İcra ve İflas Suçları ile Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar

Transkript

1 Bankacılar Dergisi, Sayı 53, 2005 İcra ve İflas Suçları ile Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Dr. Haluk Çolak * Türkiye Bankalar Birliği tarafından Mayıs 2005 tarihlerinde İstanbul da düzenlenen İcra ve İflas Kanunu nun Yeni Düzenlemeleri İle İlgili Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar konulu konferansta yaptığı konuşmasına ilişkin Sayın Dr. Haluk Çolak tarafından düzenlenen tebliğ aşağıda yer almaktadır. Giriş Ekonominin etkin ve verimli olarak işleyebilmesi için, her şeyden önce, işletmelerin verimli bir şekilde çalışmaları, borçlarını ödeyebilecek ve alacaklarını tahsil edebilecek durumda olmaları lazımdır. Ülkemizde özel hukuk ilişkilerinden doğan alacakların tahsili, İcra ve İflâs Kanunu hükümlerinin uygulanmasıyla sağlanır. Ekonomik düzende, rekabet edemeyen işletmeler ve girişimciler daima mevcut olacaktır. Alacaklı ile borçlu arasındaki hassas dengeyi gözeten, öngörülebilir ve şeffaf bir icra ve iflâs hukuku, bu işletmeler ve girişimciler için etkili bir çıkış yolu sağlayarak veya onların yeniden yapılandırılmalarına olanak vererek ve böylece ticari yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan sakıncaları en aza indirgeyerek, ticari ilişkilerin ve finansal sistemin istikrar kazanmasında yaşamsal bir rol oynar. Ülkemizde hızlı nüfus artışı, kırsal alanlardaki ekilebilir tarım arazilerinin giderek küçülmesi, köylerden ve kasabalardan büyük kentlere göç akımını hızlandırmış bu olgunun beraberinde gelen işsizliğin büyük boyut kazanması ve geçmiş yıllarda yaşanan ekonomik krizler, borç alacak ilişkisini olumsuz yönde etkileyerek hukuksal anlaşmazlıkların artmasına neden olmuştur. Günümüzde ihtiyaçların giderek çeşitlenmesini ve bunun sonucu olarak da tüketim arzusunun artmasını, bankacılık, sektörünün sunmuş olduğu teknolojik ve bireysel olanaklarla tüketicilerin ekonomik ilişkilerde yararlanabilecekleri çok çeşitli alternatif tüketim ve kullanım olanaklarının genişlemesi, tüketim kredisi, kredi kartı gibi uygulamaların sonucu ekonomik hayatta hareketlenmelere neden olduğu da bilinen bir gerçektir. İşte tüm bu olgular toplumda borçlanarak yaşamayı bir ölçüde de kaçınılmaz hale getirmiş, hesapsız borçlanmalar ve ödeme güçlükleri icra dairelerinin ve icra mahkemelerinin işlerinin çoğalmasına yol açmıştır. İcra suçlarının artması mahkemelerdeki ve Yargıtay daki işlerin çoğalması bunların sonucudur. Bugün, icra mahkemelerinde ve kimi ceza mahkemelerinde görülen davaların sayılarının büyük rakamlara ulaşması ve Yargıtaya bu konuda gelen işlerin sayısının giderek artması icra suçlarının önemini artırmış bulunmaktadır. * Hakim, Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdür Yardımcısı. 72

2 Bankacılar Dergisi II. Ceza Mahkemelerinin Görev Alanına Giren Suçlar A. Alacaklısını Zarara Sokmak Kasdıyla Mevcudunu Azaltmak (İik. M. 331) 1. Suçun Unsurları İcra İflâs Kanununun 331. maddesi, haciz yolu ile takip talebinden sonra veya aynı yolla takip talebinden ya da konkordato mühleti talebinden önceki iki yıl içinde alacaklısını zarara sokmak maksadıyla mevcudunu azaltan borçlunun eylemini suç saymıştır. Alacaklının takip hukukundan doğan haklarını korumak amacıyla, borçlunun alacaklısını zarara uğratmak maksadıyla mevcudunu azaltması, suç sayılacak cezai yaptırıma bağlanmıştır. İİK.nun 331. maddesinde belirtilen suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Suçun tamamlanabilmesi için borçlu tarafından gerçekleştirilen eylemlerin tâkibin şekline göre, belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Buna göre; a. Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içerisinde, b. İflâs takibinden veya doğrudan doğruya iflâs hallerinde iflâs talebinden önce, c. Konkordato mühleti talebi veya iflasın ertelenmesi talebinden önceki iki yıl içinde yada konkordato mühleti talebi veya iflasın ertelenmesi süresinden sonra borçlu tarafından mevcudun azaltılması gerekmektedir. 17/7/2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle madde de düzenlenen suçun kapsamı genişletilmiştir. Nitekim değişiklik gerekçesinde şu hususlara yer verilmiştir. Maddeyle alacaklısını zarara sokmak kasdiyle mevcudunu eksiltme suçunun düzenlendiği 331. maddedeki, cezaların caydırıcılığını sağlamak amacıyla, cezalar artırılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasıyla, birinci fıkrada yazılı suçların iflâs takibinden önce işlenmesi suç hâline getirilmiş, böylce külli icra takibinde borçlunun alacaklıların alacaklarına kavuşmasını engelleyici, alacakların tahsilini geciktirici fiiller madde kapsamına alınmıştır. Bu suçun işlenmiş sayılabilmesi için birinci fıkrada yazılı unsurların gerçekleşmesi aranacaktır. Maddenin üçüncü fıkrası kapsamında Konkordato mühleti talebinden sonra ki fiiller de dahil edilmek suretiyle, konkordatoda alacaklıların haklarının cezaî hükümlerle teminat altına alınması amaçlanmıştır. Görüldüğü gibi maddede suçun tanımı yapılmakla kalınmamış uygulanması gereken yaptırımlar da gösterilmiştir. Bu suçun kovuşturulmasının şikayet koşuluna bağlanması maddeyi iflâs suçlarıyla ilgili maddelerden ayıran başka bir farklılıktır. 2. Dava Açma Yöntemi İ.İ.K.nun 331. maddesinde yazılı suç alacaklının şikâyeti üzerine Cumhuriyet Savcılarınca soruşturulur. Kovuşturma 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre genel hükümlerine göre yapılır. 3. Görevli Mahkeme Bu suçlarda dava bakmak görevi Asliye Ceza Mahkemelerine aittir. Uygulama da bu yöndedir. 73

3 Dr. Haluk Çolak 4. Yetkili Mahkeme Yetkili mahkeme icra takibini yapıldığı yerdeki Asliye Ceza Mahkemesidir. İcra takibinin yapılacağı yer de İ.İ.K.nun 50. maddesinde gösterilmiştir. 1 B. Kendi Eylemi ile Aczine Neden Olma veya Durumu Bilerek Ağırlaştırma (İ.İ.K.M. 332) 1. Suçun Unsurları a. Haciz yoluyla takip talebinden sonra veya haciz yoluyla takip talebinden yahut konkordato mühleti isteminden önceki iki yıl içinde, borçlu olağan olarak kabul edilemeyecek bir hafiflikle hareket ederek, yahut: cüretli talih oyunlarına veya düşüncesizce spekülasyonlara girişerek, yahut: Gereğinden fazla masraf yaparak, yahut: İşlerinde ağır ihmallerde bulunarak, aczine kendi eylemi ile neden olmuş veya durumun ağırlığını bildiği halde, yukarıda belirtilen davranışlarla durumunu bilerek ağırlaştırmış olmalıdır. b. Borçlunun, kusurlu hareketlerinin birinden zarar gören alacaklı: Borçlu hakkında kesin aciz belgesi almış olmalı, alacağını alamadığını kanıtlamış olmalıdır. 2. Bu maddeye göre borçlunun cezalandırılabilmesi için, borçlunun suç sayılan hareketlerinin, alacaklıyı zarara sokmak kastıyla yapılması şart değildir. Suç kasıtlı bir suç değil, taksirli bir suçtur. 3. Suç, alacaklının şikâyetine bağlı bir suçtur Dava Açma Yöntemi İcra İflâs Kanununun 332. maddesinde yazılı suçlar, alacaklının şikâyeti üzerine, C. Savcılarınca soruşturulur. Kovuşturma iddianame ile dava açılmak suretiyle başlar ve CMK.nun genel hükümleri uygulanır. Şikayet süresinin hesaplanmasında YTCK. m. 73 nazara alınmalıdır. 5. Görevli Mahkeme Maddede öngörülen yaptırım hafif hapis (=Hapis) olmasına karşın bu suçlarla ilgili o- larak dava bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesi olduğunu kabul etmemiz gerekmektedir. Üstelik uygulamada bu yöndedir. Çünkü, İ.İ.K.nun 334, 337, 338, 339, 340, 341, 343 ve 344 üncü maddelerinde yazılı suçlar için hafif hapis (=Hapis) öngörülmesine karşın bu maddelere dayanılarak açılan davalar Asliye Ceza Mahkemesi düzeyinde bulunan İcra Mahkemesinde görülmektedir. 6. Yetkili Mahkeme Bu suçlarla ilgili olarak yetkili mahkemenin icra takibinin yapıldığı yer Asliye Ceza Mahkemesidir. İcra takibinin yapılacağı icra dairesi İ.İ.K.nun 50. maddesinde belirlenmiştir. 3 74

