Doç. Dr. Haluk Hadi SÜMER 1963 yýlýnda Konya da doðmuþtur. 1984 yýlýnda Ýstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi nden mezun olmuþtur. Ayný yýl Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde Araþtýrma Görevlisi olarak göreve baþlamýþtýr. 1990 yýlýnda Toplu Ýþ Uyuþmazlýklarýnýn Çözümünde Zorunlu Tahkim konulu teziyle doktora çalýþmalarýný tamamlamýþtýr. Ayný yýl içerisinde S.Ü. Hukuk Fakültesi, Ýþ ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalýnda Yardýmcý Doçentlik, 1996 yýlýnda da Doçentlik kadrosuna atanmýþtýr. Evli ve iki çocuk babasýdýr. ÝÞE ÝADE EDÝLEN ÝÞYERÝ SENDÝKA TEMSÝLCÝSÝNÝN ÝÞE BAÞLADIÐI TARÝHE KADAR BOÞTA GEÇEN DÖNEMÝ SÝGORTALILIK SÜRESÝ OLARAK DEÐERLENDÝRÝLEBÝLÝR MÝ? 44 T.C. YARGITAY 10. HUKUK DAÝRESÝ ESAS NO : 2000/2921 KARAR NO : 2000/4359 TARÝH : 13.6.2000 DAVA : Davacý, davalýlardan iþverene ait iþyerinde 26.12.1996-12.06.1997 tarihleri arasýnda geçen çalýþmalarýnýn sigortalý hizmetlerden sayýlmasýna karar verilmesini istemiþtir. Mahkeme, ilanýnda belirttiði þekilde isteðin kabulüne karar vermiþtir. Hükmün, davalýlar avukatý tarafýndan temyiz edilmesi üzerine temyiz isteðinin süresinde olduðu anlaþýldýktan ve dosyadaki kaðýtlar okunduktan sonra iþin gereði düþünüldü ve aþaðýdaki karar tespit edildi. KARAR : Davacýnýn iþyeri temsilcisi iken iþ akdinin feshedildiði 26.12.1996 tarihinden, Samandað Asliye Hukuk-Ýþ Mahkemesinin 10.04.1997 gün ve 1997/6-106 sayýlý iþe iade kararý uyarýnca yeniden çalýþmaya baþladýðý 12.06.1997 tarihleri arasýndaki kendi iradesi dýþýnda iþverenlikçe fiilen çalýþtýrýlmayan sürenin 2821 sayýlý Sendikalar Kanununun 30. maddesi uyarýnca sigortalý hizmet olarak tespitini istemiþ, iþçilerin ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini koruyup geliþtirmeye yönelik sendikal faaliyetlerin Anayasanýn 51. maddesiyle güvence altýna alýnmýþ, 2821 sayýlý Kanunun 30. maddesinde, Mahkeme temsilcinin iþe iade edilmesine karar verirse, fesih geçersiz sayýlarak iþ gördürülmemiþ olsa bile,
temsilcinin iþinden çýkarýldýðý tarihten devamýnca ücreti ve diðer bütün haklarý iþveren tarafýndan ödenir hükmünün öngörülmüþ ve buna göre davacýnýn 26.12.1996-12.06.1997 tarihleri arasýndaki süre içinde de sigortalýlýk niteliðini sürdürmüþ, ayrýca iþyerinde fiilen çalýþamamýþ olmasýnýn kendi iradesi dýþýnda gerçekleþmiþ olmasýna, yasa uyarýnca sigortalýya yapýlmasý gereken ödemelerin tazminat niteliðinde olmayýp farazi bir hizmet karþýlýðý ödenen ücret niteliðinde bulunmasýna ve bu ödemelerden 506 sayýlý Kanunun 77. maddesi uyarýnca ait olduðu aylarýn ücretleri üzerinden sigorta primleri kesilmesinin gerekmesine göre davanýn kabulünde yasaya aykýrý bir yön bulunmadýðýndan, SONUÇ : Davalý kurum bütün temyiz itirazlarýnýn reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 13.06.2000 gününde oybirliði ile karar verildi. Madenci