DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR BİRİNCİ DAİRE KARARLARI DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLARA İLİŞKİN KARARLAR T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2008/1570 Karar No : 2009/94 Özeti : Sözleşme taslağı olmadan, 4353 sayılı Kanun un 31 inci maddesi uyarınca, görüş bildirilmesine olanak bulunmadığı hakkında. T.C.Saraybosna Büyükelçiliği ile firması arasında imzalanan Saraybosna Büyükelçiliği kançılarya ve ikametgah binalarının yapım işine ait Sözleşmenin bedeline, süresine ve teminata ilişkin maddelerinde değişiklik yapılması hususunda 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre görüş bildirilmesi istemine ilişkin Dışişleri Bakanlığının 29.12.2008 günlü, 508300 sayılı yazısında aynen; "T.C. Saraybosna Büyükelçiliğimiz kançılarya ve ikametgah binası inşaatı, karşılıklılık ilkesi çerçevesinde, Bosna Hersek Hükümeti tarafından ülkemize tahsis edilen Novo Sarayevo Belediyesine bağlı, "Vilsonova Şetalişte" adresinde yeralan 2.542 m2 büyüklüğündeki arsada yapılmaktadır. Sözkonusu arsanın imar durumuna ve verilen ön izin belgesine göre, kançılarya ve ikametgah binalarının birlikte inşa edilmesine uygun olan arsada, taban alanı 1.200 m2 olmak üzere, 5.000 m2 kapalı alan ve zemin+2 kat inşa edilmesine izin verilmektedir. İmar durumunda öngörülen şekilde, arsa üzerinde 1.200 m2 taban alanı ve üç katlı bina yapılması durumunda, elde edilecek kapalı alan 3.600 m2 olacaktır. Kat sınırlaması dikkate alındığı takdirde, arsa üzerinde 5.000 m2 kapalı alan yapılması mümkün değildir. Bu itibarla, Büyükelçiliğimiz binalarının planlaması yapılırken, bu çelişkili durum Bosna Hersek Dışişleri Bakanlığı ve yerel makamlarla görüşülmüş ve muhataplarımızın 5.000 m2 kapalı alan yapılması hususunun dikkate alınacağı ve kat sınırlamasında değişiklik yapılacağı yönündeki telkinleri çerçevesinde, Büyükelçiliğimizin yeni kançılarya binası 5 kat (zemin+4 kat) ve ikametgah binası (zemin+3 kat) olarak projelendirilmiştir. İnşaat ihalesi 2005 yılında gerçekleştirilerek 16.12.2005 tarihinde T.C. Saraybosna Büyükelçiliğimiz ve Firması arasında sözleşme (Ek 1) imzalanmış ve Bosna Hersek'teki konumumuz ve dostane ilişkilerimiz çerçevesinde ön inşaat izniyle Büyükelçilik binalarımızın inşaatı başlatılmıştır. İnşaat süresince müteaddit kereler projemize uygun imar durumu tadilatı ve asıl iznin verilmesi konusunda Bosna Hersek Dışişleri Bakanlığı nezdinde girişimlerimiz inşaatımızla eşzamanlı olarak sürdürülmüştür. Bilahare mahalli seçimler sonrasında değişen Novo Sarayevo Belediyesi yönetimi önceki yönetimden farklı bir anlayış izlemiş ve 6 Mart 2007 tarihinde bulunduğu alandaki imar planının yenilenmesi ve kat sınırlarının belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek Büyükelçilik binalarımızın inşaatını durdurmuştur. Bu tarihten itibaren Bosna Hersek Makamları nezdinde yapılan girişimlerde konunun kendi sorunları olduğu ve bir an önce çözümlenerek inşaatımızın devam ettirilmesi gerektiği, bunun diplomatik bir soruna çevrilmesinin istenmediği dile getirilerek, hükümetler arasında 1
en üst düzeyde gerçekleştirilen temaslarda da muhataplarımızdan çözüm beklendiği belirtilmiştir. Yapılan girimler sonucunda, Eylül 2008 tarihinde inşaat iznin alınmasına ilişkin sürecin sonuna gelinmiştir. Her türlü başvuru yapılmış ve alınan belgeler nihai iznin verilmesi için ilgili kuruma iletilmiştir. Ancak izin alınması için geçen sürede yüklenici firma ile yapılan sözleşmenin süresi dolmuş ve firma inşaatın durdurulduğu süre boyunca inşaat malzemelerinde ve işçilik fiyatlarında artış olduğunu belirterek sözleşme bedelinde artış talep etmiştir. Bunun üzerine firmanın artış talebinin değerlendirilebilmesi için, Bayındırlık ve İskan Bakanlığımızdan bir yetkilinin görevlendirilmesi istenmiştir. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünde görevli bir inşaat mühendisiyle Bakanlığımız mimarından oluşan bir heyet mahallinde inceleme yapmak üzere 13-16 Ekim 2008 tarihlerinde Saraybosna'ya gitmişlerdir. Sözkonusu işin sözleşme bedeli 2005 yılı fiyatlarıyla toplam 4.077.431,99 (3.988.000,00+79.431,99 ilave iş) Euro'dur. Sözleşme kapsamındaki gerçekleştirilemeyen işlerin bedeli 2005 yılı fiyatlarıyla 2.846.438,35 Euro'dur. Sözleşme kapsamında yer almayan çevre duvarı ve geriye kalan işler için 2008 yılı fiyatlarıyla 1.412.965,18 Euro'luk bir artış talep edilmektedir. Bu şekilde, 2005 yılı fiyatlarıyla 4.077.431,99 (3.988.000,00+ 79.431,99) Euro olan sözleşme bedeli, 2008 yılı fiyatlarıyla beraber toplam 5.490.397,17 Euro'ya çıkmaktadır. Sözkonusu heyetin raporunun (Ek 2) incelenmesinden de görüleceği üzere, yüklenici firmanın düzenlediği ikinci keşfin piyasa fiyatlarının altında olduğu, ayrıca ilk sözleşme kapsamında yüklenici firma tarafından alınmış olan ancak işin durdurulması ve imalata dönüştürülememesi nedeniyle bedeli ödenmeyen malzemeler için de bir bedel ödenmesi gerekeceği belirtilmektedir. Bu durumda, yüklenicinin aynı sözleşme dahilinde işin devam etmesinin zaman ve maliyet açısından daha elverişli olacağı, aksi takdirde sözleşmenin iptali halinde taahhüdün yeniden ihaleye çıkarılması gerekeceği, bu durumun da zaman kaybına neden olacağı gibi maliyet artışından dolayı hazine zararına yol açacağı, ayrıca ilk yüklenicinin ( ) yargı yoluna başvurabileceği ve konunun uluslararası hukuka intikal ettirilebileceği hususları da göz önüne alındığında; piyasa şartlarına göre uygun olduğu anlaşılan ikinci teklifteki fiyatlarla, mevcut sözleşmede tadilat yapılarak işin mevcut yükleniciye tamamlatılmasının bu aşamada hazine yararına olacağı değerlendirilmektedir. Açıklanan nedenlerle, Türkiye Cumhuriyeti Saraybosna Büyükelçiliği Kançılarya ve İkametgah binası inşaatına ait yapım ve kontrollük sözleşmesinde, sözleşme bedeli, süresi ve teminat maddelerinde değişiklik yapılması hususunda 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi uyarınca Başkanlıklarının mütaalasının alınmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Gereğini müsaadelerine saygılarımla arzederim." denilmekte olduğundan konu incelenerek; Gereği Görüşülüp Düşünüldü : 4353 sayılı Yasanın 31 inci maddesinde, bir sözleşme mevcut olsun olmasın, Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya gerçek ve tüzelkişiler arasında çıkan ve henüz yargı mercilerine, hakeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuksal uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümünde yarar görüldüğü takdirde, Baş Hukuk Müşavirinin mütalaasına dayalı olarak 50.000.000 liraya kadar bir hakkın tanınması veya menfaatin terkini tazammun eden anlaşmalar veya sözleşme değişiklikleri yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu, bu miktarı aşan anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerinde de Danıştayın mütalaasına dayanılarak Maliye Bakanlığınca alınacak kararname ile yapılacağı hükme bağlanmış, anılan maddedeki parasal sınır ise 2008 Mali Yılı Bütçe Kanununun (İ) cetvelinde 1.000.000 YTL olarak belirlenmiştir. 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi hükmüne göre Danıştayca görüş verilebilmesi için, yargı mercilerine, hakeme veya icraya götürülmemiş bir uyuşmazlığın sulh yoluyla 2
çözümünün veya bir sözleşmenin değiştirilmesinin söz konusu olması ve tanınan hakkın ya da terkedilen menfaatin 1.000.000 YTL'yi geçmesi gerekmektedir. İdare yazısında, T.C.Saraybosna Büyükelçiliği ile firması arasında 16.12.2005 tarihinde imzalanan Saraybosna Büyükelçiliği kançılarya ve ikametgah binalarının yapım işine ait Sözleşmenin bedele, süreye ve teminata dair hükümlerinde değişiklik yapılmak istendiği belirtilmekte ise de, dosyada sulhen ödeme yapılması hususunda taraflar arasında varılmış mutabakata ilişkin bir sulhname taslağı bulunmadığı, öte yandan, sulhen ödemeye esas miktarın, Sözleşme süresinin ne kadar uzatılacağının ve teminata ilişkin hususlarda ne gibi bir değişiklik yapılmak istendiğinin belli olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, Dışişleri Bakanlığı istemi hakkında 4353 sayılı Yasanın 31 inci maddesine göre görüş bildirilmesine olanak bulunmadığından dosyanın Dışişleri Bakanlığına iade edilmek üzere Danıştay Başkanlığına sunulmasına 19.1.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi. T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2008/1484 Karar No : 2009/95 Özeti : 3402 sayılı Kadastro Kanunun un yürürlüğe girdiği tarihten önce, tapulama ve kadastrosu yapılıp tespit dışı bırakılan yerlerde, tapulu taşınmazların maliklerinin talep etmesi halinde; bu kanun hükümlerine göre bunların kadastrosunun yapılabileceği hükmünü içeren, 3402 sayılı Kanun un Geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte olduğu ve maddede düzenlenen şartların oluşması halinde uygulanabileceği hakkında. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinde 22.2.2005 günlü, 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra, aynı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte bulunup bulunmadığı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünün 3.12.2008 günlü, 4804 sayılı yazısına ekli Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 7.11.2008 günlü, 4807 sayılı yazısında aynen; '21.06.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin 2 nci fıkrası, 'Tapulama veya kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmaz mallar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin bu Kanun hükümleri gereğince kadastrosu yapılır;' aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin son fıkrası da, 'Tapulama ve kadastrosu yapılıp tespit dışı bırakılan yerlerde tapulu taşınmazların maliklerinin talep etmesi halinde, bu Kanun hükümlerine göre bunların kadastrosu yapılır.' hükmünde iken; 03.03.2005 tarihli ve 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5304 sayılı 'Kadastro Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin 2 nci fıkrası (T.B.M.M. Genel Kurulunda verilen önerge ile) 'Tapu ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin tescili yapılır.' şeklinde değiştirilmiş, söz konusu Kanunun geçici 4 üncü maddesinde ise bu değişikliğe paralel bir değişiklik yapılmamıştır. Daha sonra, hazırlanan ve kanunlaştırılması için ilgi (a) yazı ekinde (Ek:1) Başbakanlığa sunulan 'Tapu Kanunu ve Kadastro Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun 3
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun' tasarısı taslağının çerçeve 11. maddesi ile 3402 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin 'Tapulama ve Kadastrosu yapılıp tespit dışı bırakılan yerlerde tapulu taşınmazların maliklerinin talep etmesi halinde, bu Kanun hükümlerine göre bunların kadastrosu yapılır.' hükmünü içeren son fıkrasının da yürürlükten kaldırılarak, 5304 sayılı Kanun ile 3402 sayılı Kanunun 22/2 maddesinde yapılan değişikliğe uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, 22.11.2006 tarihinde Adalet Bakanlığında yapılan toplantı sonucunda, düzenlenen toplantı tutanağının 5 inci maddesinde "Taslağın çerçeve 11. maddesinin, tespit dışı bırakılan yerlerde tapulu taşınmaz maliklerinin hak kaybına sebebiyet verilmemesi bakımından, taslaktan çıkarılması" şeklinde görüş oluşturularak bu madde taslaktan çıkarılmıştır. (Ek:2) 3402 msayılı Kadastro Kanununun geçici 4 üncü maddesinin geçici nitelikte olması nedeniyle yürürlükte olup olmadığı hususuna açıklık getirilmesine ihtiyaç duyularak ilgi (b) yazımız ile Adalet Bakanlığından görüş istenmiş olup cevaben alınan ilgi (c) yazıda ise' 3402 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin, madde metninde uygulanmasına ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmaması nedeniyle, uygulamasına olanak veren somut olaylar mevcut olduğu müddetçe yürürlükte bulunduğu; tapulama ve kadastro çalışmaları sırasında hukuki niteliği belirlenerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar hakkında kadastro tutanağı düzenlenmese bile bu işlem bir kadastro işlemi olduğundan, bu tür taşınmazlar üzerinde hak iddia edenlerin izlenmesi gereken yolun 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesi ve 3402 sayılı Kanunun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtildiği, öngörülen süreler içerisinde hak iddiasında bulunulması halinde tespit kesinleşeceğinden, bu taşınmazlar bakımından tapu kaydı bulunduğundan bahisle, talep edilmesi halinde kadastrosunun yapılmasının mümkün olmadığı; ancak, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan kadastro sırasında hukuki niteliği belirlenmeyerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından geçici 4. maddenin uygulanabileceği; düşünülmektedir.' Şeklinde görüş bildirilmiştir. (Ek:3,4) Adalet Bakanlığından alınan görüş yazısı üzerine, İlgi (d) yazımız ile söz konusu yazışmalar örneği de eklenmek suretiyle Danıştay'dan istişari görüş alınması istenmiş, cevabi ilgi (e) yazınızda ise'...3402 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin, bu Kanunun yürürlüğünden sonra yapılacak kadastro çalışmalarında uygulanacak kimi düzenlemeleri içerdiği; aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin ise Kanunun yürürlüğünden önceki uygulamaları kapsadığı ve maddenin uygulanmasına ilişkin olarak herhangi bir sınırlama bulunmaması nedeniyle, somut olaylar mevcut olduğu müddetçe yürürlükte bulunduğu; bu bağlamda, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan kadastro sırasında hukuki niteliği belirlenmeyerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından mezkur Kanunun geçici 4 üncü maddesinin uygulanabileceği değerlendirilmektedir." denilerek, ayrıca, konu hakkında Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin görüşünün de alınması gerektiği bildirilmiştir. (Ek:5) İlgi (e) yazınızdaki bildiriş doğrultusunda, ilgi (f) yazımızla Bayındırlık ve İskan Bakanlığından (Hukuk Müşavirliği) görüş istenmiş olup cevaben alınan ilgi ( g) yazıda, ' Adalet Bakanlığının 19.06.2007 tarihli ve 777 sayılı (ilgi c) yazısında belirtilen 'bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden evvel yapılan kadastro sırasında, hukuki niteliği belirlenmeyerek tesbit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından geçici 4 üncü maddenin uygulanabileceği' yolundaki görüşüne iştirak edildiği belirtilmiştir. (Ek:6) Konuyla ilgili yazışma örnekleri ekte gönderilmiş olup tetkiki ile 3402 sayılı Kadastro Kanununun geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte olup olmadığı hususunda Danıştay'dan istişari görüş alınmasını arz ederim. " denilmektedir. Dairemizce yapılan çağrı üzerine 19.1.2009 gününde yapılan toplantıya gelen Başbakanlık Uzmanı Fazlı Yıldırım, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Hukuk Müşaviri Durmuş Özköksal, Adalet Bakanlığı Tetkik Hakimi Suat Arslan ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Daire Başkanı Abdulbaki Sağlam'ın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra konu incelenerek, 4
Gereği Görüşülüp Düşünüldü : 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinde 22.2.2005 günlü, 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra, aynı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin tapulama ve kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan yerler için yeni kadastro çalışması yapılıp yapılamayacağı yönünden yürürlükte bulunup bulunmadığı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi istenilmektedir. 9.7.1987 günlü, 19512 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, tapulama veya kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmaz mallar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin bu Kanun hükümleri gereğince kadastrosunun yapılacağı hükme bağlanmışken, 3.3.2005 günlü, 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5304 sayılı Kadastro Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesiyle 3402 sayılı Kanunun 22 nci maddesinden çıkarılan ikinci fıkranın yerine olmak üzere maddeye eklenen sondan ikinci fıkrada, tapulama ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin tescilinin yapılacağı hükme bağlanmıştır. Öte yandan, 3402 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin son fıkrasında, tapulama ve kadastrosu yapılıp tespit dışı bırakılan yerlerde tapulu taşınmazların maliklerinin talep etmesi halinde, bu Kanun hükümlerine göre bunların kadastrosunun yapılacağı hükme bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, 3402 sayılı Kadastro Kanununun da içinde bulunduğu bazı kanunlarda değişiklik yapılması istemiyle Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından çalışmaları yürütülen tasarıya, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce eklenen 11 inci maddeyle 3402 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin son fıkrasının yürürlükten kaldırılmasının düzenlendiği, bu düzenlemenin gerekçesinin ise '3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasıyla tapulama ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmaz mallar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin bu Kanun hükümleri gereğince kadastrosu yapılacağı hükme bağlanmıştı. Ancak 3/3/2005 tarihli ve 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile, bu hükmün; 'Tapulama ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin tescili yapılır.' şeklinde değiştirildiğinden, anılan fıkra hükmünün uygulama imkanı kalmamıştır. Bu nedenle, söz konusu fıkranın yürürlükten kaldırılması amacıyla bu değişikliğin yapılması zorunluluğu doğmuştur.' şeklinde oluşturulduğu, ancak çalışmalar sırasında Adalet Bakanlığı Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğünden gelen temsilcilerin tasarıya eklenen 11 inci maddenin hak kayıplarına neden olduğunu belirtmeleri üzerine bu maddenin metinden çıkarıldığı, toplantıdaki görüşleri nedeniyle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 8.5.2007 günlü ve 191-1900 sayılı yazısıyla Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte olup olmadığının Adalet Bakanlığına sorulduğu, Adalet Bakanlığının 19.6.2007 günlü, 777 sayılı cevabi yazısıyla, '3402 sayılı Kanunun 22. maddesi, bu Kanunun yürürlüğünden sonra yapılacak kadastro çalışmalarında uygulanacak hükümleri içermekte; geçici 4. maddesi ise, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan tapulama ve kadastro işlemlerine ilişkin hükümleri düzenlemektedir... 