4 Bankacılar Dergisi C. İflâs ve Konkordato İşlerinde Kişisel Menfaat Temin Etmek (İİK. M. 333) 1. Suçun Unsurları a. Madde hükmüne göre bir kimse: İflas bürosunun, iflas idaresinin, bir alacaklının, bir alacaklının alacaklılar toplantısındaki temsilcisinin: oy unu veya konkordatoya onayını sağlamak için, ona hususi bir çıkar temin veya vaadinde bulunma arasında suçun oluşması bakımından bir fark yoktur. b. Bu suçun faili borçlu, alacaklı veya herhangi bir kimse olabilir. Herhangi bir kimse kavramını borçlu namına hareket eden üçüncü kişiler olarak kabul etmek gerekir. Failin, iflas bürosu ve idaresi üyesi olması ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmiş, cezanın iki katına hükmedileceği maddede belirtilmiştir Dava Açma Yöntemi Bu suçlarda C. Savcıları ihbar üzerine herhangi bir şikayete gerek olmadan kamu davası açarlar. Suç, doğrudan takibi gerekli suçlardandır Görevli Mahkeme Davaya bakmak görevi Asliye Ceza Mahkemesine Aittir. D. Üzerinde Kiralayanın Hapis Hakkı Bulunan Eşyanın Kaçırılması veya Gizlenmesi ve Tahliyesi Gereken Yerin Başkasına İşgal Ettirilmesi (İİK. M. 335) 1. Suçun Unsurları Kiracı: Üzerinde kiralayana hapis hakkı tanınmış ve İİK. Mad. 270 uyarınca defteri yapılmış olan eşyayı, kaçırıp veya gizlerse. Tahliyesi emrolunan yeri, kiralayana zarar vermek maksadıyla başkasına işgal ettirirse, bu davranışı suç teşkil eder. Eğer kiralayan İİK. Mad. 270 gereğince defteri tutulan eşya hakkında, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereğince rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takipte bulunmazsa, defter hükümsüz kalacağından, borçluda deftere geçirilen mallar hakkında serbestçe tasarrufta bulunma hakkını elde edeceğinden, borçlu kiracınında cezai sorumluluğu sona erer Dava Açma Yöntemi Maddede yazılış biçiminde de anlaşılacağı gibi suç faili hakkında dava açma yetkisi C. Savcılarına aittir. Kiralayanın buradaki şikayeti C. Savcısını suçtan haberdar etmeye yönelik olacaktır. Dava iddianame ile görevli mahkemeye açılacaktır. 3. Görevli Mahkeme Burada görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir. Uygulamada aynı yöndedir. 75

5 Dr. Haluk Çolak 4. Yetkili Mahkeme Bu suçlarda yetkili mahkeme kiralanan bulunduğu yer Asliye Ceza Mahkemesidir. E. Taksiratlı İflas (İİK. m. 310, YTCK. m. 162) 1. Borçlunun iflas etmiş olması, kural olarak suç teşkil etmez, ancak iflas borçlunun kusurlu veya hileli hareketlerinin sonucu olarak meydana gelmişse, bu durum birinci halde taksiratlı, ikinci halde hileli iflas suçunu oluşturur. 2. Ancak iflasına karar verilmiş kimse, taksiratlı iflas suçunu işleyebilir Hukukumuzda kural olarak sadece tacirler iflas ettiğinden, bu suçun faili de sadece tacirlerdir. 3. Suçun manevi unsuru taksirdir (YTCK.m.22/2). 4. Suçun maddi unsurları tahdidi olarak on bent halinde belirtilmiştir: a. Müflisin ziyanları için makul bir sebep göstermemesi, b. Müflisin evinin masraflarının hadden fazla olması, c. Müflisin kumar yahut mücerret baht oyunlarında ve borsa muamelelerinde külliyetli para sarf etmesi, d. Müflisin borcunun, mevcudu ile alacağından çok olduğunu bildiği halde, bu vaziyetinden haberleri olmayan kimselerden ehemmiyetli miktarda veresiye mal satın yahut borç para alması, e. Müflisin TTK gereğince tutulması mecburi olan defterleri, hiç veya kanunun emrettiği şekilde tutmamış olması, f. Müflisin mevcudu ile alacağından çok fazla meblağ için senetler imza etmiş olması, g. Müflisin, iflas takibi sırasında mahkeme veya iflas idaresi tarafından çağrıldığı halde makbul bir mazeret olmaksızın gelmemiş olması, h. Müflisin işlerini terk ederek kaçmış olması, ı. Müflisin evvelki bir konkordato şartlarını ifa etmeden yeniden iflasına hükmolunması, i. Müflisin zorunlu olduğu halde, iflas için mahkemeye başvurmamış olması. 5. Taksirli iflas suçu, iflasın husule geldiği yerde işlenmiş sayılır. 7 YTCK. nun 162. maddesine göre, tacir olmanın gerektirdiği dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle iflasa sebebiyet verilmiş olması ve aynı zamanda iflasa karar verilmiş olması usçun, tekemmülü için yeterli sayılmıştır. 76

6 Bankacılar Dergisi III. İcra Mahkemelerinin Görev Alanına Giren Suçlar İcra Ceza Mahkemelerinin görev alanına giren suçlar şunlardır: - Konkordatoda yetkili kimseleri hataya düşürmek (İİK. 334 üncü md.). - Müflisin mallarını iflas idaresine vermemek ve müflisin alacaklarını iflas dairesine bildirmemek (İİK. 336 ncı md.). - Mal beyanında bulunmamak (İİK. 337 inci md.). - Borçlunun defteri yapılmış olan malları, aynen veya istenildiği zamanki kıymetiyle iflas dairesine vermemesi (İİK. 337/2, 167 nci md.). - Müflisin mallarının defteri tutulurken hazır bulunmaması ve bu malları iflas dairesinin emrine hazır bulundurmaması (İİK. 337/2, 209 uncu md.). - İflasın tasfiyesi süresince, müflisin iflas dairesinin emirlerine uymaması (İİK. 337/2, 216 ncı md.). - Ticareti terk hükmüne aykırı davranmak (İİK. 337/a md.). - Gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmak (İİK. 338 inci md.). - Mal beyanından sonra, mal kazancında meydana gelen artışı bildirmemek (İİK. 339 uncu md.) - Taahhüdü ihlal etmek (İİK. 340 ncı md.). - Çocuk tesliminden kaçınmak (İİK. 341 inci md.). - Hükmen teslim edilen taşınmaza haklı bir sebep olmaksızın tekrar girmek (İİK. 342 nci md.). - Yalnız kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmaması veyahut bir irtifak hakkının tesisi veya kaldırılması hakkındaki ilam hükümlerini muhalefet etmek (İİK. 343 üncü md.). - Nafaka borcunu ödememek (İİK. 334 üncü md.). - Gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememek (İİK. 345/a md.). A. Konkordatoda veya Sermaye Şirketleri İle Kooperatiflerin Yeniden Yapılandırılmasında Yetkili Kimseleri Hataya Düşürmek veya Borçların Uzlaşma Suretiyle Yeniden Yapılandırılması Koşullarına Uymamak (İİK. m. 334) 1. Suçun Unsurları Maddede 12/2/2004 tarihli ve 5092 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle sermaye şirketleri ile kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma projesini tasdik ettirmek, suçun unsurları arasında sayılmıştır. a. Konkordato mühleti alabilmek veya konkordato veya yeniden yapılandırma projesini tasdik ettirmek için gerçeğe aykırı hesap düzenleyerek veya bilanço göstererek, mali durumu hakkında alacaklıları, komiseri ara dönem denetçisini veya yetkili memuru yanıltmak, b. Konkordato projesine ya da sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması projesine uymamak yoluyla kasten zarara sebebiyet veren borçlunun eylemi suç sayılmıştır. c. Suçun takibi şikayete bağlı olup, şikayet halinde borçlu icra mahkemesinde yargılanır. 8 77

