İŞ SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNDE GEÇERLİ SEBEP

Transkript

1 TC. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ HUKUK FAKÜLTESİ ÖZEL HUKUK TEZSİZ YÜKSEK LİSANS PROJESİ İŞ SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNDE GEÇERLİ SEBEP Ezgi ŞENTÜRK Numara: PROJE DANIŞMANI Yrd. Doç. Dr. Arzu ARSLAN ERTÜRK İSTANBUL

2 İÇİNDEKİLER Kısaltmalar cetveli 5 Giriş 6 I. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİH İHBAR SURETİYLE FESHİ 7 A. FESHİ İHBARIN KOŞULLARI 7 1. İş sözleşmesinin belirsiz süreli olması 7 2. İş sözleşmesinin sürekli iş için yapılmış olması 7 3. Taraflardan birinin fesih ihbarda bulunması 7 a) Fesih ihbar beyanı 7 b) Fesih ihbar süresi 8 c) Fesih ihbar sebebi 8 B. FESİH BİLDİRİMİNDE GEÇERLİ BİR SEBEP GÖSTERME 8 1. Geçerli sebebin içeriği 8 2. Geçerli sebebin türleri 8 C. GEÇERLİ SEBEP OLUŞTURMAYAN HALLER 8 1. Geçerli sebep sayılmayan durumların kapsamı 8 a) Sınırlı sayıda olma 8 b) Korunan amaç 9 2. Geçerli sebep sayılmayan durumların içeriği 9 a) Sendikal alanda etkin olma 9 i. Sendika üyeliği 9 ii. Sendikal faaliyetlere katılma 9 iii. İşyeri sendika temsilciliği yapma 9 b) Hak arama sürecinde yer alma 9 c) Haklı görülemeyecek ayrımcılıkta bulunma 10 d) Meşru mazeret nedeniyle işe devam etmeme 10 i. Doğum öncesi ile sonrasında işe gelmeme 10 ii. Hastalık veya kaza yüzünden işe devam edememe 10 II. GEÇERLİ SEBEPLER 11 A. İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ NEDENLER Yeterlilik Kavramı İşçinin Yetersizliği 12 a) İşçinin Fiziki Yetersizliği 14 i. İşçinin Hastalığı 14 ii. Emeklilik Nedeniyle İş Sözleşmesinin Feshedilmesi 15 2

3 b) İşçinin Mesleki Yetersizliği: (Performansı) 17 i. Genel Olarak 17 ii. Performans Değerlendirme 19 iii. Performans Yönetimi 19 iv. İş Analizi, İş ve Görev Tanımı 19 İş Analizi 19 İş Tanımı 19 Görev Tanımı 19 v. Performans Standartları 19 vi. Performansı Etkileyen Nedenler 19 İşletme Ve İşyeri İle İlgili Veya Dışardan Kaynaklanan Nedenler 19 Çalışandan Kaynaklanan Nedenler 20 B. İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN GEÇERLİ SEBEPLER Geçerli feshe neden olan davranışlar ile haklı fesih nedenleri ayırımı İşçinin Davranışlarına Dayanan Fesih Nedenleri 24 a) İşçinin İşvereni Yanıltması 24 b) İşçinin İşveren Aleyhine Sözler Sarf Etmesi 25 c) İşçinin Geçimsizliği 26 d) İşçinin Bağlılığının Yeterli Olmaması 27 e) İşçinin Devamsızlığı ve İşe Geç Gelmesi 27 f) İşçinin Görevini Yerine Getirmekte Yetersiz Olması 28 i. İşçinin İş Görme Edimini Yasal Olarak Yerine Getirmediği Durumlar 29 Ücret Ödenmemesi 29 Fazla Mesaiye Kalınmaması 29 İş Sözleşmesinde Esaslı Değişiklik Yapılması 30 İş Sağlığı Ve Güvenliği Önlemlerinin Alınmaması 31 g) İşçinin Kısa Süren Tutukluluğu 32 C. İŞLETME GEREKLERİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ SEBEPLER İş yerinin dışından kaynaklanan sebepler İşyerinin içinden kaynaklanan sebepler 35 D. SAVUNMA ALMA ZORUNLULUĞU VE SON ÇARE İLKESİ 37 3

4 1. İş Sözleşmesini Fesihten Önce Savunma Alınmasının Zorunluluğu Feshin Son Çare Olması İlkesi 38 SONUÇ 41 KAYNAKÇA 42 4

5 KISALTMALAR CETVELİ: AY. Bkz. : Anayasa : Bakınız E. : Esas f. : Fıkra HD. İK. ILO. : Hukuk Dairesi : İş Kanunu : International Labour Organization K. : Karar m. : madde s. : Sayfa T. : Tarih vd. vs. vb. Yarg. Yy. : ve devamı : ve sair : ve benzeri : Yargıtay : Yüzyıl 5

6 GİRİŞ Fesih için geçerli neden, yasada tanımlanmamakla birlikte haklı neden düzeyine ulaşmayan ve fakat işvereni yaptığı fesihte makul ve mazur gören objektif bir olgudur. O halde haklı sebebin aynı zamanda bir geçerli neden oluşturabileceği de söylenebilir. Yargıtay a göre de işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini feshi halinde, aynı zamanda feshin geçerli nedene dayandığının da kabulü gerekir ancak yasadan anlaşıldığı kadarıyla geçerli sebebin işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından yahut işletmenin/ işyerinin/işin gereklerinden kaynaklanması mümkündür 1. Bu çalışma kapsamında öncelikle geçerli sebep kavramı açıklanacak ardından ise işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebepler tartışılacaktır. Yetersizlik ve işçi davranışları ile işyerinden kaynaklanan durumlar ayrı ayrı ele alınarak Yargıtay kararları ile pekiştirilecektir. 1 AKYİĞİT, Ercan, Türk İş Hukukunda İş Güvencesi ( İşe İade), Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s