3402 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin, madde metninde uygulanmasına ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmaması nedeniyle, uygulanmasına olanak veren somut olaylar mevcut olduğu müddetçe yürürlükte bulunduğu; tapulama ve kadastro çalışmaları sırasında, hukuki niteliği belirlenerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar hakkında kadastro tutanağı düzenlenmese bile bu işlem bir kadastro işlemi olduğundan, bu tür taşınmazlar üzerinde hak iddia edenlerin izlemesi gereken yolun, 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesi ve 3402 sayılı Kanunun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtildiği, öngörülen süreler içerisinde hak iddiasında bulunulmaması halinde tespit kesinleşeceğinden, bu taşınmazlar bakımından tapu kaydı bulunduğundan bahisle, talep edilmesi halinde kadastrosunun yapılmasının mümkün olmadığı; ancak, bu Kanunun yürülüğe girmesinden önce yapılan kadastro sırasında, hukuki 5
niteliği belirlenmeyerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından geçici 4. maddenin uygulanabileceği" yönünde görüş verildiği, bu görüş üzerine Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 29.5.2008 günlü, 2292 yazısıyla Kanunun geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte bulunup bulunmadığı konusunda Danıştaydan istişari görüş alınmasının Başbakanlıktan istendiği, Başbakanlığın 8.7.2008 günlü, 2967 sayılı yazısıyla, "... 3402 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin, bu Kanunun yürürlüğünden sonra yapılacak kadastro çalışmalarında uygulanacak kimi düzenlemeleri içerdiği; aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin ise Kanunun yürürlüğünden önceki uygulamaları kapsadığı ve maddenin uygulanmasına ilişkin olarak herhangi bir sınırlama bulunmaması nedeniyle, somut olaylar mevcut olduğu müddetçe yürürlükte bulunduğu; bu bağlamda, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılan kadastro sırasında hukuki niteliği belirlenmeyerek tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından mezkur Kanunun geçici 4 üncü maddesinin uygulanabileceği" değerlendirmesine yer verildikten sonra, Danıştaydan istişari görüş alınmasından önce Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin görüşünün alınması gerektiği gerekçesiyle istemin iade edildiği, bu nedenle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 25.8.2008 günlü, 3797 sayılı yazısıyla Bayıdırlık ve İskan Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinden görüş sorulduğu, ancak görüş sorulurken "(önceki kanunlar döneminde) yapılan kadastro ve tapulama çalışmaları sırasında tespit harici bırakılmış tapuda kayıtlı taşınmazların kadastroya tabi tutulması gerektiği düşünülmektedir." hukuki görüşüne yer verildiği, Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin 4.9.2008 günlü, 3509 sayılı yazısıyla Adalet Bakanlığı görüşüne iştirak edildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. 9.7.1987 günlü, 19512 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve yayımlandığı tarihten üç ay sonra yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk halinde, bu Kanun uyarınca yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmaz mallar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin bu Kanun hükümleri gereğince kadastrosunun yapılmasına olanak tanındığı, ancak 3.3.2005 günlü, 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5304 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile tapulama ve kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerin tescilinin yapılacağını hükme bağlamakla, kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan taşınmaz mallar bakımından yeniden kadastro yapılması imkanının hukuken kaldırıldığı, buna karşın dolu pafta sisteminin kabul edildiği 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan tapulama ve kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan yerler bakımından, bu Kanun hükümleri uyarınca kadastro çalışması yapılabilmesine olanak tanıyan Geçici 4 üncü maddenin 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan tapulama ve kadastro çalışmaları bakımından şartlarının doğması halinde uygulanabilmesine engel bir durumun olmadığı, başka bir ifadeyle 3.3.2005 günlü, 25744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5304 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin sadece 3402 sayılı Kanuna göre yapılan kadastro çalışmaları sırasında tespit dışı bırakılan taşınmazlar bakımından artık kadastro çalışması yapılamayacağını düzenlediği açıktır. Bu nedenlerle, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce tapulama ve kadastrosu yapılıp tespit dışı bırakılan yerlerde tapulu taşınmazların maliklerinin talep etmesi halinde, bu Kanun hükümlerine göre bunların kadastrosunun yapılabileceği hükmünü içeren 3402 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin yürürlükte olduğu ve maddede düzenlenen şartların oluşması halinde uygulanabileceği sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 19.1.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 6
T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2008/1444 Karar No : 2009/334 Özeti : Belediyelerde veya il özel idarelerinde çalışan daimi işçilerin, görevlerinden ayrılmadan aynı belediyede meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapamayacakları hakkında. Belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin, aynı belediyede meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapıp yapamayacağı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine yönelik istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 28.11.2008 günlü, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü 4701 sayılı yazısının eki İçişleri Bakanlığının 5.8.2008 günlü, Hukuk Müşavirliği 11130 sayılı yazısında aynen; ''Bakanlık 1. Hukuk Müşavirliğinin değişik illerden aldığı yazılarda bir belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin, işçilik görevinden ayrılmadan aynı zamanda belediye meclisi üyesi veya il genel meclisi üyesi üyeliğini yürütüp yürütemeyeceği sorulmaktadır. Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 1. 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinde büyükşehir belediye meclislerine katılacak üye sayısı; 9 uncu maddesinde, kimlerin il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilecekleri; Ek 3 üncü maddesinde, kamu kurumu niteliğinde bir kuruluşta memur veya kadrolu işçi olarak çalışmakta iken bu görevinden ayrılarak Belediye Başkanı seçilmiş olup da yeniden aday olamayan veya seçilemeyenlerin eski görevlerine veya uygun eşdeğer bir göreve atanabilmeleri; 36 ncı maddesinde ise, bu Kanunda özel hüküm bulunmayan hallerde 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun ile 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun ve bunların ek ve değişikliklerinin bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanacağı düzenlenmiştir. 2. 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde milletvekili seçilemeyecek olanlar sayma yoluyla belirlenmiştir. 18 inci maddesinde ise, işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlilerinin görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadıkça adaylıklarını koyamayacakları ve aday gösterilemeyecekleri hükme bağlanmıştır. 3. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 12 nci maddesinde, büyükşehir belediye meclisinin büyükşehir belediyesinin karar organı olduğu; 28 inci maddesinde, Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanacağı öngörülmüştür. 4. a) 5393 sayılı Belediye Kanununun meclisin görev ve yetkilerini düzenleyen 18 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (I) bendinde, "Norm kadro çerçevesinde belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek.", belediye meclisinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. 20 inci maddesinde, belediye meclisinin toplantı süreleri düzenlenmiş, 24 üncü maddesinde ihtisas komisyonları kurabilmesi öngörülmüştür. Kanunun 27 nci maddesinde, belediye başkanı ve meclis üyeleri, münhasıran kendileri, ikinci derece dahil kan ve kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamayacakları; 28 inci maddesinde, belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı 7
doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları düzenlenmiştir. b) 5393 sayılı Kanunun meclis üyeliğinin sona ermesini düzenleyen 29 uncu maddesinde ise, "Meclis üyeliği, ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona erer. Meclis üyeliğinden istifa dilekçesi belediye başkanlığına verilir ve başkan tarafından meclisin bilgisine sunulur. Özürsüz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verilir. Belediye meclisi üyeliğine seçilme yeterliliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verilir.", denilmektedir. c) 32 nci maddesinde, belediye meclis başkan ve üyelerinin huzur ve izin hakları düzenlenmiş, 48 inci maddesinde belediye teşkilatında birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesi belediye meclisinin kararıyla olacağı hükme bağlanmıştır. 5. Bu konuda 5393 sayılı Belediye Kanunundaki hükümlere benzer hükümler 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununda da mevcuttur. a) 5302 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde il genel meclisinin il özel idaresinin karar organı olduğu; 10 uncu maddesinde, norm kadro çerçevesinde il özel idaresinin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar verebileceği düzenlenmiştir. 12 nci maddesinde, il genel meclisinin toplantı süreleri düzenlenmiş, 16 ncı maddesinde ihtisas komisyonları kurabilmesi öngörülmüştür. b) 5302 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinde, "İl genel meclisi başkanı ve üyeleri, münhasıran kendileriyle veya ikinci derece dahil kan, kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamazlar."; 20 nci maddesinde, "İl genel meclisi üyeleri, görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle il özel idaresi ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz."; 21 inci maddesinde, "İl genel meclisi üyeliği, ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona erer. Özürsüz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verilir. İl genel meclisi üyeliğine seçilme yeterliliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verilir." hükümlerine yer verilmiştir. c) 24 üncü maddesinde, belediye meclis başkanı ve üyelerinin huzur ve izin hakları düzenlenmiş, 25 inci maddesinde belediye teşkilatında birimlerin kurulması, kaldırılması veya birliştirilmesi il genel meclisinin kararıyla olacağı hükme bağlanmıştır. 6. Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 2 nci maddesinde, "Bu Yönetmelik belediyeler ve bağlı kuruluşları ile belediye ve il özel idarelerinin üye oldukları mahalli idare birliklerinde istihdam eden memur, sözleşmeli personel, sürekli işçi ve geçici iş pozisyonlarında çalıştırılanları kapsar." düzenlenmesi bulunmakta, benzer bir düzenleme İl Özel İdareleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin 2 nci maddesinde, "Bu Yönetmelik, il özel idarelerinde ve 25.6.1927 tarihli ve 1151 sayılı Bozcaada ve İmroz Kazalarının Mahalli İdareleri Hakkında Kanunda düzenlenen ilçe özel idarelerinde istihdam edilen memur, sözleşmeli personel ve sürekli işçi statüsündeki personeli kapsar." şeklinde yer almaktadır. 7. 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinde, "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi... denir."; 8 inci maddesinde, "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir."; 10 uncu maddesinde, "Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir."; 63 üncü maddesinde, "Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık 8
normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir..." hükümleri bulunmaktadır. 8. 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanununun; 1 inci maddesinde, "Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire,... belediyelerde, özel idarelerde... sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır."; 2 nci maddesinde, "Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır." hükümleri yer almaktadır. Bilindiği üzere; kanunlar arasında çatışma halinde geçerli kurallar "genel kanunözel kanun", "önceki kanun-sonraki kanun" ilişkisi içinde belirlenir. 5393 sayılı Kanun 2531 sayılı Kanuna göre hem özel kanundur, hem de daha sonra çıkmıştır. Bu nedenle, 5393 sayılı Kanun hükümleri öncelikli olarak uygulanmalıdır. Ayrıca, Danıştay 1. Dairesinin 21.09.1984 gün ve Esas No:1984/224, Karar No:1984/209 sayılı kararında, İl özel idaresinin ortak olduğu bir anonim şirketin genel müdürlük görevini il özel idaresine "karşı" bir görev ya da iş olarak nitelendirmeye olanak bulunmadığı gerekçesiyle "il özel idare müdürlüğü görevinden ayrılan bir kişinin, özel idarenin ortak olduğu anonim şirketin genel müdürlük görevini üstlenmesinin 2531 sayılı Kanunun 2 inci maddesindeki yasak kapsamında bulunmadığı"na karar verilmiştir. Yukarıda sayılan mevzuat çerçevesinde değerlendirildiğinde; 1. 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinin 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesine ve 36 ncı maddesinin bu Kanunda özel hüküm bulunmayan hallerde, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununa gönderme yaptığı; 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununa gönderme yaptığı; 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci ve 18 inci maddeleri dikkate alındığında, 2839 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamına girmeyen işçi niteliği taşıyan kamu görevlilerinin, görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadan aday olabilecekleri; 28 Mart 2004 tarihinde yapılan Mahalli İdareler Genel Seçimler ile ilgili Yüksek Seçim Kurulunun 13.12.2003 tarih ve Karar No: 1191 nolu kararının da bu yönde olduğu, 2. 5393 sayılı Belediye Kanununun 28 inci maddesi ile 5302 sayılı il Özel İdaresi Kanununun 20 inci maddesinde düzenlenen "meclis üyelerinin görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle (il özel idarelerinde iki yıl süreyle) belediye veya il özel idaresi ve bunların bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz." hükmünün belediye veya il özel idaresi bünyesinde çalışan işçileri kapsaması konusunda tereddütler olduğu; 4857 sayılı İş Kanununa göre işçi, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi olarak tanımlandığı; bu kanundaki iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olduğu; Türk Dil Kurumu sözlüğünde taahhüdü, "Bir şey yapmayı üstüne alma, üstlenme" olarak tanımlandığı; 4857 sayılı Kanun kapsamında yapılan sözleşmenin bir taahhüt olarak değerlendirilmesi durumunda, konunun, 5393 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 5302 sayılı Kanunun 20 inci maddesi kapsamında düşünülmesi gerekeceği ve bu nedenle de, belediye meclisi veya il genel meclisi üyeliği ile aynı belediyede veya il özel idaresinde işçi olarak çalışmanın bağdaşmayacağı, 9
3. Diğer taraftan belediye meclisinin belediyenin, il genel meclisinin il özel idaresinin karar organı olduğu; belediye ve il özel idaresi teşkilatında birimlerin kurulması, kaldırılması veya birleştirilmesine karar verdikleri; ayrıca, norm kadro çerçevesinde belediyenin ve il özel idaresi ile bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar verme de görevlerinin de bulunduğu; her iki kurumun "Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliği'nin sürekli işçi pozisyonlarında çalıştırılan personeli de kapsadığı; her ne kadar 5393 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde "belediye başkanı ve meclis üyeleri", 5302 sayılı Kanununun 19 maddesinde "İl genel meclisi başkanı ve üyeleri".".. münhasıran kendileri, ikinci derece dahil kan ve kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamazlar." hükmü bulunsa da, belediye meclisi üyeliği veya il genel meclisi üyeliği ile aynı belediyede ya da il özel idaresinde işçi olarak çalışmanın idarenin işleyişi üzerinde olumsuz etkileri olacağı, 4. Ayrıca, kadrolu işçilik sürekli bir iş olmasına rağmen, belediye meclisi üyeliği ile il genel meclisi üyeliğinin sürekli bir iş olmadığı; 5393 sayılı Kanuna ve 5302 sayılı Kanununa göre belediye meclisinin ve il genel meclisinin her ay beş güne kadar toplanabildiği; buna komisyon toplantılarının da ilave edilmesi durumunda, belediyede veya il özel idaresinde çalışan işçinin belediye meclisi üyesi ya da il genel meclisi üyesi olması halinde bu kişinin iş akdinden doğan yükümlülüklerinin aksayabileceği, 5. 