7 Dr. Haluk Çolak B. Müflisin Mallarını İflas İdaresine Vermemek ve Müflisin Alacaklarını İflas Dairesine Bildirmemek (İİK. m. 336) 1. Suçun Unsurları a. İflas dairesince İİK. mad. 210 a göre yapılan ilan üzerine: Müflisin mallarını ellerinde bulunduran veya müflise borçlu olan üçüncü kişiler, bu ilanı öğrendikleri tarihten itibaren bu malları bir ay içinde iflas idaresi emrine teslim etmezler ve borçlarını bildirmezlerse, bu hareketleri suç teşkil eder. Üçüncü kişilerin cezai sorumlulukları iflası öğrenmiş olmaları ile geçerlidir. Üçüncü kişiler kabul edilebilir bir mazeret sebebiyle ilan hükmüne uymadıklarını belirtip bunu kanıtlarsa haklarında ceza verilmez. b. Bu suçtan dolayı açılacak davaya İcra Ceza Mahkemesinde bakılır. C. Kendisine Teslim Edilen Malların Verilmemesi (İİK. m. 336/a) 1. Suçun Unsurları a. İİK. na göre, muhafaza edilmek üzere kendisine rehin, haciz veya diğer herhangi bir sebeple teslim edilen mallar icra dairesine teslim edilmemelidir. b. Teslim, icra dairesinin talebine rağmen yedi gün sonra yapılmamış olmalıdır. c. Suçun kovuşturulması alacaklının şikayetine bağlıdır. D. Mal Beyanında Bulunmamak (İİK. m. 337) 1. Suçun Unsurları a. Borçlu hakkında başlatılan ve kesinleşen haciz yoluyla takip bulunmalıdır. 1) Borçlu, hakkında yapılan haciz yoluyla icra takibinde mal beyanında bulunmak zorundadır. 2) Yapılan icra takibinin ve gönderilen ödeme emri ile icra emrinin hukuken muteber olması ve iptale konu bir takip niteliğinde bulunmaması gerekir. 3) Yapılan takiple ilgili ödeme emri veya icra emri borçluya tebliği gerekir. 4) Borçluya tebliğ edilen ödeme emrinde veya icra emrinde Mal beyanında bulunulmamasının suç sayılacağı hususu açıkca belirtilmiş olması gerekir. 5) Borçlu tebliğ edilen ödeme emri veya icra emri üzerine özürsüz olarak İ.İ.K. 74. maddesine uygun süresi içinde mal beyanında bulunmamış olmalıdır. b. Borçlunun mal beyanında bulunmama suçundan dolayı cezalandırılabilmesi için a- lacaklının şikayet süresi içinde İcra Mahkemesine başvurarak, borçlunun cezalandırılmasını istemiş olması gerekir. c. Mal beyanında bulunmama suçundan dolayı şikayet hakkı alacaklıya aittir. Ancak bu hak şahsa bağlı hak değildir. Alacağın devri ile bu hak yeni alacaklıya geçer. d. Ödeme veya icra emrinin tebliği üzerine, borçlu adına vekili mal beyanında bulunabilir. 78

8 Bankacılar Dergisi e. Süresi içinde usulune uygun mal beyanında bulunulmaması sebebi ile mal beyanında bulunmama suçu oluştuktan sonra, alacaklının borçlunun mallarını haciz ettirmesi, meydana gelen suçu ortadan kaldırmaz. f. İcra Mahkemesi; - Borçlu sanığın mahkumiyetine, - Borçlu sanığın beraatine, - Davanın düşmesine karar verir. g. Mal beyanında bulunmama suçu İİK. m. 352/a kapsamında olup ceza kararnamesi ile sonuçlandırılır. Bu suçun oluştuğunu tespit eden İcra Mahkemesi Sanığı on günden bir aya kadar hafif hapis cezasına mahkum eder. h. Dava zaman aşımı süresi YTCK. Mad. 66/1-e ye göre sekiz yıl, ceza zamanaşımı süresi, hükmedilip kesinleşen ceza miktarına göre YTCK. 68/1-e ye göre on yıldır. 9 E. Ticareti Terketmek (İİK. m. 337/a) 1. Suçun Unsurları a. Ticareti terk eden borçlu: İİK 44 mad. göre mal beyanında bulunmamış olmalı, veya, b. Mal beyanında mevcudu eksik göstermeli, veya, c. Aktifinde yer alan bir malı yahut onun yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermemeli, veya, d. Tasarruflarının yasaklandığı dönemde, yani mal beyan tarihinden itibaren iki ay i- çinde, bu mallar üzerinde tasarrufta bulunmuş olmalıdır. e. Alacaklı, borçlunun İİK mad. 44 e aykırı davranışından dolayı bir zarar görmüş olmalıdır. 2. Kötü niyetli borçluların, ticareti terk ederek, ortadan kaybolmalarını ve bu suretle alacaklıların takibinden kurtulmalarını önlemek amacını taşıyan bu hüküm sadece tacirborçlular hakkında uygulandığından, açılan ceza davalarında, sanığın tacir olup olmadığının, ticaret siciline kayıtlı bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. 3. Bu suç alacaklının şikayetine bağlıdır. Davaya İcra Ceza Mahkemesinde bakılır. 10 F. Yalan Mal Beyanı (İİK. m. 338) 1. Suçun Unsurları a. Borçlu, İcra ve İflas Kanununa göre istenen Mal Beyanını gerçeğe aykırı olarak yerine getirmiş olmalıdır. b. Borçlu, Kanun gereği mal beyanında bulunmak zorunda olduğu halde, başkasına ait mal, alacak ve hakları kendisine aitmiş gibi gösterir veya kendisine ait mal, alacak ve hakları gizlerse, bu maddeye (İİK. 338) göre ceza verilir. 79

9 Dr. Haluk Çolak c. Borçlusuna ancak İİK. 74 ncü maddenin içeriğine uygun olan beyanının, gerçeğe aykırı olduğu ileri sürülerek İİK.nun 338 maddesine göre cezalandırılması istenebilir. d. Borçlunun İİK. 338 nci maddesine cezalandırılabilmesi için, gerçeğe aykırı beyanın kendisi tarafından yapılmış olması gerekir. 2. Borçlunun İİK.nun 338 nci maddesine göre cezalandırılabilmesi için, alacaklının, suçun işlendiğini öğrendiği tarihten itibaren üç ay ve her halde suçun işlenmesinden itibaren bir sene içinde İcra Mahkemesine şikayette bulunmuş olması gerekir. 3. Kanun, hakkında aciz belgesi, alınmış olan borçlunun, borcunu ödemeden asgari ücretin üstünde bir geçim sürdürmesini, borcunu karşılayacak mal ve gelir sahip olduğu halde bunları gizlediğini varsayarak, bu durumu İİK. 338/2 ye göre suç saymıştır. 4. İİK.nun 338 nci maddesi sadece, gerçeğe aykırı beyanda bulunan borçlular hakkında değil, kanunun öngördüğü durumlarda üçüncü kişiler hakkında da uygulanır. 5. Dava zamanaşımı süresi YTCK. 66/1-e ye göre sekiz sene, ceza zamanaşımı süresi ile, hükmedilip kesinleşen cezaya göre, YTCK.nun 68/1-e maddesi gereğince on senedir G. Mal Beyanından Sonra Mal ve Kazançta Meydana Gelen Artışları Bildirmeme (İİK. m. 339) 1. Suçun Unsurları a. İcra dairesine İİK. mad. 74 çerçevesinde, borçlu yaptığı beyanda, malı olmadığını bildirmiş veya borcuna yetecek mal göstermemişse. b. Hiç mal beyanında bulunmamışsa, daha sonra mal varlığında meydana gelen artışları, icra dairesine yedi gün içinde bildirmek zorundadır. 2. Borçlunun mal varlığındaki artışları bildirme zorunluluğu ancak devam eden bir takip bakımından söz konusu olabilir. Eğer dosya işlemden kaldırılmış ise borçluya yenileme muhtırası tebliğ edilmeden, alacaklı, borçlunun bu madde uyarınca cezalandırılmasını isteyemez. Ancak yenileme muhtırası tebliğinden sonradır ki borçlu sonradan kazandığı malları veya gelir ve kazancında meydana gelen artışları, icra dairesine, muhtıranın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bildirmek zorundadır. 3. Bu maddedeki suç, takibi şikayete bağlı bir suçtur. H. İstenilen Malı Teslim Etmeme, Defter Tutulurken Hazır Bulunmama İflas İdaresinin Emirlerine Uymama (İİK. m. 337/2) 1. Suçun Unsurları a. Müflisin cezalandırılabilmesi için: İİK. mad ve 216 ncı madde hükümlerine aykırı davranmış olması gerekir. Alacaklının iflas davası üzerine, ticaret mahkemesi, gerek doğrudan doğruya ve gerekse alacaklının talebi üzerine, borçluya ait malların bir defterinin tutulmasına karar

