İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.73-93 SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLER (TKHK. M. 7) İLE ISMARLANMAYAN ŞEYİN GÖNDERİLMESİ (BK. M. 7) Muzaffer ŞEKER ÖZET 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen ısmarlanmayan/sipariş edilmeyen şeyin/malın gönderilmesi ve sipariş edilmeyen hizmetin sunulması her iki kanun açısından yeni bir madde olduğundan, makalede her iki madde hem incelenecek hem de aralarındaki benzerlik ve farklılıklara değinilerek hukuki nitelendirmeleri yapılmaya çalışılacaktır. Anahtar sözcükler: Ismarlanmayan Şeyin Gönderilmesi, Sipariş Edilmeyen Mal veya Hizmetler, Yeni Türk Borçlar Kanunu, Yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Öneri (İcap), Öneriye Davet (İcaba Davet) UNSOLICITED GOODS OR SERVICES (Related law article 7) and THE DELIVERY OF UNSOLICITED GOOD (See Article 7) ABSTRACT The regulations in the article 7 of the Law on Protection of the Consumer with number 6502 and the article 7 of the new Law of Debts with number 6098 regarding the delivery of unsolicited good and the offer of unsolicited services are both new issues in these laws, both articles are going to be explored in this paper and the similarities and differences between them are emphasized and described with respect to the discipline of law. Keywords: Unsolicited Goods or Services, The New Code of Obligations, The New Consumer Protection Law, Proposal, Invitation to Treat Doç. Dr, İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. 73
Muzaffer ŞEKER GİRİŞ 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile yürürlükten kalkan 818 sayılı Borçlar Kanununda bulunmayan, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile ilgili yeni bir madde düzenlenmiştir. Buna göre, ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz ve bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir (BK. m. 7). 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile de, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da yer almayan, 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesini düzenleyen maddeye benzer bir madde Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler kenar başlığı ile düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda, tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülemez. Bu hallerde, tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Tüketicinin malı geri göndermek veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur (TKHK. m. 7/1). Bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu iddiasını ispatla yükümlüdür (TKHK. m. 7/2). Görüldüğü üzere gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenlenme birbirine paralel bir düzenlemedir. Sadece içerik değil madde numaralarında da benzerlik vardır. Ancak hemen ifade etmek gerekir ki 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un sipariş edilmeyen mal veya hizmetleri düzenleyen maddesi (TKHK. m. 7), sadece bir tarafı tüketici olan sözleşmelerde uygulanabilir. Sözleşme tarafı tüketici değilse, bu madde yerine Borçlar Kanunundaki ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile ilgili hüküm (BK. m. 7) uygulanır. 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen ısmarlanmayan/sipariş edilmeyen şeyin/malın gönderilmesi ve sipariş edilmeyen hizmetin sunulması her iki kanun açısından yeni bir madde olduğundan, makalede her iki madde hem incelenecek hem de aralarındaki benzerlik ve farklılıklara değinilerek hukuki nitelendirmeleri yapılmaya çalışılacaktır. I. ISMARLANMAYAN ŞEYİN GÖNDERİLMESİ (BK. M. 7) 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu'nun 7. maddesinde, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda yer verilmeyen, Ismarlanmayan şeyin gönderilmesi 1 kenar 1 Konu ile ilgili açıklamalar için bkz., Demir, M.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler, Ankara 2012, s. 6. 74
2014/2 başlıklı yeni bir düzenleme öngörülmüştür. Maddenin düzenlenmesinde, 5 Ekim 1990 tarihli Federal Kanunla kaynak İsviçre Borçlar Kanunu'na 6a (Art. 6a OR) 2 maddesi olarak eklenerek, 1 Temmuz 1991 tarihinde yürürlüğe giren düzenlemeler göz önünde tutulmuştur. BK. m. 7'ye göre: Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz. Bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir. 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanununun 7. maddesinin gerekçesinde, ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi alan kişinin, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü olmadığı ve böylece, bu tür taşınırları posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir yolla alan kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullanması sebebiyle, taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir sözleşme ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir 3. BK. m. 7'de yer alan ısmarlanmamış şey ifadesindeki şey kavramı, gönderilebilme özelliğine sahip taşınır eşyayı ifade eder 4. Bilgi ve veri yüklenebilen kredi kartları, manyetik kartlar, kaset, dvd, cd, vcd ve benzerleri şey kavramı içine girer 5. Ismarlanmamış şey, elektronik verileri de kapsadığından Eşya Hukukundaki taşınır kavramından daha geniş bir terimdir 6. Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi ile birlikte gönderilen kişi herhangi bir yükümlülük altına girmez. Hatta gönderilen kişi, gönderilen şeyi kullanabilir, tüketebilir 7, yok edebilir 8. Bundan dolayı da bir sözleşme kurulmuş olmaz ve gönderilen kişi gönderilen şey üzerinde tasarrufta bulunmasından dolayı da bir bedel ödemekle yükümlü olmaz 9. Bu düzenleme ile gönderilen kişiye, 3. kişiye ait olan bir şey üzerinde, Eşya Hukuku kapsamında, tasarrufta bulunabilme imkanı verilmiştir 10. Ancak gönderilen kişi, gönderilen 2 Konu ile ilgili İsviçre'deki düzenleme ile ilgili bilgi için, bkz., Bucher, E.: in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar (...), Obligationenrecht I (Art. 1-529), 4. Aufl. Basel/Genf/München 2007, (BasK-Bucher), Art. 6a OR. 3 Karş. Antalya, G.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2012, s. 178 ve 170. 4 Antalya, s. 179. 5 Antalya, s. 179. 6 Detaylı bilgi için bkz. Antalya, s. 179. 7 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 8 Antalya, s. 181. 9 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 10 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 75
