SÖZLEŞME HUKUKU Müş. Av. Ferhan SÖZEN ferhan@bahum.gov.tr
Akit Mukavele Kontrat Bağıt Sözleşme
ULUSAL HUKUK ALANLARINA GÖRE SÖZLEŞME Anayasa Hukuku ve Sözleşme Kavramı Toplum Sözleşmesi (Contrat Social) veya Makro Kolektif Sözleşme olarak nitelendirilen sözleşmeler, ulusal düzeyde ve tüm toplum bireylerinin taraf oldukları sözleşmelerdir. Bu bağlamda Anayasalar birer Toplum Sözleşmesi dir.
Borçlar Hukuku Alanında Sözleşme Kavramı BK nun; Akdin İnikadı başlıklı 1. maddesine göre; İki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit tamam olur. Kural olarak; İrade Özgürlüğü ilkesinin yansıması olan Sözleşme Yapma Serbestisi ilkesi ve Ahde Vefa ilkesinin yansıması olan sözleşmeye bağlılık ve yükümlülüğün ifası ilkesi geçerlidir Akitlerin Şekli başlığı altında düzenlenen 11-16. maddelerde; genel kural, yasa ile öngörülen şekillerin kapsamı, yazılı şekil ve akitte mahfuz kalan şekille ilgili hükümler öngörülmüştür.
Tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile ve yasada öngörülen usul ve esaslara uyularak imzalanan bir sözleşme: - BK nun 19. maddesine göre Kanunun kesin olarak emrettiği hukuk kurallarına veya kanuna, ahlaka, adaba ve kamu düzenine veya şahsi hükümlere ilişkin haklara aykırı olmadığı sürece ve - BK nun 20. maddesinde öngörüldüğü gibi konunun imkansız olması, ahlak ve adaba aykırı olması gibi nedenlerle mutlak şekilde batıl olmadığı takdirde geçerli bir sözleşmedir. -Fesih veya tasfiye edilmediği sürece hüküm doğuracaktır.
Medeni Hukuk Alanında Sözleşme Kavramı BK nun Tashihat başlıklı 544. maddesi: Kanunu Medeninin mütemmimi olan işbu kanun merbut tashihler ile beraber kabul edilmiştir. MK nun Borçların Umumi Kaideleri başlıklı 5. maddesi: Akitlerin İn ikadına ve hükümlerine ve sükutu sebeplerine taalluk edip borçlar kısmında beyan olunan umumi kaideler medeni hukukun diğer kısımlarında dahi caridir. BK nun 1-18. maddeleri arasında yer alan kurallar, Medeni Hukukun diğer alanlarında da (Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, Miras Hukuku, Eşya Hukuku) geçerlidir.
Ticaret Hukuku Alanında Sözleşme Kavramı 6762 sayılı TTK unda özel bir düzenleme yapılmış olmakla beraber geniş anlamda bu alan Borçlar hukukuna dâhil sayılır. Ticaret hukukunun kuralları, medeni hukuka ve borçlar hukukuna oranla sadece daha özel bir nitelik taşırlar. TTK nunun 1. maddesinde, bu Kanunun, Medeni kanunun ayrılmaz bir cüz ü olduğu belirtilmiştir. BK nunda da salt ticari ilişkilere uygulanacak özel hükümler bulunmaktadır.
İdare Hukuku Açısından Sözleşme Kavramı Kamu hukuku ilkelerine bağlı olan idari sözleşmeler; kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin ve özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak, idareye tek yanlı iradesiyle kullanabileceği bazı ayrıcalıklar sağlayan sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerden doğan ihtilaflar idari yargıya tabidir. Özel hukuk ilkelerine bağlı olan sözleşmeler; Borçlar Hukuku ve Ticaret Hukuku hükümlerine göre akdedilen sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerden doğan ihtilaflar adli yargıya tabidir.
ULUSLARARASI HUKUK ALANINDA SÖZLEŞME Uluslararası Sözleşmeler Uluslararası hukuk normlarına uygun olarak hak ve yükümlülükler doğuran veya bunları değiştiren ya da sona erdiren sözleşmelerdir.
