BOŞANMADA MADDİ TAZMİNAT

BOŞANMADA MADDİ TAZMİNAT Emine Serin OF Ilgın Hâkimi Giriş Evlilik içi ilişkilerde taraflar sevgilerinin hatırına birçok duruma tahammül etmekte ancak boşanma ile artık aile içinde olup biten ne varsa ne kadar kırgınlık, üzüntü, sır varsa gün yüzüne çıkmakta, davalar sırasında taraflar birbirine düşmanmış gibi davranmaktadır. Boşanma sonrasında en çok sorun boşanmanın sonuçlarından olan mali konularda çıkmakta, taraflar çoğu zaman yaşanmışlıkların bedelini ödetmek amacı ile tazminat ve nafaka yoluna başvurmaktadır. Boşanmanın mali sonuçları denince aklımıza maddi tazminat, manevi tazminat ve yoksulluk nafakası ile mal rejiminin tasfiyesi hususları gelmektedir. 4721 sayılı Kanunla eşler ve çocuklar açısından güvence sağlayan tazminat ve nafaka konularında düzenlemeler yapılmış, daha çağdaş ve taraflar arası dengeyi sağlayıcı uygulamaya geçilmiştir. Ayrıca, aile mahkemelerinin kurulması ile bu konuda uzmanlaşmış hâkimlerin davaya bakmasının sağlanması ve dava sırasında dinlenen uzman kişiler yardımı ile eşlerin ve çocukların en az yıpranma ile normal hayata adaptasyonları sağlanma amacı taşınmaktadır. Çalışmamızda öncelikle, tazminat kavramı, maddi tazminatın hukuki niteliği, amaçlarından bahsedilecek. Maddi tazminatın istenebilme şartları, maddi tazminat miktarları, ödenme biçimleri, maddi tazminatın azaltılması, arttırılması, kaldırılması, tarafları, istenmesinde zamanaşımı süreleri ve bu davalarda görevli ve yetkili mahkeme, harç ve vekalet ücreti, ispat yükü tek tek anlatılacaktır. Ayrıca, 4721 sayılı Kanunla gelen değişikliklerden yeri geldikçe bahsedilecek, Yargıtay kararlarından örnekler verilecektir. 1. Boşanmada tazminat kavramı I. Tanımı Evlenme, aile hukukuna özgü bir sözleşmedir. Boşanma ile meydana gelen zarar sözleşmenin ifa edilmemesinden kaynaklanan zarar olmayıp, aile müessesesinin emrettiği yükümlülüklerin ihmal ve ihlalinden kaynaklanan zarardır. 1 Hukukta zarar, sözleşmeye aykırılıktan veya hukuk düzeninin herkese yüklediği emirlerin ihlalinden kaynaklanmaktadır. 2 TMK madde 174 haksız fiilin özel bir çeşidini düzenlemekte, bu haksız fiil aile birliğinin gerektirdiği vazifelerin ihmal veya ihlalinden doğmaktadır. 3 TMK madde 174 e göre mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceği gibi, boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini talep edebilir. 4721 sayılı Kanun ile davacının kusursuz olması koşulu kaldırılmış, davalının kusurlu olması yeterli görülmüştür. Davacının kusurunun bulunması genel hükümler gereğince, Borçlar Kanununun 42 nci madde ve devamı hükümlerinin uygulanması sonucu tazminattan indirim ya da tazminata hiç hükmetmeme sebebi sayılacaktır. 4 II. Hukuki nitelik Boşanma hukukunda zarar, haksız fiilin özel bir türü olarak karşımıza çıkar. Zarar boşanmaya sebep olan fiilden kaynaklanmakta, mevcut olan ve boşanmadan kaynaklanan bir 1 Bilge Öztan, Aile Hukuku, Ankara, 2000, s. 99. 2 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, Ankara, 1994, s. 4, 6, 21. 3 Bilge Öztan, s. 370. 4 Mehmet Akif Tutumlu, Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Evliliğin Butlanı, Boşanma, Ayrılık Sebepleri ve Boşanmanın Hukuki Sonuçları, s. 439. 65

zararın söz konusu olması gerekmekte, TMK madde 174 vasıtasıyla zararın tazmini yoluna gidilmektedir. Doktrinde bir görüş, maddi tazminatın hukuki niteliğinin sözleşme veya haksız fiilden doğan bir tazminat olmayıp kendine özgü mahiyet taşıdığını benimsemektedir. 5 Oysa ki, TMK madde 174 de düzenlenen Borçlar Kanunumuzdaki haksız fiil kurumunun özel bir şekli olup temelde kusura dayanan sorumluluk söz konusudur. Kusurun evlilik içinde meydana gelmiş olması, temelde geçerli olan sorumluluk ilkesine farklılık getirmemektedir. Esasen kusur, taraflar arasında meydana geldiği anda mevcut olan ilişki ve ortama göre değişik mahiyet taşımakta ancak doğan zararın dayandığı hukukun temel ilkelerinden taşacak ölçeğe varamamaktadır. 6 Sorumluluğun esasını kanun maddesinin ayrı olması değiştirmeyeceği gibi, hukuk sistemimizde geçerli olan sorumluluk çeşidinin özel bir düzenlemesi olabilir. 7 2. Boşanmada maddi tazminat I. Genel olarak 4721 sayılı Kanunun madde 174/I hükmü, mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat talep etme hakkını düzenlemektedir. Eski Medeni Kanun madde 143 hükmüne göre, mevcut ve muntazar bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kabahatsiz karı veya kocanın, kabahatli olan taraftan münasip bir maddi tazminat talebine hakkı vardır. Bu madde hükmüne göre, davacının boşanmada kusursuz, davalının ise kusurlu olması gerekliydi. 4721 sayılı Kanunla eski düzenlemeden farklı olarak, kusuru daha az olan tarafa da maddi tazminat isteyebilme hakkı tanınmış, tamamen kusursuz olmanın mümkün olmayacağı gerçeğini kanun koyucu göz ardı etmemiştir. II. Maddi tazminatın hukuki niteliği, amacı ve fonksiyonu A. Hukuki nitelik Boşanma halinde maddi tazminat talebinin hukuki niteliği açısından bir sözleşmenin ihlali mi yoksa bir haksız eylem olup olmadığı tartışmalı olmakla beraber, doktrinde ağır basan görüş bir haksız eylem tazminatı olduğu, 8 bir hukuki ilişkinin ihlali olduğu için nispi bir haksızlık olduğudur. 9 Maddi tazminat alacağı, başkasına temlik edilebilir veya zarara uğrayan kimsenin ölümü halinde mirasçılarına geçer. Talep sahibi, hakkından tümüyle veya kısmen vazgeçebilir. B. Amacı ve fonksiyonu Boşanma halinde maddi tazminat talebinin amacı, boşanma nedeniyle kusursuz veya daha az kusurlu taraf bakımından ortaya çıkan zararları gidermektir. 10 Boşanma sonrasında eşin bu talebi, evlilikteki hayat standardının boşanmadan sonra da devam ettirebilmesine yöneliktir. 11 Maddi tazminat, boşanma yüzünden meydana gelen maddi zararları karşılamaya yönelik olup, Borçlar Kanununun düzenlediği ölüme neden olma halinde yoksun kalınan destek tazminatı ve yaralanma halinde cismani zarardan doğan tazminatı matematiksel olarak hesaplama imkanı varken, boşanma halindeki maddi tazminatı hesaplama imkanı yoktur. 5 Bilge Öztan, s. 370. 6 Bilal Köseoğlu, Boşanmanın Mali Sonuçları, basılmamış yüksek lisans tezi, Ankara, 2001, s. 11. 7 Osman Kaçar, Boşanmada Tazminat, basılmamış yüksek lisans tezi, Ankara, 1993, s. 23. 8 Ahmet Kılıçoğlu, Medeni Kanunumuzun Aile - Miras ve Eşya Hukukunda Getirdiği Yenilikler, Ankara, 2003, s. 16. 9 Cemal Oğuz, Medeni Kanun Madde 174/I ile 175 Arasındaki Farklar, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran-Aralık, 2000, C. IV, S. 1-2, s. 26. 10 Bilge Öztan, s. 370. 11 Cemal Oğuz, s. 26. 66