Muzaffer ŞEKER şeyi satamaz 11. Satmış ve mülkiyeti de geçirmişse, satış bedelini iade yükümlülüğü altına girer 12. Dürüstlük kuralı gereği, ısmarlanmamış bir şeyin yanlışlıkla gönderildiği açıkça anlaşıldığı takdirde, onu alan kişinin uygun bir sürede, durumu gönderene haber vermesi gerektiği tasarıda düzenlenmesine rağmen, bu kural kanunlaşmamıştır. Tasarıda yer alan bu kuralın kanunlaşmamasına rağmen, dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gerektiriyorsa gönderilen kişinin gönderene bilgi verme yükümlülüğü devam etmektedir 13. II. SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLER (TKHK. M. 7) 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da yer almayan bir madde Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler kenar başlığı ile düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda, tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülemez. Bu hallerde, tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Tüketicinin malı geri göndermek veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur (TKHK. m. 7/1). Bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu iddiasını ispatla yükümlüdür (TKHK. m. 7/2) 14. Bu madde ile de tüketicilerin ısmarlamadığı mal ve hizmetlerden dolayı sorumlu tutulmalarının önüne geçilmiş yani tüketicilerin, sipariş etmediği malların gönderilmesi veya hizmetlerin sunulması suretiyle bir borç altına girmesi engellenmiştir 15. Böylelikle, sipariş edilmeyen mal veya hizmetlerin sunulmasına ilişkin tüketicilerin herhangi bir iradesi bulunmadığından, sipariş edilmeyen malların teslimi veya hizmetlerin sunulması suretiyle ticari veya mesleki amaçlarla hareket edenlerin, tüketicilere karşı herhangi bir hak ileri sürebilmeleri önlenmiştir 16. Yine bu düzenleme ile, mal veya hizmetin tüketicilere sunulmuş olması halinde tüketicilerin sessiz kalmasının ya da mal veya hizmeti kullanmış olma- 11 Antalya, s. 181. 12 Antalya, s. 181. 13 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2; Antalya, s. 181. 14 Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler ile ilgili TKHK. m. 7'nin düzenlenmesinde 2011/83/AB sayılı Tüketici Hakları Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesinin 27. maddesi örnek alınmıştır. 15 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 16 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 76
2014/2 larının, sözleşmenin kurulmasına yönelik bir kabul beyanı olarak nitelendirilmesi ihtimali ortadan kaldırılmıştır 17. Ayrıca bu madde ile tüketicinin malı geri yollamak veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğünün olmadığı da düzenlenmiştir 18. Ancak bu düzenleme başkası adına gönderilen bir mal veya hizmetin hata ile tüketicinin kendisine teslim edilmesi halindeki tüketicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz 19. Yani sipariş edilmeyen malların yanlışlıkla gönderildiğinin ya da hizmetlerin yanlışlıkla sunulduğunun anlaşılması halinde, onu alan kişinin yani tüketicinin, dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gereği, malı göndereni veya hizmeti sunanı bilgilendirmesi gerekir. III. ISMARLANMAYAN ŞEYİN GÖNDERİLMESİ (BK. M. 7) İLE SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLERİN (TKHK. M. 7) KARŞILAŞTIRILMASI 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile yürürlükten kalkan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda bulunmayan, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile ilgili yeni bir madde düzenlenmiştir. Buna göre, ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz ve bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir (BK. m. 7). Bu madde ile ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi alan kişinin, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü olmadığı ve ısmarlanmadan gönderilen taşınırları, posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir yolla alan kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullanması sebebiyle, taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir sözleşme ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı düzenlenmiştir 20. 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da yer almayan, 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesini düzenleyen maddeye benzer bir madde Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler kenar başlığı altında düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda, tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülemez. Bu hallerde, tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Tüketicinin malı geri göndermek veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur (TKHK. m. 17 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 18 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 19 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 20 Karş. BK. m. 7'nin gerekçesi. 77
Muzaffer ŞEKER 7/1). Bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu iddiasını ispatla yükümlüdür (TKHK. m. 7/2). Öncelikle hemen ifade etmek gerekir ki 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un sipariş edilmeyen mal veya hizmetleri düzenleyen maddesi (TKHK. m. 7), sadece bir tarafı tüketici olan sözleşmelerde uygulanabilir. Sözleşme tarafı tüketici değilse, bu madde yerine Borçlar Kanunundaki ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile ilgili hüküm (BK. m. 7) uygulanır. Bunun dışında gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenleme birbirine paralel bir düzenlemedir. Sadece içerik değil madde numaralarında bile benzerlik vardır. Her ne kadar BK. m. 7'de kenar başlığı olarak Ismarlanmayan şeyin gönderilmesi, TKHK. m. 7'de ise kenar başlığı olarak Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler başlığı kullanılmışsa da ifade edilmek istenen aynıdır. Kanun Koyucu Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler yerine Ismarlanmayan şey veya hizmetler başlığını kullansa idi, Borçlar Kanunu ile kavramsal bütünlük de sağlanmış olurdu. Zaten Kanunu Koyucu da TKHK. m. 7'nin gerekçesinde, Bu maddede yapılan düzenleme ile tüketicilerin ısmarlamadığı mal ve hizmetlerden dolayı sorumlu tutulmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır. demek suretiyle bir