7 I. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİH İHBAR SURETİYLE FESHİ Fesih ihbar suretiyle fesih, sözleşmenin bozulacağının karşı yana önceden bildirilmesi anlamını taşır. Bu bakımdan, iş sözleşmesini fesheden taraf işçi veya işveren olabilir. İş güvencesi hükümleri bakımından ise yalnız işverenin iş sözleşmesini feshi önem taşımaktadır 2. A. FESHİ İHBARIN KOŞULLARI Fesih ihbar beyanında bulunulması, iş sözleşmesinin feshi ihbar suretiyle ortadan kaldırılması için yerine getirilmesi gerekli bir koşuldur. Ancak bu bakımdan iş güvencesi hükümlerinin uygulanması ile ilgili önemli nokta, söz konusu beyanın geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığıdır. İşçinin çalışmasını dayandırdığı sözleşmenin belirsiz süreli olması koşulu ise hem sözleşmenin fesih ihbar yoluyla feshi hem de iş güvencesi hükümlerinin uygulanması bakımından zorunlu bir koşuldur. 1. İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreli Olması İş Kanunu muzun 17/1. maddesi feshi ihbarın ilk koşulu olarak belirsiz süreli iş sözleşmeleri nden söz etmektedir. Buna göre iş sözleşmesi; iş ilişkisinin bir süreye bağlı olmaksızın kurulması anlamına gelmektedir. 2. İş Sözleşmesinin Sürekli İş İçin Yapılmış Olması İş K. M. 17/1 e göre, fesih ihbar için gerekli diğer bir koşul da iş sözleşmesinin sürekli bir iş için yapılmış olmasıdır. Süreksiz işler için yapılan sözleşmelerin fesih ihbarları Türk Borçlar Kanunu m. 431 ve 432 ye göre gerçekleştirilir. 3. Taraflardan Birinin Fesih İhbarda Bulunması a) Fesih İhbar Beyanı Fesih ihbar hakkı nitelik itibariyle yenilik doğuran ve tek yanlı hukuki işlemler ile kullanılan bir haktır. Fesih ihbar beyanının, bu tek taraflı işlem ile karşı tarafın hukuk alanının etkilenmesi sebebi ile açık ve anlaşılır olması gerekmektedir. Bu beyan, hükümlerini, karşı yana vardığı andan itibaren doğurur. Önceden bu haktan vazgeçilmesi yahut söz konusu hakkı ortadan kaldıracak nitelikte sözleşme hükmü konulması hukuken geçersiz olacaktır. 2 CENTEL/ Tankut, İş Güvencesi, Legal yayınları, İstanbul 2013, s. 56 vd. 7

8 b) Fesih İhbar Süresi İK. m. 17/ 2 ye göre İK. ya tabi olan bir iş sözleşmesi, işi altı aydan daha az sürmüş işçi için bildirimin karşı tarafa ulaşmasından başlayarak iki hafta, işi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş bir işçi için dört hafta, bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş işçi için altı hafta ve üç yıldan fazla sürmüş işçi için sekiz hafta sonra feshedilmiş olur. Anılan fesih ihbar süreleri sözleşme ile arttırılabilir ise de azaltılması hukuken hükümsüz olacaktır. c) Fesih İhbar Sebebi İş güvencesi hükümlerinin uygulanması halinde işveren iş sözleşmesinin feshini ihbar ederken geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Ayrıca bu gösterilen nedenin de yasanın kabul etmiş olduğu geçerli nedenlerden birisi olması gerekmektedir. B. FESİH BİLDİRİMİNDE GEÇERLİ BİR SEBEP GÖSTERME 1. Geçerli Sebebin İçeriği Haklı neden olmamasına karşın işçinin işini yahut bir iş yerinin olağan işleyişini olumsuz yönde etkileyen durumlar iş sözleşmesi için geçerli neden olarak kabul edilmektedir Geçerli Sebebin Türleri Fesih için geçerli sebep oluşturabilecek nedenler, üç grup içerisinde toparlanmaktadır. Söz konusu gruplandırmaya göre geçerli sebepler; işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebepler olarak kabul edilmektedir. C. GEÇERLİ SEBEP OLUŞTURMAYAN HALLER 1. Geçerli Sebep Sayılmayan Durumların Kapsamı a) Sınırlı Sayıda Olma Geçerli sebep olarak kabul edilemeyecek sebepler İK. m. 18/3 de açıkça sayılmış, tek tek gösterilmiştir. Sınırlı sayıda olan bu sebeplerin tarafların anlaşması ile genişletilmemesi gerekmektedir. 3 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi T 2011/ 16270E. 2011/ 3363K. Sayılı kararı. 8

9 b) Korunan Amaç Kanun gerekçesine bakıldığında, amaç bakımından sendikal özgürlüklerin korunması önemli bir etkendir. Bunun haricinde, esasında sözleşmenin sonlandırılması için geçerli bir sebep olmayan ancak iş sözleşmesini askıya alan durumlar halinde işçinin korunması da esastır. 2. Geçerli Sebep Sayılmayan Durumların İçeriği İK. m. 18/3 de iş sözleşmesinin feshinde geçerli sebep oluşturamayacak haller sayılmıştır. Bunları; sendikal özgürlüklerin korunması, hak arama özgürlüğü, haksız ayrımcılık ve meşru mazeret nedeniyle işe gelmeme şeklindeki temeller ile dört ana grupta toplayabiliriz 4. a) Sendikal Alanda Etkin Olma i. Sendika Üyeliği Bu halin geçerli sebep sayılmıyor oluşunun nedeni yasa koyucunun sendikal özgürlükleri güvence altına almak istiyor oluşudur. Bu sayede sendikaya üye olacak olan işçinin, sendikal özgürlükleri kullanmaktan çekinmemesi ve de işverenin sendikaya üye olmak isteyen işçiyi sırf bu yüzden işten çıkarmaya kalkışmamasını sağlamaktır. ii. Sendikal Faaliyetlere Katılma İlgili kanunun 18/3. Maddesinde çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak fesih için geçerli bir neden oluşturmaz. iii. İşyeri Sendika Temsilciliği Yapma Aynı kanun hükmü doğrultusunda işyeri sendika temsilciliği yapmak iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir sebep olarak sayılamaz. Ayrıca bu hüküm yalnızca güncel olarak işyeri sendika temsilciliği yapan işçi değil, daha önceki zamanlar içerisinde temsilcilik yapmış işçileri de koruma altına almaktadır. b) Hak Arama Sürecinde Yer Alma Mevzuattan ya da sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak ve bu hususta başlamış sürece katılmak İK. m. 18 gereğince geçerli bir sebep oluşturmamaktadır. 4 CENTEL, s.61 vd. 9

10 c) Haklı Görülemeyecek Ayrımcılıkta Bulunma Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir sebep oluşturamayacaklardır. d) Meşru Mazeret Nedeniyle İşe Devam Etmeme i. Doğum Öncesi İle Sonrasında İşe Gelmeme İK. m. 18 de, 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmeme nin iş sözleşmesinin feshi için bir geçerli sebep oluşturmayacağı belirtilmiştir. Kadın işçinin çalıştırılmaması öngörülen bu süreler doktor raporu ile gerekirse uzatılabilir. Aynı durum kadın işçinin doğumdan sonra ücretsiz izin hakkı kullanması halinde de geçerli olur. ii. Hastalık Veya Kaza Yüzünden İşe Devam Edememe İşçinin hastalık veya kaza yüzünden işyerindeki çalışma süresine bağlı olarak belirlenecek İK. m. 17/ 2 deki iki, dört, altı ve sekiz haftalık bildirim sürelerine eklenecek altı haftalık süre içinde geçici olarak işe devam edememesi iş sözleşmesinin feshinde bir geçerli sebep oluşturmayacaktır 5. 5 CENTEL, s.61 vd. 10