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 18 inci maddesinde aday olacak işçilere görevlerinden ayrılma isteğinde bulunma zorunluluğu getirilmeyerek aday olan işçilerin işlerinden ayrılmasının önlendiği; ancak, bu Kanunda belediye meclisi üyeliğine seçilen işçilerin görevlerinden ayrılıp ayrılmamaları konusunda herhangi bir hüküm bulunmamakla birlikte, 2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun Ek 3 üncü maddesinde, kamu kurumları ile kamu kurumu niteliğinde bir kuruluşta memur veya kadrolu işçi olarak çalışmakta iken bu görevinden ayrılarak Belediye Başkanı seçilmiş olup da yeniden aday olmayan veya seçilemeyenlerin tekrar eski görevlerine veya eşdeğer göreve atanabileceğinin düzenlendiği, Değerlendirilmektedir. Sonuç olarak, tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde, belediyede veya il özel idaresinde işçi olarak çalışmak ile aynı belediye ya da il özel idaresinde meclis üyeliğinin bağdaşmayacağı; bir belediyede veya il özel idaresinde çalışan işçinin aynı belediyede ya da il özel idaresinde meclisi üyesi olamayacağı değerlendirilmekle birlikte, bu konuda açık yasal bir hükmün de bulunmadığından Danıştay Başkanlığının görüşüne ihtiyaç duyulmuştur. Yapılacak işlemlerin hukuka uygunluğunun sağlanması açısından önem taşıyan ve uygulamada tereddüt yaratan konuya ilişkin Danıştay 1. Daire Başkanlığının görüşünün alınması hususunda göreğinin yapılmasını arz ederim." denilmekte olduğundan konu incelenerek; Gereği Görüşülüp Düşünüldü: İstem, belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin, aynı belediyede meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapıp yapamayacağı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir. 2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinde, "2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla, yirmibeş yaşını dolduran her Türk vatandaşı belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilir." hükmüne yer verilmiş, söz konusu 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde ise, milletvekili seçilemeyecek olanlar gösterilmiştir. Bu hükümlere göre, belediye veya il özel idaresinde daimi işçi olarak çalışanlardan 2839 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımayanlar, 25 yaşını doldurmuş ve Türk vatandaşı olmalarının dışında iş sözleşmesinin devam edip etmediğine 10
bakılmaksızın belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine adaylığını koyabilme ve seçilebilme haklarına sahiptir. 2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanununda, seçimlerde aday olabileceklerde ve seçilebileceklerde aranacak ortak nitelikler belirlendikten sonra, kamu görevlilerinden aday olabilmek için görevinden istifa etmesi zorunlu olanlar ve adaylığın kaybedilmesi veya seçilememeleri nedeniyle görevlerine iade edilmeleri zorunlu olanlar ile bu husustaki istisnalar ayrı ayrı belirtilerek hükme bağlanmıştır. Ancak, gerek 2972 sayılı Kanunda gerekse aynı Kanunun 36 ncı maddesi ile atıf yapılan 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu nda mahalli idare seçimleri sonucu seçilen kamu görevlilerinden seçildikten sonra da eski görevlerinde devam edebileceklere ilişkin bir hükme yer verilmediği gibi il özel idaresinde veya belediyede işçi statüsünde çalışan kamu görevlilerinin seçildikten sonra bu görevleri sürdürmeye devam edebileceklerine imkan tanıyan bir istisna hükmüne de yer verilmemiştir. Yürürlükteki mevzuatta belli bir konuda hüküm bulunmaması halinde, bu durumun istisnaya yol açacak şekilde yorumlanması suretiyle hukuki çözüme ulaşılması mümkün değildir. Bu itibarla, eğer yasa koyucunun 2972 sayılı Kanun uyarınca seçime katılan 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak çalışan daimi işçilerin seçildikten sonra il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliği görevleri yanında işçi olarak eski görevlerini de sürdürebilecekleri yönünde bir istisna tanıma iradesi olsaydı, bu hususun da Kanunda belirtilen diğer istisnalar gibi açıkça hükme bağlanmış olması gerekirdi. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, il özel idaresinde veya belediyede işçi statüsünde çalışan kişilerin, il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliğine adaylığını koyabilme ve seçilebilme konusunda her hangi bir tereddüt bulunmamasına karşın, il özel idaresinde veya belediyede daimi işçi olarak çalışanların il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliğine seçilmeleri durumunda, iş sözleşmeleri devam ederken meclis üyeliği görevini yürütüp yürütemeyecekleri hususunda duraksama vardır. Anayasanın 127 nci maddesinde, Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. şeklinde tanımlanmıştır. Yerel ve ortak ihtiyaçların özerklik ilkesi ve demokratik yaşam biçimine uygun olarak karşılanması amacıyla halk oyuyla oluşturulan ve kamu tüzel kişiliğinin karar organı olan belediye meclisi ve il genel meclisinin, demokratik hukuk devleti ilkesine uygun, tarafsızlıkla görev yapmaları esas olup sübjektif takdir ve tercihlere açılım sağlayacak veya hizmet götürecek kesimler arasında karar organının tarafsızlığı bakımından kuşkulara yol açabilecek yapılandırmalardan arındırılmaları gerekmektedir. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 12 nci maddesinde, büyükşehir belediye meclisinin, büyükşehir belediyesinin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 17 nci maddesinde de, belediye meclisinin, belediyenin karar organı olduğu; 5216 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, meclisin her ayın ikinci haftası, 5393 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde de, meclisin her ayın ilk haftası önceden kararlaştırılan günde toplanacağı, 5216 sayılı Kanunun 15 inci ve 5393 sayılı Kanunun 24 üncü maddelerinde, belediye meclisi üyeleri arasından seçilecek kişilerden oluşan ihtisas komisyonları kurulabileceği, 5216 sayılı Kanunun 16 ncı ve 5393 sayılı Kanunun 33 üncü maddelerinde, belediye meclisinin kendi üyeleri arasından seçeceği belli sayıda kişinin encümenlerde yer alacağı; 5216 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde, büyükşehir belediye başkanının, 5393 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde de, belediye başkanının belediye idaresinin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hükümlerin yanında 5393 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde, belediye meclisinin, personelin performans ölçütlerini görüşerek karara bağlamak, bütçe ve kesin 11
hesabı kabul etmek, belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek gibi görev ve yetkilerinin bulunduğu, 25 nci maddesinde, belediye başkanınca meclise sunulan önceki yıla ait faaliyet raporu nedeniyle belli sayıda üyenin yetersizlik kararı verebileceği ve kararın Danıştayca uygun görülmesi halinde belediye başkanının başkanlıktan düşeceği, ayrıca üyelerin belediye başkanı hakkında gensoru önergesi verebileceği ve önergenin karara bağlanmasında yetersizlik kararı verilmesiyle ilgili hükümlerin uygulanacağı, 27 nci maddesinde, belediye başkanlarının ve meclis üyelerinin, münhasıran kendileri, ikinci derece dahil kan ve kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamayacağı hükümlerine yer verilmiş, 5216 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde ise, Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 9 uncu maddesinde, il genel meclisinin il özel idaresinin karar organı, 29 uncu maddesinde, valinin, il özel idaresinin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olduğu hüküm altına alınmış, Kanunun, il genel meclisinin görev ve yetkileri, toplantı zamanları ve süreleri, ihtisas komisyonları kurulması, komisyonların çalışmaları, il encümeninin seçilmesi, başkan ve meclis üyelerinin görüşmelere katılamayacağı konularını düzenleyen pek çok hüküm 5393 sayılı Kanundaki hükümlerle paralellik arz etmektedir. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren deneceği, 63 üncü maddesinde de, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir. Belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin işvereninin, belediye veya il özel idaresi tüzel kişiliği olduğu, belediye başkanının veya valinin, ilgili idarenin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olarak işveren sıfatıyla hareket edeceği ve kurumda çalışan işçinin, işinde gereği gibi çalışıp çalışmadığı, işine devam edip etmediği, işyerindeki tutum ve davranışları gibi birçok konuda işvereninin denetim ve gözetimi altında olacağı, gerektiğinde işverenin, bu kişiye Kanundan kaynaklanan çeşitli yaptırımları uygulayabileceği olağandır. İl genel meclisinin veya belediye meclisinin, ilgili tüzel kişiliğin karar organı olarak söz konusu tüzel kişiliğin mali konulardaki iş ve işlemlerini denetlediği, belediye başkanının başkanlıktan düşürülmesine kadar uzanan yetkilerle donatıldığı, personelin performans ölçütlerini karara bağlamak, sürekli işçilere ait norm kadroların ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek gibi tüzel kişilikte çalışan işçileri doğrudan ilgilendiren bazı görev ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında, işçinin çalıştığı tüzel kişilikte aynı zamanda meclis üyesi olarak görev yapması halinde, işveren gibi hareket etmesine imkan sağlayacak bir statüye kavuşabileceği, işverenin işçi üzerindeki denetim ve yaptırım yetkilerinin kısmen de olsa kullanılamaz hale gelebileceği, işçinin işverenini denetleyebilmesi gibi iş hayatının olağan akışına aykırı bir durumla karşılaşılabileceği ve en önemlisi, il genel meclisi veya belediye meclisi üyesi olarak üstlenilen kamu görevinin yerine getirilmesinde tarafsızlık ilkesinin zedelenebileceği açıktır. Öte yandan, belediye ve il genel meclisinin belirli toplantı süreleri olduğu, meclis üyelerinin aynı zamanda encümenlerde ve ihtisas komisyonlarında görev aldıkları, bu oluşumların da belirli zamanlarda toplandıkları göz önünde alındığında, daimi işçinin meclis üyesi olması halinde, hem iş akdinden doğan yükümlülüklerini, hem de meclis çalışmalarına katılma yükümlülüğünü aksatabileceği, yoğun çalışma gerektiren meclis üyeliği görevini aksatmasının meclisin işleyişini olumsuz etkileyebileceği, kaldı ki, meclis çalışmalarının hızlı ve verimli yürütülebilmesi için meclis üyelerinin toplantılara katılımları konusunda Kanunun öngördüğü kurallar dikkate alındığında, meclislerin daimi işçileri ilgilendiren kadroların ihdası, iptali ve değiştirilmesi, performans ölçütlerinin belirlenmesi ve denetim gibi hususları 12
görüşeceği toplantılara işçi olan meclis üyesinin katılamayacağı, bu durumun da meclisin çalışma düzenine zarar verebileceği de kaçınılmazdır. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, 4857 sayılı İş Kanunu ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5302 sayılı İl İdare Kanunu nun, belediye meclisi ve il genel meclisinin görev ve yetkilerini belirleyen hükümleri ile söz konusu meclislerin toplantı ve görüşme yapma, komisyon oluşturma, komisyon çalışmalarında görev alma, başkanlığa vekalet etme ve benzeri konuları düzenleyen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kamu kurumlarında çalışan daimi işçilerin, işçi olmalarından kaynaklanan statüleri ile aynı tüzel kişilikteki meclis üyeliği statüleri birbirleriyle çatışmakta, dolayısıyla meclis üyesi sıfat ve yetkilerini kullanarak aynı tüzel kişilikte karar alma, denetim ve yaptırım süreçlerine katılmalarının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin görevinden ayrılmadan aynı belediyede meclis üyesi veya aynı il özel idaresinde il genel meclisi üyesi olarak görev yapamayacağı görüşüyle dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 18.2.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2009/225 Karar No : 2009/377 Özeti : Mahkemelere istişari görüş verilmesine olanak bulunmadığı hakkında. Kocaeli Büyükşehir Belediyesinin %99 oranında hissesine sahip olduğu ve anonim şirket kuruluş işlemlerine göre kurulan İZAYDAŞ A.Ş.'nin genel ve katma bütçeye dahil kamu tüzelkişisi sayılıp sayılamayacağı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkin Gebze 3 üncü Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.1.2009 gün ve E:2007/115 sayılı yazısında aynen; " Davacı, Maliye Hazinesi ile Davalı, Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı (İZAYDAŞ A.Ş) arasında mahkememizde görülmekte olan Elatmanın Önlenmesi, Tazminat davası nedeniyle; Kocaeli Büyükşehir Belediyesinin % 99 oranında hissesine sahip olduğu ve Anonim Şirket kuruluş işlemlerine göre kurulduğu anlaşılan davalı (İZAYDAŞ A.Ş.)'ne ait hazirun toplantısı pay cetveli örneği yazımız ekinde gönderilmiş olup; Mahkememizce bu şirketin genel ve katma bütçeye dahil kamu tüzel kişisi sayılıp sayılmayacağı hususunda tereddüte düşüldüğünden,. bu konuda duruşmanın bırakıldığı 1.5.2009 tarihinden önce mahkememize görüş bildirilmesi rica olunur." denildiğinden Gereği Görüşülüp Düşünüldü : 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 23 üncü ve 42 nci maddeleri uyarınca, Devlet Başkanlığı ve Başbakanlıktan gönderilen işler hakkında Danıştay tarafından istişari mahiyette düşünce bildirilmesi mümkündür. Gebze 3. Asliye Hukuk Hakimi tarafından, Mahkemede bakılmakta olan bir davada, Kocaeli Büyükşehir Belediyesinin %99 oranında hissesine sahip olduğu ve anonim şirket kuruluş işlemlerine göre kurulan İZAYDAŞ A.Ş.'nin genel ve katma bütçeye dahil kamu tüzelkişisi sayılıp sayılamayacağı hususunda düşülen tereddüt sebebiyle Danıştay Birinci Dairesinden görüş talep edilmekte ise de; söz konusu tereddütün uyuşmazlığı çözümlemekle görevli mahkeme tarafından hukuken değerlendirilecek bir konuya ilişkin olduğu kaldı ki 13
yargı yerlerinde görülmekte olan davalarla ilgili olarak istişari görüş bildirilmesine de olanak bulunmadığından, istem hakkında görüş bildirilmesine yer olmadığına ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 25.2.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. KAMULAŞTIRMA T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2008/1422 Karar No : 2009/280 Özeti : 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'na göre kurulmuş tüzel kişiliğe sahip, kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirleri Odası, 2942 sayılı Kanun un 30 uncu maddesi kapsamında, bir kamu tüzelkişisi veya kurumu olmadığından, mülkiyetindeki taşınmazın bu maddeye dayanılarak devrine olanak bulunmadığı hakkında. Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası ile aralarında çıkan uyuşmazlığın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30 uncu maddesi uyarınca çözümlenmesine ilişkin Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin Mersin İdare Mahkemesine verilen ve 19.11.2008 günlü havalesiyle Danıştay Başkanlığına gönderilen yazısında aynen: "1- EDAŞ Yönetim Kurulu'nun 14.5.2008 tarih ve 7-59 sayılı kararı ile; Müvekkil Kurumca tesis edilecek olan İ6-02 no'lu trafo yerinin isabet ettiği İli, Merkez İlçesi, Bahçe Mahallesi, 20.M.4 pafta, 4979 ada, 2 parsel numarasında kayıtlı 169.55 m2'lik gayrimenkulün kamulaştırılmasına karar verilmiştir. Ancak söz konusu taşınmazın tapu kayıtlarında maliki olarak görülen Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasının, Anayasa'nın 135. maddesinde belirtilen kamu tüzel kişiliğine haiz kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından olduğu tespit edilmiştir. 2- Bilindiği üzere; Kamulaştırma Kanununun 30. maddesinin 1. fıkrasında 'Kamu tüzel kişileri ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakları diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılamaz' hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin 2. fıkrasında da bu durumda yapılması gereken işlemler hüküm altına alınmıştır. Bunun üzerine Müvekkil Kurum da yasada belirtilen koşulları yerine getirerek Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına yönelik olarak 30.7.2008 tarihli ve 8864 sayılı yazıyla ilgili taşınmazın belirtilen şartlarda kendisine devredilmesini talep etmiştir. Ancak söz konusu yazının karşı tarafa tebliğinden itibaren 60 günden fazla bir süre geçmiş olmasına rağmen konuyla ilgili olarak ilgililerce herhangi bir işlem yapılmamış ve bu yazıya cevap ta verilmemiştir. 3- Yukarıda arz ve izah edilen sebeplerden dolayı Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi gereğince ilgili taşınmazın Müvekkil Kuruma devrinin sağlanması amacıyla Sayın Mahkemenize başvurma zorunluluğumuz doğmuştur. DELİLLER : İlgili yazışmalar, tapu kayıtları, kurum kayıtları, bilirkişi, keşif tanık ve her türlü yasal delil. 14