III. Maddi tazminat şartları A. Boşanmaya karar verilmiş olması Maddi tazminat boşanmaya dayalı bir hak olup, talebin kabulü için öncelikle boşanmaya karar verilmiş olması gerekir. Nitekim TMK madde 174/I maddesinde de boşanma yüzünden zedelenen ifadesi ile ilgili hususa işaret edilmekte, 12 süregelen Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğu görülmektedir. 13 Boşanma davası reddedilince maddi tazminata karar verilmesi mümkün olmayacağı gibi, 14 ayrılığa karar verildiğinde evlilik bağı devam ettiği için eşlerin evlilikten doğan hak ve yükümlülükleri sona ermeyip bu durumda da maddi tazminata hükmedilmeyecektir. 15 Ancak, ayrılık süresi dolduktan sonra ayrılık kararına dayanılarak açılacak boşanma davası sonucunda boşanma davası kabul edilmişse maddi tazminat verilebilir. 16 Yine evlilik ilişkisi boşanma kararı dışında, mesela ölüm ile sona erdiğinde, miras hukuku hükümleri devreye girecek maddi tazminat talebi dikkate alınmayacaktır. 17 TMK madde 174 e göre boşanma kararının varlığı maddi tazminata hükmedilmesinin sıkı sıkıya bir şekil şartı olup, boşanma kararı ile zararın doğması arasında uygun illiyet bağı aranmaktadır. Ayrılık halinde ise böyle bir ilginin varlığından söz edilemeyeceği gibi, maddi tazminata hükmetmek de mümkün olmayacaktır. 18 Tazminat talep edilebilmesi için, aile mahkemesi yoksa Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk hâkimi tarafından boşanma kararı verilmeli 19 ve bu karar kesinleşmelidir. 20 B. Talep şartı Talep olmadan hâkim re sen tazminata hükmedemez 21 (HUMK madde 74). Ayrıca, taleple bağlılık kuralı (talepten fazlaya hükmetme yasağı) uyarınca tazminat belirlenirken istem miktarı aşılamaz. 22 Maddi tazminat davalarında fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması diye bir kavram söz konusu olmayacağı gibi, ne istenecekse belirtilmelidir. Hâkimin istenilen miktarı aşması söz konusu olmayacağı gibi, fazlaya ilişkin hakları saklı tutması da imkansızdır. Maddi tazminatın yabancı para esas alınarak yapılması da imkânsızdır. Zira ortada yabancı para üzerinden yapılmış bir sözleşmeden kaynaklanan bir dava söz konusu değildir. 23 Maddi tazminat talebinde bulunma, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan bizzat hak sahibi yani boşanma sonucu maddi zarara uğrayan taraf ileri sürebilir. Talep sahibi bu haktan tamamen veya kısmen vazgeçebilir. 24 12 M. Akif Tutumlu, s. 442; Nazif Kaçak, Açıklamalı - İçtihatlı Boşanma Davalarında Maddi ve Manevi Tazminat ile Yoksulluk Nafakası, Ankara, 2006, s. 20. 13 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesinin 16.11.1998 tarih ve 10394/12271 sayılı kararı. 14 Mustafa Kıcalıoğlu, 4721 sayılı Yeni Türk Medeni Kanununa Göre Boşanma Halinde Maddi ve Manevi Tazminat, ABD., 2002/2, s. 42. 15 Selahattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, İstanbul, 1990, s. 257; Demet Özdamar, Türk Hukukunda Özellikle Türk Medeni Kanunu Hükümleri Karşısında Kadının Hukuki Durumu, Ankara, 2002, s. 383; Bahattin Aras, Boşanma Davalarında Yargılama Usulü ve Aile Mahkemeleri, Ankara, 2007, s. 319. 16 Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, Ankara, 2006, s. 681. 17 Cemil Dikmen, Boşanmada Maddi Zarar ve Tazmini, YD. 1982, C. 8, s. 289. 18 Bilge Öztan, s. 370; Bilal Köseoğlu, s. 35. 19 Ö. Uğur Gençcan, s. 680. 20 Ali İhsan Özuğur, Evlilik Birliğini Sona Erdiren Nedenler Boşanma, Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usulleri, Ankara, 2004, s. 1105. 21 Ali İhsan Özuğur, s. 1105. 22 Nazif Kaçak, s. 20. 23 Ömer Uğur Gençcan, s. 673; YHGK 27.01.1999 T., E.2-6, K.41; Talih Uyar, Türk Medeni Kanunu, Aile Hukuku C. II, III, Ankara, 2002, s. 1815. 24 Aydın Zevkliler ve diğerleri, Medeni Hukuk, Ankara, 2000, s. 929; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 22.10.1993 T., E.8938, K.9751 (YKD. 1994 S. 7 s. 1057). 67

Öğretide hak sahibinin sezgin olmaması ve onun adına yasal temsilcinin de tazminat talebini ileri sürmediği hallerde hâkimin vesayet makamını bundan haberdar ederek, vasinin talepte bulunmasını sağlaması gerektirdiği savunulmuş, kamu çıkar ve düzeninin bunu gerektirdiği de azınlık tarafından dile getirilmiştir. 25 Fakat bu görüş tutarlı olmayıp, kişiye sıkı sıkıya bağlı bu hakkı, kişi adına yasal temsilcisi kullanamaz. 26 Hâkime verilen dilekçede maddi tazminat için istekte bulunan taraf, ne istediğini açık seçik göstermelidir. Sadece tazminat istediğini söyleyip, tazminatın türüne ilişkin beyanda bulunmamış ise hâkim istenilen tazminatın niteliğini açıklattırmak zorundadır. 27 Çoğu kez eşya ve altınlara yönelik istem, maddi tazminat adı altında istenildiğinden, bu istekler 4721 sayılı Kanunun 174 üncü maddesinde öngörülen istekten farklı olarak harca bağlı olduğundan, hâkim dilekçeyi dikkatlice incelemeli, gerekirse HUMK un 75/2 maddesine göre açıklama yapılmasını istemelidir. 28 Evlilik birliği devam ederken eşlerden birinin diğerine yaptığı parasal destekler ve katkılar ile diğer eşin edindiği mallar için açılacak davalar, çeyiz senedindeki eşyalar ve ziynet eşyalarından doğmuş uyuşmazlıklar alacak niteliğinde istemler olup, TMK madde 174/I e dayanılarak istenilemez. 29 Yargıtay, maddi tazminat mı, yoksulluk nafakası mı, manevi tazminat mı istendiği dilekçeden anlaşılamıyorsa hâkim tarafın isteğini açıklattırmalı derken, 30 bazı kararlarında da dilekçedeki ibarelerden maddi tazminat olduğu açık ise açıklattırmaya gerek duymamıştır. 31 Maddi tazminata ilişkin istek, boşanma davası kesinleşmeden her an yazılı olarak yapılabileceği gibi, sözlü açıklamanın duruşma tutanağına geçirilmesi şeklinde de olabilir. 