11 II. GEÇERLİ SEBEPLER Geçerli fesih sebepleri, İş Kanunu m. 25 de sayılan ve derhal feshi olanaklı kılan haklı neden derecesine ulaşmayan fakat süreli feshe olanak tanıyan hallerdir. Günümüzde iş güvencesi sistemleri iki temele dayanır. 158 Sayılı ILO sözleşmesinin 4. Maddesinden alınan bu temeller işçiye ilişkin nedenler olarak nitelendirebileceğimiz işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ile işletme gerekleri olarak özetleyebileceğimiz işletmenin, işin ve işyerinin gerekleridir 6. Öncelikle belirtmek gerekir ki burada değinilen geçerli neden, haklı neden kavramından farklıdır. Geçerli-geçersiz neden kavramı yeni iş kanununun getirdiği iş güvencesi kurumu ile ortaya çıkmıştır 7. İş kanunu ile iş güvencesi konusunda getirilen en önemli yeniliklerden bir tanesi fesih bildiriminde, geçerli nedenin açık ve kesin biçimde yer alması zorunluluğudur. Gerçekten de, fesih, hali hazırdaki hukuki durumu değiştirdiğinden, işçinin bu beyandan sözleşme ilişkisinin sona erdirildiğini yeteri kadar emin şekilde çıkarabilmesini sağlayacak ve yanlış anlamaya mahal vermeyecek biçimde açık ve seçik olmalıdır 8. Bununla birlikte, fesih için geçerli sebebin ortaya çıktığı hallerde fesih hakkının makul bir süre içinde kullanılması gereklidir 9. Kanun bu konuda açık bir hükme yer vermediği için, hâkim objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde makul süreyi belirleyecektir. Feshe karşı koruma ile ilgili yasal düzenleme, hukuk sistemimiz de ilk defa öğreti ve uygulamayı fesih kavramının içeriğinin tespiti sorunu ile karşı karşıya bırakmaktadır 10. İş hukukundaki anlam ve sonuçları farklı olan haklı neden ile geçerli neden kurumlarının ayırt edilebilmesi somut olaya göre olacaktır. Çünkü işçinin iş akdi haklı neden ile sona erdirildiyse kıdem tazminatı alamayacaktır. Oysa işçinin iş akdi geçerli bir nedenle sona erdirilmişse ve madde 25/2 deki tazminatsız sona erme hallerinden biri mevcut değilse işçi, kıdem tazminatını alabilecektir. Geçerli fesih sebepleri 25. Maddede belirtilen sebepler kadar ağır olmayıp, işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz yönde 6 SÜZEK, Sarper, İş Hukuku ( Genel Esaslar- Bireysel İş Hukuku), Beta Yayınları, 10. Baskı, İstanbul-2014, s. 574 vd. 7 ERTEKİN, Özkan, İş Güvencesi Hukuku İşe İade Davaları, Kartal Yayınları, Ağustos 2005 s KILIÇOĞLU, M./ ŞENOCAK, K, İş Güvencesi Hukuku, Legal, İstanbul- 2007,s.48 9 GÜZEL, Ali, İş Güvencesine İlişkin Temel İlke Ve Eğitimler Işığında Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi, Türk İş Hukukunun Güncel Sorunları Toplantısı s ÇANKAYA, Osman, Güven/ SOYER, Polat/ UÇUM, Mehmet/ KILIÇOĞLU, Mustafa/ ÖZEKES, Muhammet/ EKMEKÇİ, Ömer, İş Güvencesi Kurumu Ve İşe İade Davaları, LEGAL İş Hukuku Ve Sosyal Güvenlik Hukuku 2005 Yılı Toplantısı, Legal yayınevi, s

12 etkileyen ve bu sebeplerle de işletmeye ve iş yerine zarar vermeden iş ilişkisinin devamına imkân sağlayan sebeplerdir 11. Kanuna göre belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır 12. A. İŞÇİNİN YETERSİZLİĞİNDEN KAYNAKLANAN GEÇERLİ NEDENLER 1. Yeterlilik Kavramı: Yeterlilik kavramı, bir iş yahut görevi etkin biçimde gerçekleştirebilmek için sahip olunması gerekli özellikleri ifade etmektedir. Bir görevi icra etmek ve onun sorumluluklarını üstlenebilmek için mevcut olması gereken yetenek, bilgi ve becerileri ifade eden kavramdır. Yeterlilikler, performans göstergesi olarak değerlendirilerek bir iş ya da meslek alanının tam anlamıyla tanımlamak için karşılanması gereken standartlar olarak düşünülmektedir İşçinin Yetersizliği: İşçinin yetersizliğinden doğan geçerli neden için kusur şartı aranmamaktadır 14. İşçi kusursuz olsa dahi asli edimi olan iş yapma borcunu yerine getirme yetenek ve kapasitesindeki yetersizliği geçerli bir fesih nedeni sayılabilecektir. İşçinin çalıştığı süreç boyunca gözlenen performansı ile o işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir nedenden söz edilebilir 15. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenler, iş kanununun gerekçe bölümünde sayılmıştır. Buna göre bu nedenler; - Ortalama olarak, benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, 11 ERTEKİN, Özkan, s ÇELİK/ Nuri, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayıncılık, 26. Bası, TEMMUZ İSTANBUL, s.241 vd. 13 KAR, Bektaş, İş Güvencesi Ve Uygulaması, Yetkin Yayınları, Ankara s KILILÇOĞLU/ ŞENOCAK s KAR, s