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda arz edilen ve re'sen göz önüne alınacak nedenlerle; Dava konusu İli, Merkez İlçesi, Bahçe Mahallesi, 20.M.4 pafta, 4979 ada, 2 parsel numarasında kayıtlı 169.55 m2'lik gayrimenkulün Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi uyarınca Müvekkil Kuruma devrine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini saygılarımızla arz ve talep ederiz." denilmekte olduğundan konu incelenerek; Gereği Görüşülüp Düşünüldü : Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından, mülkiyeti Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına ait İli, Merkez İlçesi, Bahçe Mahallesi, 4979 ada, 2 parsel sayısında kayıtlı 169,55 m2 yüzölçümlü taşınmazın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30 uncu maddesi uyarınca devri istenilmektedir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30 uncu maddesinde, kamu tüzelkişilerinin ve kurumlarının sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak haklarının diğer bir kamu tüzelkişisi ya da kurumunca kamulaştırılamayacağı, ihtiyacı olan idarenin 8 inci maddeye göre tespit edilen bedeli ödeyeceğini de belirterek mal sahibi idareye yazılı olarak başvuracağı, mal sahibi idare devire muvafakat etmez veya altmış gün içinde cevap vermez ise anlaşmazlığın alıcı idarenin başvurusu üzerine Danıştay ilgili idari dairesince incelenerek kesin karara bağlanacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, münhasıran kamu tüzelkişileri ve kurumları arasında, bunların sahip oldukları taşınmazların ihtiyacı olan idareye devri konusunda çıkan uyuşmazlıkların giderilmesi amacına yöneliktir. 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'na göre kurulmuş tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası, 2942 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi kapsamında bir kamu tüzelkişisi veya kurumu olmadığından, mülkiyetindeki taşınmazın bu maddeye dayanılarak Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye devrine olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle mülkiyeti Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına ait taşınmazın, 2942 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine göre Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye devrine ilişkin istemin incelenmeksizin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 12.2.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2008/1528 Karar No : 2009/43 Özeti : Bir başkasının yerine yabancı dil sınavına girmenin, lüzumu muhakemeyi gerektirdiği hakkında. KARAR Şüpheli : - Gaziantep Üniversitesi T.M.D.K. Türk Halk Oyunları Bölümü Araştırma Görevlisi Suçu : 2007 yılı Mart dönemi Üniversitelerarası Kurul Yabancı Dil Sınavına (ÜDS) yerine başkasını sokmak İncelenen Karar : Gaziantep Üniversitesi Yetkili Kurulunun günsüz, sayısız lüzumu muhakeme kararı 15
Karara İtiraz Eden : İnceleme Nedeni : İtiraz üzerine Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğünün 15.12.2008 günlü, 921/12831 sayılı yazısı ile gönderilen soruşturma dosyası, yukarıda belirtilen Kurul kararı ile itiraz dilekçesi, Tetkik Hakimi Tanju Kızılkuş'un açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi; Gereği Görüşülüp Düşünüldü : Dosyada yer alan, Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığının 16.7.2007 günlü, BLG-2007/1340 sayılı Ekspertiz Raporunun incelenmesinden, 25 Mart 2007 tarihli 2007- Mart Dönemi ÜDS cevap kağıdı üzerindeki imza ve yazılarla, şüpheli 'ın diğer kağıtlarda bulunan imza ve yazılarının karşılaştırıldığı sözkonusu döneme ait ÜDS cevap kağıdındaki yazı ve imzaların şüpheliye ait olmadığının belirlendiği, dolayısıyla şüphelinin sözü edilen sınavda yerine başkasını soktuğu yolunda yeterli kanıtın mevcut olduğu anlaşıldığından, Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun günsüz, sayısız lüzum-u muhakeme kararının onanmasına, şüphelinin eylemine uyan Türk Ceza Kanununun 204 üncü maddesi uyarınca yargılanmasına, yargılamanın Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğüne ve itiraz edene gönderilmesine 13.1.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi. T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2009/45 Karar No : 2009/222 Özeti : Büyükşehir belediye başkanı hakkında yapılan şikayet konusu ile ilgili olarak, büyükşehir belediye başkanlığına bağlı olarak oluşturulan büyükşehir belediyesi teftiş kurulu müfettişi tarafından yapılan araştırma sonucunda düzenlenen rapor dayanak alınmak suretiyle, yetkili makam olan İçişleri Bakanı tarafından işleme konulmama kararı verilemeyeceği hakkında. KARAR Hakkında İşleme Konulmama Kararı Verilenler:1- - İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı 2- - İstanbul İli, Eminönü Belediye Başkanı 3- - İstanbul İli, Beşiktaş Belediye Başkanı 4- Diğer belediye görevlileri İtiraz Edilen Karar : Şikayetin işleme konulmamasına ilişkin İçişleri Bakanının 6.6.2008 gün ve İNS:07.34.2564 sayılı kararı Karara İtiraz Eden : İstanbul Cumhuriyet Başsavcı Vekili Hasan Eker Soruşturulacak Eylemler : ve Büyükşehir Belediye Meclisi Üyelerinin: 1-Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanıp yürürlüğe konulan Otopark Yönetmeliği hükümlerine aykırı olarak, parsel ve bina bünyesinde otopark ihtiyacını karşılayan ilgililerden otopark harcı alınması yolunda hükümler içeren İstanbul Büyükşehir Belediyesi Otopark Yönetmeliğini kabul ederek yürürlüğe koymak 16
ve Büyükşehir Belediyesi görevlilerinin: 2-Otopark Yönetmeliği uyarınca ilgililerden tahsil edilen harç ve ücretleri, Otopark Yönetmeliğindeki hükümlere aykırı olarak harcamak, belde ihtiyacını karşılayacak otopark alanları ayırmamak ve otopark inşa etmemek,, ve İstanbul'daki diğer belediye başkanlarının: 3-Otopark yeri ayrılıp ayrılmadığı dikkate alınmaksızın inşaat ve iskan ruhsatları düzenlemek, otopark alanı olarak ayrılan yerlerin bu amaçla kullanılıp kullanılmadığını denetlememek 4-Ücretsiz olması gereken belediyelere ait otoparklardan vatandaşları ücret karşılığında yararlandırmak Eylem Tarihi : 1994 Yılı ve devamı İçişleri Bakanlığının 13.1.2009 gün ve 608 sayılı yazısı ile gönderilen dosya, İçişleri Bakanı tarafından verilen 6.6.2008 gün ve 07.34.2564 sayılı şikayetin işleme konulmaması kararı ile bu karara yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Aylin Coşkun'un açıklamaları dinlendikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi; Gereği Görüşülüp Düşünüldü: 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmamasının, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesinin zorunlu olduğu, iddiaların da ciddi bulgu ve belgelere dayanması gerektiği, bu hükme aykırı bulunan ihbar ve şikayetlerin, Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmayacağı ve durumun ihbar veya şikayette bulunana bildirileceği, aynı Kanunun 5 inci maddesinde ise izin vermeye yetkili merciin, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı, ön incelemenin, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı ya da hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabileceği, inceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesinin esas olduğu, işin özelliğine göre bu merciin, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebileceği hükme bağlanmıştır. Öte yandan, Cumhuriyet başsavcılarına yapılan şikayet ve ihbarların değerlendirilmesi sonucunda işleme konulmamayı gerektiren nitelikte olanlar hakkında yine bu makamlarca şikayetin işleme konulmaması kararı verilebilmesi yetkisi tanındığına göre, Cumhuriyet başsavcılıklarına intikal eden şikayet ve ihbarlar üzerine yapılan inceleme ve soruşturma sonucunda şikayetin somut olduğu, kişi ve olay belirtildiği, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayandığı görülerek işleme konulmama kararı verilmeyip dosyanın ön inceleme yapılarak soruşturma izni verilip verilmemesi yönünden yetkili mercie intikal ettirilmesinden sonra, yetkili merciin aynı dosya içeriğine göre şikayetin işleme konulmamasına karar vermemesi, bir ön inceleme yaptırarak, ciddi bulgu ve belgelere dayanan, kişi ve somut olay belirtilen şikayet hakkında soruşturma izni verilmesi ya da verilmemesi yönünde bir karar tesis etmesi gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinden, şikayetçi Tüketiciler Birliği Derneği vekili Av. 'in yukarıda açıklanan iddiaları içeren dilekçesiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikayette, Belediye Başkanı,, 'ın yanında 1994 Yılından bu yana görev yapmış bütün belediye başkanlarından da şikayetçi olduğunu belirttiği, Başsavcılığının 11.10.2007 günlü, Soruşturma No:2007/45812 sayılı yazısıyla şikayet evrakının İçişleri Bakanlığına gönderilerek ilgililer hakkında ön inceleme yapılmasının istenildiği, söz konusu talebe rağmen Bakanlığın 27.11.2007 günlü yazısıyla İstanbul Valiliğinden, iddia konuları hakkında inceleme 17