32 C. Bir zarar doğmuş olması Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığında rızası dışında meydana gelen azalmadır. Zarar verici eylem olmasaydı malvarlığının bulunacağı durum ile eylem sonucu bulunduğu durum arasındaki fark maddi zarar olup, bu zarar malvarlığının aktifinin azalmasından, mahrum kalınan kârdan veya pasifin artmasından kaynaklanabilir. Maddi zarar, doğrudan-dolaylı-yansıma, mevcut-müstakbel-muhtemel nitelikte olabilir. 33 Boşanma halinde bahsedilen maddi zarar teknik anlamdaki zarar kavramından farklı olup, maddi tazminat talep eden eşin mevcut veya beklenen yararları zarar görmüş olmalıdır. Zararın hukuka aykırı bir eylem sonucu doğması halinde tazminat söz konusu olur. Eylem kanuna, ahlaka, örf ve âdete ait kuralları ihlal ediyorsa hukuka aykırılık oluşturur. 34 Varolan yararlar eşin parasal bir zarara uğraması sonucunu doğuran mevcut bir parasal durumu ifade etmektedir. Örnek olarak, eşlerin evlilik birliği içinde sağladıkları bakım nafaka hakkını, mal rejimi ile elde ettikleri hakları, diğer eşin bir malını kullanarak ve işleyerek sağladığı yararı, diğer eşin işyerinde çalışarak elde ettiği kazanç kaynağı gibi çıkarları gösterebiliriz. 35 Var olan yararların belirlenmesinde ölçü, evlilik hukukunun eşlere getirdiği yararlardır. Evlilik birliğinin çözülmesi durumunda da yine evlilik hukukunun sağladığı yararların geleceğe dönük olarak ortadan kalkacağı varsayımına dayanılmaktadır. 36 25 Namık Yalçınkaya, Şakir Kaleli, Yeni Boşanma Hukuku ; C. I-II, Ankara, 1988, s. 1813. 26 Zevkliler ve diğerleri, s. 929. 27 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 21.09.1998 T., E.8327, K.9604. 28 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 05.07.2004 T., E.8148, K.8988; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 22.09.2005 T., E.9875, K.12623; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 05.05.2004 T., E.4778, K.5813. 29 Mustafa Kıcalıoğlu, s. 5. 30 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 15.02.2002 T., E.966, K.2026. 31 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 29.11.1994 T., E.10093, K.11655. 32 Mustafa Şimşek, Açıklamalı-İçtihatlı Aile Mahkemelerinin Görevine Giren Davalar ve Yargılama Usulü, Ankara, 2007, s. 29. 33 Selahattin Sulhi Tekinay ve diğerleri, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2000, s. 498. 34 Mustafa Kıcalıoğlu, s. 75. 35 Aydın Zevkliler ve diğerleri, s. 922. 36 Ömer Uğur Gençcan, s. 665. 68

Büyük miktarlardaki harcamalar da varolan çıkarın yitirilmesi olarak kabul edilirken, evlenme öncesi ve sırasında evlilik akdi amacıyla yapılmış harcamalar bu anlamda bir kayıp olarak kabul edilemez. Evlilik sürecinde eşlerin birbirine vermiş oldukları hediyeler ise, evlilik töreni sırasında verilen hediyelerin aksine varolan bir çıkarın yitirilmesi olarak değerlendirilir. Öğretide, bazı yazarlar evlilik birliği içinde eşlerin birbirine yardım etme yükümlülüğü çerçevesinde verilen değerler ile, birliğin günlük ihtiyaçları ve geçimi için yapılan giderlerin maddi tazminat anlamında yitirilen parasal değerden sayılmayacağını, buna karşılık boşanmanın yol açtığı fazladan giderlerin örneğin ortak konutun terk edilmesi için yapılan giderlerin, yol giderinin, taşınma masraflarının, tedavi giderlerinin, yeni bir ev tutularak döşenmesi için yapılan giderlerin varolan parasal çıkar sayılacağını kabul etmişlerdir. 37 Beklenen çıkar, henüz doğmamış bulunan fakat evlilik devam etse idi büyük bir olasılıkla doğacaktı denilebilen olası çıkarları ifade etmektedir. Beklenen çıkarlara örnek olarak, eşi dolayısı ile alacağı dul maaşından yoksun kalması, yine aileye ait işletmede çalışarak gelir elde etmekte iken, boşanma nedeniyle bu olanağın yitirilmesi durumları gösterilebilir. 38 Miras hakkının beklenen çıkarlardan sayılıp sayılmayacağı konusunda doktrinde bir görüş, yasal miras hakkının beklenen menfaat olduğunu, ölüme bağlı tasarruftan doğan miras hakkının ise beklenen menfaat olmadığını belirtirken, 39 diğer yazarlar ise bir ayrım yapmadan miras haklarının kaybını beklenen menfaatlerden saymaktadır. 40 Bir diğer grup yazarlar ise, boşanan eşlerin birbirinin mirasçısı olma imkanını kaybetmelerinin boşanmanın asli sonuçlarından olduğu için, miras menfaatini maddi tazminat kapsamına almanın güç olduğunu ifade etmekte, 41 bazı yazarlar da evlilik birliği devam etse idi tazminat istenenin diğerinden önce öleceği, diğerinin onun ölüm tarihinde mirasçılığa ehil olup olmayacağı belli olmadığı, olasılıklarla adalet dağıtılamayacağı sebepleri ile, 42 miras hakkının beklenen çıkarlardan sayılmayacağını belirtmektedir. Kanımızca, yasal miras hakkı beklenen menfaat sayılmalı, ölüme bağlı tasarruftan doğan miras hakkı beklenen menfaat sayılmamalıdır. Zira, hukukumuzda mirasçılık sıfatı ya doğrudan kanundan ya da miras bırakanın iradesinden, ölüme bağlı tasarrufundan doğmaktadır. 43 Yasal miras hakkı kanunen mirasçıların hakkı olup miras bırakanın iradesine bağlı olmadığından yasal miras hakkını beklenen menfaat olarak öngörmek daha doğru olacaktır. Ölüme bağlı tasarruftan doğan miras hakkı ise, miras bırakanın iradesine bağlı olup irade yıllar içinde değişebileceğinden beklenen menfaat olarak kabul edilemez. Yargıtay, beklenen yararları örneklerken; karı koca arasındaki mal rejimlerinin erken sona erdirilmesi, bir yardım sandığı yararlarından yoksun kalmayı örnek olarak göstermektedir. 44 Bununla birlikte, yetişkin çocukların infak, iaşe ve evlendirme giderleri, 45 kadının malların alınması sırasında kocasına parasal katkıda bulunması, 46 araç alımına katkı 47 gibi şeylerin maddi tazminatı gerektirmeyeceği, yine evliliğe emek vermenin 48 maddi tazminatı gerektirecek bir olay olmadığı gibi yoksulluğa düşeceğinden bahisle maddi tazminata hükmedilemeyeceğine 49 ilişkin kararlar da bulunmaktadır. Yine evlilik birliği sürerken bir eşin diğer eşe yaptığı parasal katkılar ve ev eşyaları, altın, ziynet eşyaları gibi alınmış mallar için alacak davası açılması gerektiği bu malların maddi 37 Aydın Zevkliler ve diğerleri, s. 923. 38 Aydın Zevkliler ve diğerleri, s. 923, 924. 39 Selahattin Tekinay, s. 260. 40 Bilge Öztan, s. 290. 41 N. Feyzi Feyzioğlu, Aile Hukuku, İstanbul, 1986, s. 455. 42 Ömer Uğur Gençcan, s. 667. 43 Rona Serozan ve diğerleri Miras Hukuku, Ankara, 2004, s. 109. 44 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 27.09.1990 T., E.3059, K.8653. 45 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 26.05.1993 T., E.5021, K.5570. 46 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 22.02.1993 T., E.12800, K.694. 47 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 24.06.1997 T., E.5340, K.7365. 48 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 02.02.1993 T., E.12964, K.693. 49 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 12.10.1992 T., E.9035, K.9435. 69