Dergisi, Yýl: 31, Sayý: 357, Þubat 2001, s.31 de yayýnlanmýþtýr. KARARIN DEÐERLENDÝRÝLMESÝ Karara konu olan olayda, davacý iþyeri sendika temsilcisi olduðu dönemde hizmet sözleþmesi 26.12.1996 tarihinde feshedilmiþtir. Bunun üzerine açýlan dava sonucunda mahkeme, feshi geçersiz sayarak temsilciyi iþe iade kararý vermiþtir. Ardýndan temsilci 12.06.1997 tarihinde iþe baþlamýþtýr. Temsilci daha sonra açtýðý dava ile de, 26.12.1996-12.06.1997 tarihleri arasýnda geçen dönemin sigortalýlýk süresi olarak deðerlendirilmesini istemiþ ve yerel mahkeme tarafýndan istek yerinde bulunmuþtur. Kararýn temyizi üzerine Yargýtay 10. Hukuk Dairesi de kararý onamýþtýr. Temsilcinin sözleþmesinin feshedildiði tarih ile iþe baþladýðý tarih arasýnda geçen sürenin sigortalýlýk süresi olarak kabul edilip edilemeyeceði sorusunun cevabýný bulabilmek için öncelikle þu iki soruyu cevaplandýrmak gerekir: Birincisi, iþe iade edilen iþçiye iþveren tarafýndan Sen.K. md.30 gereðince ödenmesi gereken meblað ücret midir? Ýkincisi ise, bu ödeme SSK. md.77 anlamýnda prime esas kazanç mýdýr? A) Ýþveren tarafýndan Sen. K. md. 30 gereðince temsilciye ödenmesi gereken meblað ücret midir? 1- Ýþyeri sendika temsilcilerinin hizmet sözleþmeleri, iþveren tarafýndan yapýlacak feshe karþý özel olarak korunmuþtur. Buna göre, iþveren, iþyeri sendika temsilcilerinin hizmet akitlerini haklý bir sebep olmadýkça ve sebebi açýk ve kesin þekilde belirtmedikçe feshedemez (Sen.K.md. 30/1). Ýþyeri sendika temsilcilerinin iþe iadesine karar verilebilmesi için, sözleþmesinin iþveren tarafýndan haklý sebep olmaksýzýn ve sebebini açýk ve kesin þekilde belirtilmeksizin feshedilmiþ olmasý gerekir. Hükümde de açýkça belirtildiði üzere, iþyeri sendika temsilciliði güvencesinin uygulanabilmesi için, temsilcinin sözleþmesi iþveren tarafýndan kanuna aykýrý olarak feshedilmiþ olmalýdýr. Bunun dýþýnda sözleþme, belirli süresinin dolmasý 1 veya taraflarýn anlaþmasý (ikale) yoluyla sona ermiþse, Sen.K.md.30 hükmünün uygulanabilmesi sözkonusu olmaz 2. Yine 45 1 Gerçekten davalý iþveren (sözleþmenin süresinin dolmasýndan) takriben 2 ay kadar önce sözleþmeyi yenilemeyeceðini bildirmekle yetinmiþ fakat o tarihte bir fesihten söz etmemiþtir. Bu durumda 2821 sayýlý Sendikalar Kanunun 30. maddesine uygun bir prosedürün iþletilmiþ olduðundan söz edilemez, Y9HD., 5.5.1997, 3690/8218, Ýþveren, C.XXXV, S.11, Aðustos 1997, s.16. 2 Ünal NARMANLIOÐLU, Ýþyeri Sendika Temsilcileri, Prof.Dr.Kudret AYÝTER Armaðaný, Ankara 1988, s.207.