nevi Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler kavramından anlaşılması gerekenin Ismarlanmayan şey ve hizmetler olduğunu vurgulamaktadır. Ancak gözden kaçırılmaması gereken bir husus, TKHK. m. 7'deki sipariş edilmeyen hizmetler vurgusudur. Bu ifade ile TKHK. m. 7'deki düzenleme, özel bir kanun olmakla birlikte, BK. m. 7'deki düzenlemeden daha geniş kapsamlı hale gelmektedir. Ancak kanımca, BK. m. 7'de, TKHK. m. 7'den farklı olarak sipariş edilmeyen hizmetler vurgusu yapılmamış olsa da, BK. m. 7'deki düzenlemenin, bu maddenin düzenleniş amacı göz önünde tutulduğunda, her ne kadar BK. m. 7'nin gerekçesinde taşınır ifadesi kullanılmşsa da sipariş edilmeyen hizmetleri de kapsaması gerekir. Yine TKHK. m. 7/I'de Sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda, tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülemez. Bu hâllerde, tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. denilmek suretiyle bu düzenleme, BK. m. 7'deki metinden farklı olarak kaleme alınmışsa da her iki düzenleme arasında içerik olarak bir fark söz konusu değildir. Zira BK. m. 7'de de ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesinden dolayı gönderilene karşı bir hak ileri sürülemeyeceği gibi, gönderilenin sessiz kalması ya da gönderilen malı kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Zaten BK. m. 7'de Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz denmek suretiyle 78
2014/2 aynı şey ifade edilmektedir. Hatta BK. m. 7'nin gerekçesinde TKHK. m. 7'nin madde metnine benzer ifadeler kullanılmaktadır. BK. m. 7'nin gerekçesine göre: Maddenin birinci fıkrasında, ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi alan kişinin, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü olmadığı belirtilmektedir. Böylece, bu tür taşınırları posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir yolla alan kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullanması sebebiyle, taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir sözleşme ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. BK. m. 7 ile ilgili doktrindeki görüşlerde bu iki madde arasında içerik bakımından bir fark olmadığını ortaya koymaktadır. Doktrine göre, ısmarlanmamış bir şeyin gönderilmesi ile birlikte gönderilen kişi herhangi bir yükümlülük altına girmez. Hatta gönderilen kişi, gönderilen şeyi kullanabilir, tüketebilir 21, yok edebilir 22. Bundan dolayı da bir sözleşme kurulmuş olmaz ve gönderilen kişi gönderilen şey üzerinde tasarrufta bulunmasından dolayı da bir bedel ödemekle yükümlü olmaz 23. Ayrıca TKHK. m. 7/I son cümledeki Tüketicinin malı geri göndermek veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur. düzenlemesi ile BK. m. 7 son cümledeki Bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü değildir düzenlemesi arasında metnin ifade ediliş tarzı dışında hüküm olarak bir fark olmadığı ortadadır. Ancak dürüstlük kuralı gereği, ısmarlanmamış bir şeyin yanlışlıkla gönderildiği açıkça anlaşıldığı takdirde, onu alan kişinin, uygun bir sürede, durumu gönderene haber vermesi gerektiği Borçlar Kanunu tasarısında düzenlenmesine rağmen, bu kural kanunlaşmamıştır. Borçlar Kanunu tasarısında yer alan bu kuralın kanunlaşmamasına rağmen, dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gereği gönderilen kişinin gönderene bilgi verme yükümlülüğü altında olduğu kabul edilmektedir 24. TKHK. m. 7'deki düzenleme açısından da madde metninde yer almasa da, gerekçesinde vurgulandığı üzere MK. m. 2 çerçevesinde aynı bilgi verme yükümlülüğü geçerlidir. Gerçekten de TKHK. m. 7'deki tüketicinin malı geri yollamak veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğünün olmadığı düzenlemesi de, madde gerekçesine göre, başkası adına gönderilen bir mal veya hizmetin hata ile tüketicinin kendisine teslim edilmesi halindeki tüketicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz 25. Sipariş edilmeyen malların yanlışlıkla gönderildiğinin ya da hizmetlerin yanlışlıkla sunulduğunun anlaşılması halinde, tüketicinin, dürüstlük 21 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 22 Antalya, s. 181. 23 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 24 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2; Antalya, s. 181. 25 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi 79
Muzaffer ŞEKER kuralı (MK. m. 2) gereği, malı göndereni veya hizmeti sunanı bilgilendirmesi gerekir. TKHK. m. 7/II'deki düzenleme ise BK. m. 7'de hiç kaleme alınmamıştır. TKHK m. 7/II'ye göre, bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ancak, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (MK. m. 6), düzenlemesi karşısında TKHK. m. 7/II'deki düzenleme ile bu hususun BK. m. 7'de hiç düzenlenmemiş olması, iki madde arasında netice olarak yine bir fark meydana getirmez. BK. m. 7'deki, Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz, düzenlemesindeki öneri sayılmaz ifadesi ile TKHK. m. 7/I'deki sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda...,...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz düzenlemesindeki kabul beyanı olarak yorumlanamaz ifadesi de aynı sonucun yani her iki halde de sözleşmenin kurulamayacağının farklı bir şekilde ifadesinden başka bir şey değildir 26. Zira Kanun Koyucu, BK. m. 7'deki düzenlemede ısmarlanmayan bir şeyi gönderenin davranışını yani ısmarlanmayan şeyin gönderilmesini öncelikle dikkate alarak, böyle bir irade beyanının öneri olarak nitelendirilebileceği tehlikesini ortadan kaldırmak için, ısmarlanmayan şeyin gönderilmesinin bir öneri sayılamayacağını hükme bağlamış; TKHK. m. 7'de ise tüketicinin davranışını yani sessiz kalmasını ya da sipariş edilmeyen malı/hizmeti kullanmasını öncelikle nazara alarak, böyle bir irade beyanının kabul olarak nitelendirilebileceği tehlikesini ortadan kaldırmak için, tüketicinin sessiz kalmasının ve sipariş edilmeyen malı/hizmeti kullanmasının kabul sayılamayacağını hükme bağlamış ve böylelikle her iki halde bir sözleşmenin meydana gelmesini engellemiştir. IV. ISMARLANMAYA ŞEYİN GÖNDERİLMESİNİN (BK. M. 7) VE SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLERİN (TKHK. M. 7) HUKUKİ NİTELİĞİ A. Genel Olarak Sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulan hukuki bir işlemdir (BK. m. 1/I). İrade beyanı, açık veya örtülü olabilir (BK. m. 1/II). Sözleşme, taraflarından birinin tüketici olması halinde ise tüketici 26 Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin hukuki niteliğinin öneriye davet olduğu; sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının ise öneri niteliğinde olduğu ile ilgili görüşler ve tartışmalar için bkz. IV, 2 ve 3. 80