tazminat kapsamına girmediği bazı yazarlarca savunulmuş, söz konusu alacakların boşanma davası ile birlikte ya da cevap süresi içinde karşı dava olarak ya da açılacak ayrı bir dava ile harcı da yatırılarak karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. 50 Sonuç olarak, varolan yararlar evlilik birliği sürdüğü sırada kullanılabilen, beklenen yararlar ise ileride gerçekleşmesi ihtimali bulunan çıkarlardır. Var olan yararların kullanılması boşanma ile sona ermiş, beklenen yarara ise boşanma yüzünden kavuşulamamıştır. Beklenen çıkarların karşılığı olan tazminat miktarı, boşanma olmasaydı eşin evlilik birliği içinde sağlayabileceği yararlar kadar olacak gelecekte evlilik birliğinin maddi yönden sağlayacağı yararlar önceden kestirilemediğinden gerçek zarar değil uygun bir tazminat istenebilecektir. D. Tazminat isteyen tarafın kusursuz veya daha az kusurlu olması Kusur, hukuka aykırı eylemde bulunan kişinin hukuk düzeni tarafından beğenilmeyen davranışları olup, sorumluluğun kaynağını oluşturur. 51 Maddi tazminat isteyen tarafın boşanmada kusursuz veya daha az kusurlu olması gerekir. Maddi tazminat isteyen eş karşı tarafın kusuru nedeniyle boşanmaya karar verildiğini ispatlamalıdır. 52 Boşanma davasında kusur itiraz niteliğinde olup hâkim re sen göz önünde tutacaktır. Ancak, evlilik birliğinin sarsılmasına dayanan boşanma davasında, davacının kusurunun daha ağır olması durumunda davalının açılan davaya itiraz hakkı olduğu, ancak bu itirazın hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olması halinde evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından yarar kalmadığı bahsiyle boşanmaya karar verileceği TMK madde 166 da belirtilmiştir. Bu hükümde yer alan itiraz hakkı niteliği itibariyle bir def i olup hâkim re sen göz önüne alamaz. 53 Tazminat isteyen eşin boşanmaya sebep olan eylemi iradi olmalıdır. Akıl hastalığı sebebiyle açılan boşanma davasında, akıl hastası olan eşten maddi tazminat istenilmesi olanaksızdır. 54 Buradaki kusursuzluk tam bir kusursuzluk hali olmayıp, kusursuzluğun tespitinde bakılacak olan husus tazminat isteyen eşin boşanma sebebinde kusurunun bulunup bulunmadığı, tazminat talep edenin kusuru ile boşanma sebebinin oluşması arasında uygun bir illiyet bağının bulunup bulunmadığıdır. Tazminat isteyen tarafın kusuru, boşanmaya sebep olan olaylara oranla tali (ikinci) derecede ise, örneğin eşi zina yapan kadının yatak odasını ayırması gibi durumlar var ise hâkim tazminata karar verebilir. 55 Hâkim, tali kusuru müterafik kusur sayarak BK 44 e göre tazminatın indirilmesine gidebilir. 56 Doktrindeki bu görüş Yargıtay tarafından da benimsenmiş oybirliği ile kabul edilen içtihat, TMK ye geçirilmiştir. 57 Daha az kusurlu olma ise tazminat isteyenin tazminat istenene göre daha az oranda kusurlu olmasıdır. 58 4721 sayılı Kanun ile az kusuru olan eşe de boşanma halinde maddi tazminat isteme hakkı tanınmıştır. Kusurun azlığı tazminat hukukunun genel ilkelerine göre belirlenecek, tek başına boşanmaya neden olmayacak derecede kalmış davranışın oluşturduğu kusur, az kusur olarak değerlendirilebilir. Az kusurlu eşin eylemi olmasaydı bile, diğer eşin kusurlu eylemi boşanmaya karar vermek için yeterli olmalıdır. Örneğin, karşı tarafın tahrik, teşvik, kışkırtma ve benzeri davranışlarına tepki niteliğinde olan ve tek başına boşanma için yeterli olmayan davranışları hafif kusur olarak açıklanabilir. Davacının az kusuru olması halinde maddi tazminat miktarı kusur oranında indirim yapılarak belirlenecektir. 50 Mustafa Kıcalıoğlu, s. 41, 42. 51 Selahattin Sulhi Tekinay ve diğerleri, Borçlar Hukuku, İstanbul, 1993, s. 495. 52 Bilge Öztan, s. 483. 53 Ebru Ceylan, Türk ve İsviçre Hukukunda Boşanmanın Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2006, s. 82. 54 Ömer Uğur Gençcan, s. 664. 55 Mustafa Dural ve diğerleri, Türk Özel Hukuku, C. III, Aile Hukuku, İstanbul, 2005, s. 145. 56 Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, İstanbul, 2004, s. 145. 57 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 29.06.1992 T., E.7262, K.7408 (M. Akif Tutumlu, s. 443); YHGK, 10.11.1999 T., E.2-887, K.932 (Talih Uyar, s. 1774); YHGK, 02.07.1997 T., E.2-414, K.634. 58 Mustafa Dural ve diğerleri, s. 146. 70