yaptırılmasının istendiği, Valiliğin 14.12.2007 günlü oluru uyarınca İstanbul Büyükşehir Belediyesi Müfettişi 'ın inceleme ile görevlendirildiği, bu kişinin düzenlediği inceleme raporu esas alınarak İçişleri Bakanı tarafından şikayetin işleme konulmaması kararı verildiği, ayrıca incelemede şikayet edilen diğer belediye başkanlarına yer verilmediği tespit edilmiştir. Soruşturulması istenen olayda şikayet konusu eylemlerin somut olduğu, kişi ve olay belirtildiği ve iddiaların da ciddi bulgu ve belgelere dayandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, ihbar ve şikayetlerin işleme konulmaması kararlarının 4483 Sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca izin vermeye yetkili makamlar tarafından verilebileceği açık olduğundan, eğer ihbar ve şikayete konu olayla ilgili olarak bir araştırma yapılması ihtiyacı duyulmuş ise bu araştırmanın da 4483 sayılı Kanunun 5. maddesinde ön inceleme yapılması veya yaptırılması bakımından aranan kriterler esas alınmak suretiyle, yani bizzat izin vermeye yetkili merci veya izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisindeki teftiş kurullarından görevlendirilecek bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında araştırma yapılacak kişinin üst konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı tarafından yapılması gerekeceği tabiidir. Aksi tutumun gerek yapılan araştırmanın gerekse bu araştırma raporu dayanak alınarak izin vermeye yetkili mercilerce verilecek işleme konulmama kararının objektifliğini, sıhhatini ve hukukiliğini tartışmalı hale getireceği ve 4483 sayılı Kanunun prensiplerine aykırı olacağı açıktır. Bu itibarla, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı, Eminönü Belediyesi Başkanı, Beşiktaş Belediyesi Başkanı ve 1994 Yılından bu yana görev yapmış bütün belediye başkanları hakkında yapılan şikayet konusu ile ilgili olarak, Büyükşehir Belediye Başkanlığına bağlı olarak oluşturulan Büyükşehir Belediyesi Teftiş Kurulu müfettişi tarafından yapılan araştırma sonucunda düzenlenen rapor dayanak alınmak suretiyle yetkili makam olan İçişleri Bakanı tarafından verilen işleme konulmama kararı bu yönüyle de yerinde görülmemiştir. Belirtilen nedenlerle şikayet konusu eylemlerle ilgili olarak şikayet edilen diğer kişiler de dahil edilmek üzere 4483 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca yetkili merci tarafından ön inceleme emri verilmesi, bu emre dayalı olarak ön inceleme raporu düzenlenmesi ve ön inceleme raporu da gözönünde bulundurulmak suretiyle soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin bir kararın tesis edilmesi, verilecek kararın türüne göre gerekli yazılı bildirimlerin yapılması, tesis edilen karara karşı itirazda bulunulması durumunda yazılı bildirimlere ilişkin günlü ve imzalı bildirim alındıları ile itiraz dilekçelerinin de eklenerek dosyanın Dairemize gönderilmesi gerektiğinden, itirazın kabulü ile İçişleri Bakanı tarafından şikayetin işleme konulmamasına ilişkin olarak verilen 6.6.2008 gün ve İNS:07.34.2564 sayılı kararın kaldırılmasına, dosyanın İçişleri Bakanlığına, kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine 6.2.2009 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY X- 4483 sayılı Kanunda, Cumhuriyet başsavcılarının veya yetkili merciin işleme koymama kararlarına karşı itiraz edilebileceği yönünde bir hükme yer verilmemesi nedeniyle, İçişleri Bakanınca 6.6.2008 gün ve İNS:07.34.2564 sayılı şikayetin işleme konulmaması kararına yapılan itirazın incelenmeksizin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum. 18
T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2008/1231 Karar No : 2009/63 Özeti : Üniversite çalışanları yönünden düzenlenen fezlekenin, karar verilmek üzere yetkili kurula sevk edilmesi gerektiği hakkında. KARAR... Üniversitesi Rektörlüğünün 9.10.2008 günlü, 1242 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası,... Üniversitesi Hukuk Müşavirliğinin 21.7.2008 günlü, 250-872 sayılı işlem yapılmamasına ilişkin kararı ile bu karara şikayetçi tarafından yapılan itiraz, Tetkik Hakimi Bekir Özçelik'in açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi: Gereği Görüşülüp Düşünüldü : 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun, yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının, bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının, görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında uygulanacak ceza soruşturması usulünü gösteren 53 üncü maddesinin (c) bendinin (1) numaralı altbendinde, Yükseköğretim Kurulu Başkanı için, kendisinin katılmadığı, Milli Eğitim Bakanının başkanlığındaki bir toplantıda, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek en az üç kişilik bir kurulca, diğerleri için, Yükseköğretim Kurulu Başkanınca veya diğer disiplin amirlerince doğrudan veya görevlendirecekleri uygun sayıda soruşturmacı tarafından ceza soruşturmasının yapılacağı, (2-c) altbendinde de üniversite, fakülte, enstitü ve yüksekokul yönetim kurulu üyeleri, fakülte dekanları ve dekan yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdürleri ve yardımcıları ile üniversite genel sekreterleri hakkında, rektörün başkanlığında rektörce görevlendirilen rektör yardımcılarından oluşacak üç kişilik kurul tarafından son soruşturmanın açılıp açılmamasına karar verileceği, verilen lüzum-u muhakeme kararlarının ilgililerin itirazı halinde, men-i muhakeme kararlarının ise yasa gereği kendiliğinden Danıştay ilgili Dairesince incelenerek karara bağlanacağı öngörülmüştür. Dosyanın incelenmesinden, Öcal tarafından... Üniversitesi Mimarlık Fakültesi Dekanı ve Fakülte Sekreteri hakkında 5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun hükümlerini uygulamayarak kendisine ait disiplin cezalarının dosyasından çıkartılması gerekirken çıkartılmadığını iddia ederek bu kişiler hakkında şikayette bulunması üzerine Rektör tarafından soruşturmacı görevlendirildiği, yapılan soruşturma sonucunda hazırlanan fezlekede, şikayetçinin 5525 sayılı Kanun kapsamına girip affedilen bir uyarı cezasının bulunduğu, uyarma cezasına ait belgelerin şikayetçinin özlük ve sicil dosyasından çıkarılarak ayrı bir klasöre konduğu, anılan Kanunda belgelerin imha edileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı belirtilerek şüpheliler hakkında men-i muhakeme kararı verilmesinin önerildiği, ancak Rektör tarafından, hazırlanan fezlekenin 2547 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereğince şüpheliler hakkında men-i muhakeme veya lüzum-u muhakeme şeklinde bir karar verilmesinin sağlanması amacıyla yetkili kurula iletilmesi gerekirken iletilmediği ve hukuk müşavirliğince şikayetçiye gönderilen 21.7.2008 günlü, 872 sayılı yazı ile şikayet konusu hakkında işlem yapılmadığının bildirildiği görülmüştür. Bu durumda, 2547 sayılı Kanunun yukarıda anılan 53 üncü maddesi gereğince şüphelilerin unvanları dikkate alınarak oluşturulacak yetkili kurul tarafından şüpheliler 19
hakkında lüzum-u muhakeme veya men-i muhakeme kararı verilmesi, lüzum-u muhakeme kararına itiraz edilmesi halinde, men-i muhakeme kararının ise yasa gereği incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi için dosyanın... Üniversitesi Rektörlüğüne iadesine, kararın bir örneğinin şikayetçiye gönderilmesine, 14.1.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. T.C. D A N I Ş T A Y Birinci Daire Esas No : 2009/56 Karar No : 2009/409 Özeti : Soruşturmanın hukuken kabul edilebilir nedenler olmaksızın, makul bir süre geçtikten ve suçların zaman aşımı tehdidi altına girmesinden sonra tamamlanmasında, ihmali davranışları bulunan şüphelinin luzumu muhakemesi gerektiği hakkında. KARAR Şüpheli: - Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi Suçu: TÖMER öğrencilerini EKAV TÖMER adı ile kurulan ticari işletmeye yönlendirmek, TÖMER'de öğrenim gören öğrencilerin EKAV TÖMER'e para yatırmalarını sağlamak ve EKAV TÖMER'de öğrenim gören öğrencilere TÖMER diploması ve sertifikası vermek iddialarıyla TÖMER personeli hakkında Rektörlüğün 14.3.2002 günlü, 2002-8/506 sayılı yazısıyla başlatılan ceza ve disiplin soruşturmasını 15.5.2007 günü düzenlenen raporla bitirmek, bu soruşturmayı uzun süre işlem yapmaksızın bekletmek ve bu nedenle cezaların zamanaşımına uğrama tehdidi altına girmesine neden olmak suretiyle görevlerini ihmal etmek Suç Tarihi: 2007 Yılı ve öncesi İncelenenen Karar : Ankara Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 25.11.2008 gün ve sayısız lüzum-u muhakeme kararı Karara İtiraz Edenler : İnceleme Nedeni : İtiraz üzerine Ankara Üniversitesi Rektörlüğünün 12.1.2009 gün ve 150 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ve yukarıda belirtilen Kurul kararı ile bu karara karşı yapılan itirazlar, Tetkik Hakimi Bekir Özçelik'in açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi; Gereği Görüşülüp Düşünüldü : Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, soruşturmanın hukuken kabul edilebilir nedenler olmaksızın makul bir süre geçtikten ve suçların zamanaşımı tehdidi altına girmesinden sonra tamamlanmasında ihmali davranışları bulunan şüphelinin, üstüne atılı suçu işlediğini doğrulayacak ve hakkında kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından, Ankara Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 25.11.2008 gün ve sayısız lüzum-u muhakeme kararının onanmasına, eylemine uyan Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi uyarınca yargılanmasına, yargılamanın Ankara Sulh Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin Ankara Üniversitesi Rektörlüğüne ve itiraz edene gönderilmesine 4.3.2009 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. 20