DANIŞTAY BAŞKANLIĞI NA DURUŞMA İSTEMLİDİR. YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMLİDİR. DAVACI : Ankara Barosu Başkanlığı Adliye Sarayı 5.Kat Sıhhiye / ANKARA DAVALILAR 1- Adalet Bakanlığı/ANKARA 2- Maliye Bakanlığı/ANKARA DAVA KONUSU : 31.12.2017 tarih ve 30287 sayı ile Resmi Gazete de yayımlanarak 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2018 yılı Tarifesi nin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir. AÇIKLAMALAR : Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2018 yılı Tarifesi, 31.12.2017 tarih ve 30287 sayı ile Resmi Gazete de yayımlanarak 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine görevlendirilen müdafi veya vekillere ödenecek meblağları belirleyen tarifenin, görevlendirilen müdafi veya vekillerin harcadıkları emek ve mesainin karşılığı olamayacak kadar düşük meblağlar sunması ve tarife dayanağı olan 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesindeki düzenlemenin hukuka aykırı olması nedeniyle iptali gerekmektedir. Şöyle ki; 1- Tarifenin dayanak maddesi olan 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesi Anayasa nm eşitlik ilkesine ve Avukatlık Kanununa açıkça aykırıdır. İlgili kanun maddesinde;
1- Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye Bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır. 2- Bu madde uyarınca yapılacak ödeme ve uygulamaya ilişkin usul ve esaslar Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınmak suretiyle Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. hükmü düzenlenmiştir. İlgili hüküm uyarınca Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik, Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmeliğin 9. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile ödenecek meblâğın, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınmak suretiyle Adalet ve Maliye Bakanlıkları tarafından her yıl Aralık ayında hazırlanan ve 1 Ocak tarihinden geçerli olmak üzere tarifede gösterileceğini düzenlemektedir. 1136 sayılı Avukatlık Yasası mn Avukatlık Ücreti başlıklı 164. maddesi gereğince; Madde 164 - Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. Yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz. Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. (Değişik: 13.01.2004-5043/5 md.) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır. Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti, avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez. 2
1136 sayılı Avukatlık Kanunu 164. maddesinde bahsi geçen avukatlık asgari ücret tarifesinin hazırlanması aynı Kanunun 168. Maddesinde düzenlenmekte ve tarifenin uygulanacağı alanı belirlemektedir. Avukatlık Kanunu 168. maddesinde avukatlık asgari ücret tarifesi yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren tarife olarak açıklanmaktadır. Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi nin konu ve kapsamını belirleyen 1. Maddesi ise Mahkemelerde, tüm hukuki yardımlarda, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sonlandır an her türlü merci kararlarında ve ayrıca kanun gereği mahkemelerce karşı tarafa yükletilmesi gereken avukatlık ücretinin tayin ve takdirinde, Avukatlık Kanunu ve işbu Tarife hükümleri uygulanır Hükmünü içermektedir. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca görevlendirilen avukatlara Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden ayrık bir ücret düzenlenmesi hem Avukatlık Kanununda yer alan avukatlık asgari ücret tarifesine ilişkin hükümlere hem de Anayasa nm eşitlik ilkesine aykırı bir düzenlemedir. Mali olanaklardan yoksun kişilere avukatlık hizmeti sağlayan Adli Yardım Büroları tarafından görevlendirilen avukatlara Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden ödeme yapılırken, CMK uyarınca görevlendirilen avukatlara ayrı bir tarife üzerinden ücret ödenmesi, Kanun Önünde Eşitlik ilkesinin düzenlendiği Türkiye Cumhuriyeti Anayasası nm 10. maddesine açıkça aykırıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2016 yılı Tarifesinin birkaç maddesinin iptali ile birlikte tarifenin dayanak hükmü olan 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesinin somut norm denetimi yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi ne başvurulması istemli dava, Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2016/2419 Esas sayılı dosyası ile halen derdesttir. 