2014/2 sözleşmesi söz konusu olur ve bu sözleşmeye öncelikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un maddeleri uygulanır. Bir sözleşmenin kurulabilmesi için sözleşme taraflarının karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları aranır 27. İki tarafın karşılıklı birbirine uygun irade beyanları ile sözleşme kurmaları bir tarafın teklifini diğer tarafın kabul etmesi ile gerçekleşir 28. Yani yapılan öneriye, uygun bir kabul beyanı ile sözleşme kurulmuş olur. Uygun öneri ve kabulün varlığı sözleşmenin kurulması için temel unsurdur. Bunların yokluğu sözleşmenin de yokluğu anlamına gelir 29. Taraflar, irade açıklamalarını yani öneri (icap) ve kabullerini, sözle, yazıyla, kanaat verici bir davranışla veya internet iletişim araçları ile yapabilir 30. Sözleşmenin meydana gelmesi için irade beyanının (öneri-icap) muhataba ulaşması ve karşılığında uygun cevap (kabul) alınması gerekir 31. Sözleşme, ancak iradelerin uyuşması ile tamamlanır 32. Bir sözleşmenin kurula- 27 Sözleşmelerin internet üzerinden kurulabilmesi için de sözleşme taraflarının karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının aranması ile ilgili bkz., Hoeren, T.: İnternetrecht, Juni 2003, internetten indirmek için: http://www.uni-muenster.de/ Jura.itm/hoeren/material/Skript/Skript.pdf, s. 241; Marly, J. P.: Softwareüberlassungsvertraege, 3. Auf. München 20, n. 231; Rüssmann, H.: Rechtsgeschaefte im Internet: Rechtswirksamkeit und Beweis (nach deutschem Recht), Çev.: Muhammet Özekes, DEÜ. Yayını, İzmir 2002, s. 293 vd.; Fringguelli/Wallhaeuser: Rechtsgeschaefte im Internet: Rechtswirksamkeit und Beweis (nach deutschem Recht), Çev.: Muhammet Özekeş, DEÜ. Yayını, İzmir 2002, s. 93 vd.; Heun, S. E.: Die Elektronische Willenserklärung, Rechtliche Einordnung, Anfechtung und Zugang, CR 1994, s. 595. 28 Marly, n. 231; Hoeren, s. 241. 29 Oğuzman, M.K./Öz, M.T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 10. Bası, İstanbul 2012, s. 50. 30 İnternet üzerinden sözleşmeler, elektronik posta yolu ile chat kullanımı ile ya da web sayfaları vs. üzerinden kurulabilir bkz., Jörg, F. S.: Vertragsschluss im Internet und neue Geschaeftsmodelle: Ausgewaehlte Rechtsfragen, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und Electronik Commerce Law, Lachen/St.Gallen 2001, s. 7. 31 İnternet sözleşmeler ile ilgili bkz. Marly, n. 231; Hoeren, s. 241; Eren, F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 10. Bası, İstanbul 2008, s. 235. 32 Öneri ve kabul beyanında bulunan tarafların beyanlarının birbiri ile örtüşüp örtüşmediğinin problem olduğu hallerde, bu problem tarafların irade beyanlarının yorumu ile giderilir. Yorumun ise güven teorisi kapsamında gerçekleştirileceği genelde kabul görmektedir, bkz. BGE 34 II 528, 69 II 328, 87 II 242, 92 II 399, 94 II 101, 105 II 18; HGK, 22. 1. 1958, 1/7, bkz., Olgaç, S.: Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu, c. II, İstanbul 1966, s. 822 (m. 365); 4. HD. 8. 11. 1984, 7125/8253, bkz., Uygur, T.: Açıklamalı ve İçtihatlı Borçlar Kanunu, Genel Hüküm- 81
Muzaffer ŞEKER bilmesi için tarafların müzakere ettikleri veya bir tarafın sözleşmede yer almasını gerekli gördüğü bütün noktalarda irade beyanlarının birbiri ile örtüşmesi gerekir 33. Tarafların anlaştıklarını düşündükleri konularda, irade beyanları birbirine uygun değilse, gizli uyuşmazlık söz konusu olur ve sözleşme kurulmaz 34. Öneri, bir sözleşmenin kurulabilmesi için gerekli olan irade beyanlarından, zaman itibari ile önce yapılan, sözleşmenin bütün esaslı noktalarını içeren, karşı tarafın kabul beyanı ile birlikte sözleşmenin kurulması sonucunu doğuran tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıdır 35. Bazen öneriden önce sözleşme ile ilgili, öneriye (icaba) davet olarak nitelendirilen, görüşmeler yapılır. Bir irade beyanında karşı tarafın bunu kabul etmesi ile birlikte bir sözleşmenin kurulması amaçlanıyorsa, bu irade beyanı bir öneridir; ama bu irade beyanında sadece bir sözleşme görüşmesine başlanmak amaçlanıyorsa, ler, c. 1, 2, Ankara 1990, s. 7-8; Bucher, E.: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, s. 123 vd.; von Tuhr/Peter, 34, I, s. 287; Gauch/Schluep, I, N. 187 vd.; Meier-Hayoz, A.: Das Vertrauensprinzip beim Vertragsabschluss, Aarau 1948, s. 25 vd.; Schönenberger/Jäggi: Zürcher Kommentar, Band 5, Obligationenrecht, Teilband Ia, Allgemeine Einleitung Art. 1 17, Zürich 1973, Art.1, N. 188; Oğuzman/Öz, s. 71; Tekinay, S.S./Akman, S./Burcuoğlu, H./Altop, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 73 vd.; Kocayusufpaşaoğlu, N.: Güven Teorisi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul 1968, s. 5 vd; Hatemi, H./Gökyayla, E.: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 30. Güven teorisinin uygulama alanı bulması halinde objektif kriterler subjektif kriterler nazara alınmaz olarak tarafların karşılıklı açıklama ve talepleri; davranışları; ticari örf ve adet; sözleşmedeki amaç dikkate alınır, bkz., BGE 125 III 89 E. 3c; 121 III 108 E.6c; 108 II 305 E. 2d; 105 II 75 E.2a; 102 II 81 E. 2; Brehm, V. R.: in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Hrsg.: Hausheer/Walter, unterschiedliche Aufl.n, Bern ab 1910, Art. 41 OR, N. 45; BasK-Bucher, Art. 1 OR, n. 13; BGE 50 II 18; 60 II 443 f. E. 4; 73 II 218; 95 II 328 E. 3; 95 II 439 vd.; 99 II 294 E. 6; 100 II 149 E. 3c/4; 101 II 279 E. 1a/b; 101 II 330 E. 2/3b. 33 Oğuzman/Öz, s. 73; Von Büren, B.: Schweizerisches Obligationenrecht, Band 1: Allgemeiner Teil, Zürich 1964; Band 2: Besonderer Teil, Zürich 1972, s. 132; Gauch/Schluep: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 4. Aufl., Zürich 1987, I, N. 309; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 75 76; İnan, A.N.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 1984, s. 97. 34 Oğuzman/Öz, s. 71. 35 Krş. Oğuzman/Öz, s. 51; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 82; BGE 51 II 498; BasK-Bucher, Vorbemerkungen zu Art. 3 9 OR, n. 1, Art. 1 OR, n. 1; BGE 51 II 498; Hatemi/Gökyayla: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 28 vd.; Antalya, s. 168; Ayan, M.: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 7. Bası, Konya 2012, s. 128. 82
