MARKA HUKUKUNDA SESSİZ KALMA YOLUYLA HAK KAYBI İLKESİNİN İNCELENMESİ Marka tescilinin hükümsüzlük halleri, hükümsüzlük talebi ve hükümsüzlüğün etkisi mevzuatımızda 556 Sayılı KHK nin 42, 43 ve 44. Maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Marka tescilinin hükümsüzlüğü Mahkemeden talep edilmekte olup bu taleple açılan dava, geçmişe etkili olarak marka hakkının ortadan kalkması sonucunu doğuran bozucu yenilik doğuran bir davadır 1. Hükümsüzlük davasının açılması bakımından istisnai durumlar hariç mevzuatımızda genel olarak belli bir süre öngörülmüş değildir. Marka tescilinin hükümsüzlüğü davasının açılması bakımından marka hukukunda kural olarak belli bir sürenin öngörülmemiş olması yanında bu kuralın iki istisnası da bulunmaktadır. Söz konusu istisnalardan biri, tanınmış markalara yönelik açılan davalara 5 yıllık dava açma süresinin olduğunu öngören 556 Sayılı KHK nın 42/1-a bendi olup, bu süre hak düşürücü süre niteliğindedir (Aynı hükmünün devamında bu istisnanın istisnası olarak kötü niyetin varlığı halinde bu süreye bağlı kalınmayacağı da belirtilmektedir). Ancak diğer markalar itibariyle hükümsüzlük davasının açılmasının hiçbir süreye tabi olmamasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmaya elverişli olduğu gözetilerek, Yargıtayın 2 yerleşik içtihatları uyarınca sadece tanınmış markalar için öngörülen bu süre diğer markalar yönünden açılan davalara da uygulanır hale gelmiş, bu anlamdaki yasal boşluk doldurulmuştur. Marka tescilinin hükümsüzlüğü davasının açılması bakımından marka hukukunda kural olarak belli bir sürenin öngörülmemiş olmasının diğer istisnası ise aşağıda incelemeye alacağımız sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi dir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi ülkemizde 556 Sayılı KHK ve sair mevzuatla tanımlanmış değildir. Ancak bu ilke Avrupa Topluluğunun 89/104 sayılı Yönergesi m.9 ve Topluluk Markası 40/94 sayılı Tüzüğü m. 53 uyarınca öngörülmüş olup, bu kapsamda belirlenmiş normların ülkemizde mevzuata alınmamış olmasına rağmen Yargıtay tarafından benimsenmiş olduğu ve dolaylı olarak Türk hukukunda da uygulandığı görülmektedir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin AB Hukuku bakımından hukuki dayanağı. AB Marka Tüzüğü (40/94) 53. maddesi uyarınca; Bir topluluk Markası (CTM) sahibi, sonraki tescilli bir topluluk markasının Toplulukta kullanıldığını bilmesine karşın kesintisiz beş yıl boyunca ses çıkarmamışsa, sonraki markanın tescili kötü niyetli olmadıkça, bundan böyle önceki tescilli markaya dayanarak sonraki markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini isteyemeyeceği gibi sonraki markanın tescil edildiği mal veya hizmetlere ilişkin kullanımına da karşı çıkamaz. 1 Ergun Önen, İnşai Dava, s.117 2 Yargıtay 11. H.D. 11.09.2000 T. 2000/5607 E. 2000/66034 K. sayılı Kararında KHK.nın 42. maddesinde Paris Konvansiyonuna göre tanınmış sayılan marka sahiplerinin hükümsüzlük davasını, tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde açması gerekeceği belirtilmiş, dava açma hakkının sınırsız sürede kullanılmasının da yasanın ruhu ve hukuk mantığı ile bağdaşmayacağı gözetilerek bu yasal boşluğun yukarıda sözü edilen tanınmış sayılan markalar için öngörülen 5 yıllık sürenin, en azından diğer markalar yönünden açılacak davalar için de uygulanarak yasal boşluğun doldurulması dairemizce uygun görülmüştür. Denilmek suretiyle yasal boşluk doldurulmuştur. 1/7