13 - Gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, - İşe yoğunlaşmanın giderek azalması, - İşe yatkın olmama, - Öğrenme ve kendini geliştirme yetersizliği, - Sık sık hastalanma 16, - Devamlı hastalık, - Uyum yetersizliği, - İş yerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma, halleridir 17. Görüldüğü üzere işçinin verimliliği ile ilgili hususlar işçinin işini yapması sırasında ne kadar yeterli olduğunun tespiti ile çok ilgilidir. Bu sebeple de iş yerlerinde performans değerlendirme sistemleri gittikçe önem kazanıyor. Genel olarak, yılda en az bir kere yapılan bu performans değerlendirmelerinde öncelikle çalışanın görev tanımının 16 T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2013/18075 K. 2013/16856 T Davacı vekili, müvekkilinin tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, çalışmalarından verim alınamadığı gerekçesiyle savunmasının alındığını, müvekkilinin çalışma süresi boyunca özverili ve çalışkan bir personel olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayalı olmadan feshedildiğini, bu nedenlerle müvekkilinin işe iadesine ve kanuni haklarına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin işyerindeki olumsuz tutum ve davranışları ile işyerindeki verimliliği nedeniyle feshedildiğini, davacının 2009 yılında 24 gün, 2010 yılında 41 gün, 2011 yılında 39 gün rapor kullandığını, davacının hizmetinden yeteri derecede yararlanamadığını, bu nedenlerle davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının almış olduğu raporların tıbbi gerekçe ve ameliyat nedeniyle olduğunu, iş sözleşmesinin feshinin yerinde olmadığını, bu nedenlerle feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının iş sözleşmesinin geçerli nedene dayalı olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır sayılı İş Kanununun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır sayılı Kanun'un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanunun 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayadığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde tarihleri arasında satış memuru olarak çalışan davacının rahatsızlığı sebebiyle sık sık rapor aldığı anlaşılmaktadır. Dairemizin yerleşik uygulamasına göre sık sık rapor alınması halinin iş sözleşmesinin feshi için geçerli sebep olarak kabul edilmektedir. Davacının anılan çalışma süresi içinde sık sık rapor alması iş akışını, planlamasını ve işleyişini olumsuz yönde etkileyici nitelikte olduğundan iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde davacının işe iadesine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 17 SÜZEK, s

14 belirlenmesi gerekir. Bunun yanı sıra, işçinin özellik ve yetenekleriyle işe uygun oluşu ve performansının değerlendirilebilmesi için de bir standardın belirlenmiş olması gerekiyor. Bu performans kriterleri, her iş yerinin özelliğine göre ayrı ayrı, ihtiyaçları ve iş yerinde yapılan işleri dikkate almak suretiyle iş yeri yönetimi tarafından belirlenir. İşveren işçiden beklediklerini doğru ve anlaşılır bir biçimde ve yazılı olarak hazırlayarak imza karşılığı çalışanlarına verir. Bunun sebebi, işçinin yetersizliği sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, bu durumun ispat külfetinin işverene ait olmasıdır 18. Eklemek gerekir ki, yukarıda saydığımız kanunun gerekçesinde belirtilen geçerli sebepler bu kadarla sınırlı olmayıp 19, bunların dışında da iş sözleşmesi, iş yeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterleri hükümlerine işçinin uymadığı veya verimliliği ile beklentiyi karşılamadığı haller de de geçerli sebeple fesih söz konusu olabilecektir 20. Tüm bu örneklerden de anlaşılacağı gibi geçerli feshe sebep olan işçinin yetersizliğinin, fiziki yetersizlik ve mesleki yetersizlik olarak iki kategoriye ayrılması mümkündür. a) İşçinin Fiziki Yetersizliği: i. İşçinin Hastalığı: İşçinin fiziki yetersizliği tek başına geçerli bir neden değildir. Söz konusu bu yetersizliğin bir geçerli sebep olabilmesi için iş yerinin normal işleyişini bozması ve iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engellemesi gerekmektedir. Bu bakımdan yetersizlik esas itibari ile işçinin hastalığı yahut kazaya uğraması nedenleri ile çıkar 21. Hastalık veya kaza nedeniyle 25. Maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülmüş olan bekleme sürelerinde işe devamsızlık geçerli bir neden oluşturmamaktadır. Bu durumda işçinin; kendi kastı, derli toplu olmayan yaşayışı veya içkiye düşkünlüğü dışında herhangi bir nedenle hastalanması veya kazaya uğraması hallerinde, iş yerinde devamsızlığı İş Kanununun 17. Maddesinde öngörülen bildirim sürelerini (2-8 hafta) 6 hafta aşarsa işveren lehine geçerli nedenle fesih hakkı doğar. 18 DEMİR, Fevzi, En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku Ve Uygulaması, Albi yayınları, Eylül İzmir, s EYRENCİ/ TAŞKENT/ ULUCAN, s DEMİR, s GÜZEL s.50 vd 14

15 Buna karşılık iş akdinin askıya alındığı bu bekleme süresi içinde iş akdi geçerli ya da haklı neden ile feshedilemez 22. Sağlık sebepleri ile bir işçinin iş sözleşmesi feshedilmeden önce onu sağlık durumuna uygun bir işte çalıştırma olanağının mevcut olup olmadığının araştırılması gerekir. Bu hem feshin son çare olması ilkesinin hem de işverenin işçiyi gözetme borcunun bir sonucudur 23. Ancak işyeri içinde işçinin sağlık durumuna uygun bir iş bulunamaması veya bulunan işi işçinin kabul etmemesi halinde işveren fesih hakkını kullanabilir 24. ii. Emeklilik Nedeniyle İş Sözleşmesinin Feshedilmesi: Kişinin emeklilik yaşına gelmiş olması ve emekliliği hak etmesi, esasında belirli bir yaş olgusu nedeni ile fiziki yetersizliğinden kaynaklanmaktadır. Yoksa salt emekliliğe hak kazanmak bir fesih sebebi yapılamaz 25. Ancak kanunun gerekçe bölümünde işletme, 22 SÜZEK, s KAR, s Yargıtay 9. HD, tarih ve 2006/30032 Esas, 2007/1228 Karar sayılı ilam. Mahkemece davacının montaj işçisi olduğu ve İzmit Devlet Hastanesinden verilen "1 yıl süre ile ağır işlerde çalışmaması uygundur." şeklindeki rapor nedeni ile işverenin davacıya bir yıl süre ile hafif iş bulma zorunluluğu bulunmadığı, davacının ilk başta montaj işçisi olarak işe alındığı ve bu konuda iş sözleşmesi düzenlendiği, feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya içinde mevcut sağlık Kurulu raporunda davacının bir yıl süre ile ağır işlerde çalışamaması geçici olup, iş akdinin feshini gerektirecek bir rahatsızlığı mevcut değildir. Başka bir anlatımla, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı etkileyen bir hastalık söz konusu olmadığından feshin son çare olması ilkesi gereği fesihten önce hafif işlerde çalışması gibi diğer yollar denendikten sonra fesih yoluna başvurulmalıydı. Mevcut olgulara göre feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü gerekir 25 Yargıtay 9. HD, tarih ve 2006/22624 Esas, 2006/30737 Karar sayılı ilam. Mahkemece, işyerinin modernizasyonu çerçevesinde işçi sayısının norm kadroya indirilmesi için emekliliği gelen davacı işçinin iş sözleşmesinin sona erdirildiği ve geçerli nedenin bulunduğu gerekçesiyle isteğin reddine karar verilmiştir. Davacı işçi daha önce işyeri sendika temsilcisi olarak görev yapmış ve 2002 yılında iş sözleşmesinin feshi üzerine 2822 sayılı yasanın 30. maddesi uyarınca işe iade kararı verilmiş ve işverence işçi işe başlatılmıştır. Temsilcilik görevinin tarihinde sona ermesi üzerine bir gün sonra işverence tarihinde bildirim öneli tanınarak iş sözleşmesi feshedilmiştir. Fesih yazısında, 2003 yılında alınan bir yönetim kurulu kararından söz edilmiş ve atıl personelin azaltılması ve çalışan sayısının norm kadroya çekilmesi amacıyla emeklilik hakkını kazanan davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği açıklanmıştır. İşyerinde fesih tarihinde çalışan işçi sayısı ve norm kadro sayısı mahkemece araştırılmış değildir. Yine işyerinde emeklilik hakkını kazanan işçiler yönünden genel bir uygulama olup olmadığı belirlenmemiştir. Ayrıca işverence yeni işçi alımı olup olmadığı da tespit edilmiş değildir. Mahkemece bütün bu hususlar üzerinde durulmalı, gerekirse keşif icra olunarak gerçek durumun tespitine çalışılmalıdır. İşyerinde norm kadronun üzerinde çalışan olması, işverence emeklilik hakkını kazanan tüm işçiler yönünden bu uygulamanın varlığı ve yeni işçi alımı olmadığının belirlenmesi halinde şimdiki gibi davanın reddine karar verilmeli, aksi halde kabulü cihetine gidilmelidir. Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir 15