46 iþyerinin tümüyle kapanmasý halinde, sendika temsilcisinin de iþten çýkarýlmasýnda, temsilcinin Sen.K. md.30 a dayanan bir talepte bulunabilmesi mümkün deðildir 3. Ýþverenin iþyeri sendika temsilcisinin hizmet sözleþmesini feshedebilmesi için haklý sebebe dayanmasý yeterli olmayýp, bu sebebi açýk ve kesin olarak belirtmesi gerekir. Ýþyeri sendika temsilcisinin hizmet sözleþmesinin haklý bir sebep olmadan ve sebebi açýk ve kesin þekilde belirtilmeden feshedilmesi halinde, iþyeri sendika temsilcisi veya üyesi bulunduðu sendikanýn, bir ay içinde iþ mahkemesinde dava açma hakký vardýr. Bir aylýk dava açma süresi hak düþürücü süredir ve hakim tarafýndan kendiliðinden göz önünde bulundurulur. Süresi içinde dava açýlmasý halinde, mahkeme davayý seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandýrýr. Mahkemenin bu konuda vereceði karar kesindir (Sen.K.md.30/1). Bir diðer ifade ile temyiz yoluna baþvurulamaz. Açýlan davada iþveren, temsilcinin hizmet sözleþmesinin feshinin haklý nedenlere dayandýðýný ispat etmekle yükümlüdür. Ýþveren fesih iradesini açýklarken dayandýðý sebeplerle baðlýdýr. Daha sonra baþka sebepler ileri süremez 4. Ancak, iþverenin hizmet sözleþmesinin feshi sýrasýnda birden çok sebep açýklamýþ ve bunlardan birisinin gerçekleþtiðini ispat etmiþ olmasý halinde, iþyeri sendika temsilcisi Sen.K. md.30 da düzenlenen güvenceden yararlanamaz. Mahkeme iþverenin dayandýðý sebepleri haklý bulduðu takdirde davayý reddeder. Bu durumda temsilcinin hizmet sözleþmesi iþverenin fesih iradesinin hüküm doðurduðu anda sona ermiþ olur. Buna karþýlýk fesih sýrasýnda feshe dayanak olacak haklý ve geçerli bir sebep gösterilmemiþse veya mahkeme iþveren tarafýndan ileri sürülen sebebi haklý bulmazsa yahut fesih için yeterli görmezse veya iþveren hizmet sözleþmesinin feshi sýrasýnda ileri sürdüðü sebebin gerçekleþtiðini ispat edemez ise, feshi geçersiz sayarak iþçinin iþine iadesine karar verir. Yine, iþveren Ýþ K.md.18 de belirtilen hak düþürücü süre geçtikten sonra Ýþ K.md.17/II de sayýlan sebeplerden birine dayanarak hizmet sözleþmesini feshederse, fesih mahkeme tarafýndan geçersiz sayýlýr 5. Böyle bir durumda feshin geçersiz sayýlmasý nedeniyle, hizmet sözleþmesi sanki hiç fesih beyaný yapýlmamýþ gibi devam eder. Mahkeme dava sonucunda, temsilciyi veya temsilcisi olduðu sendikayý haklý bulursa, temsilcinin iþe iadesine ve feshi geçersiz sayarak, o ana kadar temsilci iþçiye iþ gördürülmemiþ olmasýna raðmen, temsilcinin iþinden çýkarýldýðý tarihten devamýnca ücreti ve diðer tüm haklarýnýn iþveren tarafýndan ödenmesine karar verir. Sözkonusu hüküm yeniden temsilciliðe atanma halinde de uygulanýr. Ýþçinin bu haktan faydalanabilmesi için, iþe iade kararýndan itibaren altý iþgünü içerisinde iþe baþlamasý gerekir. Ýþçinin altý iþgünü içerisinde iþverene baþvurmasýna raðmen iþverenin iþçiye iþ vermemesi halinde, 3 Fevzi ÞAHLANAN, Toplu Ýþ Ýliþkileri Açýsýndan Yargýtayýn 1991 Yýlý Kararlarýnýn Deðerlendirilmesi, Yargýtayýn Ýþ Hukuku Kararlarýnýn Deðerlendirilmesi 1991, Ýstanbul 1993, s.115. Ayný doðrultuda Yargýtay kararý için bkz. Y9HD., 30.1.1991, 6603/10729, Çimento Ýþveren, Eylül 1991, s.32. 