Aynı şekilde sonradan tescilli markanın sahibi de, önceki marka sonraki markaya karşı etkinleştirilemese dahi önceki markanın kullanımına karşı çıkamaz. 3. Avrupa Topluluğu nun 89/104 Sayılı Yönergesinin 9. Maddesi uyarınca; Kesintisiz beş yıl süre ile bir marka sahibinin kendi markasının başkası tarafından, bilgisi dâhilinde kullanılmasına ses çıkarmaması halinde, marka sahibinin artık hükümsüzlük davası açamayacağını ve söz konusu kullanımı önleyemeyeceğini ön görmektedir. Yönerge ve tüzükte, önceki markanın sahibi denilmekteyse de markanın mutlaka tescilli olması gerekmemektedir. 4 Anlaşıldığı üzere sessiz kalmanın gerçekleşebilmesi için öncelik hakkı sahibinin sonraki markadan veya kullanımdan haberdar olması gerekmektedir. Burada yeni markanın beş yıldır kullanılmakta olduğunun eski CTM veya ulusal marka sahibince bilindiğine ilişkin ispat yükümlülüğü de ses çıkarmamakla rızaya (estoppel by tolerance) dayalı hak elde etmeye çalışan yeni marka sahibine aittir. Yeni CTM markası sahibi, kötü niyetle CTM başvurusunda bulunmuşsa rızaya dayalı hak edinimi iddiasında bulunamaz 5. Görüldüğü gibi sonraki tescil sahibi veya kullanıcının kötü niyetli olması halinde sessiz kalma gerçekleşse dahi hak elde edilebileceği kabul edilmemiştir. Gerek Avrupa Topluluğu nun 89/104 Sayılı Yönergesinin 9. Maddesi gerekse de AB Marka Tüzüğü (40/94) 53. Maddesinin birlikte yorumlanması sonucu, AB de yer alan düzenlemelerin sadece hükümsüzlük haline ilişkin olmayıp önceki marka hakkı sahibinin marka hakkını ihlal eden tescilsiz kullanımı da kapsadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, sonraki kullanıma beş yıl boyunca sessiz kalan kişi, sonraki markanın hükümsüzlüğünü talep edemeyeceği gibi, kullanılmasına da engel olamayacaktır. Yine bunun gibi öncelik hakkı sahibinin tescilli bir markaya dayanması şartı aranmamakta, söz konusu ibareyi ilk kez ihdas ve istimal eden olup tescilsiz dahi olsa önceden kullanıp kullanmadığı dikkate alınmaktadır. Sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili kesin bir süre vermek mümkün değildir. 89/104 Sayılı Yönerge ile Alman Marka Kanunu beş yılın geçmiş olması şartını arıyorsa da Türk Hukukunda somut olayın özellikleri dikkate alınarak daha uzun veya daha kısa sürede hakkın yitirildiği sonucuna varılabilir 6 Yukarıda ağırlıklı olarak uluslararası normlar bakımından ele aldığımız ilkenin Türk mevzuatındaki yansımalarını değerlendirmek gerekirse; Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin hukukumuzdaki temel dayanağı Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi açıkça mevzuatımızda öngörülmemekle beraber, Yargıtay kararları uyarınca hukukumuzda yer bulmaktadır. Bu ilkenin hukukumuzdaki temelini öncelikle M.K. 2. Maddesindeki dürüstlük kuralına ve bunun bir uzantısı olan çelişkili davranma yasağı ilkesine ( Venire contra factum proprium ) dayandırmak mümkündür. Nitekim Yargıtay eski tarihlerde dahi uygulamada karşılaşılan bu yöndeki ihtilafları MK. 2 anlamında yorumlayarak çözmekte idi. Yargıtay Ticaret Dairesi 1968 tarihli bir kararında 7 hak sahibi olan davacı, 3 Karşılaştırılmalı Markalar Hukuku, Av. Kutlu Oytaç, sa:261 4 Marka HUKUKU 556 Sayılı KHK Şerhi, Cilt II, Yasaman, sa:857 5 D.C. Ohlgart, Rights Conferred and Limitations, Conferance on Community Trade Mark, Alicante 30-31 6 Fikri Mülkiyet Hukuku, Ünal Tekinalp, sa:422 2/7