2014/2 bu irade beyanı bir öneri değil, öneriye (icaba) davettir 36. O halde öneriye davet (bağlayıcı olmayan öneri-icaba davet), bağlanma niyeti olmaksızın, karşı tarafı öneride bulunmaya sevk etmek amacıyla yapılan irade beyanıdır 37. Öneriyi yapan, önerisi ile bağlanmak niyetiyle hareket etmelidir. Öneriyi yapanın önerisi ile bağlanmak niyeti yoksa ve sadece karşı tarafı bir öneride bulunmaya sevk etmek için beyanda bulunuyorsa, bir öneriden değil, bir icaba davetten (bağlayıcı olmayan öneriden) söz edilir. Öneri tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıdır 38 ve sözleşmenin tüm unsurlarını kap- 36 Oğuzman/Öz, s. 52. 37 818 sayılı Borçlar Kanununa göre, internet web sayfalarında arz edilen mallar da kural olarak öneriye davet niteliğindedir, bkz., Kırca, Ç.: İnternette Sözleşme Kurulması, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, c. XX, S. 4, Aralık 2000, 99, s. 103; Topaloğlu, M.: Bilişim Hukuku, Adana 2005, s. 109; Oğuzman/Öz, s. 55; Honsell/Pietruszak: Der Vernehmlassungsentwurf zu einem Bundesgesetz über den elektronischen Geschaeftsverkehr, AJP 2001, s. 771 vd; Jörg/Arter: Ein kritischer Blick auf den Entwurf zum Bundesgesetz über den elektronischen Geschaeftsverkehr, AJP 2002, s. 169. Aksi fikirde Sözer: Web sayfasındaki mallar hakkında yeterli ölçüde tanıtıcı bilgi ve fiyat varsa bu halde icabın söz konusu olacağını ifade etmektedir, bkz., Sözer, B.: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2002, s. 96; Sağlam, İ.: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2007, s. 118. İnternette web sayfalarında malların teşhir edilmesi, EBK. m. 7/2 kapsamında icaba davet olarak kabul edilen katalogların, fiyat listelerinin, gazete ilanlarının ve mal broşürlerinin gönderilmesine benzer. Bu halde icap, internet kullanıcısının internetten malı sipariş vermesi halinde vuku bulur, karş., Topaloğlu, s. 109; Karş. Honsell, H.: Kaufrecht und elektronischer Geschaeftsverkehr, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und Electronik Commerce Law, Bern 2003, s. 214; İnal, E.: E. Ticaret Hukukundaki Gelişmeler ve İnternette Sözleşmelerin Kurulması, İstanbul 2005, s. 93 vd. 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, fiyatını göstererek mal sergilenmesini veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderilmesini, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri (icap) olarak kabul etmiştir (YBK. m. 8/2). Yeni Borçlar Kanunu nun öngörmüş olduğu bu hükme göre, internet web sayfalarında malların sergilenmesini de kural olarak artık öneriye davet değil, öneri olarak nitelendirmek gerekir. İnternet ortamında dijital bir ürünün satımı söz konusu ise, bunların web sayfasında sunulması öneri olarak kabul edilmekte ve bu durum, üzerinde malın cinsi ve fiyatı yazılı bulunan otomatlarda yapılan sözleşmelere benzetilmektedir, bkz., Spahr, C.: Internet und Recht, 3. Aufl., Zürich 2002, s. 49; Honsell/Pietruszak, s. 774 vd; Jörg/Arter, s. 165, 169; Briner, R. G.: İnformatik Erfindungen, in: Festschrift zum einhundertjaehrigen Bestehen eines eidgenössischen Patentgesetzes, Bern 1988, s. 36, 39; Kırca, s. 103; Marly, n. 231; Ernst, S.: Der Mausklick als Rechtsproblem Willenserklaerung im Internet, NJW Cor, 1997, s. 165; Rehbinder/Schmaus: Rechtsprobleme beim Vertragsschluss im İnternet, UFITA 2000, s. 318 ve 319; Schneidenbach, D.: Zivilrechtliche Haftung für Software im İnternet, Diss. Heidelberg 2005, s. 117. 38 Oğuzman/Öz, s. 51, 52. 83
Muzaffer ŞEKER sar 39. Öneri, sözleşmenin bütün esaslı noktalarını içermiyorsa, yine öneri değil, öneriye davet (bağlayıcı olmayan öneri) söz konusu olur 40. Önerinin yapılması neticesinde, karşı tarafın yapmış olduğu irade beyanı ise kabuldür. Kabul, öneriye karşılık olarak, muhatap tarafından öneriyi yapana yöneltilen ve öneriye uygun olarak sözleşmenin kurulması sonucunu doğuran, tek taraflı varması gerekli irade beyanıdır 41. Yani kabul, sözleşmenin öneriye uygun bir şekilde kurulması için karşı tarafın vermiş olduğu onaydır. Kabul beyanının içeriği öneri ile aynı olmalıdır. Kabulün, önerinin kapsadığı esaslı noktaları genişletmesi, daraltması veya değiştirmesi halinde kabul değil, önerinin reddi veya yeni bir öneri söz konusu olur 42. Bir irade beyanının, öneri mi yoksa kabul mü olduğunu tespitte irade beyanını yapan kişi değil, irade beyanının zaman olarak önce yapılması önemlidir. Zaman olarak önce yapılan irade beyanı öneridir. Uygun bir öneriye karşılık yapılan uygun bir kabul, taraflar arasında sözleşmeyi meydana getirir. Bir irade beyanının öneri mi yoksa icaba davet mi olduğunun tespiti sözleşmenin mukadderatı açısından çok önemlidir. Zira irade beyanı bir öneri ise, öneriyi yapan bu irade açıklaması ile bağlıdır ve karşı tarafın kabul beyanı ile sözleşme kurulur. Öneri, muhataba sözleşmeyi kurma imkânı verir ve öneride bulunan buna engel olamaz 43. Yapılan ilk irade beyanı öneri değil öneriye davet ise, bu beyanın sahibi, öneriye davet ile bağlı olmaz ve karşı tarafın cevabı üzerine sözleşme yapıp yapmamada serbest olur. Bu kapsamda 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen, ısmarlanmayan şeyin gönderilmesinin ilgili maddede öneri olmadığının düzenlenmesi ile 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7/1'deki sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda...,...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz düzenlemesindeki kabul beyanı olarak yorumlanamaz ifadesi karşısında Borçlar Kanunu kapsamında sipariş verilmeyen bir şeyin gönderilmesinin ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının ne anlama geldiğinin hukuken nitelendirilmesi gerekir. Zira ancak bu nitelendirme sonucunda bir sözleşmenin kurulup kurulmadığına karar verilebilir. 39 Reisoğlu, S.: Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 1.7.2012'de Yürülüğe Giren Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 23. Bası, İstanbul 2012, s. 63. 40 Oğuzman/Öz, s. 57. 41 BasK-Bucher, Art. 3 OR, n. 19, Vorbemerkungen zu Art. 3 9 OR, n. 2. 42 BasK-Bucher, Art. 3 OR, n. 23. 43 Oğuzman/Öz, s. 52. 84
