gereklerinden kaynaklanan fesihlerde değil, işçinin yetersizliği yahut davranışlarından kaynaklanan fesihlerde de uygulanacaktır. Yani işçiden kaynaklanan olumsuz durumlara rağmen iş ilişkisinin sürdürülmesinin bir yöntemi varsa önce bu yol tüketilecektir 78. İşverenler feshi her durumda kullanamayacaktır. İşçinin iş sözleşmesi sona erdirmeden önce iş sözleşmesinin devamı için yapılması gereken bütün ihtarlar yapılacak, gerekli tüm savunmalar alınacak işçinin sözleşmesinin sonlandırılmaması için bütün imkânlar kullanılacaktır. İşveren işçiye verilmesi gereken bütün eğitimler verecek, işçinin işi layıkıyla yapması için gerekli ortam ve malzemeleri hazırlayacaktır. Feshin Son Çare Olması Prensibi Yargıtay kararlarında sık sık belirtilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2010/9-272 E ve 2010/276 K sayılı tarihli kararında açıkça belirtildiği üzere Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığını ileri sürdüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu karan tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi ), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi ) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı ( ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi ) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazandıran uygulaması bu 75 SÜZEK, s. 604 vd. 76 Eyrenci, Ömer / Taşkent, Savaş/ Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku, BETA Yayıncılık, 5. Bası, İstanbul SÜZEK, s. 604 vd. 39

40 yöndedir. ( gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlar ). İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel karan belirlemek için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığı, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğrudan tedbire ilişkin karan, sürekli ve kalıcı bir şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni işe aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Feshin son çare olması prensibi işe iade davalarında önemli bir unsurdur. İşveren feshi son çare olarak kullandığını ispatlamak zorundadır. Örnek vermek gerekirse; işçiyi işi tam anlamıyla yapamadığı için işten çıkarmak yerine ilgili eğitimleri almasını sağladığını ispatlamalıdır. Veya başka bir birimde çalıştırması, işçinin veriminin düşmemesi için fazla mesaileri kaldırması, işçinin hatalı davranışlarında önce sözlü sonra yazılı olarak ihtar etmesi, işçinin savunmasını alması, işçiye hatalarını bildirerek düzeltmesini talep etmesi gibi durumları ispatlaması gerekmektedir 79. Feshin son çare olmasının sınırını işverenin, işletmenin yararını gözeterek ve haklı olarak kullandığı karar verme özgürlüğü oluşturur. İşveren ancak işletmesel amacı göz ardı etmeyen ve bu amaca ulaşmak için fesih işlemi ile aynı ölçüde elverişli olan önlemlerin alınmasını isteyebilir. Buna karşılık işverenden işletmesel karar verme özgürlüğünü ortadan kaldıracak, işletmeye gereksiz yere masraf yükleyecek veya işletmeye zarar verecek davranışlarda bulunması beklenemez Eyrenci/ Taşkent/ Ulucan, s

41 SONUÇ Batı Avrupa da 18. Yy. ın ikinci yarısında başlayan ve giderek gelişen sanayi hareketi, Türkiye de ancak cumhuriyet döneminde ve özellikle 50 li yıllardan sonra görülmeye başlamıştır. Bununla birlikte ülkemizde bir işçi sınıfının varlığı ve bu sınıfın işverenler karşısında korunması fikri 1961 anayasasının sağladığı geniş özgürlükler ortamından sonra daha hızlı gelişme imkânı bulmuştur AY sının öngördüğü ekonomik ve sosyal haklar ve ödevler doğrultusunda 1963 yılında 274 sayılı sendikalar kanunu ile 275 sayılı toplu iş sözleşmesi, grev ve lokavt kanunları çıkarılmış, işçilere örgütlenme özgürlüğü, toplu iş sözleşmesi ve grev hakkı tanınmıştır 81. Uzun bir süreç sonucunda son hali ile İş Kanunumuzda İş Güvencesi Hükümleri yer bulmuştur. Hala daha bir takım eksiklikler olduğunu göz ardı edememekle beraber, işçi sınıfının işverenler karşısında korunabilmesi adına umut verici ilerlemeler yaşandığı da bir gerçektir. 81 EYRENCİ/ TAŞKENT/ ULUCAN, s

42 KAYNAKLAR 1) AKYİĞİT, Ercan, Türk İş Hukukunda İş Güvencesi ( İşe İade), Seçkin Yayınları, Ankara ) CENTEL, Tankut, İş Güvencesi, Legal yayınları, İstanbul ) ÇELİK, Nuri, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayıncılık, 26. Bası, Temmuz İSTANBUL. 4) ÇANKAYA, Osman, Güven/ SOYER, Polat/ UÇUM, Mehmet/ KILIÇOĞLU, Mustafa/ ÖZEKES, Muhammet/ EKMEKÇİ, Ömer, İş Güvencesi Kurumu Ve İşe İade Davaları, LEGAL İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, Legal yayınevi. 5) DEMİR, Fevzi, En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku Ve Uygulaması, Albi yayınları, Eylül İzmir. 6) ERTEKİN, Özkan, İş Güvencesi Hukuku İşe İade Davaları, Kartal Yayınları, Ağustos ) GÜZEL, Ali, İş Güvencesine İlişkin Temel İlke Ve Eğitimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, Türk İş Hukukunun Güncel Sorunları Toplantısı. 8) KAR,Bektaş, İş Güvencesi Ve Uygulaması, Yetkin Yayınları, Ankara ) KILIÇOĞLU, M./ ŞENOCAK, K, İş Güvencesi Hukuku, Legal, İstanbul ) Eyrenci, Ömer / Taşkent, Savaş/ Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku Legal Yayıncılık, 3. Bası, İstanbul ) Eyrenci, Ömer / Taşkent, Savaş/ Ulucan, Devrim Bireysel İş Hukuku BETA Yayıncılık, 5. Bası, İstanbul ) SÜZEK, Sarper, İş Hukuku ( Genel Esaslar- Bireysel İş Hukuku), Beta Yayınları, 10. Baskı, İstanbul ) TAŞKENT, Savaş, Açıklamalı - İçtihatlı 4857 Sayılı İş Kanunu Beta Yayınları GÜNAY, Cevdet İlhan, (Açıklama Yargı Kararları İlgili Mevzuat) İş Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları, İNTERNET KAYNAKLARI 1) 2) 42