4 Adnan TUÐ, Sendikalar Hukuku, 2.B., Ankara 1992, s.186; Öner EYRENCÝ, Sendikalar Hukuku, Ýstanbul 1984, s.164; Fevzi ÞAHLANAN, Sendikalar Hukuku, 2.B., Ýstanbul 1995, s.241; Savaþ TAÞKENT, Ýþyeri Sendika Temsilciliði, Ýþ Hukukunun Ulusal ve Uluslar arasý Temel ve Güncel Konularý, Ankara 1993, s.268. 5 EYRENCÝ, s.164; Fevzi DEMÝR, Sendikalar Hukuku, 4.B., Ýzmir 1999, s.189; NARMANLIOÐLU, s.215; Haluk Hadi SÜMER, Ýþçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karþý Korunmasý, Konya 1997, s.135.
temsilcilik süresinin devamýnca ücreti ve diðer haklarý kendisine iþ gördürülmemiþ olmasýna raðmen ödenir. Eðer iþçi tekrar temsilci tayin edilirse, bu ödeme yeni temsilcilik süresinde de devam eder. Ýþçi, iade kararýnýn kendisine tebliðinden itibaren altý iþgünü içinde iþe baþlamak için iþverene baþvurmazsa, iþveren, temsilciyi iþe baþlatmak ve yukarýda belirtilen ücret ve diðer haklarýný ödemek yükümünden kurtulur. Bu durumda feshin geçersiz sayýlmasýna iliþkin mahkeme kararý da uygulama alaný bulamaz. Diðer bir ifadeyle, iþçi ile iþveren arasýndaki hizmet iliþkisi, fesih beyanýnýn yapýldýðý tarihten itibaren ortadan kalkmýþ olur 6. Ýþçinin süresi içerisinde iþe baþlamak üzere iþverene baþvurmasý halinde iþveren iþçiyi kural olarak çalýþtýrmak zorundadýr. Bununla birlikte iþveren iþçiyi çalýþtýrmaz ise, buna raðmen temsilcilik sonuna kadar ücret ödemesini sürdürmekle yükümlüdür 7. Ýþveren iþyeri sendika temsilcisini iþe baþlatmamýþ olsa dahi, iþyeri sendika temsilcisi hukuken bu iþyerinin iþçisi olmasý nedeniyle, bu dönem içerisinde uygulanan toplu iþ sözleþmesi zamlarýndan ve diðer haklardan yararlanýr. 2- Sen.K. md.30/1 de yer alan, iþine iade kararý verilen iþçi altý iþgünü içinde iþe baþlamazsa... mahkemece öngörülen tazminat ödenemez hükmüne raðmen, sözkonusu tazminat ibaresinin teknik anlamda bir tazminat olmadýðý, bu ifade ile temsilcinin iþinden çýkarýldýðý tarihten devamýnca ücreti ve diðer bütün haklarý ifade edilmek istendiði konusunda doktrinde görüþ birliði bulunmaktadýr 8. Kanunkoyucunun niçin tazminat ifadesini kullandýðý konusunda ise çeþitli gerekçeler ileri sürülmektedir. ÇELÝK hükümde tazminat ibaresinin kullanýlmýþ olmasýný þu þekilde açýklamaktadýr: Yeni düzenleme, mahkeme kararýnýn sonuçlarýný doðurmasýný ve belirtilen haklarýn verilmesini iþine iade edilen temsilcinin iþe baþlamasý koþuluna baðlamýþtýr. Böylece, bu koþulun gerçekleþmemesi halinde verilmesi gerekli bir haktan söz edilemeyeceði için bunun vurgulanmasý amacýyla tazminat sözcüðü kullanýlmýþ olabilir 9. EYRENCÝ ye göre, Burada tazminattan söz edilmesinin bir gözden kaçýrma olduðu kanýsýndayýz. Zira, hükümde ya da diðer bir yasada mahkemece iþçiye herhangi bir tazminatýn ödeneceðinden bahsedilmemekte, aksine iþverenin yaptýðý fesih iþleminin geçersiz sayýlarak iþçinin iþe iade edileceði öngörülmek- 47 6 TUÐ, s.188; EYRENCÝ, s.167; Münir