B. Ismarlanmaya Şeyin Gönderilmesinin (BK. m. 7) Hukuki Niteliği 2014/2 Ismarlanmayan şeyin gönderilmesinin hukuki niteliği ve düzenlemenin içeriği ile ilgili doktrinde çeşitli görüş 44 ve eleştiriler 45 mevcuttur: Akıncı'ya göre, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ancak öneriye davet sayılabilir. Bu durumda gönderilen kişi, gönderilen şeyi satın almak istediğini beyan ederse, onun bu beyanı öneri niteliğinde olur ve sözleşme gönderenin öneriye uygun irade beyanı ile kurulur. Fakat BK. m. 6 kapsamında, öneride bulunanın böyle bir durumda açık bir kabul haberi beklemesine ihtiyaç yoktur. Uygun bir sürede gönderen kişi aksi bir beyanda bulunmamışsa sözleşme kurulmuş sayılır. Ayrıca ısmarlanmayan şeyi alan kişinin onu geri gönderme veya saklama yükümlülüğü altına sokulmaması, gönderilen kişiyi korumak için getirilen bir düzenlemedir. Gönderenin böyle bir durumda sözleşmenin kurulduğuna veya olası kaybından dolayı gönderilen kişinin tazmin sorumluluğu olduğuna dair iddiaları dinlenmez 46. Öz'e göre, ısmarlanmadan gönderilen şeyin fiyatı belirtilmemişse, ortada bir öneri bulunmadığından, BK. m. 7 ile getirilen hüküm, fiyatı belirtilerek gönderilen şeyin iade edilmemesinin örtülü kabul sayılmasını önler. Bununla birlikte gönderilen kişinin fiyatı beğenmesi halinde, gönderilen kişinin açık kabul beyanı ile sözleşme kurulmayacak, gönderilen kişiye ait olan bu beyanın gönderence açık veya örtülü olarak kabulü gerekecektir. Birinci sonuç gönderilen kişinin lehine, ikinci sonuç ise aleyhinedir 47. Antalya'ya göre, ısmarlanmamış şeyin gönderilmesi, örtülü bir irade açıklaması olmadığı gibi öneriye davet de sayılmaz. Kanun ısmarlanmayan şeyin gönderilmesini açıkça öneri saymamakla hukuki işlemin meydana gelmediğine dair aksi ispat edilemeyen bir varsayım öngörmüştür 48. Hatemi/Gökyayla'ya göre, böyle bir maddeye ihtiyaç yoktur. Zira satış veya kira bedeli belirlenmeksizin bir şey gönderilmişse, öneri değil, bir öneriye davet söz konusu olur. Satış ve kira bedeli belirlenerek gönderilmiş ise, bunun öneri sayılmamasını anlamak güçtür. Diğer taraftan ısmarlanmayan şeyi alan kişinin, onu geri gönderme ve saklama yükümlülüğünün olmaması katı 44 Bu düzenlemenin taciler için geçerli olmayacağı ile ilgili bkz., BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 4. 45 Mevcut düzenlemeler karşısında bu düzenlemenin pratik bir anlamının olmadığına dair eleştiriler için bkz., BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2. 46 Akıncı, Ş.: Borçlar Hukuku Bilgisi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Hazırlanmış 5. Bası, Konya 2011, s. 69. 47 Öz, T.: Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, 2. Bası, İstanbul 2012, s. 5. 48 Karş. Antalya, s. 180. 85
Muzaffer ŞEKER bir düzenlemedir. Özellikle, gönderilen kişi, göndereni bir şey gönderme hususunda cesaretlendirmişse, culpa in contrahendo sorumluluğuna 49 veya güven sorumluluğuna ya da şartlarının mevcut olması halinde BK. m. 49/2'ye gidilebilmelidir 50. Oğuzman/Öz'e göre, yeni getirilen ve tüketicilerin korunmak istendiği bu düzenlemenin birçok sakıncaları vardır. Her şeyden önce bir taraftan BK. m. 8/2'de malın fiyat listesinin ve tarifesinin gönderilmesini öneri saymak, ama diğer taraftan BK. m. 7'de fiyatı gösterilerek malın kendisinin gönderilmesini öneri saymamak bir çelişkidir. Diğer taraftan alıcı, malı beğenip almak istediği takdirde, gönderen daha yüksek bir fiyat talep ederek malı satmaktan kaçınabilir. Bu halde bu düzenleme alıcı aleyhine sonuçlar doğurur. Bu sakıncalarından dolayı madde şu şekilde düzenlenmelidir: Ismarlanmamış şeyin gönderilmesi halinde sözleşme, ancak açık bir kabul beyanı ile kurulabilir. Özellikle gönderilen malın iade edilmemesi ve saklanmaması örtülü kabul sayılmaz ve gönderilenin bu malı iade ve saklama yükümü doğmaz 51. Kanımca ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesinin öneri unsurlarını içinde barındırsa bile bir öneri olmadığının kanun koyucu tarafından açık bir şekilde düzenlenmesi karşısında, sipariş verilmeyen bir şeyin gönderilmesinin öneri olarak nitelendirilebilmesine imkan yoktur. Ismarlanmayan bir şeyin gönderilmesi öneri olarak nitelendirilemediğine göre, bu şeylerin gönderilmesini öneriye davet (bağlayıcı olmayan öneri icaba davet) olarak nitelendirebilmek mümkündür. Ismarlanmayan bir şeyin gönderilmesi önerinin bütün unsurlarını kapsasa da yine öneri olarak nitelendirilemez. Zira nasıl ki BK. m.8/1'de öneren, önerisi ile bağlı olmadığını açıklamak suretiyle, önerisini bir öneriye davet haline getiriyorsa, BK. m. 7'de de kanun koyucu gönderenin önerisini kanun gereği öneri olarak kabul etmemekle gerçekte önerinin unsurlarını içinde barındıran yani öneri olarak nitelendirilmesi gereken bir irade beyanını öneriye davet haline getirmektedir. Ismarlanmayan bir şeyin gönderilmesinin öneriye davet olarak kabul edilmesi halinde, gönderilen kişi, isterse şeyi satın almak istediğini beyan ederek bir öneride bulunabilir isterse hiçbir irade beyanında bulunmaz. Şeyi gönderene karşı beyanda bulunma yükümlülüğü olmadığı gibi gönderilen şeyi göndermek ve saklamakla da yükümlü değildir. Zarara kendi rızası ile girene acınmaz kuralı gereği, gönderen gönderdiği şeyin bütün rizikolarına katlanmakla yükümlüdür. 49 Bkz. BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2 50 Karş. Hatemi/Gökyayla, s. 40 ve 41. 51 Karş. Oğuzman/Öz, s. 54. 86