Kusurlu taraftan maddi tazminat isteyen eş, kusursuz veya daha az kusurlu ise maddi tazminat verilmeli, eşit kusurlu, 59 ağır kusurlu, tam kusurlu ise maddi tazminat istemi reddedilmelidir. Evliliğin temelinden sarsılmasına dayanarak açılan boşanma davasında, davacının daha fazla kusurlu olduğunu belirleyen somut bir kural olmayıp, hâkim eşlerden hangisinin davranışının daha çok kusurlu olduğunu kişilerin sosyal, kültürel yapılarını, değer yargılarını ve çevrelerini dikkate alarak olayların özelliklerine göre takdir eder. 60 Boşanma davasında maddi tazminat için aranılan kusur, TMK madde 166/II gereği aranılan kusurdan farklı olup, ilgili maddede adı geçen ağır kusur diğer tarafın kusuruna göre daha ağır olan kusur yanında aynı zamanda evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan kusur olarak tanımlanabilir. 61 TMK madde 174/I hükmünde aranan kusur evlilik birliğinin yükümlülüklerinin ihlali ile ortaya çıkan kusurdur. 62 Eski Medeni Kanun madde 143/I madde hükmüne göre kabahatsiz karı veya kocanın, kabahatli olan taraftan, TMK madde 174/I hükmünde ise kusursuz veya daha az kusurlu tarafın kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceği düzenlenmiş, eski MK de, maddi tazminat isteyen tarafın mutlak kusursuz olması şartı aranmıştır. TMK de, eski MK den farklı olarak daha az kusurlu tarafa da maddi tazminat talebinde bulunabilme hakkı tanınmıştır. E. Tazminat istenen tarafın kusurlu olması 4721 sayılı TMK ile maddi ve manevi tazminatı düzenleyen maddede eski MK aksine eş sözcüğü yerine taraf sözcüğü kullanılmış, madde gerekçesinde maddi ve manevi tazminat davalarının boşanma kararından sonra da açılabilen davalar olduğu, boşanmadan sonra da boşanmış eşlere halen eş demenin mümkün olmayacağı, bu sebeple maddedeki eş sözcüğü yerine taraf sözcüğünün daha uygun olacağı şeklinde açıklama yapılmıştır. 63 Bu sebeple davalı eş deyimi doktrinde uygun görülmemiş tazminat istenen eş, 64 tazminat ödemekle yükümlü eş, 65 tazminat borçlusu deyimleri kullanılmıştır. Davalı tazminat istenen taraf boşanmada kusurlu olmalıdır. 66 Tazminat istenen tarafa akıl hastalığı gibi iradi olmayan sebeplerle kusur yüklenemiyorsa tazminat talebi reddedileceği gibi, eşit kusurlu olması halinde de talep reddedilecektir. Aranan kusur boşanma sebebinde etkili olan kusur olup, kusurun ağır olması şart değildir. 67 Kusurun tespitinde evlilik öncesi veya sonrası olaylar değil, evliliğin devamı boyunca meydana gelen olaylar esas alınır. 68 Mutlak boşanma nedenleri olan zina (TMK madde 161), hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış (TMK madde 162) nedenleri ile terk (TMK madde 164) varlığının kanıtlanması halinde boşanmaya karar verileceğinden, davalı eş kusurlu sayılacaktır. Hiçbir sebep yokken, eylemli üç yıl ayrı yaşama süresinden (TMK 166/son) yararlanmak için boşanma davası açılması kusur oluşturur. Yargıtay, hiçbir sebep yokken boşanma davası açmayı da kusurlu davranış olarak görmekte, boşanma hükmünü elde etmek için yapılan davranışları kusurlu davranış olarak nitelemiştir. Eylemli ayrılık sebebiyle açılan bir boşanma davası şu şekilde gerekçelendirilmiştir; Koca hiçbir boşanma sebebi yokken eşi hakkında boşanma davası açmış, dava reddedilmiş, ret kararının kesinleşmesinden sonra üç sene ayrı yaşamış ve 743 sayılı eski MK nin 134/son maddesinden yararlanarak boşanma hükmünü elde etmiştir. Kadının geçimsizlikte hiç bir kusuru yoktur. Kocanın boşanma hükmünü elde etmesi için yapmış olduğu bu davranışlarını kusur kabul 59 Mustafa Kıcalıoğlu, s. 44. 60 Turgut Akıntürk, s. 265. 61 Bilge Öztan, s. 405. 62 Mustafa Dural ve diğerleri, s. 145. 63 Mehmet Akif Tutumlu, s. 439. 64 Ömer Uğur Gençcan, s. 663; Feyzioğlu, s. 404. 65 Aydın Zevkliler ve diğerleri, s. 965. 66 Ali İhsan Özuğur, s. 1105. 67 Kemal Oğuzman, Mustafa Dural; Aile Hukuku, İstanbul, 1998, s. 144. 68 Bilge Öztan, s. 372. 71

etmek gerekir. 69 Başka bir anlatımla, mutlak boşanma nedenleri kusur ilkesine dayandığından, bu nedenlerden birisine dayanılarak karar verildiğinde davalı tarafın kusuru sabitleşmiş olur. Nisbi boşanma sebeplerinden suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme (TMK madde 163) nedeni de evlilik birliğini çekilmez hale getirdiğinden, davalı taraf kusurlu sayılacak; yine evlilik birliğinin temelden sarsılması (TMK madde 166) nedeniyle boşanma halinde ise, kusur durumu somut olayın özelliğine göre belirlenecektir. 70 Anlaşmalı boşanma davalarında ise kusur araştırması yapılamaz. 71 Çünkü, hâkimin taraflar boşanma yolunda iradelerini açıkladıkları anda evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğunu araştırması olanaksız olup, evlilik en az bir yıl sürmüşse eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi durumunda evlilik birliği temelinden sarsılmış olduğu kabul olunur. Bu sebeple de eşlerden birini diğerinden daha fazla kusurlu kabul etmek olanaksızdır. 72 Hem 743 sayılı Kanunda hem de 4721 sayılı Kanunda maddi tazminat istenen tarafın kusurlu olması yer almış, kusurlu olması şartı aranmıştır. F. Boşanma ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması Boşanma ile ortaya çıkan ve çıkma ihtimali olan maddi zarar ile boşanma 73 arasında illiyet bağı bulunmalı, yani boşanma sonucu tazminat talep eden zarara uğramış olmalıdır. 74 Borçlar hukukuna göre uygun illiyet bağı, somut olayla gerçekleşen türden bir neticeyi, olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre mahiyeti ve ana temayülü itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türde bir neticeyi gerçekleştirme ihtimalini objektif olarak arttıran mecburi şart ile söz konusu netice arasındaki bağdır. 75 Aile hukuku açısından davalı eşin kusurlu bir davranışı ile maddi zarar meydana gelmelidir. 76 Kusurlu eşin boşanmaya sebep olan davranışı aile refahına ve aile birliğine yönelik olup, boşanmaya sebebiyet verdiğinden gerçekleşen zararın doğmasına sebep olmuş bu anlamda her ne kadar maddi tazminatın sebebi boşanma gibi görünse de aslında boşanmaya sebep olan davalı eşin kusurlu davranışı olmuştur. 77 Bu nedenle evliliğin devamı boyunca meydana gelen olaylar esas alınmalıdır. 78 Maddi tazminat isteyen taraf, boşanmaya ve yarar kaybına davalı tarafın kusurlu davranışlarının neden olduğunu ispatlarsa illiyet bağı kurulmuş olacaktır. 79 G. Zararın hukuka aykırı bir eylem sonucu doğmuş olması Doktrinde genellikle boşanmaya sebep olan olayların TMK anlamında haksız davranışlar olup eşlerden birinin kusurlu davranışının maddi tazminat nedeni sayılabilmesi için hukuka aykırılık bağının ayrıca aramaması gerektiğini düşünürken, 80 bazı yazarlar 81 ve Yargıtay hukuka aykırılık bağı şartını da aramaktadır. Yargıtay, hukuka aykırılık bağını genel tazminat hukukunda aranan bir şart olduğu için kıyas yolu ile aynen boşanmadan doğan tazminat hukukunda da aramaktadır. 82 Emredici hukuk kurallarına, ahlaka, örf ve âdetlere ilişkin kurallara aykırılık eylemi hukuka aykırı hale getirir. 83 69 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 09.05.1997 T., E.3869, K.5065 70 Mustafa Kıcalıoğlu, s. 44. 71 Ömer Uğur Gençcan, s. 664. 72 Ömer Uğur Gençcan, s. 380. 73 Ebru Ceylan, s. 86. 74 Ali İhsan Özuğur, s. 1105; Bilge Öztan, s. 372. 75 Bilal Köseoğlu, s. 33. 76 Ebru Ceylan, s. 86. 77 Osman Kaçar, s. 65. 78 Aydın Zevkliler ve diğerleri, s. 925. 79 Ebru Ceylan, s. 86; Mustafa Kıcalıoğlu, s. 45. 80 Aydın Zevkliler ve diğerleri, s. 925. 81 Bilge Öztan, s. 371; Mustafa Kıcalıoğlu, s. 45; Ali İhsan Özuğur, s. 1105. 82 Bilal Köseoğlu, s. 39. 83 Ömer Uğur Gençcan, s. 673. 72