EKONOMÝ, Ýþyeri Sendika Temsilcileri, Basisen, Ýþyeri Sendika Temsilcilerinin Görevleri ve Ýþlevleri Eðitim Semineri, Ýstanbul 1986, s.27; ÞAHLANAN, s.245; TAÞKENT, s.269; DEMÝR, s.183. Karþý görüþ için bkz. A.Can TUNCAY, 2821 Sayýlý Kanun Hükümlerine Göre Ýþyeri Sendika Temsilciliði, Ýkt. ve Mal. D., C.32, Temmuz 1985, s.154. Yazar altý iþgünü içinde iþe alýnmak için iþverene baþvurmayan iþçinin, daha sonra da iþe alýnmak için müracaat hakký olduðunu, ancak bu durumda sadece çalýþmadýðý süre içinde iþlemiþ olan ücret ve diðer haklarýnýn istenmesi hakkýnýn ortadan kalkacaðý görüþündedir. 7 Mahkemece, fesih geçersiz sayýlarak, davacýnýn iþe iadesine karar verildiðine ve iþverence davacý iþe baþlatýlmadýðýna göre, 2821 sayýlý Sendikalar Kanununun 30. maddesi uyarýnca, davacý iþten çýkarýldýðý tarihten baþlamak üzere, temsilcilik süresinin devamýnca ücret ve diðer haklarýný isteyebilir. Temsilcilik görevinin sona erdiði tarihten sonrasý için bir istekte bulunamaz. Mahkemece bu husus dikkate alýnmaksýzýn hüküm kurulmasý isabetsiz olup bozmayý gerektirmiþtir, Y9HD., 4.11.1994, 11120/15310, Karar metni ve Ercan AKYÝÐÝT in deðerlendirmesi, Çimento Ýþveren, C.9, S.5, Eylül 1995, s.19 vd. 8 Nuri ÇELÝK, Ýþ Hukuku, 15.B., Ýstanbul 2000, s.339; EYRENCÝ, s.167; ÞAHLANAN, s.244; NARMANLIOÐLU, s.227; Cevdet Ýlhan GÜNAY, Sendikalar Kanunu Þerhi, Ankara 1999, s.525 vd.; Kenan TUNÇOMAÐ/ Tankut CENTEL, Ýþ Hukukunun Esaslarý, Ýstanbul 1999, s.301; SÜMER, s.138, 139. 9 ÇELÝK, s.339.
48 tedir. Sen.K md.30 da temsilci için getirilen güvencenin bütünü dikkate alýnarak, söz konusu yaptýrýmý, þayet temsilci altý iþgünü içinde iþe baþlamak için iþverene baþvurmazsa, iþveren onu iþe baþlatmakla yükümlü olmadýðý gibi, maddede yer alan iþ gördürülmemiþ olsa bile,... ücreti ve diðer haklarý iþveren tarafýndan ödenir hükmünün de uygulanamayacaðý þeklinde anlamak gerekir düþüncesindeyiz 10. AKYÝÐÝT e göre ise, Yasada iade kararýndan itibaren 6 iþgünü içinde çalýþmak için baþvurmayan iþçiye ödenmeyeceði söylenen mahkemece öngörülen TAZMÝNAT ibaresi ise, bize göre de kanun yapma tekniðiyle baðdaþmayan lüzumsuz bir fazlalýktýr 11. Yargýtay ise, bu konuda farklý görüþtedir. Yargýtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararýnda tazminat ifadesini þu þekilde açýklamýþtýr:... 2821 sayýlý Sendikalar Kanununun 30 uncu maddesi hükmü uyarýnca temsilcinin iþine iade edilmesine karar verilmesi halinde iþ gördürülmemiþ olsa bile temsilcinin iþinden çýkarýldýðý tarihten devamýnca ödenmesi gereken ücret ve diðer bütün haklar tazminat niteliðinde deðildir. Ayný fýkranýn son cümlesindeki bu süre içinde iþe baþlamayan iþçiye mahkemece öngörülen tazminat ödenmez cümlesindeki tazminat, az önce belirtilen ödemelerden ayrý olup, ayný kapsamda sayýlmaz. Nitekim mahkemece de davacýnýn baþka bir iþte çalýþmasýndan dolayý