hareket tarzı ile hakkın ihlaline zımnen müsaade ettiği takdirde davalının senelerden beri kullandığı ve tanıttığı markanın iptalini talep edemez. Bu şekilde dava bir hakkın sırf gayrı ızrar eden suiistimali olup kanun himaye etmez Diyerek sorunu MK m. 2 çerçevesinde çözdüğü görülmüştür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2011 tarihli bir kararında 8 ise Sessiz kalma yoluyla hak kaybı TTK'nda açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, kaynağını "hakkın kötüye kullanılması yasağı"nı düzenleyen MK'nun 2.maddesinden almaktadır. Bu maddeye göre, "Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır." "Bir hakkın sırf başkasına zarar vermek için kullanılmasını kanun himaye etmez." Dürüstlük kuralı, MK'nun "Başlangıç Hükümleri" arasında, hukukun her alanında kendini gösteren bir ilke olarak düzenlenmiştir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğması ve dava hakkının M.K.'nun 2.maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı hususları her olayın kendi özelliğine göre değerlendirilmelidir denildiği görülmektedir. Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin hukukumuzdaki uygulamasına örnek teşkil edebilecek 1997 tarihli bir diğer Yargıtay Kararı nda da 9 Telsim sözcüğü 19.02.1982 tarihinden itibaren tescilli marka olarak kullanılagelmesine rağmen, yıllar sonra 17.09.1990 tarihinde sözcüğün markadan silinmesi davasının ikamesi mümkün görülmemiştir denmektedir. Bunun gibi, Yargıtay ın 2000 tarihli Telsim kararı 10 ve 2001 tarihli Mita kararlarında 11 da sessiz kalma yoluyla hak kaybını benimsediği görülmektedir 12. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının varlığı değerlendirilirken dikkate alınacak hususlar Bir somut olayda sessiz kalma yoluyla hak kaybının olup olmadığı belirlenirken bazı kriterlerin varlığı aranmaktadır. Öncelikle, hükümsüzlük veya sonraki kullanımın engellenmesi talepli açılan davada, öncelik hakkı sahibi konumundaki davacının, tescilli veya tescilsiz olarak kullandığı markasına dayanması gerekmekte olup, mesnet gösterilen markanın mutlaka tescilli olması gerekmemektedir. Önceki markanın sahibi, sonraki markanın tescil edildiğinden veya kullanıldığından haberdar olmalıdır 13. Davacının kullanımdan daha önceden haberdar olup olmadığı konusunda ihtilaf varsa bunun değerlendirilmesi somut olaya göre yapılmalıdır. Sonraki markanın tanıtılması amacıyla yapılan reklamlar, dava açan tacirin dikkatinden kaçmamalıdır. Davacı ile davalının aynı sektörde faaliyet göstermesi halinde, davacının tedbirli bir tacir gibi davranarak gerekli dikkati göstererek öğrenmesi beklenir. Tedbirli bir tacirin, gerekli araştırmaları yapması gerekmektedir 14. Sessiz kalma yoluyla hakkın kaybedilmesi sadece sessiz kalınan kişiye yönelik bir dava açma hakkının kaybı olup, üçüncü kişiler lehine sonuç doğurmaz ve davacı aynı eylemi gerçekleştiren üçüncü kişiye karşı markanın hükümsüzlüğü davasını veya tecavüzün men i davasını açabilir 15. 