10 Bankacılar Dergisi verebilir. Bu defter, iflas davasının açıldığı ticaret mahkemesinin yargı çevresindeki iflas dairesi tarafından tutulur. 2) İflas açıldığı kendisine tebliğ olunan iflas dairesi hemen müflisin malvarlığının bir defterin tutmaya başlar. Bu defter tutulurken, müflis bizzat hazır bulunmaya ve mallarını iflas dairesine göstermeye ve iflas dairesinin emrinde hazır bulundurmaya mecburdur. 3) Müflis iflasın tasfiyesi süresince, iflas idaresinin emri altında bulunmakla zorunludur. Bu yükümlülüğe uymayan müflis zabıta kuvveti ile zorla getirilebileceği gibi, bu yükümlülüğü yerine getirmeme İİK. mad. 337/2 göre suç sayılmıştır. 2. Müflisin İİK. mad. 162, 209 ve 216. göre aykırı davranması nedeniyle cezalandırılmasına karar verecek merci İcra Ceza Mahkemesidir. I. Taahhüdü İhlal (İİK. m. 340) 1. Suçun Unsurları a. Ödeme taahhüdü, geçerli bir icra takibi sırasında ve icra dairesinde kararlaştırılmış olmalıdır. b. Ödeme taahhüdü, İİK.nun 111. maddesi gereğince veya alacaklının onayı ile kararlaştırılmış olmalıdır. c. Borçlunun ödeme taahhüdü, borcun tamamını kapsamalı, koşulsuz olmalı ve bu taahhütte borcun taksitle ödenmesi teklifi de yer almışsa, taksit miktar ve zamanları açıkça gösterilmiş olmalıdır. d. Borçlu haklı bir neden olmaksızın, taahhüdünü yerine getirmemiş olmalıdır. e. Ödeme taahhüdünün, para alacağına ilişkin olması gerekir. 2. Taahhüdü ihlal suçu: Taahhüt edilen tarihte, borcun ödenmemesi ile oluşur. Eğer borçlu birkaç taksitte borcunu ödemeyi taahhüt etmişse, ilk taksidin ödenmemesi ile taahhüdü ihlal suçu oluşur ve sonraki taksitlerin ödenmemesi suç teşkil etmez. 3. Alacaklı, icra dairesindeki taahhüdünü ihlal etmiş olan borçlu hakkında, oluşan, taahhüdü ihlal suçundan dolayı şikayette bulunurken, borçlu eğer süresi içinde icra dairesine başvurup mal beyanında bulunmamışsa, üç aylık şikayet süresini geçirmemiş olmak şartıyla, borçlu hakkında, aynı dilekçede veya ayrı dilekçe ile, mal beyanında bulunmama suçundan dolayı da şikayette bulunabilir. Taahhüdü ihlal suçundan dolayı iddianame ile dava açılmaz. 4. Taahhüdü ihlal suçunda dava zamanaşımı YTCK 66/ı-e gereğince sekiz senedir. Ceza Zamanaşımıda hükmedilip, kesinleşen ceza miktarına bakılarak YTCK 68/1-e ye göre belirlenir

11 Dr. Haluk Çolak J. Çocuk Tesliminden Kaçınma (İİK. m. 341) 1. Suçun Unsurları a. Gerek çocuk teslimi ve gerekse çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair, kesinleşmiş ilam veya ara kararını icra dairesine verilerek ilamda yazılı şekil ve zamanda çocuğun tesliminin istenmesi üzerine icra dairesinin borçluya göndereceği örnek 55 icra emrine borçlunun uymayarak çocuğu gizlemesi veya ilamın veya ara kararının icrasından yani çocuğun tesliminden sonra tekrar borçlunun çocuğu kaçırması, suç teşkil eder. b. Borçlunun, gerek çocuk teslimi ve gerekse, çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilamın veya ara kararının icrası sırasındaki: çocuğu gizleme ve çocuğu kaçırma fiillerine bilerek iştirak eden şahıslarda bu maddeye göre cezalandırılır. 2. Çocuk tesliminden kaçınma da suçun takibi lehine hüküm verilmiş olan kimsenin şikayetine bağlıdır. 13 K. İİK nun 30 ve 31. Maddelerine Aykırılık (İİK. m. 343) 1. Suçun Unsurları. a. Borçlu yalnız kendisi tarafından yapılabilecek olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmaması, yahut bir irtifak hakkının kurulması veya kaldırılmasına ilişkin ilam hükmüne aykırı davranışta bulunmuş olmalıdır. b. Borçlu, yukarıda belirtilen ilam hükümlerine, makbul bir mazerete dayanmadan karşı koymuş olmalıdır. 2. İlam bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair olmakla beraber, alternatif hükümler taşımakta yani borçlu bir veya diğer şıkkı yerine getirmekte serbest bırakılmış ise, borçlu bu maddeye göre cezalandırılmaz. 3. Bu suçla ilgili davaya alacaklının şikayeti üzerine, İcra Mahkemesinde bakılır. 14 L. Nafaka Borcunu Ödememe (İİK. m. 344) 1. Suçun Unsurları a) Takip konusu ilam bir nafaka ilamı olmalıdır. b) Nafaka ilamında yer alan nafaka borcu maddi hukuk bakımından devam ediyor olmalıdır. c) Nafaka ilamı, icraya konulmuş ve borçluya icra emri gönderilmiş olmalıdır. d) Cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren nedenler bulunmamalıdır. 2. Duruşma sırasında ve hükümden önce nafaka borcunun ödendiğinin anlaşılması halinde, davanın düşürülmesine karar verilmesi gerekir, eğer Temyiz dilekçesine ekli tahsilat makbuzundan suç konusu nafaka borcunun ödendiği anlaşılırsa düşme kararı verilmek üzere dosyanın İcra Ceza Mahkemesine iadesi gerekir. 82