Sözleşmelerle İlgili Olarak, Uygulamada Sık Rastlanan Sorunlar
Sözleşmelerden doğan ödemelerin yapılması: 2886 sayılı Kanun kapsamında kalan ihaleler sonucunda imzalanmış bulunan sözleşmeler uyarınca ödeme yapacak olan merciiler; Ödeme belgelerini incelerken, sözleşmenin dayanağı olan ihale işlemlerinde eksik veya kusurlu işlemler bulunduğu, bu nedenle sözleşmenin geçersiz olduğu gerekçesiyle ödeme yapmaktan kaçınmaktadır.
Bu aşamada bir diğer sorun, sözleşmenin feshi yoluna gidilip gidilmeyeceğidir. -Eksik veya hatalı işlemlere dayanan bir sözleşmenin, hukuki dayanağının tartışmalı bir hale geldiği, eksik veya hatalı işlemler giderilemiyor ise uygulanmasının da sağlıklı olmadığı, -Ancak yüklenicinin kasıt, kusur veya ihmali bulunmuyorsa, sözleşmenin feshi değil tasfiye edilmesinin uygun olacağı yolunda görüş oluşturulmuştur. -Fesih deyince taahhüdün ihlali nedeniyle yüklenicinin sorumluluğunun esastır ve feshin hukuki neticeleri ile tasfiyenin hukuki neticelerinin farklıdır.
4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ait sözleşmelerde KİK görüşü Kamu İhale Kurumu; İhale sürecinin, idare hukuku anlamında zincirleme idari işlemlerden oluşan bir süreç olduğu, Bu sürecin herhangi bir aşamasındaki bir işlemin iptalinin, ihale kararını ve imzalanmış olan sözleşmeyi hükümsüz hale getireceği gerekçesiyle bu sözleşmelerin BK nun 20. maddesi uyarınca hükümsüz olduğu ve butlan yaptırımına bağlı bir sözleşme haline geldiği görüşünü ileri sürmüştür.
İdarelerin; KİK kararlarını beklemeden sözleşme imzaladıkları hallerin ve buna bağlı olarak ihtilafların ve gerek Bakanlığımıza gerek Kuruma yapılan başvuruların artması üzerine yasal düzenlemelerde değişiklik yapmıştır. 4964 sayılı Yasa ile yapılan bu değişiklikler : -4734 sayılı KİK nun 55 ve 56. maddeleri. -4734 sayılı Kanunun 53. maddesine dayanılarak çıkarılan, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 13,22,34 üncü maddeleri, - İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğ de yapılan düzenlemelerdir. Bu sözleşmelerin fesih veya tasfiye edilmesi gereken geçerli sözleşmeler oldukları yolundaki hukuki görüşümüz, gerekçeleri açıklanarak değiştirilmiştir.
-Fesih Sözleşmelerin, haklı nedenlerle feshi; 2886 sayılı Yasanın 62 inci; 4735 sayılı Kanunda ise 20 inci maddede düzenlenmiştir. Haklı nedenlerle sözleşmenin feshi halinde; idarenin bu iş nedeniyle uğradığı zarar ve ziyanın tazmini, yüklenicinin yasaklanması ve teminatın irat kaydı söz konusudur. Maddi ve hukuki koşulların oluşması halinde, sözleşmelerin feshi ve feshe bağlı tüm işlemlerin yapılması, sözleşmenin tarafı olan idarelere aittir.
-Tasfiye Sözleşmelerin tasfiye edilmesi halinde ise genellikle BK nun İfanın Mümkün Olmaması başlıklı 117. maddesinden hareket edilmektedir. Maddede öngörülen haller ve benzeri, sözleşmenin uygulanmasına engel olan hallerin varlığı halinde o ana kadar karşılıklı olarak ifa edilmiş taahhütlerin kalması, hakların iadesi, teminatın iadesi ve tarafların bu konuda karşılıklı olarak anlaşması halinde sözleşmenin tasfiyesi yoluna gidilebilir. Tasfiye işleminde yüklenici ile ilgili herhangi bir yasaklama işleminin yapılması söz konusu değildir.