16 işyeri ve işin gerekleri ile beraber emekliliğin geçerli neden olarak dikkate alınacağı açıklanmıştır. Hem gerekçe de ki bu düzenleme hem de uygulama ile aslında emekliliğin fesih nedeni olarak gösterilmesinden çok, işten çıkarılacakların öncelikle belirlenmesinde bir ölçüt olarak dikkate alınacağıdır 26. Bunun haricinde, Yargıtay uygulamasında işverenin önceden belirlemek ve işçilere de tebliğ etmek şartı ile sözleşmede veya personel yönetmeliğinde emekliliğe hak kazanan ve belirli bir yaşa gelen işçilerin iş sözleşmelerinin feshine ilişkin düzenlemeleri, uygulamanın genel ve objektif yapılması halinde fesih için geçerli neden kabul edilecektir 27. Yaşlılık, bireyleri farklı şekillerde etkiler. Eğer yaşlılık işçinin verimin ciddi bir şekilde etkiliyor, iş görme borcunun gerektiği şekilde ifasına engel oluyorsa mesleki yetersizlik sebebiyle geçerli bir neden olabilir. Buna karşılık, yaşlılık nedeniyle iş veriminde bir miktar azalma olan iş yerinde yıllarını vermiş kıdemli bir işçinin iş akdine son verilmesi geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmemeli en azından yaşlılık aylığı alana dek beklenmelidir 28. İşyerinde işçiyi çıkarmayı zorunlu kılan işletme gerekleri mevcut ise, bu nedene dayanarak iş sözleşmeleri feshedilirken öncelikle yaşlılık aylığına hak kazanmış işçilerin seçilmesi mümkündür 29. Uygulamada bazı işletmeler, personel yönetmeliklerinde iş akdinin feshine dair yaş sınırı ön gören düzenlemeler yapmaktadır. Bu yönetmeliklerde azami bir yaş sınırına ulaşan ve emeklilik hakkını elde edenlerin sözleşmesinin sona erdirilebileceği hükme bağlanmaktadır. Belirli bir yaşa ulaşmanın ve emekliliğe hak kazanmanın geçerli fesih için yeterli bir sebep olacağına ilişkin kayıtlara dayanarak yetersizliği olmayan işçilerin 26 Yargıtay 9. HD, tarih ve 2006/24004 Esas, 2006/31985 Karar sayılı ilam. Mahkemece özelleştirme kapsamında olan işyerinde personel azaltılması yoluna gidildiği, bu işyerinde emekliliği gelenlerin çıkarılmasının geçerli nedeni oluşturduğu, işe alınan geçici işçilerin de farklı birimlerde çalıştırılmış olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dairemiz uygulamasına göre işyerinde ekonomik, teknolojik, yeniden yapılanma gibi işletme içi veya işletme dışı nedenlerle meydana gelen işgücü fazlalığından dolayı işçi çıkarılmasında emekliliğe hak kazanmış olanların seçilmesi ve bu durumdaki personelin objektif ve genel bir uygulamaya tabi tutulması geçerli neden kabul edilmektedir. Somut olay bakımından, davalı işverenin savunmasında belirttiği nedenler işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılmasını gerektirmektedir. Mahkemece yapılacak iş; işletme, muhasebe ve hukuk konularında uzman olan üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile işyeri kayıtları üzerinde inceleme yapılarak işyerinde işgücü fazlalığının oluşmasına neden olan ekonomik, teknolojik veya yeniden yapılanma gibi olgular bulunup bulunmadığını saptamak, işçi fazlalığı söz konusu ise emekliliğe hak kazanmanın ölçüt olarak dikkate alınıp alınmadığı, alınmış ise bunun objektif ve genel bir uygulamaya tabi tutulup tutulmadığını belirlemek ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmiş olması hatalıdır 27 KAR, s KILILÇOĞLU/ ŞENOCAK, s SÜZEK, s

17 işten çıkarılması İş Kanunu Madde 5 e aykırı olduğu gibi Anayasanın eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına da aykırıdır. İşçiler arasında yaş yönünden bir ayrımcılık yapılamayacaktır. Bu itibarla, yaş sınırı kayıtları yaşlılara karşı ayrımcılık teşkil ederek eşitlik ilkesine aykırı sonuç doğurduğu takdirde bu kayıtlara dayanılarak yapılan fesih geçersiz sayılmalıdır. Bununla birlikte, bazı iş ve mesleklerin özellikleri gereğince, belirli bir yaşa gelmiş olmak yetersizliği de beraberinde getirir. Örneğin, pilotlar, modeller, güvenlik görevlileri, profesyonel sporcular ve sair. Bu tip iş ve meslek grupları bakımından çalışanlar için yaptıkları işe uygun yaş sınırlaması kayıtlarının getirilmesi kabul edilebilir. Bu gibi objektif nedenlerin mevcudiyeti halinde eşitlik ilkesine helal gelmiş sayılmayacaktır, çünkü bu hallerde işçiler arasında farklılık yaratılması haklılaştırılmış olacaktır 30. b) İşçinin Mesleki Yetersizliği: (Performansı) i. Genel Olarak: Performans; işçinin iş görme süreci içerisinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin düzeyi ve kalitesidir. İşçinin verimi ise birim zamanda harcadığı emeğin sonucu olarak ortaya çıkan üretim düzeyi veya miktarı olarak tanımlanabilir 31. Performans en basit tanımı ile verimliliğin ölçülmesidir. Kurumsal Performans, çalışanlara yönelik yapılırsa personel performans değerlendirmesi amacını taşır. Bu sayede işletmelerin personel politikasının etkinliğini ölçmede yarar sağlar 32. Kural olarak işçinin mesleki yetersizliği, bir geçerli fesih sebebidir. İşçinin aynı ve benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli ve daha düşük performansla çalışmasının iş akdinin feshi için geçerli bir neden sayıldığı iş kanununun gerekçesinde de belirtilmiştir. İşçinin gerektiği kadar çalışmaması, dinamizm, inisiyatif kullanma, çabuk karar alma ve benzeri konularda eksiklerinin bulunması, yaptığı işe yatkın olmaması, mesleğe uyumda gösterdiği yetersizlik, işe yoğunlaşmasının ve dikkatinin azalması, aynı çalışma temposunu devamlı sürdürememesi, öğrenme ve kendini yetiştirme konularında yetersizliği gibi haller mesleki yetersizliğe, yani performans eksikliğine dayanan geçerli fesih nedenleridir. 30 SÜZEK, s SÜZEK, s KAR, s