H. Evliliğe emek vermek tek başına tazminat için yeterli değildir Yargıtay kararlarında TMK gereğince maddi tazminata karar verilebilmesi için davalının, mevcut ve muntazar bir menfaatinin boşanma yüzünden haleldar olduğunun gerçekleşmiş olmasının gerekli olup, davalının evliliğe emek vermesinin tek başına maddi tazminatı gerektiren olay olmadığı kanısına varılmıştır. 84 IV. Maddi tazminat miktarı Maddi tazminat miktarının belirlenmesine ilişkin hüküm açık, infazda tereddüde yer vermeyecek şekilde olmalı ki, 85 ne kadar maddi tazminat miktarı isteminde bulunulduğu bilinsin ve hâkim ona göre maddi tazminata hükmedebilsin. 86 TMK madde 174/I de davacının uygun bir miktarda maddi tazminat isteyebileceğini belirtmiş, tam olarak somut bir ölçü getirmemiştir. Bunun sebebi ise bu konuda tam olarak matematiksel bir hesaplamanın mümkün olmamasıdır. Ayrıca madde lafzından davacı tarafın tüm zararlarının karşılanmasının şart olmadığı sonucuna ulaşılabilir. 87 Hâkim maddi tazminat miktarını belirlerken takdir yetkisini hakkaniyet ilkesine göre kullanacak, tazminat miktarının belirlenmesinde BK madde 43/I deki genel hüküm olan olayın özelliklerine ve failin kusur derecesine göre takdir yetkini kullanacaktır. 88 Maddi tazminat miktarının hesabında borçlunun birlikte kusuru tazminat hesabından indirim sebebidir. 89 Boşanma halindeki maddi tazminat, kusursuz veya daha az kusurlu tarafın haksız olarak boşanma ile yüz yüze gelmesi sonucu, katlanmak zorunda kaldığı maddi zorluklar ve kayıpların karşılığıdır. Zararın miktarı ise boşanma yüzünden evlilik birliği sona erdiği için artık kullanma olanağı kalmayan ve ileride kavuşması ihtimali ortadan kalkan yararlar kadar olacaktır. TMK madde 174 te uygun bir tazminat öngörülmüş, tazminat miktarı belirlemede tazminat hukukunun kabul ettiği tarafların sosyal ve ekonomik durumları, ekonomik koşullar, paranın satın alma gücü gibi nedenler ile TMK nin 4 üncü maddesindeki hakkaniyet ilkeleri gözetilecektir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun 27.05.1992 tarih, 2-255/352 sayılı kararında boşanma yüzünden kaybedilen yararın, evlilik birliğinin sürdüğü dönemde normal koşullar altında, diğer eşten yapmasını bekleyeceği ölçüde, makul, ciddi ve sürekli olması gerektiğini ifade etmiştir. Doktrin ve uygulamada maddi tazminatı belirlemede kabul edilen ölçütler şunlardır; toplumun genel yapısı ve yaşam koşulları, tarafların evlilik birliği içindeki durumları ile sahip oldukları olanaklar, maddi tazminat talep eden taraf açısından zedelenen menfaatlerin varlığı, eğitim düzeyi, yaş itibariyle yeniden evlenme şansını kaybetme oranı, evliliğin devam süresi, tarafların boşanmadaki kusur dereceleri, boşanma sebebiyle diğer eşin sosyal güvenlik kuruluşunun imkanlarından yoksun kalması (kıdem tazminatı, tedavi yardımı, sosyal tesislerden yararlanma vb.), oturdukları evin yeri ve özellikleri, aile bireylerinin barınma, beslenme, eğitim gibi yaşam özellikleri, eşlerin çalışıp çalışmadıkları ve gelirleri, ortak malların idare ediliş biçimi, eşin işyerinde çalışıyor ise boşanma nedeniyle işsiz kalması, davacının eşine güvenerek öğreniminden ve işinden ayrılmış olması, istenilen tazminatın başka bir yerden karşılanması olanağının bulunup bulunmadığı, kusur durumu ile davacı tarafın varsa daha az olan kusuru, tarafların sağlığı, çocuklara bakmakla yükümlü olup olmadıkları, yaşlarını bir arada değerlendirerek özellikle ileriye dönük geçim çıkarları göz önünde tutulmalıdır. 90 84 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 02.02.1993 T., E.1992/12964, K.1993/693. 85 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 21.03.2005 T., E.1090, K.4361 86 Ömer Uğur Gençcan, s. 684. 87 Harun Bulut, Aile Hukukunda Maddi ve Manevi Tazminat Davaları Nişanın Bozulmasından Kaynaklanan Davalar Yabancı Unsurlu Davalar, İstanbul, 2007, s. 5. 88 İlhan Ulusan, Özellikle Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu, İstanbul, 1990, 131; Kaçak, s. 24. 89 Haluk Nomer, Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul, 1996, s. 95, 151. 90 Mustafa Kıcalıoğlu, s. 46; Nazif Kaçak, s. 24; Aydın Zevkliler ve diğerleri, s. 925; Ebru Ceylan, s. 87; Ali İhsan Özuğur, s. 1106. 73

Türk hukukunda irat şeklindeki maddi tazminatın hesabında eşin evlilikte sahip olduğu hayat standardı esas alınmaktadır. 91 Ancak, bu hayat standardının birebir tesis edilmesi, sanki hiç boşanmamış gibi aynı rahatlığa sahip olması ne kadar adaletlidir? Burada hakkın kötüye kullanılması durumuna dikkat edilmelidir. Üç beş ay evli kalan maddi durumu kötü olan kadının zengin eşinden ayrılınca da zengin bir hayat sürmesi sağlanması ne kadar adaletlidir? Bu durum kötü niyetli evliliklere yol açacaktır. Boşanmadan sonra evlilik birliği sona erdiğinde, boşanmada kusursuz veya daha az kusurlu eş olan çoğu kez kadınların, çocukları ile birlikte ortada kaldıkları, maddi ve manevi sıkıntılar içine girdikleri görülmekte, boşanmadan sonra yeniden kendileri ve çocukları için yaşam kurmaları zor olmaktadır. Bu yüzden kolay ve basit bir yöntem geliştirilerek, hızlı ve doğru karar verme sağlanmalıdır. 