2- Avukatlık Kanunu uyarınca, Baro yönetim kurulları, her yıl Eylül ayı içerisinde, yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren birer tarife hazırlayarak Türkiye Barolar Birliğine göndermekte, akabinde Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca, baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyle uygulanacak avukatlık asgari ücret tarifesi hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilmektedir. Adliye Sarayı B Blok Kat:5 06251 Sıhhiye/Ankara Tel: 416 72 00 Faks:(0 312) 309 22 37
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, Barolar ve Türkiye Barolar Birliği tarafından, mesleğe ilişkin tüm koşul ve şartlar değerlendirilerek hazırlanmakta iken, CMK Yürürlük Yasasfmn 13. Maddesi ile Barolar ve Türkiye Barolar Birliği devreden çıkarılmış, hazırlama görev ve yetkisi Adalet ve Maliye Bakanlığfna verilmiştir. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği nin asgari ücret belirlenmesinde etkinliğinin azaltılması, CMK kapsamında görev alan avukatların emek ve mesailerinin ekonomik karşılığının doğru değerlendirilemeyerek düşük ücretlerle görevlendirilmelerine sebebiyet vermiştir. 3- Tarifenin 4. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince yapılan hukuki yardımlara yönelik işlemlerde ödenecek ücretler; a) Soruşturma evresinde takip edilen işler için 280 TL, b) Sulh ceza hâkimliklerinde takip edilen işler için 436 TL, c) Asliye ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 479 TL, ç) Ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 861 TL, d) Çocuk mahkemeleri: 1- Çocuk mahkemelerinde takip edilen davalar için 479 TL, 2- Çocuk ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için 861 TL, e) Askeri mahkemelerde takip edilen davalar için 479 TL, f) İcra Ceza ve Fikrî ve Sınaî Haklar ceza mahkemesi gibi mahkemeler ile İnfaz Hâkimliklerinde takip edilen davalar için 479 TL, g) Kanun yolları mahkemeleri: 1- Bölge adliye mahkemelerinde görülen duruşmalı davalar için 861 TL, 2- Yargıtay da görülen duruşmalı davalar için 969 TL, olarak belirlenmiştir. Belirlenen ücretin CMK uyarınca görevlendirilen avukatların emek ve mesaisini karşılamayacak nitelikte düşük olduğu tartışmasızdır. Özellikle OHAL dönemi ile gelen yeni düzenlemeler ve soruşturmaların uzunluğu göz önüne alındığında, belirlenen 280TL brüt ücretin avukatların harcadıkları yoğun mesainin karşılığı olmadığı açıktır. Saatlerce süren kolluk/savcılık ifadeleri, sorgu işlemleri ve şüphelinin tutuklu olması durumunda belirli aralıklarla tutukluluğun değerlendirilmesi amacıyla tekrarlanan işlemler karşılığında avukatın eline geçen ücret, KDV ve stopaj vergisi kesildiğinde yalnızca 189,83 TL dir. Bu şekilde düşük meblağlar belirlenmek suretiyle avukatlar tarafından sağlanan müdafilik hizmetinin angaryaya dönüştürülmesi kabul edilebilir bir durum değildir. 4-2018 yılı CMK ücret tarifesi ile 2017 yılı ücretlerine %7 civarında bir artış getirilmiştir. Belirlenen artış, % 11,92 olarak belirlenen 2017 yılı enflasyon oranının çok çok 4
altında olmakla birlikte, ceza yargılaması usulündeki değişiklikler ve OHAL döneminin getirdiği yoğunluk nedeniyle avukatların daha çok emek ve mesai harcadığı gerçeği değerlendirilmeden belirlenmiştir. CMK Ücret Tarifesi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 2016 2017 2018 2016 2017 2018 Soruşturma evresi 214 TL 260 TL 280 TL 600 TL 600 TL 660 TL Sulh Ceza Hakimliği 331 TL 405 TL 436 TL 900 TL 770 TL 845 TL Asliye/Askeri Ceza ve Çocuk 364 TL 445 TL 479 TL 1.800 TL 1.980 TL 2.180 TL Mahkemeleri Ağır/Çocuk Ağır Ceza Mahkemeleri 656 TL 800 TL 861 TL 3.600 TL 3.960 TL 4.360 