- İmzalanmış bir sözleşmenin tasfiyesi 4353 sayılı Yasanın, davaya ve icraya intikal etmemiş olan ihtilafların sulh yoluyla giderilmesine ilişkin 31. maddesinin 4. fıkrasında öngörüldüğü gibi: Bir mukavelenin tatbikinden karşılıklı olarak vazgeçmektir ve Anlaşma hükmündedir. -Bu nedenle tasfiye anlaşmaları 4353/31. maddenin 1,2,3 üncü fıkralarında öngörülen usul ve esaslara göre yapılır.
Sözleşmenin Feshi ve Zarar 2886 sayılı Yasanın Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması kenar başlıklı 62 inci maddesine göre: -Sözleşme yapıldıktan sonra işin artışı veya eksilişine ilişkin 63. maddede sayılan haller dışında yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi, -Taahhüdünü sözleşme ve eklerine uygun olarak yerine getirmeyerek taahhüdün ihlali hallerinde, İdarenin 10 gün süreli ihtarı üzerine, protesto çekmeye veya hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kesin teminat borca veya zarara mahsup edilmez.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20,21,22 ve 23. maddelerinde de sözleşmelerin feshedilmesi halinde, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği öngörülmüştür. Bu Kanunlarda zararın belirlenmesi açısından özel bir düzenleme yapılmamış, genel hükümlere atıfta bulunulmuştur. Genel hükümler, Borçlar Kanunu nun; Borçların Ödenmemesinin Neticeleri başlıklı II. Faslında ve Borçlunun temerrüdü halinde alacaklının hak ve taleplerinin düzenlendiği bölümde yer alan Fesih Hakkı nın kullanımına ilişkin 106-107 ve 108. maddelerde ve kısmen de eser sözleşmelerine ilişkin 358. maddede öngörülmüştür. Her iki Kanunda da öngörülen özel usul; BK nun 106. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak: Mehil tayini suretiyle fesih tir.
B.K nun 106.maddesine göre borçlu taahhüdünü ihlal etmiş dolayısıyla temerrüde düşmüşse alacaklı: 1. Taahhüdün, yani borcun (edimin) ifasıyla birlikte gecikme nedeniyle uğradığı zarar ve ziyanı isteyebilir. 2. Akdin icrasından ve buna bağlı olarak gecikme nedeniyle uğradığı zarardan vazgeçer ve borcun ifa edilmemesinden doğan zarar ve ziyanını yani müspet zararı ister veya, 3. Akdi fesheder. Akdin feshi halinde ise menfi zarar ve ziyanın tazmini söz konusudur. İdarelerce genellikle yapılan; sözleşmenin feshi ve sözleşmenin bu şekilde hükümsüz olması nedeniyle uğranılan menfi zararın tazminidir.
Müspet ve menfi zarar kavramları Müspet zarar; borçlu taahhüdünü yerine getirmiş olsaydı alacaklının mameleki ne durumda olacaksa bu durumla o andaki durum arasındaki zarar müspet zarardır. Borçlu taahhüdünü ihlal etmiş dolayısıyla temerrüde düşmüşse alacaklı idare, akdin icrasından ve buna bağlı olarak gecikme nedeniyle uğradığı zarardan vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararını isteyebilir. İki ihale arasındaki fark; aksine bir düzenleme yok ise cezai şart; eksik işler bedeli ve kâr kaybı müspet zarar kavramına girmektedir.