12 Bankacılar Dergisi 3. Nafaka borcunu ödememe suçundan dolayı, hükümlülük kararı verilmesinden sonra, hükmedilen ceza infaz oluncaya kadar işleyecek olan nafakaları ödememek suç sayılmaz. Nafaka borcunu ödememe suçundan dolayı hükmedilen cezanın infazından sonra, en az bir aya ait, nafaka borcunun ödenmemesi halinde, yine borçlu, nafaka borcunu ödememe suçundan cezalandırılır. 4. Nafaka borcunu ödememe suçunun takibi, alacaklının şikayetine bağlıdır Mahkemece ara kararı ile hükmedilen nafakayı ödemeyen borçlular da bu madde hükümlerine göre cezalandırılır. M. Sermaye Şirketinin İflasını İstememe (İİK. m. 345/a) 1. Suçun Unsurları a. İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları suçun failidir. b. Şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek iflas istenmemelidir. 2. Suçun takibi şikayete bağlı olup, yargılama icra mahkemesinde yapılır. 16 N. Hapsen Tazyik (İİK. m. 76) 1. Suçun Unsurları Borçlunun İİK.nun 74 maddesi hükmü gereğince mal beyanında bulunmaması üzerine, alacaklı isterse, bu eylemi suç olan borçlunun İİK mad. 337 ye göre cezalandırılmasını, isterse mal beyanında bulunması için, hapsen tazyikine karar verilmesi istemiyle İİK mad. 76 ya göre şikayette bulunabilir. Şikayet merci İcra Mahkemesidir. Hapis ile tazyik yetkisi icra mahkemesi hakiminindir. 2. İcra mahkemesinin, borçlunun hapisle tazyikine karar verebilmesi için borçluya tebliğ edilen ödeme emrinde, mal beyanında bulunmadığı taktirde hapis ile tazyik olacağı ihtarının yer alması gerekir. 3. Süresinden sonra mal beyanında bulunan borçlunun hapis ile tazyiki mümkün olmadığı gibi, hapisle tazyik edilen borçlunun mal beyanında bulunması halinde serbest bırakılması gerekir. Hapisle tazyik bir tedbirdir. Mal beyanında bulununcaya kadar verilir. 4. Bu hapis, Ceza hükümlülüğünün sonuçları doğurmaz, tekerrüre esas olmaz, adli sicile işlenmez. 17 IV. İcra ve İflas Suçlarında Yargılama Usulü A. Genel Olarak 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun Cezai Hükümler başlıklı 16 ncı Babında icra ve iflas suçları düzenlenmiş ve bunlara uygulanacak usul aynı kanunun 345, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 352/a, 352/b, 353, 354 ve 366 ncı maddelerinde belirlenmiştir. Bu maddelerde belirlenen usuller yalnızca icra ve iflas suçlarında uygulanacak usuldür. Ancak tüm yargılama 83

13 Dr. Haluk Çolak boyunca sadece İcra İflas Kanunundaki toplam 12 maddeden oluşan usul hükümlerini uygulamak yeterli olmamaktadır. İşte bu usul hükümlerinde boşluk olması halinde, açık bırakılan konularda Yargıtayın istikrar kazanmış içtihatlarına göre 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun usule ilişkin hükümleri uygulanacaktır. İcra dairelerinin işlemlerinin doğru ve kanuna uygun olup olmadığını denetlemek ve kanunla kendisine verilen diğer icra işlerine bakmak üzere, icra dairesinin üstünde, icra dairesinin devamlı gözetim ve denetim altında tutan icra mahkemesi görev yapmaktadır. Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde yeteri kadar icra dairesi ve İcra mahkemesi bulunur. (İİK. m. 1) İcra mahkemesi, bir icra hakimi ve buna bağlı yazı işleri müdürü ve yeteri kadar katip ve müşabirden kuruludur. Ayrı bir icra mahkemesi bulunmayan yerlerde, o yerin asliye hukuk mahkemesi, aynı zamanda icra mahkemesi görevini de yapar. Bu yerde birden fazla asliye hukuk mahkemesi varsa, Hakimler ve savcılar Yüksek Kurulu, icra mahkemesi yetkisini oradaki mahkemelerden yalnız birine verebilir. 18 B. Görev ve Yetki Kuralları 1. Görev İcra-iflas suçlarından bir kısmının yargılaması icra mahkemesinde, bir kısmının yargılaması ise genel mahkemelerde yapılır. Genel Mahkemelerde yargılanan suçların muhakemesinde genel hükümler uygulanır. İcra iflas suçlarında mahkemeler, ceza mahkemelerinde olduğu gibi duruşmanın her safhasında görevli olup olmadıklarını inceleyebilir ve görevsizlik kararı verebilirler. Sadece ağır ceza mahkemeleri hileli iflas suçundan yargılama yaparken iddianameden bu eylemin taksiratlı iflas suçunu oluşturduğu anlaşılmasından daha sonra suçun vasıf değiştirmesi sonucu eylemin taksiratlı iflas olduğunu anladıkları takdirde, 5271 sayılı CMK.nun 6. maddesinin amir hükmü gereğince görevsizlik kararı veremezler. 2. Yetki İcra ve iflas suçlarında hangi yer icra ceza mahkemesinin yetkili olduğu hususu, İİK. 348 nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre Ceza hususlarında yetkili icra mahkemesi icra takibinin yapıldığı yerdeki merciidir. 19 Burada sanığın nerede olduğunun önemi yoktur. Sanık başka bir mahkemenin yargı çevresinde olsa bile, yetkili mahkeme icra takibinin yapıldığı yer mahkemesidir. C. Yargılama Süjeleri 1. Müşteki İcra ve iflas suçlarının bazıları şikayete tabi, bazıları ise resen takibi yapılan suçlardandır. İcra iflas suçlarında müşteki, bazen alacaklı, bazen lehine hüküm verilen taraf, bazen de alıcı konumunda bulunan kimsedir. 84

14 Bankacılar Dergisi a. İcra-İflas suçlarından, müştekinin şikayetine bağlı olan suçlar şunlardır: - Mal beyanında bulunmamak (İİK 337 nci md.). - Gerçeğe ayrı mal beyanında bulunmak (İİK 338 inci md.). - Taahhüdü ihlal etmek (İİK 340 ncı md.). - Nafaka borcunu ödememek (İİK 344 üncü md.). - Konkordatoda yetkili kimseleri hataya düşürmek (İİK 334 üncü md.). - Müflisin mallarını iflas idaresine vermemek ve müflisin alacaklarını bildirmemek (İİK 337 ncı md.). - Kendisine teslim edilen malları vermeyenler hakkında cezalar (İİK 336/a ncı md.). - Ticareti terk hükmüne aykırı davranmak (İİK 337/a md.). - Çocuk tesliminden kaçınmak (İİK 34 inci md.). - Yalnız kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmaması yahut bir irtifak hakkının tesisi veya kaldırılması hakkındaki ilan hükümlerine makbul bir mazeret olmaksızın aykırı davranmak (İİK 343 üncü md.). - Gerektiği halde, sermaye şirketinin iflasını istememek (İİK 345/a md.). - Alacaklısını zarara sokmak kastıyla varlığını eksiltmek (İİK 331 inci md.). - Kendi eylemiyle aczine sebebiyet vermek veya durumunu bilerek ağırlaştırmak (İ- İK 332 nci md.). - İflas ve konkordato işlerinde, kişisel çıkar sağlamak (İİK 333 üncü md.). - Üzerinde kiralayanın hapis hakkı bulunan eşyanın kaçırılması veya gizlenmesi ve tahliyesi gereken yerin başkasına işgal ettirilmesi (İİK 335 inci md.). - Mal beyanından sonra, mal ve kazançta meydana gelen artışı bildirmemek (İİK 339 uncu md.). b. İcra iflas suçlarından takibi şikayete bağlı olmayan, Cumhuriyet savcısı tarafından re sen takip edilen suçlar ise şunlardır: - Taksiratlı iflas (İİK 310 uncu md.). - Hileli iflas (İİK 311 inci md.). - İcra dairesince teslim edilen gayrimenkul veya gemiye tekrar girmek (İİK 342 nci md.). - Borçlunun defteri yapılmış olan malları aynen veya istenildiği zamanki kıymetiyle iflas idaresine vermemesi (İİK 337/2, 162 nci md.). - Müflisin mallarının defter tutulurken hazır bulunmaması ve bu malları iflas idaresinin emrine hazır bulundurmaması (İİK 337/2, 209 uncu md.). - İflasın tasfiyesi süresince, müflisin iflas idaresinin emirlerine uymaması (İİK 337/2, 216 ncı md.). İcra-iflas suçlarında şikayet hakkı, şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan değildir. Burada önemli olan hukuki bağ olduğu için alacağın başkasına devri halinde, bu alacağa bağlı şikayet hakkı da alacağı devralan yeni alacaklıya geçer. Alacaklı, lehine hüküm verilen taraf, alıcı tüzel kişi olduğunda ise, şikayet hakkını tüzel kişiliğin yetkili makamları kullanır. Şikayet hakkının kullanılması veya bu haktan vazgeçilmesi, şikayet hakkı doğduktan sonra mümkündür. Bu hak doğmadan yani suç işlenmeden, şikayet hakkının kullanılması ve bu haktan vazgeçilmesi mümkün değildir. 85