TL Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen ücretler ile CMK uyarınca görev alan avukatlara ödenen ücretler arasındaki büyük fark yukarıdaki tabloda da görülmektedir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi yalnız avukat ve müvekkil arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirmemekte, mahkeme vekalet ücretlerinin alt sınırı da dahil olmak üzere, yargı yerlerinde avukatlar tarafından yapılacak her türlü hukuki işlem için ödenmesi gereken asgari tutarları belirlemektedir. Bu anlamda Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yapılacak görevlendirmeleri bahsi geçen düzenlemeden ayrı değerlendirmek adaletsiz bir uygulamadır. Nitekim görevlendirme ile soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorumluluk alan avukatların da üstlenmiş oldukları görev, yargı yerlerinde yapılan işlemler kapsamındadır. Ancak yukarıdaki tabloda da görüleceği üzere CMK kapsamında görevlendirilen avukatlara ödenecek ücretler, asgari ücretlerin yakınından bile geçmemektedir. 5-Tarifenin 4/b bendinde Sulh Ceza Hakimliklerinde takip edilen işler için 436-TL ödeneceği belirtilmektedir. Ancak uygulamada yürütülen soruşturmada hakim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek ile görevli olan Sulh Ceza Hakimliğinde takip edilen işlere, soruşturma evresi içerisinde kaldığından bahisle ayrıca ücret ödenmemekte, 4/a bendinde soruşturma evresinde takip edilen işler içerisinde değerlendirilerek tek ücret ödenmektedir. Dolayısıyla zaten oldukça düşük olan ücretlerin yanında uygulamada da tarifede belirlenen ücretin ödenmemesiyle avukatlar daha çok mağdur edilmektedir. Adliye Sarayı B Blok Kat:5 06251 Sıhhiye/Ankara Tek 416 72 00 Faks:(0312) 309 22 37
6- Tarifede belirlenen ücretler brüt ücret olup, bu ücretlerden kamu otoritesince %18 KDV ile %20 oranında gelir vergisi kesintisi yapılmaktadır. Kamu adına müdafılik hizmetinden yararlananların savunma hakkını temin için görev yapan avukatlardan, vermiş oldukları kamusal hizmetin karşılığı olarak ciddi vergi kesintileri uygulanmaktadır. Stopaj ve KDV vergi kesintileri sonrasında avukatın eline geçen net ücretler aşağıdaki şekildedir: Brüt Net Soruşturma evresi 280 TL 189,83 TL Sulh Ceza Hakimliği 436 TL 295,59 TL Asliye/Askeri Ceza ve Çocuk Mahkemeleri 479 TL 324,75 TL Ağır/Çocuk Ağır Ceza Mahkemeleri 861 TL 583,73 TL Kolluk ve Savcılık ifadesi ve sorgu aşamalarını içeren soruşturma evresi için görevlendirilen bir avukatın eline geçecek net ücret 189,83 TL; senelerce süren Ağır Ceza Mahkemesi davalarında avukatın alacağı net ücret ise yalnızca 583,73 TL tutarındadır. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile kıyaslandığında belirlenen ücretin kamusal görevi angarya niteliğine dönüştürdüğü açıktır. Bir avukatın kamusal görev olarak yerine getirdiği adli hizmet karşılığı alacağı ücretin en azından avukatı onurlandıracak miktarda olması, mesleğin saygınlığına zarar vermemesi gerekmektedir. 7- Savunma hakkı, adil yargılanma hakkı ve hak arama hürriyeti Anayasamız ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemeler ile garanti altına alınmıştır. İnsan hakları ve temel özgürlüklerin yeterli biçimde korunması amacıyla kişilerin, avukatların sağladığı adli hizmetlere etkili biçimde ulaşması, mali olanaklardan yoksun olanların ücret ödemeksizin bu hizmetten yararlanabilmesi gerekmektedir. Barolar, bünyelerindeki Adli Yardım Merkezleri ve CMK Merkezleri adli hizmete erişimin sağlanması için hizmet vermektedir. Sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak bu konuda devlete yüklenen ödev ise adli hizmetin verilmesi için yeterli mali olanakların ve kaynakların sağlanmasıdır. Yeterli mali kaynakların sağlanamaması nedeniyle avukatlar için bu kamusal hizmetin angaryaya dönüştürülmesi kabul edilebilir bir durum değildir. 8- Müdafılik görevi, gerek Avukatlık Kanunu gerekse uluslararası düzenlemeler uyarınca kamusal bir sorumluluk olup adil yargılanma ve savunma hakkının hukuk sistemine 6