7 Yargıtay Ticaret Dairesinin 551 Sayılı Eski Markalar Kanunu nun yürürlükte olduğu dönemde verdiği 30.04.1968 T. ve 13837/2562 Sayılı kararı 8 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2011/11-59 K. 2011/271 T. 4.5.2011 9 Yargıtay 11. HD 10.03.1997 T. Ve 9094/1587 E. Sayılı karar 10 Yargıtay 11. HD 12.03.2000 T. Ve 8169 E., 1726 K. Sayılı karar 11 Yargıtay 11. HD 17.09.2001 T. Ve 4321 E., 6860 K. Sayılı karar 12 Marka Hukuku, Yasaman, sa.858 13 Karahan, Haksız Rekabet Davalarında Zamanaşımları ve Sessiz Kalma Nedeniyle Hak Kaybedilmesi İlkesi, s:302; Karahan, Gerçek Kişi Unvanlarının Korunması ve Sessiz Kalma Nedeniyle Hakkkın Kaybı İlkesi, s:281 14 Ticari İşletme Hukuku, Poroy/Yasaman, no.206-208; Ticari İşletme Hukuku, Arkan, s.130-132 15 Pollaud-Dullian, Droit De La Propriete Industrielle, sa.684 (Marka Hukuku, Yasaman, sa.859 yollamasıyla) 3/7
Öncelik hakkı sahibinin kullanıma bir süre katlanmış olması aranmaktadır. Burada bahsedilen sürenin ne kadar olacağı yönünde AB Hukukunda beş yıllık bir süre belirlenmişse de hukukumuzda uygulamada genel bir belirleme yapılmış değildir. Burada sessiz kalınan sürenin her marka için genel geçer mahiyette niceliksel bir tespitinin bulunmaması ilkenin uygulamasındaki en büyük belirsizliktir. Bu itibarla bu sürenin belirlenmesinde somut olayın özelliklerinin değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bu sürenin belirlenmesinde de esas alınacak olan dürüstlük kuralıdır. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşip gerçekleşmediği incelenirken, öncelik hakkının sahibinin sonraki tescil veya kullanımdan haberdar olduktan sonra izlediği tavır değerlendirilmelidir. Öncelik hakkı sahibinin hangi eylemlerinin sessiz kalma sayılmayacağının belirlenmesi bakımından AB hukukunda bazı unsurlar dikkate alınmaktadır. Paris İstinaf Mahkemelerinin son içtihatlarına göre ilgili AB Yönerge ve Tüzüğü aracılığıyla belirlenen beş yıllık süre içinde markanın kullanılmasına önceki marka hakkı sahibi tarafından itiraz edilmesi, kullanımı gerçekleştirene bir ihtarname çekilmesi veya kullanıma rıza gösterilmediğinin belirtilmesi sessiz kalınmadığı kanaati için yeterli görülmemiş ve beş yıllık süre içinde dava açılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Ancak mevzuatımız uyarınca beş yıl gibi belirlenmiş bir süre de bulunmadığından sessiz kalma veya katlanmamanın gerçekleşip gerçekleşmediği her somut olayın kendi özellikleri içinde değerlendirilmelidir. Doktrinimizde yer alan bir görüşe göre de, sadece ihtarname gönderilmesi, ihtarnameyi gönderenin artık markanın kullanımına katlanmadığı anlamına gelmemektedir. Zira taraflar arasındaki görüşmeler devam ettiği sürece, karşı tarafın kullanımına devam etmesi yüksel bir ihtimaldir. Kullanımın daha fazla devam etmesini istemeyen kişi bu arzusunu açıklayan bir ihtarname göndermişse de makul bir süre içinde bu iradesini dava yoluyla göstermelidir 16. Bu çerçevede yukarıda da örnek gösterilmiş bulunan 2011 tarihli Hukuk Genel Kurulu Kararına 17 konu somut olay itibariyle şöyle bir değerlendirme yapıldığı görülmektir; O halde, davacı-k.davalının 556 Sayılı KHK'nin 42.maddesine dayalı olarak açmış olduğu işbu marka hükümsüzlüğü davasında sessiz kalma yoluyla hak kaybının doğup doğmadığının belirlenmesi gerekmektedir Öncelikle belirtilmelidir ki, işletme adı, ticaret unvanı ve tescilsiz marka gibi işaretlerin işlevleri birbirinden farklı olmakla birlikte hepsinin ortak özelliği işletmeyi, taciri ve mal veya hizmetleri diğerlerinden ayırt edici niteliğe