BK nun 325 inci maddesinin uygulanmýþ olmasý da, bu ödemenin tazminat niteliðinde olmadýðý sebebine dayanýr. Böyle olunca, ayrýca BK nun 43 üncü maddesine göre indirim yapýlmasý doðru deðildir 12. Biz de, doktrindeki baskýn görüþü paylaþýyor ve Sen.K.30/1 de sözü edilen tazminat ifadesinin yine ayný hükümde yer alan temsilcinin ücreti ve diðer haklarýný ifade ettiðini düþünüyoruz. Zira, hizmet sözleþmesi haksýz feshedilen ve mahkeme tarafýndan iþe iade edilen temsilcinin, iþinden çýkarýldýðý tarihten baþlamak üzere temsilcilik süresinin devamýnca ücreti ve diðer bütün haklarý dýþýnda ayrýca tazminata da hükmedilmesi gerektiðine iliþkin bir düzenleme yoktur. Baþka bir ifade ile, hükümde sözleþmesi haksýz feshedilen temsilcinin hak kazanabileceði özel bir tazminat öngörülmemiþtir. B) Ýþveren tarafýndan Sen. K. md.30 gereðince temsilciye ödenmesi gereken meblað SSK. md.77 anlamýnda prime esas kazanç mýdýr? SSK. md.77 de sigortalýlarla iþverenlerin bir ay için ödeyecekleri primlerin hesabýnda hangi kazançlarýn dikkate alýnmasý gerektiði üç baþlýk altýnda düzenlemiþtir: 1- Sigortalýnýn o ay içinde hak ettikleri ücretler: Sigortalý hangi ücret tespit yöntemi (zamana göre ücret, verime göre ücret veya yüzde usulü ücret) ile çalýþýrsa çalýþsýn, o ay içinde hak ettiði ücretin brüt toplamý üzerinden sigorta primi kesilir. Bir kazançtan sigorta primi kesilebilmesi için sigortalýnýn o kazancý hak etmiþ olmasý yeterlidir; ayrýca ödeme yapýlmýþ olmasý gerekli deðildir. Fazla çalýþma, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili sigorta primi kesilecek 10 EYRENCÝ, s.167. 11 Ercan AKYÝÐÝT, Ýadeye Raðmen Ýþe Baþlamayan Temsilciye Ödenmesi Gereken Þey Tazminat mýdýr? Kamu Ýþ, C.3, S.3, Ocak 1994, s.112. 12 YHGK., 27.5.1992, 9-282/361 sayýlý kararý ve kararýn Ercan AKYÝGÝT tarafýndan deðerlendirilmesi için bkz. Kamu-Ýþ, C.3, S.3, Ocak 1994, s.101 vd.
ücrete dahildir. Ayrýca, niteliði itibariyle ücret olan kýdem zammý, vardiya zammý, kardan pay alma, yýpranma zammý, gece zammý da ücret kapsamýnda deðerlendirilirler 13. Ancak yýllýk izin ücretinden iþ kazasý ve meslek hastalýðý sigorta primi kesilmez (Ýþ K.md.59). 2- Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeþit istihkaktan sigortalýlara o ay içinde yapýlan ödemeler: Bu tür ücret eklerinin sigorta primine esas kazanç matrahýnda dikkate alýnmasý için hak edilmiþ olmasý yeterli deðildir; ayrýca ödenmiþ olmasý da gerekir. Madde metninde ödemeler sýnýrlý þekilde sayýlmamýþtýr. Bu nedenle özendirme primi, sporculara ödenen galibiyet primleri, satýþ primi, sporculara ödenen transfer bedelleri de sigorta primine esas kazanç kapsamýnda deðerlendirilmelidir 14. Asýl ücret dýþýnda kalan diðer eklerin de sigorta primi açýsýndan dikkate alýnacaðýna iliþkin kuralýn özel kanunlar ile getirilen istisnalarý vardýr. Örneðin 6772 sayýlý Kanun gereðince devlet kuruluþlarýnda çalýþan iþçilere yýlda iki kez ödenen ikramiyeler, prim hesabýnda dikkate alýnmazlar (6772 sayýlý K.md.4). Ancak 6772 sayýlý Kanun gereðince ödenen ikramiye dýþýnda kalan toplu iþ sözleþmesi veya hizmet sözleþmeleri gereðince ödenen ikramiyelerden ise sigorta primi kesilir 15. 