yansımasıdır. Müdafılik görevi, şüpheli veya sanığın çıkarlarını korumanın yanı sıra suçun aydınlatılması sürecinde kamu çıkarlarını korumayı da sağlamaktadır. Ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, birey kadar devletin de menfaatinedir. Bu bağlamda müdafılik görevinin özel vekillik veya Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca görevlendirme yolu ile yapılmasının bir farkı yoktur. Avukat ve avukatlık mesleğinin yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek, hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunmasının ve hukuk devletinin işbirliğinin sağlanması bağlamında, yaşamsal bir önem ve değere sahiptir. Yargının kurucu unsurlarından olan ve bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden avukatlığın amacı, bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine sunarak, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurum ve kuruluşlara yardımda bulunmaktır. (Ankara 2. İdare Mahkemesi 2017/3133 E sayılı dosyası, 25.01.2018 tarihli Yürütmeyi Durdurma Karan) Yukarıda alıntılanan mahkeme kararında çok isabetli bir şekilde değinildiği üzere avukatlık mesleği, hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların çözümünde yaşamsal bir önem ve değere sahiptir. Adaletin sağlanmasında önemli bir rolü olan müdafılere, yürüttükleri işin avukatlık asgari ücret tarifesindeki karşılığının yaklaşık 1/4 ine denk gelen bir ücret ödenmesinin hakkaniyete uymadığı açıktır. Kaldı ki, zorunlu müdafılik görevi yürüten avukatlar, takip ettikleri dosyaların taraf oldukları kişi/kişilerin lehine sonuçlanması halinde mahkeme vekalet ücretine de hak kazanamamaktadır. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği tarafından avukatların emek ve mesailerinin asgari karşılığı olarak belirlenen ücretlerin altında vekalet ücreti düzenlemesi, avukatların sistem içerisinde üstlendikleri görevin zorluğu ve kutsallığı değerlendirildiğinde adaletsiz bir uygulamaya yol açmaktadır. 9-Avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarımn birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü savunmak ve korumak, Avukatlık onurunun ve meslek düzeninin korunmasını, meslekin adalet amaçlarına uygun olarak bağlılık ve onurla yapılmasını sağlamak, mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlâllerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmak, bu konularda her türlü yasal ve İdarî girişimde bulunmakla kanunen görevli Ankara Barosu Başkanlığı nın, iş bu davayı açmakta hukuki menfaati bulunmaktadır. Adliye Sarayı B Blok Kat:5 06251 Sıhhiye/Ankara Tek 416 72 00 Faks:(0312) 309 22 37
10- Anayasanın 125. Maddesi uyarınca idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır ve idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulması kararı verilebilir. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 27/2 bendi uyarınca; Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. (Ek cümle: 21/2/2014-6526/17 md.) Ancak, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmaz. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez' Dava konusu düzenlemenin uygulanması halinde meslektaşlar için telafisi güç veya imkansız zararların doğacağı kesin olmakla birlikte, düzenlemenin hukuka aykırılığı şartı da yukarıda açıklanan nedenlerle gerçekleştiğinden, davalı idarelerin savunmaları alınmaksızın ivedilikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan ve re sen dikkate alınacak nedenlerle; 31.12.2017 tarih ve 30287 sayı ile Resmi Gazete de yayımlanarak 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Görevlendirilen Müdafi ve Vekillere Yapılacak Ödemelere İlişkin 2018 yılı Tarifesi nin iptaline; söz konusu uygulama ile telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği gözetilerek yürütmenin durdurulmasına; yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini, saygılarımla arz ve talep ederim. Eki: Vekaletname örneği 2016-2017-2018 yılı CMK ücret tarifeleri 2018 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 8