15 Dr. Haluk Çolak Sanık İcra ve iflas suçlarında sanık, eylemi bizzat gerçekleştirmiş olan gerçek kişidir. İcra ve iflas suçlarında tüzel kişiler sanık olamazlar. İcra ve İflas Kanununun 345 inci maddesine göre Bu Kanunda yazılı suçlar, hükmü bir şahsın idare ve muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza o hükmü şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur. a. Eğer bir gerçek kişi, tüzel kişinin idare ve temsiline yetkili ise ve eylem tüzel kişinin idaresi ve tüzel kişiliğe ait işlemlerin yapılması sırasında işlenmiş ise, bu eylemden tüzel kişi değil bu eylemleri yapan gerçek kişi sorumlu olur. b. Suç tarihinde, sanığın tüzel kişiliği temsil ve idareye sahip olması gerekir. 20 c. Şikâyet, tüzel kişi hakkında değil tüzel kişiliği yetkili olanlar yöneltilmelidir. d. Vekil marifetiyle fiilin işlenmesi halinde, cezai sorumluluk vekile aittir. Asilin mesuliyeti yoktur. 21 Mümeyyiz küçükler Türk Medeni Kanunu uyarınca borçlanmalarını kanuni mümessillerinin rızasıyla yapabileceklerinden böyle bir rıza alınmadan yapılan borçlanma tasarrufu hukuken bir hüküm ifade etmeyeceğinden, böyle bir işleme dayanan takip sonrası bu kişiler sanık olamaz. Ancak mümeyyiz küçükler kanuni temsilcilerinin rızalarıyla işlem yapıp, bu işleme dayanan takip sonucu suç işlemişlerse, eylemlerinden sorumlu olacaklardır. Hukuki işlem yapıldığı sırada şirketin yetkili temsilcisi bu şirket adına işlem yapmış daha sonra takip sırasında şirket tasfiye edilmişse bu şirketin yetkili temsilcisi tasfiye nedeniyle örneğin, mal beyanında bulunmamışsa ne olacaktır? Bu durumda mahkeme bu şirketin tasfiye edilip edilmediğini ve bu hususun ticaret sicilinde ilan edilip edilmediğini araştıracak, eğer takip tarihinde tasfiye tamamlanmış ve bu konu Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlanmış ise artık sanığın mahkumiyeti yoluna gidilemeyecektir Şikayet Süresi İcra ve İflas Kanununun 347 nci maddesine göre icra mahkemelerince bakılan suçlardan dolayı şikayet hakkı, suçun vukuuna ıttıla tarihinden itibaren üç ay ve herhalde vukuundan bir sene geçmekle düşer. Maddeye göre olan, üç aylık ve bir yıllık şikayet süreleri icra mahkemelerinde davası görülecek icra iflas suçları hakkındadır. Cumhuriyet savcısı tarafından asliye ceza mahkemesine açılacak davalarda İİK nın 347 nci maddesindeki süreler geçerli değildir. Cumhuriyet savcısı bu davaları zamanaşımı süresi içinde her zaman açabilir. İcra-iflas suçlarında şikayet süresi, suçun işlendiğini öğrenme ve suçun işlendiği tarihten itibaren başlar. İcra suçlarında öğrenme eyleminin ne zaman olduğu, her türlü delille ispat edilebilir. Yargıtay, müştekinin haciz talebinde bulunduğu, taksitlendirme talebini içerir dilekçeyi tebellüğ ettiği, dosyada talepte bulunduğu, bilirkişi raporunun kendisine tebliğ edildiği, dosyadan parayı aldığı, satış istediği tarihi öğrenme tarihi olarak kabul etmektedir.

16 Bankacılar Dergisi Şayet şikayetçinin suçu ne zaman öğrendiğine ilişkin icra dosyasında herhangi bir bilgi ve belge yoksa veya herhangi bir şekilde öğrenme tarihi belirlenemiyorsa müştekinin, suçu öğrendiğini söylediği tarihte öğrenmenin gerçekleştiği ve şikayetin süresinde olduğu kabul olunur. 23 Bu üç aylık ve bir yıllık süreler, hak düşürücü süredir. Bu süreler duruşmanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, hakim tarafından da re sen nazara alınır. Mahkeme, müştekinin şikayetinin süresinde olmadığını görürse İİK nın 347 nci maddesi gereğince Şikayet hakkının düşürülmesine karar verir. D. Soruşturma ve Kovuşturma Evresi İşlemleri 1. Davanın açılması İcra-iflas suçlarında davanın açılması ya müştekinin icra mahkemesine şikayet dilekçesi vermesiyle veya şifahi beyanıyla ya da Cumhuriyet savcısının iddianameyle kamu davası açmasıyla olur. a. Davası doğrudan doğruya şikayet dilekçesi ile açılması gereken icra iflas suçları şunlardır: - Konkordatoda yetkili kimseleri hataya düşürmek (İİK 334 üncü md.). - Müflisin mallarını iflas idaresine vermemesi ve müflisin alacaklarını bildirme mesi (İİK 336 ncı md.). - Mal beyanında bulunmamak (İİK 337 nci md.). - Ticareti terk hükmüne aykırı davranmak (İİK 337/a md.). - Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak (İİK 338 inci md.). - Mal beyanından sonra mal ve kazançta meydana gelen artışı bildirmemek (İİK 339 uncu md.). - Taahhüdü ihlal etmek (İİK 340 ıncı md.). - Çocuk tesliminden kaçınmak (İİK 341 inci md.). - Yalnız kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmaması yahut bir irtifak hakkının tesisi veya kaldırılması hakkındaki ilam hükümlerine makbul mazerete müstenit olmayarak muhalefet etmek (İİK 343 üncü md.). - Nafaka borcunu ödememek (İİK 344 üncü md.). - Gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememek (İİK 345/a md.). b. Davası Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlemek suretiyle açılan suçlar: - Taksiratlı iflas (İİK 310 uncu md.). - Hileli iflas (İİK 311 inci md.). - Alacaklısını zarara sokmak kastıyla varlığını eksiltmek (İİK 331 inci md.). - Kendi eylemiyle aczine neden olmak veya durumu bilerek ağırlaştırmak (İİK 332 nci md.). - İflas ve Konkordato işlerinde kişisel çıkar sağlamak (İİK 333 üncü md.). - Üzerinde kiralayanın hapis hakkı bulunan eşyanın kaçırılması veya gizlenmesi ve tahliyesi gereken yerin başkasına işgal ettirilmesi (İİK 335 inci md.). - Hükmen teslim edilen taşınmaza tecavüz etmek (İİK 342 nci md.). 87