Menfi zarar Sözleşmenin feshi sonucunda ortaya çıkan ve sözleşmenin hüküm ifade etmemesi nedeniyle uğranılan zarardır. Borçlu taahhüdünü ihlal etmişse alacaklı idare, Akdi feshederek, fesih nedeniyle uğradığı zarar ve ziyanını yani menfi zararını isteyebilir. Kaçırılan fırsat nedeniyle doğan zarar; sözleşmenin imzalanması ve işin yapımı sırasında o sözleşmeye dayanılarak yapılan bütün harcama ve giderler menfi zararın kavramına dahildir. YHGK nun 17.01.1990 tarih ve E.1989/13- K.1990/1 sayılı kararı
Yapım İşlerinde, gerçekleşme oranı uygulanarak yapılması gereken menfi zarar hesabı: 1- işin 1. ihale bedeli 200.000.YTL, 2-2. ihale bedeli 300.000.YTL 3-1. ihalenin ikinci sırasındaki teklif bedeli 240.000.YTL, 4-1.ihale kapsamında işin gerçekleşme oranı yüzdesi % 60, yapılmayan iş yüzdesi %40, 5- Gerçekleşmeyen %40 için idarenin ikinci ihale ile ödediği rakam 300.000.YTL, 6- Birinci ihalenin ikinci sırasındaki teklif bedeli 240.000.YTL. olduğuna göre gerçekleşmeyen %40 iş oranı için kaçırılan fırsatbedel 96.000.YTL, 7- O halde burada geri kalan işe münhasır olan zarar miktarı; bu oran için ödenen 300.000.YTL ile kaçırılan fırsat olarak bulunan 96.000.YTL arasındaki fark olan 204.000.YTL olmalıdır.
Uygulamada; gerçekleşme oranı uygulanırken genelde yapılan hatalı işlem: 1- İşin 1. ihale bedeli 200.000.YTL, 2-1. ihalede yapılan ödeme 100.000.YTL, 3-2. ihale bedeli 300.000.YTL 4-1. ihalenin ikinci sırasındaki teklif bedeli 240.000.YTL, 5-1.ihale kapsamında işin gerçekleşme oranı yüzdesi % 60, yapılmayan iş yüzdesi %40 olsun. Hesaplama: -2+3=400.000 YTL - 4(240.000 YTL)= fark 160.000.YTL -Fark (160.000.YTL) x %60 = 96.000.YTL -160.000.YTL- 96.000.YTL= 64.000.YTL zarardır.
Sözleşmelerde değişiklik yapılması -4353 sayılı Yasanın Davaya Veya İcraya İntikal Etmemiş Olan İhtilafların Sulh Yoluyla Halli başlıklı 31. maddesinin 1,2. fıkrası: Bir mukavele mevcut olsun olmasın umumi muvazene dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmi şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla halinde menfaat görüldüğü takdirde Başhukuk Müşavirinin mütalaasına istinaden 1.000.000 YTL na kadar bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini tazammun eden anlaşmalar veya mukavele tadilleri yapmağa vekaletler salahiyetlidir. Bu miktarı geçen anlaşmalarla mukavele tadilleri, Devlet Şürasının mütalaasına istinaden Maliye Vekâletince alınacak kararname ile yapılır.
2886 sayılı Yasaya göre yapılan ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde değişiklik yapılması 4353 sayılı Yasanın 31. maddesinde öngörülen usul ve esaslara tabidir. Değişiklik halleri ve içeriği konusunda özel bir sınırlama mevcut değildir. Başhukuk Müşaviri tarafından, maddi ve hukuki koşulların varlığına bağlı olarak Hazine açısından yarar görülen her türlü değişikliğin yapılması mümkündür.
- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Bu Kanunun Sözleşmede Değişiklik Yapılması başlıklı 15. maddesine göre, İdare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılabilecek haller: - İşin yapılma veya teslim yeri ve - İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla 1-İşin süresi ve 2-Bu süreye uygun olarak ödeme şartları ile sınırlandırılmıştır.
-İstisna İhalenin, 4734 sayılı Kanunun 3/b maddesine dayanılarak istisna hükümleri kapsamında ve Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılmış olması halindedir. -Bu tür işlerde uygulanacak esas ve usullerin BKK ile belirlenmiş olması ve belirlenen bu esaslar arasında 4353 Sayılı Kanunun 31inci maddesinde öngörülen hükme atıf yapılması halinde mütalaa verilmesine engel bulunmamaktadır. -Danıştay Birinci Dairesi nin 14.3.2005 gün ve E.20057164, K.2005/357 sayılı istişari görüşü.
Katılımınız için Teşekkür Ediyorum. ferhan@bahum.gov.tr