3- Ýdare veya yargý organlarýnca verilen kararlar gereðince yapýlan ödemeler: Ýdare veya yargý organlarýnca yukarýda belirtilen kazançlar niteliðinde olmak üzere sigortalýlara o ay içinde yapýlan ödemelerin brüt toplamý, sigorta primlerine esas kazancýn belirlenmesinde dikkate alýnýrlar. Örneðin, iþçinin hak kazandýðý bir ikramiyenin iþveren tarafýndan ödenmemesi ve iþçinin mahkeme kararý ile bu alacaðýný tahsil etmesi halinde, bu miktar o ödenecek sigorta priminde göz önünde bulundurulur. Hemen belirtmek gerekir ki, sözkonusu ödemelere hak kazanmýþ olmak yeterli deðildir, ayrýca bu miktarýn ödenmiþ olmasý da gerekir. SSK.md.77 de ayrýca hangi kazançlarýn prim matrahýna dahil edilemeyeceði de düzenlenmiþtir. Buna göre, yolluklar, çocuk ve aile zamlarý, ölüm, doðum ve evlenme yardýmlarý ile ayni yardýmlar sigorta primlerinin hesabýna esas tutulacak ücretlerin aylýk tutarýnýn tespitinde nazara alýnmaz. Uygulamada toplu iþ sözleþmeleri ile getirilen yakacak yardýmý, saðlýk yardýmý, konut yardýmý, giyim yardýmý, okul yardýmý, askerlik yardýmý, taþýt parasý, yemek parasý, aydýnlatma, temizleme ve saðlýk yardýmlarý da ayni yardým olarak kabul edilmekte bu yardýmlarýn bedellerinden sigorta primi kesilmemektedir 16. Sosyal Sigortalar Kurumunun bir genelge ve tebliðine göre, ayni yardýmlar nakden ödeniyorsa prim matrahýna dahil edilmesi gerekir 17. Kanaatimizce, maddede sýnýrlý sayýlan ödemeler dýþýnda kalan ödemelerin de sigorta prim matrahýna dahil edilmesi gerekir. Giyim yardýmý, yakacak yardýmý gibi aynen ifa edilecek bir hakkýn nakden ödenmesi halinde de sigorta primi kesilmelidir. Zira, uygulamada sigorta primini düþük ödemek açýsýndan çýplak ücretin düþük tutulduðu, ayni nitelik gösteren haklarýn ise þiþirildiði ancak bunlarýn nakden ödendiði bilinen bir gerçektir. 49 13 A. Can TUNCAY, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 9.B., Ýstanbul 2000, s.149; Ali GÜZEL/ Ali Rýza OKUR, Sosyal Güvenlik Hukuku, 7.B., Ýstanbul 1999, s.142. 14 GÜZEL/OKUR, s.143. 15 TUNCAY, s.150; GÜZEL/OKUR, s.142. 16 TUNCAY, s.151; GÜZEL/OKUR, s.144.
50 Kasa tazminatý, iþ riski tazminatý, makam tazminatý, olaðanüstü hâl tazminatý, ihbar tazminatý, kötüniyet tazminatý, kýdem tazminatý ve jubile ikramiyesi niteliði bakýmdan ücret olarak kabul edilmediðinden, bu ödemeler sigorta primine esas kazanç olarak kabul edilmezler 18. Sonuç olarak, temsilcinin iþe iadesi ile birlikte ücret ve diðer bütün haklarýnýn ödenmesine bir yargý organýnca karar verilmektedir. Bu nedenle, sözü edilen ödemeler, SSK. md.77/c