C. Sipariş Edilmeyen Mal veya Hizmetlerin (TKHK. m. 7) Hukuki Niteliği 2014/2 Gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenlemelerin metinleri farklı olmakla birlikte içerikleri birbirine paralel bir düzenleme olduğundan BK. m. 7 için doktrinde ifade edilen görüşler, aynı şekilde TKHK. m. 7 içinde savunulabilir. BK. m. 7'deki, Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz, düzenlemesindeki öneri sayılmaz ifadesi ile TKHK. m. 7/I'deki sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda...,...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz düzenlemesindeki kabul beyanı olarak yorumlanamaz ifadesinin sözleşmenin kurulamayacağının farklı bir şekilde ifadesinden başka bir şey olmadığı, TKHK. m. 7'nin düzenlenmesinde, BK. m. 7'deki düzenlemenin de etkili olduğu, bu iki maddenin metinleri farklı ama içerikleri örtüşen benzer bir madde olduğu ifade edilerek, TKHK. m. 7 kapsamında sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının da, BK. m. 7'de düzenlenen ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi gibi bir öneriye davet olarak nitelendirilebileceği söylenebilir. Ancak kanımca, TKHK. m. 7/I'deki sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda...,...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz düzenlemesindeki kabul beyanı olarak yorumlanamaz vurgusu BK. m. 7'deki düzenleme gibi, TKHK. m. 7'deki düzenlemenin de bir öneriye davet olduğu görüşünü ortadan kaldırır. Sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması karşısında tüketicinin sessiz kalmasının ve mal veya hizmeti kullanmış olmasının, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamayacağı düzenlemesi ile Kanun Koyucu, sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının, BK. m. 7'den faklı olarak, öneri olarak nitelendirilmesi gerektiğini vurgulamak istemiştir. Kanun Koyucu'nun BK. m. 7'den faklı olarak öneri sayılmaz ifadesi yerine TKHK. m. 7'de kabul beyanı olarak yorumlanamaz tercihi bilinçli bir tercihtir. Böylelikle Kanun Koyucu tüketiciyi daha iyi korumak istemiştir. Zira sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması, BK. m. 7'deki gibi bir öneriye davet olarak kabul edilirse, tüketici malı/hizmeti almak istediği taktirde, gönderene öneride bulunmak zorunda kalacak, gönderen ise, sözleşmeyi kurup kurmamakta serbest olacaktır. Yani sözleşmeyi kurup kurmama noktasında son sözü söyleyecek olan gönderen olacağı için, gönderen, tüketiciden daha avantajlı bir durumu gelecektir. Kanun Koyucunun bu düzen- 87
Muzaffer ŞEKER lemedeki amacının ise göndereni değil tüketiciyi korumak istediği açıktır. İşte Kanun Koyucu sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda...,...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz düzenlemesindeki kabul beyanı olarak yorumlanamaz vurgusu ile sipariş edilmeyen malların gönderilmesini ve hizmetlerin sunulmasını öneri olarak kabul ederek tüketiciyi korumak istemiştir. Zira sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının öneri olarak nitelendirilmesi halinde, tüketici bu öneriyi kabul etmek suretiyle sözleşmeyi kurabilecek, gönderen ise önerisi ile bağlı olduğundan sözleşmenin kurulmasına engel olamayacaktır. Ayrıca Kanun Koyucu TKHK. m. 7'de sipariş edilmeyen malların gönderilmesini ve hizmetlerin sunulmasını öneri olarak kabul etmek suretiyle, BK. m. 8/2'deki düzenleme ile BK. m. 7'deki düzenlemede arasında düşmüş olduğu benzer bir çelişkiden de kurtulmuştur. Zira Kanun Koyucu BK. m. 8/2'de malın fiyat listesinin ve tarifesinin gönderilmesini öneri sayarken, BK. m. 7'de fiyatı gösterilerek malın kendisinin gönderilmesini öneri saymayarak bir çelişkiye düşmüştür. TKHK. m. 7'de sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının öneri olarak kabul edilmesinde, BK. m. 7 ile ilgili eleştiriler etkili olmuşa benziyor. TKHK. m. 7'nin hazırlanmasında etkili olduğunu düşündüğümüz bir görüşe göre, ısmarlanmadan gönderilen şeyin fiyatı belirtilmemişse, ortada bir öneri bulunmadığından BK. m. 7 ile getirilen hüküm, fiyatı belirtilerek gönderilen şeyin iade edilmemesinin örtülü kabul sayılmasını önler. Bununla birlikte gönderilen kişinin fiyatı beğenmesi halinde gönderilen kişinin açık kabul beyanı ile sözleşme kurulmayacak, gönderilen kişiye ait olan bu beyanın gönderence açık veya örtülü olarak kabulü gerekecektir. Birinci sonuç, gönderilen kişinin lehine, ikinci sonuç ise aleyhinedir 52. TKHK. m. 7'nin hazırlanmasında etkili olduğunu düşündüğümüz diğer bir görüşe göre ise BK. m. 7 ile yeni getirilen ve tüketicilerin korunmak istendiği bu düzenlemenin birçok sakıncaları vardır. Her şeyden önce bir taraftan BK. m. 8/2'de malın fiyat listesinin ve tarifesinin gönderilmesini öneri saymak, ama diğer taraftan BK. m. 7'de fiyatı gösterilerek malın kendisinin gönderilmesini öneri saymamak bir çelişkidir. Diğer taraftan alıcı malı beğenip almak istediği takdirde gönderen daha yüksek bir fiyat talep ederek malı satmaktan kaçınabilir. Bu halde bu düzenleme alıcı aleyhine sonuçlar doğurur. Bu sakıncalarından dolayı BK. m. 7 şu şekilde düzenlenmelidir: Ismarlanmamış şeyin gönderilmesi halinde sözleşme ancak açık bir kabul beyanı ile kurulabilir. Özellikle gönderilen malın iade edilmemesi ve saklanmaması 52 Öz, s. 5. 88
2014/2 örtülü kabul sayılmaz ve gönderilenin bu malı iade ve saklama yükümü doğmaz 53. SONUÇ 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile yürürlükten kalkan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda bulunmayan, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile ilgili yeni bir madde düzenlenmiştir. 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da yer almayan, 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesini düzenleyen maddeye benzer bir madde Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler kenar başlığı ile düzenlenmiştir. Gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenleme birbirine paralel bir düzenlemedir. Sadece içerik değil madde numaralarında da benzerlik vardır. Ancak 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un sipariş edilmeyen mal veya hizmetleri düzenleyen maddesi (TKHK. m. 7), sadece bir tarafı tüketici olan sözleşmelerde uygulanabilir. Sözleşme tarafı tüketici değilse, bu madde yerine Borçlar Kanunundaki ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile ilgili hüküm (BK. m. 7) uygulanır. Bir irade beyanının öneri mi yoksa icaba davet mi olduğunun tespiti sözleşmenin mukadderatı açısından çok önemlidir. Zira irade beyanı bir öneri ise, öneriyi yapan bu irade açıklaması ile bağlıdır ve karşı tarafın kabul beyanı ile sözleşme kurulur. Öneri, muhataba sözleşmeyi kurma imkanı verir ve öneride bulunan buna engel olamaz. Yapılan ilk irade beyanı öneri değil; öneriye davet ise, bu beyanın sahibi, öneriye davet ile bağlı olmaz ve karşı tarafın cevabı üzerine sözleşme yapıp yapmamada serbest olur. Bu kapsamda 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen, ısmarlanmayan şeyin gönderilmesinin, ilgili maddede öneri olmadığının düzenlenmesi ile 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7/1'deki sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda...,...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz düzenlemesindeki kabul beyanı olarak yorumlanamaz ifadesi karşısında Borçlar Kanunu kapsamında sipariş verilmeyen bir şeyin gönderilmesinin ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının ne anlama geldiğinin hukuken nitelendirilmesi önem arz eder. Zira ancak bu nitelendirme sonucunda bir sözleşmenin kurulup kurulmadığına karar verilebililir. 53 Karş. Oğuzman/Öz, s. 54. 89