18 İşçinin sırf yapacağı işin gerektirdiği niteliklere veya eğitime yahut diplomaya sahip olması yeterli değildir. Ayrıca çalışmasında da bu niteliklerine uygun verim ve performansı da göstermesi gerekmektedir 33. Performans iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutunu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucunu gösterir. Buna göre de performansı yüksek olan bir işçinin verimliliğinin de yüksek olması beklenir. Fakat performans düzeyi işçiye bağlı olduğu halde verimlilik düzeyi tek başına işçiye bağlı bir sonuç değildir. Yani işverenin iş organizasyonunun, çalışma koşullarının, makine donanımı ve teknoloji kullanımının vb. etkisiyle verim düşebilecektir. Bu nedenle performans ve verimliliğin yalnız işçiye dayalı ölçümlenmesi çoğu zaman adil sonuçlar vermez 34. Geçerli bir fesih için işçinin var olan performans düşüklüğünün geçici değil, sürekli olması gerekmektedir. Yargıtay görüşü de performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda işçinin verimsizliğini ispat yükü işverenin üzerindedir. Bu sebeple işverenin iş yerinde düzenli ve objektif ölçülere dayalı bir performans değerlendirme sistemi oluşturmaları ve ayrıca bunları belgelemeleri gerekmektedir. Özel daire bu konu ile ilgili olarak şu anlatıma yer vermiştir: İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmelidir. Bu kriterler somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır 35. Mesleki yetersizlik sebebiyle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi sebeplerinin arasına işçinin işini yürütebilmek için almak zorunda olduğu izni kaybetmesi de eklenmelidir. Örneğin, şoförün ehliyetini kaybetmesi, yabancı işçinin çalışma izin belgesini kaybetmesi ve sair. 33 SÜZEK, s KAR, s SÜZEK s

19 ii. Performans Değerlendirme: Performans değerlendirme, çalışanların bireyleş başarıları ile belirli bir süre içindeki davranışlarının değerlendirilmesini ve ölçümünü sağlayan sistemdir. Tanımlanmış olan hedefin, yine daha önceden tanımlanmış olan standart kriterlere göre ölçülmesi ve ölçüm sonuçlarının belirli bir doğrultuda işlenmesidir. Performans değerlendirmenin gayesi, işletmede veya iş yerinde çalışanların iyi kötü şeklinde sıralanması olmayıp, iş yeri ve işletmenin hedeflerinin işçiler tarafından öncelikle anlaşılıp benimsenmesi derecesinin ortaya konmasını sağlamak, amaçların herkes tarafından asgari seviyede yerine getirilmesinin temin edilmesine ve dinamik çalışma ortamının sürekli hale getirilmesine yöneltmektir. iii. Performans Yönetimi: Bu süreç performans değerlendirmesini de kapsayan daha uzun soluklu bir süreçtir. Performans yönetimi için salt performans ölçümü yeterli değildir. Performans yönetimi ile hem kurumsal hedeflerin gerçekleştirilmesi hem de çalışanların bu konudaki katkılarının ne olduğunun belirlenmesi sağlanır. Böylelikle bireysel ve kurumsal performanslar arttırılarak planlı bir gelişim sürecinin sürekliliği sağlanır. İyi bir performans yönetimi, yönetici ile işçiler arasındaki iletişimin artmasını sağlar, çalışanların güçlü ve zayıf yönlerinin ortaya çıkarılması ve bunların düzeltilmesine, ayrıca çalışanların daha yakından tanınması ile onlara yetki ve sorumluluk devredilebilmesini sağlar 36. iv. İş Analizi, İş ve Görev Tanımı: Performansa dayalı mal ve hizmet üretimi yapılan işletmelerde ya da iş yerlerinde, bu sistemlerin oluşturulabilmesi için mutlaka iş analizi, görev ve iş tanımlarının yapılması gerekir. İş Analizi: İş analizi yapılacak olan işin en önemli taraflarını ortaya koyulduğu, o işin tanımlanıp çözümlendiği süreçtir. Buna yönelik faaliyetler, işlerin içerdiği görev, sorumluluk ve çalışma koşullarını belirlemek amacıyla yapılan etkinliklerdir. 36 KAR, s

20 İş Tanımı: İş analizinin tanımlanmasından sonra toplanan tüm verilerin sistematik bir hale getirilmesi sonucunda her işin kapsamına giren eylem ve işlemler ile çalışma koşulları, sorumluluk ve ödevler açık ve anlaşılır bir biçimde ifade edilmelidir. Görev Tanımı: Görev tanımı, çalışanın sorumluluğundaki işlerin neler olduğunun ve bu işlerin hangi koşullarda, nasıl gerçekleştirildiğini ve yapılış amacını belirten yazılı ifadelerdir. Bu kapsamda çalışanın ünvanı, görevleri ve bu görevlerin ayırt edici özellikleri, çevresel koşullar ile yetki ve sorumlulukları belirtilmelidir. v. Performans Standartları: Performans ölçümü için belirlenen kriterlerin bir takım özellikleri haiz olması gerekmektedir. Çalışanların performanslarının değerlendirilmesi bilimsel bir takım kriterler ve ilkeler çerçevesinde yapılmalıdır. Yargıtay kararları kapsamında en önemli kriterler ise şunlardır, - Yazılı ve tebliğ edilmiş olma, (Tam bilgilendirme) - Objektif ve ölçülebilir olma, - Yetki ve görev tanımı ile uyumlu olma, - Zamanı belli olma, - Hedef ve standartlara ulaşılabilir olma. vi. Performansı Etkileyen Nedenler: İşletme Ve İşyeri İle İlgili Veya Dışardan Kaynaklanan Nedenler: - Kadrolama hatası, - Yetersiz eğitim, - Yetersiz takdir ve ödüllendirme, - Açık olmayan görev tanımları, - Yetersiz katılımcı yönetim, - Gelişme ve ilerleme olanaklarının yetersizliği, - Yetersiz iş emniyeti, - Yetersiz donanım, araç, gereç vs. 20