sahip birer "tanıtma vasıtası" olmaları ve TTK'nun 56. vd. maddeleri uyarınca işaret sahibine haksız rekabete karşı koruma sağlamalarıdır. Çünkü, haksız rekabet hukukunun konusu, dürüstlük ilkesine aykırı ticaret yöntem ve uygulamalarına karşı emek ilkesi uyarınca işletmesel çabayı, birikimi ve yatırımı kapsayan emeğin korunmasıdır. Bu bakımdan da öncelikli marka hakkı sahibinin bir başkası tarafından daha sonra gerçekleşen tescilsiz ve tescilli marka kullanımına sessiz kalarak icazet veren davranışlarda bulunup bulunmadığı her somut olayın kendi özellikleri içinde değerlendirilmelidir. Davacı-k.davalı tarafından 1993 tarihinden itibaren davalı-k.davacı aleyhine açılan davalarda davacı-k.davalının öncelik ve üstün hakkının varlığı nedeniyle bu tür bir kullanımın haksız rekabete yol açtığı kabul edilerek ticaret sicilinden terkinine hükmedildiğine göre, davacı-k.davalının tanıtma işareti niteliğindeki "K..." ibaresinin kullanımına karşı sessiz kaldığından söz edilemez. Davacık.davalının söz konusu işaretin aynı zamanda tescilsiz hizmet markası olarak da kullanımının önlenmesi için ayrı bir dava açmaması nedeniyle, aynı süre içerisinde bu ibarenin davalı-k.davacı tarafından tescilsiz ve daha sonra da tescilli marka olarak kullanımına icazet verdiği ve hükümsüzlük davası açmayacağı izlenimi yaratmasına rağmen işbu davayı açmış olmasının, önceki davranışı ile çelişki oluşturup karşı tarafta yarattığı güven nedeniyle çelişkili davranma yasağı (Venire contra factum proprium ) ilkesi uyarınca MK'nun 2.maddesi ile düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık oluşturduğu da 16 Marka HUKUKU 556 Sayılı KHK Şerhi, Cilt II, Yasaman, sa:857 17 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2011/11-59 K. 2011/271 T. 4.5.2011 4/7
kabul edilemez. Çünkü, davacı-k.davalı 1993 tarihinden itibaren açtığı davalarda temel iddia olarak "K..." kelimesi üzerinde öncelik ve üstün hak sahibi olduğunu iddia etmiş ve kesinleşen mahkeme kararları ile de bu iddiasını kanıtlamıştır. Anılan 2011 tarihli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararında bahsi geçen somut olay çerçevesinde; marka olarak kullanılan ibarenin marka tescilinden evvel ticaret unvanı olarak kullanılmasına söz konusu marka ibaresi üzerindeki önceki hak sahibi tarafından karşı çıkılmış ve hukuki yola başvurulmuş, dava açılmış ise, bu dahi öncelik hakkı sahibinin söz konusu kullanıma sessiz kalmadığını göstermektedir. Zira öncelik hakkı sahibi tarafından ilk kez kullanılmaya başlanan ibarenin gerek ticaret unvanında gerekse tescilli marka olarak sonradan üçüncü kişilerce kullanılması her ne kadar ticaret unvanı ve marka tescilinin fonksiyonları ve sahibine sağladığı haklar bakımından farklı olduğunun kabulü gerekiyorsa da- iki kullanımın da tanıtma vasıtası olma özellikleri bakımından yakındır. Özellikle bu yakınlık belli bir malın üretilmediği hizmet markalarında daha da belirginleşmektedir. Sonraki marka kötü niyetli olarak tescil edilmiş veya kullanılıyor olmamalıdır. Zira sonraki tarihli marka kötü niyetle tescil edilmişse hükümsüzlük davası açılması belli bir süreye tabi değildir (556 Sayılı KHK m.42/1-a). Tescil sırasında iyi niyetli olmak aranmakta olup, sonradan öncelik hakkının varlığının öğrenilmesi kötü niyet olarak kabul edilmemektedir 18. Kötü niyetin hiçbir zaman