92 Ancak, burada iki taraf için de objektif kriter tespiti gereklidir. İsviçre Federal Mahkemesi ve doktrini tarafından maddi tazminatın tespiti konusunda şu kriterler tespit edilmiştir; a. Evlilik kısa süre devam etmişse ve evlilikten çocuk doğmamışsa tazminata hükmolunmaz. Bu durumda kusurlu eşin evlilik birliğindeki hayat standardını boşanmış kusursuz eşe sağlaması kendisinden beklenemez. b. Evlilik uzun süre devam etmişse ve bu evlilikten çocuklar olmuşsa tazminat talebine hakkı olan eş, evlilik devam ederken sahip olduğu yaşam standardının devamını talep edebilir. Kısa ve uzun süreli evlilik kıstasında, mahkeme kararlarında kesin bir sınır belirlenmemesine rağmen sınır senelere göre belirlenmemiş; kural olarak beş yıldan az süreli evlilikler kısa, on yıldan çok süreli evlilikler uzun süreli evlilik olarak değerlendirilmiştir. c. Tazminata hükmolunurken, boşanan eşin kendi geçimini sağlayıp sağlayamayacağı da göz önünde tutulur. Bu husus gözetilirken talebe hakkı olan eşin malvarlığından elde ettiği gelir, bir işte çalışıp çalışmadığı, müşterek çocuğa bakmak zorunda olup olmadığı, kişisel durumu (sağlığı, eğitimi), yaşı gibi hususlar göz önünde tutulur. Yine tazminatla yükümlü olan eş, diğer eşe münasip bir ödemede bulunuyor ve kendisi de evlenme sırasındaki yaşama standardında değişiklik yapmıyorsa, ödenecek miktarda evlenme sırasındaki yaşam standardı esas alınır. Tazminata hükmedilirken ödemeye yükümlü tarafın fiilen mevcut olan geliri esas alınır. Elde edilen kazancın yetmemesi halinde, yükümlü tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre ne miktar bir gelir elde edeceği hesaplanır, bu miktarın elde edilebileceğinin beklenebilir olması gerekir. İhtimali bir gelir sadece gerçekten elde edebileceği durumlarda esas alınır. 93 Sonuç olarak; görülüyor ki İsviçre Federal Mahkemesi ve doktrini tarafından kısmen daha objektif kriterler tespit edilmiş uygulama birliğine gidilmiştir. Türk hukukunda da böyle bir düzenlemeye acilen ihtiyaç vardır. V. Maddi tazminatın ödeme biçimi Maddi tazminat, ayni veya nakdi şekilde olabilir. Ayni tazminat ödenmesi için tarafların bu hususta anlaşmış olmaları gerekir. Örneğin, zirai bir işletmenin bırakılması veya aile konutu veya başka bir konut da duruma göre eşe maddi tazminat olarak verilebilir. 94 Hâkim, muayyen şeylerin verilmesi şeklinde ayni veya muayyen bir miktarın ödenmesi şeklinde nakdi olarak maddi tazminata hükmedebilir. TMK madde 176 ya göre maddi tazminatın, toptan veya durumun gereklerine göre irat biçiminde ödenmesine karar verilebilir. Buradaki kriter tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile somut olayın özellikleridir. Tazminatın bir defada ve toptan ödenmesine karar verilirse borç sona ereceği gibi uygulama açısından da daha pratik bir çözüm yöntemi olacaktır. 95 Maddi 91 Cemal Oğuz, s. 31. 92 Mustafa Kıcalıoğlu, s. 12. 93 Bilge Öztan, s. 375 ilâ 377. 94 Bilge Öztan, s. 378. 95 Ali İhsan Özuğur, s. 1107. 74

tazminata irat şeklinde ödeme yönünde karar verildiğinde birbirine yabancı duruma gelmiş taraflar yeniden yüz yüze gelmek zorunda kalacak ve bir takım sorunlar ortaya çıkacaktır. Bu nedenlerle maddi tazminatın toptan ödenmesine karar verme tarafların yararına olacaktır. 96 Eski Medeni Kanunda, 3444 sayılı Yasa ile değişik 145 inci maddesi ile hâkimin, maddi tazminatın sermaye (toptan) veya durumun gereklerine göre dönemsel gelir (irat) biçiminde ödenmesini kararlaştırabileceği getirilmiş, TMK de bu maddeyi karşılayan şekilde TMK madde 176 da düzenleme yapılmıştır. 97 Maddi tazminatın toptan veya irat biçiminde ödenmesine karar verilirse de taksit şeklinde ödenmesine karar verilemez. Yargıtay, boşanmanın eki niteliğinde olan hükmedilecek tazminatların ödenme biçiminin TMK nin 176 ncı maddesinde açıklandığını, bu maddeye göre maddi tazminatın toptan veya irat biçiminde, manevi tazminatın ise sadece toptan olarak ödenmesine karar verilebileceğini, mahkemece yasada belirtilen ödeme biçimi dışına çıkarılarak hükmedilecek maddi ve manevi tazminatın taksit şeklinde ödenmesine karar verilmesinin doğru olmadığını kararlarında belirtmiştir. 98 Aynı şekilde tazminatın toptan ödenmesine karar verilirse de bölünerek ödenmesine karar verilemez. Nitekim Yargıtay, mahkemede TMK 176/son maddesine uygun istek olmadan ve maddi tazminata irat şeklinde hükmolunmadan, infazda tereddüde yer verecek şekilde tazminatların bölünerek takdirinin doğru olmadığına karar vermiştir. 99 Taraflar arasında bir anlaşma yoksa maddi tazminat Türk parası olarak ödenir. 100 Maddi tazminatta faiz boşanma kararının kesinleşme tarihindeki kanuni faiz oranına göre takdir edilir. 101 Zira maddi tazminat alacağı kesinleşmekle belirgin ve muaccel bir alacak haline gelmektedir. 102 Maddi tazminat boşanma hükmünün kesinleşmesi tarihinde hüküm ifade edeceği için faize boşanma davasının kesinleşmesi tarihinde hükmolunur. Ancak maddi tazminata ilişkin istek boşanma davası ile beraber değil de, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra bir yıllık zamanaşımı süresi içerisinde ayrı bir dava ile istenmişse dava tarihinden itibaren faize hükmedilir. 103 VI. Maddi tazminat miktarın azaltılması, arttırılması veya tazminatın kaldırılması İrat biçiminde ödenen maddi tazminat veya nafakayı gerektiren sebep ortadan kalkar ya da önemli ölçüde azalır veya borçlunun mali gücü önemli ölçüde eksilirse, iradın indirilmesine veya kaldırılmasına karar verilebileceği gibi, değişen durumlara göre ve hakkaniyet gerektiriyorsa iradın arttırılmasına da karar verilebilir. Sözleşme veya hüküm ile kendisine maddi tazminat veya irat tesis edilmiş olan eşin yoksulluğunun ortadan kalkması, haysiyetsiz hayat sürmesi, bir evlenme akdi olmadan fiilen karı koca gibi yaşaması, yeniden evlenmesi veya eşlerden birinin ölmesi halinde, aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça irat kesilecektir. 104 TMK de bu düzenleme emredici nitelikte değildir. Eski MK madde 145 de aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça ibaresine yer verilerek sayılan bu durumlar gerçekleşse dahi irat şeklindeki tazminatın ödenmesine devam edilebileceği vurgulanmıştır. 105 TMK de aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça ibaresine yer verilmemiş daha net bir düzenleme yer almıştır. Ancak, düzenlemenin halen emredici nitelikte olmadığı ve maddede sayılan durumlar olsa bile aksi kararlaştırılarak maddi tazminatın ödenmesine devam edilebileceği konusunda görüş beyan eden yazarlar da bulunmaktadır. 106 96 Mustafa Kıcalıoğlu, s. 48. 97 Zevkliler ve diğerleri, s. 926. 98 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 27.04.2004 T, E.4597, K.5394. 99 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 21.03.2005 T., E.1090, K.4361. 100 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 31.03.2005 T., E.3128, K.5212. 101 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 09.07.2002 T., E.8330, K.9182 102 Ebru Ceylan, s. 90. 103 Ömer Uğur Gençcan, s. 685. 104 Ali İhsan Özuğur, s. 1107. 105 Aydın Zevkliler ve diğerleri, s. 928. 106 Ömer Uğur Gençcan, s. 683. 75