17 Dr. Haluk Çolak 88 c. Usulü İşlemler Müştekinin şikayet dilekçesinde; hitaben yazılan makam, müştekinin ismi ve adresi, şikayet edilen kişinin ismi, kimlik bilgileri ve adresi ve şikayet edilen eylem açıkça gösterilmelidir. Ayrıca şikayet dilekçesi, sanık sayısından bir nüsha fazla düzenlenmelidir. Şikayet dilekçesinde sadece sanığın cezalandırılması istenmelidir. Şayet dilekçede hem cezalandırma talebi, hem de tazminat istemi bulunursa bu durumda öncelikle icra hakiminin davanın niteliğine göre hem hukuk ve hem de ceza hakimi sıfatına haiz bulunduğu için ve mahkeme sıfatını tayininde öncelikle cezalandırma isteği göz önünde tutulması gerekeceğinden, cezalandırma yönünden karar verilmeli, davanın toptan reddi yoluna gidilmemelidir. 24 Takip konusu alacağın, şikayet tarihinden sonra bir başkasına devredildiği zaman şikayet hakkı alacağı devralana geçtiğinden, şikayetin reddine karar verilmelidir. Verilecek karar, sadece şikayet edilen eylemle ilgili olacağından sanığın hangi eylemden dolayı şikayet edildiği dilekçede açıkça gösterilmelidir. Şikayet yetkisinin vekil aracılığı ile kullanılması durumunda vekaletnamede şikayet yetkisinin olup olmadığına ve vekaletnamenin halen geçerli olup olmadığına dikkat edilmeli, örneğin; müştekinin ölmesi halinde vekaletnamenin geçerliliğini yitireceğinden davanın düşürülmesine karar verilmelidir. Şikayet dilekçesini getiren müşteki, bu şikayet dilekçesini öncelikle hakime havale ettirmelidir. Hakim havalesi olmayan şikayet dilekçelerinde dava tarihi, esas defterinden şikayet dilekçesinin verildiği tarih araştırılarak, ona göre şikayetin süresinde olup olmadığı belirlenmelidir. 2. Duruşmaya Hazırlık Devresi (Tensip) a. İİK.nun 382/a maddesinde Ceza Kararnamesi kapsamına giren suçlarda duruşma yapılmaksızın ceza kararnamesi ile karar verilebileceği hükme bağlanmıştır. Bilindiği gibi, 5271 sayılı CMK.da Ceza Kararnamesi usulü kabul edilmemiştir. Nitekim, tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 10. maddesinde Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce verilip henüz kesinleşmemiş ceza kararnamesi ile sonuçlandırılan dava dosyaları, mahkemece re sen ele alınarak duruşmalı yargılama yapılır hükmüne yer verilmiştir. Şu halde icra mahkemesi, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girecek CMK. hükümlerine göre, henüz kesinleşmemiş icra ceza kararnameleri için duruşma açmak zorundadır. b. Şikayet dilekçesini veya dava beyanını alan icra mahkemesi, bu davayı esas defterine kaydettikten sonra tensip yapar. Tensipte; müştekinin, sanığın ve bildirilmişse tanığın duruşma günü çağırılmasına, sanığın nüfus ve sabıka kaydının getirtilmesine ve varsa diğer delillerin toplanmasına (örneğin; sanığın tebliğ edilen ödeme emrinin dosya içersine getirtilmesine) karar verir. Müşteki veya vekili dilekçeyi getirmişse, onun imzasını tensip zaptına almak suretiyle duruşma günü ona bildirilir.

18 Bankacılar Dergisi c. Yeni CMK.nun 195. maddesi ile sanığın yokluğunda duruşma yapılması ancak adli para cezası veya müsadereyi gerektiren suçlarda sözkonusu olduğundan 1412 sayılı CMUK. m. 251 e nazaran sanığın yokluğunda duruşma yapılabilecek haller sınırlandırılmış bulunmaktadır. d. Tanıklar çağrı kağıdı ile çağırılır ve gelmenin sonuçları kendilerine bildirilir. (CMK. m. 43, 44) e. İddianamede, CMK. m. 170 de sayılan hususların bulunmaması halinde mahkemece, iddianamenin iadesi kararı verilmelidir (CMK. m. 174). Şayet, sanık mahkemenin yargı çevresi dışında bir yerde oturuyorsa, sanığın savunmasının alınması için mahal mahkemesine talimat yazılma, talimatta sanığın meşruhatlı davetiye ile celbi istenmelidir (İİK. m. 349/4). Sanığın duruşmaya meşruhatlı davetiye ile çağrılmaması veya davetiyedeki duruşma günü, saati veya meşruhatın okunmaması durumunda, sanık yeniden usulüne uygun olarak duruşmaya çağrılmalıdır (CMK. m. 175/2, 176/2). Duruşma davetiyesinin sanığa hiç tebliğ edilmemesi veya usulsüz tebliği halinde sanığın yokluğunda duruşma yapılamaz. Hakim, tensiple birlikte bir de duruşma günü tayin eder. Kural olarak, icra iflas suçlarında, duruşma açılarak karar verilir. Bu kuralın tek istisnası, mal beyanında bulunmayan borçlunun İİK nın 76 ncı maddesine göre hapsen tazyiki istemidir. Bu durumda hakim duruşma yapmadan, evrak üzerinde inceleme yaparak karar verir. 3. Duruşma Devresi Duruşma, mahkemece önceden tensipte kararlaştırılan gün ve saatte yapılır. Ancak, duruşmaya hem müşteki hem de sanık gelirse, duruşma saati beklenmeden duruşma yapılabilir. Ancak, bunlardan birisi gelmeden ve duruşma saatinden önce duruşma yapılırsa bu husus bozma nedenidir. Duruşma saatinde, hem müşteki veya vekili hem de sanık gelirse, bunların geldiği ve duruşmaya açık olarak başlandığı, duruşma zaptına yazılarak duruşmaya başlanır. Eğer tensipte tanık çağrılmışsa, daha sonra tanık yoklaması yapılır. Tanık yoklamasından sonra, sanığın ve müştekinin kimlikleri ayrı ayrı tespit edilir ve tutanağa geçirilir. Özellikle sanığın açık kimliğinin tespiti yapılmadan, sanığın savunmasının alınması usule aykırıdır. Daha sonra, sanığa ve müştekiye şikayet dilekçesi okunur, sanığın üzerine atılı suç anlatılır; sanığa CMK. un 147 inci maddesindeki yasal hakları hatırlatıralarak sanık CMK hükümlerine göre sorguya çekilir. Sanık dinlendikten sonra müştekinin şikayet ve delilleri sorulur ve beyanı alınır. Sanık ve müşteki dinlendikten sonra imzaları duruşma tutanağına alınmaz. Eğer tanık çağrılmışsa, tanık duruşma salonuna alınarak kimliği tespit edilir ve tanıklığa engel hali olup olmadığı araştırılır, engel hali yoksa CMK hükümlerine göre yemini 89

19 Dr. Haluk Çolak yaptırılır. Yargıtay, tanığın kimliğinin tespit edilmemesini ve yeminin yaptırılmamasını bozma nedeni saymaktadır. Tanığın yemininden sonra, tanık dinlenir. İcra iflas suçları ile ilgili olarak icra ceza mahkemesinde yapılan duruşmalarda, Cumhuriyet savcıları hazır bulundurulmaz (İİK 350/2 md.). 90 a. Sanığın duruşmaya gelmemesi İİK nın 349/5 inci maddesine göre Sanık, şikayeti alan veya istinabe edilen icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi de göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa, muhakeme gıyabında görülür Bu hüküm uygulamada eğer sanığa davetiye çıkarılmış ve bu davetiye usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş ise, sanık duruşmaya gelmezse yargılama yokluğunda yapılarak, yine yokluğunda karar verilebilir şeklinde anlaşılmaktadır. Hükmü Yargıtay da bu şekilde uygulamaktadır. 25 Ancak sanık duruşmaya gelmez de, mazeret dilekçesi gönderirse, mahkeme sanığın mazeretinin kabul edilebilir olup olmayacağını değerlendirerek mazeretini kabul ederse, duruşma gününü sanığa bildirecektir. b. Müştekinin veya vekilinin duruşmaya gelmemesi İİK nın 349/6 ncı maddesine göre; Şikayetçi belli edilen zamanda duruşmaya gelmez ve vekilde göndermezse, şikayet hakkı düşer. Müşteki veya vekili duruşmaya gelmez, mazeret de göndermezse, davanın düşürülmesine mi yoksa şikayet hakkının düşürülmesine mi karar verilecektir? Yüksek Mahkemeye göre bu durumda davanın düşürülmesine değil, şikayet hakkının İİK nın 349/6 ncı maddesi gereğince düşürülmesine karar verilmelidir. 26 Müşteki ve vekilinin, duruşmaya gelmemesi nedeniyle şikayet hakkının düşürülmesine karar verilen hallerde; yapılan yargılama giderlerinin müşteki üzerine bırakılmasına, ayrıca sanık kendisini vekille temsil ettirmişse, vekalet ücretinin de müştekiden tahsiline karar verilecektir. c. Delillerin toplanması İİK nın 350 nci maddesine göre icra mahkemesi, iki tarafı ve delillerini dinler ve gerek tarafların gerek şahitlerin ifadelerini duruşma tutanağına geçirir ; aynı kanunun 351 inci maddesine göre ise Şikayetçi, dilekçe ve beyanında göstermiş olduğu delillerle bağlıdır. Maznun müdafası için tahkikatın genişletilmesini ancak bir kere isteyebilir. Uygulamada bu hükümlere uyulmamaktadır, uygulamada icra hakimi tıpkı bir ceza hakimi gibi çalışmakta, sanığın ve müştekinin gösterdiği, ayrıca kendisinin toplanmasına gerek gördüğü bütün delilleri toplamakta, tanık dinlemekte, bilirkişi incelemesi yaptırmaktadır. Zaten Yüksek Mahkeme de, dosya içeriğine göre toplanması gereken delilleri toplanmasını mahkemeden istemektedir. 27 Toplanan deliller, nüfus ve sabıka kayıtları, gelen dosyalar ve yazılar duruşmada bulunan sanığa ve müştekiye ayrı ayrı okunur, diyecekleri sorulur ve bu hususlar tutanağa geçilir.