hükmüne tabidir ve asýl ücret dýþýnda kalan haklar SSK. md.77/a ve b bentlerinde belirtilen ödemelerden olmak kaydýyla sosyal sigorta primine esas kazanç olarak kabul edilir. Ýþçinin boþta geçirdiði bu süre iþe iade kararý verilmemiþ dahi olsa malullük, yaþlýlýk ve ölüm sigorta kollarý açýsýndan dikkate alýnacaktýr. Zira, SSK. md.108 e göre, Malullük, yaþlýlýk ve ölüm sigortalarýnýn uygulamasýnda nazara alýnacak sigortalýlýk süresinin baþlangýcý, sigortalýnýn, yürürlükten kaldýrýlmýþ 5417 ve 6900 sayýlý kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalýþmaya baþladýðý tarihtir. Tahsis iþlemlerinde nazara alýnan sigortalýlýk süreleri, bu sürenin baþlangýcý ile, sigortalýnýn tahsis yapýlmasý için yazýlý istekte bulunduðu tarih, tahsis için istekte bulunmuþ olmayan sigortalýlar için de ölüm tarihi arasýnda geçen süredir. Hükümde öngörülen baþlangýç ve bitim tarihleri arasýnda geçen tüm süresinin iþçinin çalýþarak ve prim ödeyerek geçirmiþ olmasý zorunluluðu yoktur. Boþta geçen sürenin hastalýk ve analýk sigortasý bakýmýndan sigortalýlýk süresi olarak deðerlendirilmesi için, iþçinin iþe iade edilmiþ ve bu dönem için ödenen ücretten sigorta primi kesilmiþ olmasý gerekir. SSK. md.107 ye göre, 2 inci maddede belirtilen sigortalýlardan hastalýk ve analýk sigortalarýnýn uygulamasýnda ödenen primin iliþkin olduðu günü takip eden onuncu günden baþlayarak yitirilmiþ sayýlýr. Görüldüðü üzere, kýsa vadeli sigorta kollarý açýsýndan sigortalýlýk niteliðinin devamý prim ödeme þartýna baðlýdýr. Ýþçinin boþta geçen süre için aldýðý ücret ve diðer ödemelerden SSK. md.72 vd. hükümler çerçevesinde prim kesilecektir. Ancak bizce iþçinin boþta geçen süre için almýþ olduðu ücret üzerinden iþ kazasý ve meslek hastalýðý sigorta primi, týpký yýllýk ücretli izinde olduðu gibi, kesilmemelidir. SONUÇ Hizmet sözleþmesi haksýz feshedilen ve yargý kararý ile iþe iade edilen temsilcinin, sözleþmesinin sona erdiði tarihten iþe iade tarihine kadar geçen dönem içerisinde ödenmesine karar verilen ücret ve diðer bütün haklarý tazminat niteliðinde deðildir. Bu nedenle, sözü edilen ödemelerin SSK. md.77 de düzenlenen prime esas kazanç olarak deðerlendirilmesi isabetlidir. Ancak, bu meblað içerisinde yer alan çocuk ve aile zamlarý, ölüm, doðum ve evlenme yardýmlarý ile ayni yardýmlarýn ve yukarýda belirttiðimiz tazminat niteliðindeki ödemelerden sigorta primi kesintisi yapýlamayacaktýr. Prim kesintisi yapýlan bu süreler, hastalýk ve analýk sigortasý açýsýndan sigortalýlýk süresi olarak deðerlendirilecek ve yaþlýlýk, malullük ve ölüm sigortasý açýsýndan prim ödeme gün sayýsýnda artýþ meydana gelecektir. Açýkladýðýmýz gerekçelerle, Yargýtay kararýnýn yerinde olduðu kanaatini taþýmaktayýz. 17 SSK. Teblið Seri No.7 (RG., 20.7.1994, 21996); 3.8.1994, 16-89. Ek ve 2.3.1995, 16-104 Ek. 18 GÜZEL/OKUR, s.142; TUNCAY, s.151.