21 - Aşırı iş yükü. Çalışandan Kaynaklanan Nedenler: - Aşırı stres, - İşin gerektirdiği bilgi ve beceriye sahip olmama, - Şahsi ve ailevi sorunlar, - Maddi sorunlar, - Duygusal ve ruhsal sorunlar, - Sağlık sorunları KAR, s.350 vd. 21

22 B. İŞÇİNİN DAVRANIŞLARINDAN KAYNAKLANAN GEÇERLİ SEBEPLER İş Kanununun 18. Maddesinin Birinci Fıkrası; Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Diyerek işçinin davranışlarının da geçerli bir feshe sebep olabileceğini belirtmiştir. İK. m. 25 de derhal fesih için öngörülen nedenler 38 kadar ağır olmasa da, işçinin davranışı işin normal 38 İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı MADDE Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: I- Sağlık sebepleri: a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi. b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda. (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez. II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması. b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması. c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi. e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması. f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi. ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması. III- Zorlayıcı sebepler: İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması. IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması. İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir. 22

23 yürüyüşünü ve iş yerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyorsa geçerli fesih sebebi sayılacaktır. İş akdine aykırı davranışların geçerli fesihe sebep olacağından şüphe yoktur. Ancak geçerli sebepler bununla sınırlı değildir. İşçinin davranışı, iş akdine bir aykırılık teşkil etmese dahi bir takım koşulların oluşması durumunda geçerli nedenle feshe yol açabilecektir. İşçi davranışlarına dayanan geçerli fesih nedenlerini sınırlı bir şekilde saymak mümkün olmamakla birlikte İş Kanununun gerekçe bölümünde bu konuya dair örnekler verilmiştir. Yasanın gerekçesine göre; işverene zarar vermek yahut zararın tekrar etmesi tedirginliğini yaratmak, iş yerinde, rahatsız edecek boyutta çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, uyarılara rağmen işini eksik, kötü ya da yetersiz ifa etmek, iş yerinde, iş akışını ve ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişiler ile ilişkiye girmek, işin akışını durduracak biçimde uzun telefon görüşmeleri yapmak, işe sık sık geç gelmek, çalışma arkadaşları ya da amirleri ile ciddi geçimsizlik göstermek gibi haller sayılmıştır Geçerli Feshe Neden Olan Davranışlar İle Haklı Fesih Nedenleri Ayırımı: İş Kanunu m. 25 de öngörülen haklı nedenler ile geçerli fesih nedenleri birbirinden ayrıdır. Bu ayrımı ölçülülük ilkesi çerçevesinde de değerlendirebileceğimiz gibi esas olarak farklılık güven ilişkisinin sarsılması veya güven temelinin çökmesi ile açıklanabilir. Sürekli borç ilişkileri ve iş akdinin ortak olan özelliği, taraflar arasında sıkı bir güven ilişkisi kurulmasıdır. Taraflar yalnızca o esnadaki değil ileride de devam edecek edimlerin ifa edileceğine inanarak ve güvenerek iş ilişkisi kurarlar. Bu sıkı ilişki taraflardan bir tanesi yüzünden sarsılır ya da çökerse, sözleşmenin diğer tarafın da iş akdini sürdürmesi beklenemez hale gelir. Taraflardan bir tanesinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı sonucunda iş ilişkisine devam diğer taraf için dürüstlük kuralı doğrultusunda çekilmez hale gelmişse bu ilişkide bulunması gereken güven temeli çökmüştür ve bu durum haklı nedenle derhal fesih sebebi teşkil eder 40. Buna karşılık işçinin, taraflar arasındaki güven temelini çökertecek kadar ağır olmayan ancak işin normal işleyişini bozan, iş yerindeki uyumu olumsuz bir şekilde etkileyen davranışları sonucu işverenden iş ilişkisine devam etmesi makul ölçüler içerisinde beklenemiyorsa İK. M. 18 uyarınca geçerli fesih hakkı doğar. Yani, işçinin 39 SÜZEK s SÜZEK s

24 davranışı iş ilişkisinde bulunması gereken güveni işverenden ilişkiye devamı beklenemeyecek ölçüde sarsmış ise süreli fesih hakkı kullanılabilir 41. İşçinin kusurunun derecesi de işçinin davranışı sebebi ile geçerli fesih ile haklı nedenle fesih ayrımında bir ölçüttür. İşçi eğer ağır kusurluysa bu durum kural olarak işveren lehine haklı nedenle derhal fesih hakkının doğumuna yol açar. Ancak ağır kusur neticesine ulaşmamış bir kusurlu davranış söz konusu ise işveren geçerli fesih hakkını kullanabilecektir. İşverenin bu süreli fesih hakkını kullanabilmesi için işinin hafif kusurunun yeterli olacağı ileri sürülebiliyor olsa da objektif olarak, işverenin güvenini sarsacak, iş yerinin işleyişi ile uyumu olumsuz etkileyecek bir sonuca sebep vermedikçe işçinin hafif kusurlu davranışının geçerli bir fesih sebebi olmaması gerekir. Bu tarz davranışlar bakımından işçi, uyarma, kınama gibi daha hafif yaptırımlara tabi tutulmalıdır 42. Çünkü sürekli bir borç ilişkisinin tarafı olan kimse, ilişki süresince işin niteliğinden kaynaklı olarak ortaya çıkabilecek ufak aksaklıkları göze almalıdır. İşçinin davranışı işverenin güvenini sarsacak nitelikte olup da buna rağmen işverenin bunu önemsemediği anlaşılır, örneğin; işçiyi terfi ettirir yahut maaşına zam yaparsa, artık bu nedene dayalı olarak iş akdini geçerli sebep ile feshedemez. 2. İşçinin Davranışlarına Dayanan Fesih Nedenleri: a) İşçinin İşvereni Yanıltması: İK. 25 inci maddesinin 2. Bendinin a alt bendi uyarınca, İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması, bir haklı neden ile derhal fesih sebebidir. Ancak işçinin işvereni yanıltması işyerinin işleyişini olumsuz etkiliyorsa bir geçerli sebep teşkil edebilir. Buradaki ayrım somut olaya göre yapılmalıdır. Örneğin, yabancı dil bilgisinin önemli olduğu bir iş yerinde yabancı dil bildiği konusunda işvereni yanıltarak çalışmaya başlayan kimsenin sözleşmesi haklı nedenle ancak yabancı dilin çok önemsenmediği bir iş yerinde yine aynı sebeple işvereni yanıltan işçinin iş sözleşmesi geçerli nedenle feshedilebilecektir. 41 GÜZEL, s SÜZEK s