20 Bankacılar Dergisi Genellikle, icra mahkemelerinde iş çok yoğun olduğu için önceden düzenlenmiş matbu duruşma tutanakları ve kararlar kullanılmaktadır. Oysa Yargıtay bu hususu kesin bozma nedeni saymaktadır. 28 Tüm deliller toplandıktan sonra, duruşmada bulunan sanığa ve müştekiye esas hakkındaki diyecekleri sorulur. En son CMK un 216/son maddesi gereğince söz sanığa verilir. Sanığa son sözün verilmemesi mutlak bozma nedenidir. Duruşmaya mazereti nedeni ile gelemeyen sanık, CMK un inci maddelerindeki usuller çerçevesinde eski hale getirme talebinde bulunabilir. (İİK 349/son md.). 4. Sonuç Çıkarma Devresi (Hüküm) İcra hakimi, iki tarafın (sanık ve müştekinin) ifadelerini ve bütün delillerini, iddia ve mütafaalarını dinledikten sonra nihayet beş gün içinde kararını verir (İİK nın 352 nci md.). Verilen kısa kararda, verilen kararın ne olduğunu, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının tereddüte yer vermeyecek şekilde, açıkça gösterilmesi gerekir. Hükmün gerekçesinde ve hüküm fıkrasının içeriğinde 5271 sayılı CMK nın 232. maddesinde sayılan hususlara yer verilmelidir (Örneğin, mahkemenin adı, sanığın, müştekinin açık kimliği, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi gibi). Mahkeme, müştekinin cezalandırılmasını talep ettiği eylem ve şahıs ile bağlıdır (CMK. m. 225). Müşteki örneğin, sanığın mal beyanında bulununcaya kadar hapsen tazyikini istemişse, mahkeme sanığı mal beyanında bulunmamaktan mahkum edemez. Ayrıca mahkeme, müştekinin bütün taleplerinde (bu talep hem eylem sayısı hem de sanık sayısı olarak) belirtilen hususu, kararında karşılamalıdır. Örneğin; şikayetçi, şikayet dilekçesinde sanığın cezalandırılması yanında tazminat da istemişse mahkeme bu konuda da karar vermelidir. Şikayetçi, şikayet dilekçesine iki kişinin cezalandırılmasını istemişse, mahkeme tek sanık hakkında karar veremez. Kararında her iki sanığı da karşılamalıdır. Veya mahkeme, müştekinin cezalandırılmasını istediği şahıstan başka şahıs hakkında karar veremez. Yasada her ne kadar mahkemenin 15 gün içinde karar vereceği belirtilmiş ise de, uygulamada mahkemeler bu hükme iş yoğunluğu ve yazılan müzekkerelere geç cevap verilmesi nedeniyle uyamamaktadırlar. (CMK. m. 232/3). a. Mahkumiyet kararı Mahkeme, şikayet dilekçesinde bildirilen sanığın, yine dilekçede belirlenen eylemi gerçekleştirdiğini ve bu eylemin suç olduğunu tespit ederse, sanığın mahkumiyetine karar verir. (CMK. m. 223/5). Mahkumiyet kararında, sanığın hangi eylemden mahkum olduğu gösterilir, kanun maddesi yazılır. Ayrıca mahkeme haklı gerekçe göstermedikçe alt sınırdan ayrılarak ceza veremez. Hiçbir halde de doğrudan doğruya verdiği cezayı, kanun maddesindeki cezanın altsınırından aşağı olarak hükmedemez. Kısmi ödeme veya taksitleri ödemeye başlama hallerinde 5237 sayılı yeni TCK nın 62. maddesinin uygulanması tartışılmalı ve haklı gerekçe yoksa bu maddeye göre indirim yapılmamalıdır. 91

21 Dr. Haluk Çolak Ceza, İİK nın 352/a maddesi gereğince İcra ve İflas Kanunu uyarınca verilen cezaların tedbire çevrilemeyeceği ve ertelenemeyeceği hükmü uyarınca paraya çevrilemez, ertelenemez. Mahkumiyetine karar verilen sanığın, hüküm ile birlikte o yargılama için yapılan yargılama giderinden sorumlu tutulmasına, bu yargılama giderinin sanıktan tahsiline, eğer yargılama giderini müşteki yapmış ise sanıktan alınarak müştekiye verilmesine ve müşteki kendisini avukat ile temsil ettirmişse ücreti vekaletin sanıktan tahsili ile müştekiye verilmesine karar verilir. Mahkumiyet kararında; İcra ve İflas Kanununun 354 üncü maddesi gereği olarak, hükmün temyiz incelenmesinden önce takibe konu borcun ödenmesi veya şikayetten vazgeçilmesi halinde cezanın tamamının düşeceği yönündeki açıklamayı içeren ihtaratın yapılmasına karar verildiğinin gösterilmesi gerekir b. Beraat kararı Mahkeme, sanığın üzerine atılı suçun unsurları itibari ile oluşmadığını veya sanığın bu suçu işlemediğini, sanığın eyleminin suç oluşturmadığını, şüpheli veya sanığın şikayet dilekçesi ile dava açılan şahıs olmadığını tespit ederse sanığın beraatine karar verir. (CMK. m. 223/2). Sanığın beraatine karar veren mahkeme, yargılama giderlerinin müşteki üzerine bırakılmasına, eğer sanık kendisini müdafii ile temsil ettirmişse vekalet ücretinin müştekiden tahsiline karar vermesi gerekir. 30 c. Davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesi kararı İİK da, zamanaşımı ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O halde; icra ve iflas suçları ile ilgili zamanaşımı süreleri, başlangıç tarihleri, durma ve kesilme nedenleri, zamanaşımı sonunda verilecek karar, olağanüstü zamanaşımı süreleri vs. zamanaşımı ile ilgili bilumum işlemlerde, YTCK nın 66 ila 68 maddelerinde düzenlenen hükümler uygulanır. YTCK nun 5. maddesi hükmü ile İİK birlikte değerlendirildiğinde, YTCK genel hükümleri, icra suçları için de geçerli olacaktır. Buna göre İİK daki hafif hapis cezaları hapise tahvil edildiğinden, İİK da yer alan suçlarda dava zamanaşımı süresi YTCK nın 66/1-e maddesine göre 8 yıl, ceza zamanaşımı süresi ise YTCK nun 68/1-e maddesine göre 10 yıl olacaktır. d. Davanın borcun ödenmesi nedeniyle düşmesi kararı Sanık, İcra İflas Kanununda yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olan suça konu eylemin temelini oluşturan dosyadaki borcun tamamını faiziyle ve icra masrafları ile birlikte öder ise; sanık hakkında açılan davanın İİK nın 354 üncü maddesi gereğince düşürülmesine karar verilir. Yargılama devam ederken takibe konu borç ödenince, zamanında ödeme yapılmaması nedeniyle davanın açılmasına sebebiyet veren sanığa, düşme kararı ile birlikte yargılama gideri ve ücreti vekalet de yükletilir. Borcun ödenmesi, hüküm verilmeden önce de olabilir sonra da olabilir. Eğer borç hükümden önce ödenirse yukarıdaki gibi işlem yapılır. Borç, hükümden sonra ancak dosya Yargıtaya gitmeden önce ödenirse (önemli olan dosyanın Yargıtaya gitmeden borcun ödenmesidir, yoksa kararın kesinleşip kesinleşmediğinin önemi yoktur.), ek bir kararla sanık hakkındaki davanın veya cezanın düşmesine karar verilir.