koruma görmeyeceği esasından hareketle, doktrin ve Yargıtay içtihatlarının yorumlanmasından kötü niyetin varlığı halinde sessiz kalmanın her halükarda diğer şartlar gerçekleşse bile kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Yargıtay ın 2006 tarihli Gas kararı 19 bakımından kötü niyeti değerlendirmek gerekirse, Yargıtay bu kararında; davacının tanınmış olduğunu iddia ettiği Gas markasının davalının marka tescili yaptığı sırada (1992 ve 1995 tarihlerinde) Türkiye de tanınmış olduğunu ispat edemediğinden, davalının bu markanın varlığından haberdar olduğu veya olması gerektiği ortaya konamadığı için kötü niyetin ispat edilemediği dolayısıyla tescil tarihinden 10 yıl sonra açılan bu davada davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını belirtmiştir. Yargıtay burada kararlarında yaygın olduğu üzere, Paris Sözleşmesi anlamındaki tanınmışlığı dar yorumlayarak yer bakımından Türkiye deki tanınmışlığı, zaman bakımından ise davalının tescil tarihindeki tanınmışlığı dikkate almıştır. Ancak doktrindeki bir görüşe göre; haksız marka tescili yapan başlangıçta kötü niyetli olsa dahi, marka hakkı ihlale uğrayan kimse kendi kusuruyla ve uzun süre sessiz kalarak, karşı taraftakine bu eyleminin caiz olduğu izlenimini vermişse, sessiz kalma sebebiyle hak kaybı ilkesi uygulama alanı bulacaktır. Çelişki yasağı olarak ifade edilen yaklaşıma göre; karşı tarafta hukuken kabul edilebilen bir güven duygusu uyandırdıktan sonra davranışını değiştirmek veya yeni ve fakat öncekinden tamamen farklı bir davranışta bulunarak karşı tarafı hukuken elverişsiz bir konuma sokmak hukuken himaye edilemez. Böylece çelişkili bir davranış kanunen var olan bir hakkın fiilen ve hukuken kaybedilmesi sonucunu doğurur 20 18 Oğuzman/Barlas, Medeni Hukuk, sa.164 19 Yargıtay 11. HD T. 09.03.2006 E.2005/2888 K.2006/2381 sayılı karar 20 Ahmet Battal, Marka Hakkına Tecavüz Davalarında Dava Hakkının Kötüye Kullanılması, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu Bildiriler-Tartışmalar sf.48, XVIII, 22.06.2001 (Av. Emre Kurt, Yargıtay ın 09.03.2006 Tarihli GAS Kararının Değerlendirmesi başlıklı makale yollaması ile) 5/7
Keza, Yargıtay ın kötü niyet olduğu takdirde her halükarda sessiz kalma yoluyla hak kaybının olmayacağı yönündeki genel görüşüne istisna teşkil edebilecek 14.06.2012 tarihli Tiger kararında 21 da Her ne kadar yukarıda açıklandığı üzere 556 Sayılı KHK nın 42/1-a bendi uyarınca kötü niyetli tescil halinde hükümsüzlük davası süreye tabi değilse de, bu hakkın kullanılmasının sınırı da MK. 2. Maddesidir diyerek kötü niyet olsa bile sessiz kalma yoluyla hak kaybının kabul edilebileceğine işaret ettiği görülmektedir. Bu kararda davacının, dava konusu tescillerin yapıldığı tarihte tanınmış olup olmadığı, davalının davacının yurtdışındaki markalarının varlığından haberdar olmuş olabileceği ihtimalleri üzerinde durulmak yerine, davacı-karşı davalının Türkiye de yapmış olduğu 1983 tarihli marka başvurusundan davalı- karşı davacıya ait marka mesnet gösterilerek TPE tarafından ayakkabı emtiası çıkarılmıştır. Buna karşılık davacı-karşı davalı hükümsüzlük davası açmamıştır. Aradan 23 yıl gibi bir zaman geçtikten sonra davacı-karşı davalının hükümsüzlük davası açması MK. M.2 ile bağdaşmaz diyerek kötü niyetten ziyade sessiz kalma olgusuna dikkati çekmiştir. Burada