25 Söz konusu yanıltmanın işçinin görev tanımına, işyerinde yapılmakta olan faaliyetlerin türlerine ve işverenin işçiden beklentisine göre, ölçülülük ilkesi doğrultusunda haklı veya geçerli neden olabileceği dikkate alınmalıdır 43. b) İşçinin İşveren Aleyhine Sözler Sarf Etmesi: İK 25/2 b uyarınca, İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması yine bir haklı nedenle fesih sebebi teşkil eder. İşçinin bu ağırlıkta olmamakla beraber işveren aleyhine sözler söyleyerek 44 isnatlarda bulunması, eleştiriler yapması iş yerindeki uyumu olumsuz etkiliyor ve işverenden iş ilişkisine devam etmesi beklenemiyorsa geçerli fesih hakkı doğar KAR, s T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2013/12861 Esas 2014/7059 Karar tarihli ilamı. Davacı vekili; müvekkilinin, tarihleri arasında davalı işverenin Fatih Sultan caddesindeki Bim Mağazasında mağaza yöneticisi olarak çalıştığını, Ş. İ. isimli çalışanın tarihinde işin en yoğun olduğu bir zamanda işi bırakıp gitmek istemesi üzerine davacının işin bitirilmesinden sonra gitmesinin mümkün olduğunu söylediğini ve bunun üzerine çalışanın davacıya yüksek sesle hakarette bulunduğunu, davacının işten ayrılıp evine giderken bu kez bahsi geçen çalışanın eşi ve yanındaki 5-6 kişinin hakaretlerine maruz kaldığını ve olayın karakolda son bulduğunu, karakola intikal eden olayın mağaza dışında yaşandığını ve davacının tamamen haklı olmasına rağmen iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davacının, mağaza sorumlusu olarak görev yaptığını ve tarihinde davacı ile aynı mağazada çalışan iş arkadaşı Ş. İ.'nin mağaza içerisinde tartıştıklarını ve birbirlerine karşılıklı hakarette bulunduklarını sonrasında tarafların yakınlarının da karıştığı olay nedeni ile adli soruşturmanın yapıldığını ve her iki çalışan hakkında ceza davası açıldığını, davacı ve diğer işçinin savunmalarında her iki personelin karşılıklı olarak birbirlerini suçlayıp olayı diğer tarafın başlattığını iddia ettiklerini bu nedenle İş Kanunun 25 /II-d maddesi uyarınca davacının ve diğer işçinin iş akitlerinin haklı nedenle fesih edildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; iş yerinde yaşanan tartışmanın nitelik ve gerçekleşme şekli nazara alındığında iş yerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen ve iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği bir durumun oluşmadığı, düşme ile sonuçlanan ceza davasına konu olayın ise iş yeri dışında ve mesai saati sonrasında gerçekleştiği bu nedenle yapılan feshin haklı ya da geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, süresinde davalı tarafından temyiz etmiştir. Davacının ve iş yerinde çalışan diğer işçinin işverene verdikleri yazılı savunmalarda, olayı karşı tarafın başlattığını ve hakarete maruz kaldıklarını beyan ettikleri görülmektedir. Bu savunmalardan ve dosya kapsamından taraflar arasındaki tartışmanın iş yerinde başladığı açık olup daha sonra iş yeri dışında sürdüğü ve olayın karakola intikal ettiği anlaşılmaktadır. İş yeri içerisinde meydana gelen tartışmada tarafların birbirine ne söyledikleri, hakaret edip etmedikleri anlaşılmamakta ise de, bu eylemin iş yerindeki çalışma düzenini bozacağı ve iş yerinde olumsuzluğa yol açacağı ortadadır. Bu durumda işverenin davacı ile çalışması ve iş ilişkisinin sürdürülmesi beklenemez. Feshin geçerli nedene dayandığı gözetilmeksizin davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır. 45 SÜZEK s. 586 vd. 25

26 İşçinin yönetime yapıcı bir takım uyarıları, eleştiri ve önerileri veya herhangi bir konuda fikrini beyan etmesinin bu nitelikte bir fesih sebebi oluşturmayacağı açıktır. Aksi halde bu durum düşünce hürriyetine aykırılık teşkil edecektir. Aynı şekilde yüksek mahkeme de bir kararı ile işçinin sitem niteliğindeki sözlerinin de iş akdinin feshini gerektirmeyeceğini belirtmiştir. c) İşçinin Geçimsizliği: İK m. 25/2, d uyarınca, İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması 46 veya üncü maddeye aykırı hareket etmesi 46 T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2013/21018 K. 2013/18341 T Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, buna bağlı kanuni haklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin işverenin başka bir işçisine sataşması sebebi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II. maddesi uyarınca haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece depo sorumlusu olarak çalışan davacının görevini yaparken başka bir çalışanın gelerek davacıya sataşması üzerine kavga meydana geldiği, diğer çalışan işçinin davacının görevini ifa ederken gelip davacıya sataşması eyleminin yapılan feshi haksız hale getirdiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı Kanun'un 18 ve devamı maddeleridir sayılı Kanun'un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır sayılı Kanun'un 18. maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Somut olayda; davalı işyerinde tarihleri arasında depo sorumlusu olarak çalışan davacının, istihkakını aldığı halde personel kıyafeti istemesi sebebiyle meydana gelen tartışmada dava dışı işçiye, sözlü ve fiili olarak sataştığı mahkemece dinlenilen tanık anlatımlarından anlaşıldığından, davacı işçinin davranışının 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin II-d bendinde düzenlenen haklı sebep ağırlığında olmasa bile, işverence yapılan feshin geçerli neden ağırlığında olduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir 47 İçki veya uyuşturucu madde kullanma yasağı MADDE İşyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır. İşveren; işyeri eklentilerinden sayılan kısımlarda, ne gibi hallerde, hangi zamanda ve hangi şartlarla alkollü içki içilebileceğini belirleme yetkisine sahiptir. Alkollü içki kullanma yasağı; a) Alkollü içki yapılan işyerlerinde çalışan ve işin gereği olarak üretileni denetlemekle görevlendirilen, b) Kapalı kaplarda veya açık olarak alkollü içki satılan veya içilen işyerlerinde işin gereği alkollü içki içmek zorunda olan, 26