Muzaffer ŞEKER BK. m. 7 kapsamında ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesinin öneri unsurlarını içinde barındırsa bile bir öneri olmadığının Kanun Koyucu tarafından açık bir şekilde düzenlenmesi karşısında, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesinin öneri olarak nitelendirilebilmesine imkan yoktur. Ismarlanmayan bir şeyin gönderilmesi öneri olarak nitelendirilemediğine göre, bu şeylerin gönderilmesini öneriye davet olarak nitelendirebilmek mümkündür. Ismarlanmayan bir şeyin gönderilmesi önerinin bütün unsurlarını kapsasa da yine öneri olarak nitelendirilemez. Zira nasıl ki BK. m.8/1'de öneren, önerisi ile bağlı olmadığını açıklamak suretiyle, önerisini bir öneriye davet haline getiriyorsa, BK. m. 7'de de Kanun Koyucu gönderenin önerisini kanun gereği öneri olarak kabul etmemekle gerçekte önerinin unsurlarını içinde barındıran yani öneri olarak nitelendirilmesi gereken bir irade beyanını öneriye davet haline getirmektedir. TKHK. m. 7 kapsamında ise, sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması karşısında tüketicinin sessiz kalmasının ve mal veya hizmeti kullanmış olmasının, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamayacağı düzenlemesi ile Kanun Koyucu, sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının, BK. m. 7'den faklı olarak, öneri olarak nitelendirilmesi gerektiğini vurgulamak istemiştir. Kanun Koyucu'nun BK. m. 7'den faklı olarak öneri sayılmaz ifadesi yerine TKHK. m. 7'de kabul beyanı olarak yorumlanamaz tercihi bilinçli bir tercihtir. Böylelikle Kanun Koyucu tüketiciyi daha iyi korumak istemiştir. YARARLANILAN KAYNAKLAR AKINCI, Ş.: Borçlar Hukuku Bilgisi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Hazırlanmış 5. Bası, Konya 2011. ANTALYA, G.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2012, s. 178 ve 170. AYAN, M.: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 7. Bası, Konya 2012. BREHM V. R.: in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Hrsg.: Hausheer/Walter, unterschiedliche Aufl.n, Bern ab 1910. BRİNER, R. G.: İnformatik Erfindungen, in: Festschrift zum einhundertjaehrigen Bestehen eines eidgenössischen Patentgesetzes, Bern 1988. 90
2014/2 BUCHER, E.: in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar (...), Obligationenrecht I (Art. 1-529), 4. Aufl. Basel/Genf/München 2007. (BasK-Bucher). BUCHER, E.: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988. DEMİR, M.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler, Ankara 2012. EREN, F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 10. Bası, İstanbul 2008. ERNST, S.: Der Mausklick als Rechtsproblem Willenserklaerung im Internet, NJW Cor, 1997, 165. FRINGUELLI/WALLHÄUSER: Formerfordernisse beim Vertragsabschluss im İnternet, CR 1999, 93. GAUCH/SCHLUEP: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 4. Aufl., Zürich 1987. HATEMİ, H./GÖKYAYLA, E.: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2011. HEUN, S. E.: Die Elektronische Willenserklärung, Rechtliche Einordnung, Anfechtung und Zugang, CR 1994, 595. HOEREN, T.: İnternetrecht, Juni 2003, internetten indirmek için: http://www.unimuenster.de/jura.itm/hoeren/material/skript/skript. pdf HONSELL, H.: Kaufrecht und elektronischer Geschaeftsverkehr, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und Electronik Commerce Law, Bern 2003, (elektronischer Geschaeftsverkehr). HONSELL/PİETRUSZAK: Der Vernehmlassungsentwurf zu einem Bundesgesetz über den elektronischen Geschaeftsverkehr, AJP 2001, 771. İNAN, A.N.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 1984. İNAL, E.: E. Ticaret Hukukundaki Gelişmeler ve İnternette Sözleşmelerin Kurulması, İstanbul 2005. JÖRG, F. S.: Vertragsschluss im Internet und neue Geschaeftsmodelle: Ausgewaehlte Rechtsfragen, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und Electronik Commerce Law, Lachen/St.Gallen 2001. 91
Muzaffer ŞEKER JÖRG/ARTER: Ein kritischer Blick auf den Entwurf zum Bundesgesetz über den elektronischen Geschaeftsverkehr, AJP 2002, 165. KIRCA, Ç.: İnternette Sözleşme Kurulması, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, c. XX, s. 4, Aralık 2000, 99. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N.: Güven Teorisi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul 1968. MARLY, J. P.: Softwareüberlassungsvertraege, 3. Auf. München 2000. MEİER-HAYOZ, A.: Das Vertrauensprinzip beim Vertragsabschluss Aarau 1948. OĞUZMAN/ÖZ: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 10. Bası, İstanbul 2012. OLGAÇ, S.: Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu, c. II, İstanbul 1966. ÖZ, T.: Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, 2. Bası, İstanbul 2012. REHBİNDER/SCHMAUS: Rechtsprobleme beim Vertragsschluss im İnternet, UFITA 2000, 313. REİSOĞLI, S.: Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 1.7.2012'de Yürülüğe Giren Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 23. Bası, İstanbul 2012. RÜSSMANN, H.: Rechtsgeschaefte im Internet: Rechtswirksamkeit und Beweis (nach deutschem Recht), Çev.: Muhammet Özekeş, DEÜ. Yayını, İzmir 2002. SAĞLAM, İ.: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2007. SCHNEIDENBACH, D.: Zivilrechtliche Haftung für Software im İnternet, Diss. Heidelberg 2005. SCHÖNENBERGER/JÄGGI: Zürcher Kommentar, Band 5, Obligationenrecht, Teilband Ia, Allgemeine Einleitung Art. 1 17, Zürich 1973. SEROZAN, R.: Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, İstanbul 2002. SÖZER, B.: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2002. SPAHR, C.: Internet und Recht, 3. Aufl., Zürich 2002. TEKİNAY, S.S./AKMAN, S./BURCUOĞLU, H./ALTOP, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993. TOPALOĞLU M.: Bilişim Hukuku, Adana 2005. 92