Yargıtay ın sessiz kalma ihmali eyleminin ne surette gerçekleştiği, bu eylemin mahiyetine ve ağırlığına göre bir değerlendirme yaptığı anlaşılmaktadır. Bu kararla Yargıtay, daha önceki kararlarında yaygın olduğu üzere, sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesini kötü niyetin korunamayacağı ilkesi ile sınırlandırmak yerine, 2012 tarihli kararında tersten bir okuma yaparak, kötü niyetin korunamayacağı ilkesini sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesi ile sınırlandırmıştır. Söz konusu Tiger kararının incelenmesinde dikkati çeken diğer bir nokta, kararda davacının dava açmasını davalı markası için emek sarf edip masraf ve yatırımlar yaparak ticari çevrelerde tanıtmak suretiyle kendisine ait yeni bir değer oluşturduktan sonra söz konusu değerin yok edilmesi olarak tanımlamıştır. Bu tanımlamadan, ikinci tescili yaptıran davalının markasına rıza gösterildiği zannıyla markaya yaptığı yatırım ve emeğin de dikkate alındığı, bu çerçevede davacının dava açmasının hakkın kötüye kullanılması sayıldığı anlaşılmaktadır. Sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğramanın sonuçları Sessiz kalmanın hukuki sonuçlarından ilki sessiz kalan, diğeri ise fiiline sessiz kalınan üzerinde doğurduğu sonuçlardır. Sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayan taraf aynı zamanda hakkını ileri süremediği tarafta bir kazanılmış hak sahipliği doğurmaktadır. Dolayısıyla sessiz kalan bu fiiliyle karşı tarafa bu hakkını ileri süremeyeceğinden hak kaybına uğradığı gibi, fiiline sessiz kalınan da kullanımı neticesinde sessiz kalana karşı bir kazanılmış hakka kavuşmaktadır. Bu kazanılmış hak nedeniyle, sessiz kalan önceki hak sahibinin sessiz kalınan süre sonunda bu hakkı ileri sürmeye kalkışması da hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmektedir. Burada önemli olan, marka sahibinin veya öncelik hakkı sahibinin marka üzerindeki hak kaybının mutlak bir hak kaybı olmadığı, sadece sessiz kalınan ihlal açısından nispi bir hak kaybı olduğu, dolayısıyla marka sahibinin diğer hak ihlallerine ilişkin talep ve dava ikame etme haklarının devam ettiğidir. Av. Ece Eyigün İstanbul Barosu-39872 21 Yargıtay 11. H.D. 14.06.2012 T. 2010/8788 E. 2012/10516 K. 6/7
Kaynakça: 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname Medeni Kanun Yargıtay Kararları Dergisi Marka Hukuku, Erdal Noyan Ergun Önen, İnşai Dava Karşılaştırılmalı Markalar Hukuku, Av. Kutlu Oytaç Marka HUKUKU 556 Sayılı KHK Şerhi, Cilt II, Yasaman D.C. Ohlgart, Rights Conferred and Limitations, Conferance on Community Trade Mark, Alicante Fikri Mülkiyet Hukuku, Ünal Tekinalp Karahan, Haksız Rekabet Davalarında Zamanaşımları ve Sessiz Kalma Nedeniyle Hak Kaybedilmesi İlkesi Karahan, Gerçek Kişi Unvanlarının Korunması ve Sessiz Kalma Nedeniyle Hakkkın Kaybı İlkesi Ticari İşletme Hukuku, Poroy/Yasaman Ticari İşletme Hukuku, Arkan Pollaud-Dullian, Droit De La Propriete Industrielle Fikri Mülkiyet Hukuku Davalar ve ihlaller, İstanbul Barosu Yayınları Oğuzman/Barlas, Medeni Hukuk Ahmet Battal, Marka Hakkına Tecavüz Davalarında Dava Hakkının Kötüye Kullanılması, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu Bildirililer-Tartışmalar sf.48, XVIII, 22.06.2001 (Av. Emre Kurt, Yargıtay ın 09.03.2006 Tarihli GAS Kararının Değerlendirmesi başlıklı makale yollaması ile) 7/7