TMK madde 176/III de sayılan irat biçiminde ödenmesine karar verilen maddi tazminatın mahkeme kararıyla kaldırılmasına karar verilen durumlar olan; haysiyetsiz hayat sürme ve alacaklı tarafın evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşaması sebepleri toplumsal ahlaki kaygılar ve TMK madde 176/III de belirtilen evlenme ile iradın kesilmesinden kurtulmak için evlilik dışı ilişki seçilmesi yolunu seçmeyi önlemeye yöneliktir. 107 Diğer bir sebep olan yoksulluğun ortadan kalkması ile irat şeklindeki maddi tazminatın mahkeme kararıyla kaldırılması doktrinde yoksulluğun maddi tazminatta aranan şart olmadığı bahsi ile eleştirilmiştir. 108 Tüm bu üç sebep için hâkim şartları değerlendirecek elde ettiği kanaate göre karar verecektir. Mesela, yoksulluğun zail olup olmadığının tespiti yeni bir yargılama ile tespit edilebilecektir. TMK madde 176 da kendiliğinden ortadan kalkma sebepleri olarak düzenlenen sebeplerde, tarafların ölümü ve yeniden evlenmeleri nüfus kaydı ile ispatlanabilen durum olup ilgili belgelerin dosyaya ibrazı ile taraf yükümlülükten kurtulacak, yeni bir yargılama gerektirmeyecektir. Böylece pratik bir sonuca ulaşmak mümkün olacaktır. 109 İrat şeklinde ödenmesine karar verilen maddi tazminatın kendiliğinden ortadan kalktığı durumlar, alacaklı tarafın yeniden evlenmesi veya taraflardan birinin ölümü durumlarıdır. Yeniden evlenme durumunda irat alacaklısının yeni bazı imkanlara kavuşması, bakım ve iaşesinin yeni eş tarafından sağlanacak olması sebebi ile iradın kalkması hakkaniyet gereğidir. Doktrinde, boşanma sebebiyle uğranılan zararın sadece bakım menfaatlerinin kaybından ibaret olmadığı, bu sebeple yeni evlenme ile irat alacaklısının bütün zararlarının kalkmayacağı, iradın kaldırılması konusunda takdirin hâkime bırakılması gerektiğini ileri süren görüşler de mevcuttur. 110 Maddi tazminatın kendiliğinden ortadan kalktığı durum olan taraflardan birinin ölümü sebebini inceleyecek olursak; maddi tazminat, tazminatı alacak olanın mirasçılarına geçer. Maddi tazminat, bakım yükümlülüğüne ilişkin ise ve irat şeklinde ödeniyorsa tazminata hak kazanan kişinin veya iradı ödeyen kimsenin ölmesiyle sona erer ve ölen eşin mirasçılarının ödemenin devamını isteme hakları kalmaz. Beklenen menfaatlerin kaybı nedeniyle maddi tazminatın ödenmesine hükmolunmuşsa ödemenin devamını talep etme hakları vardır. 111 Tarafların mali durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin gerektirdiği hallerde iradın arttırılması veya azaltılmasına karar verilebilir. Maddi tazminat iradının arttırılması reel artış niteliğinde değil, iradın para değerindeki düşme nedeniyle alım gücündeki eksilmenin giderilmesine ilişkindir. 112 Burada göz önüne alınan husus boşanma olmasaydı eşin sürdürebileceği yaşam standardıdır. Eski MK de maddi tazminatın azaltılması için mali güçteki azalmanın önemli derecede olması aranırken TMK de bu husus aranmamış ancak uygulama ile aranması gerektiği sonucuna varılmıştır. İrat yükümlüsünün mali gücündeki azalma, irat borçlusunun işini değiştirmesi, işyerinin kazanç kaybına uğraması veya başka evlilik nedeniyle ortaya çıkabilir. 113 TMK madde 176/V hükmü, yenilik getirerek irat biçiminde ödenmesine karar verilen maddi tazminatın, gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğinin karara bağlanabileceğini düzenlemekte ekonomik bakımdan güçsüz olan nafaka alacaklılarının artırım davalarını ve bu nedenle mağduriyetlerini önlemek açısından olumlu bir düzenlemeye gitmektedir. 114 107 Aydın Zevkliler ve diğerleri, s. 927-928. 108 Bilal Köseoğlu s. 52; Osman Kaçar, s. 99. 109 Bilal Köseoğlu, s. 55. 110 S. Sulhi Tekinay s. 268; Zevkliler ve diğerleri, s. 927; Bilal Köseoğlu, s. 51. 111 Bilge Öztan, s. 378, 379. 112 Cemal Oğuz, s. 32. 113 Ebru Ceylan, s. 91. 114 Ebru Ceylan, s. 92. 76

VII. Maddi tazminat isteminde zamanaşımı Maddi tazminat istemi boşanma davasının fer i olarak boşanma davası ile birlikte ileri sürülebileceği gibi, 115 boşanma kararından sonra da TMK madde 178 hükmü gereği boşanma hükmünün kesinleşmesinden itibaren bir yıllık zamanaşımı süresi içinde de ileri sürülebilir. 116 Bu hükümle, boşanmadan ayrı talep edilen tazminat ve nafaka davaları ile eşlerin karşı karşıya gelmesi ve uyuşmazlıkların uzun süre devam etmesi önlenmek istenmiştir. Eski MK de böyle bir hüküm bulunmayıp eski yasada boşanmanın sonucu olan tazminata ilişkin davanın her zaman açılabileceğini düşünen yazarlar 117 olduğu gibi, BK madde 60 daki genel zamanaşımı süresi içinde davanın açılmasının mümkün olabileceği bu yüzden de bir yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğunu belirten yazarlar da 118 bulunmakta ve Yargıtayın görüşü de bu doğrultuda olmaktaydı. 119 VIII. Maddi ve manevi tazminatta görevli ve yetkili mahkeme Maddi ve manevi tazminatta görevli mahkeme aile mahkemesi olup, aile mahkemesi bulunmayan yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen asliye hukuk mahkemesi görevlidir. 120 Yetkili mahkeme ise eşlerden birinin yerleşim yeri mahkemesi veya boşanma davasına bakan mahal mahkemesidir. IX. Maddi tazminat davalarında yargılama usulü Boşanmadan kaynaklanan maddi tazminat davalarında 09.01.2003 tarihli ve 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun usulleri uygulanır. Mahkeme tarafların mali ve içtimai sosyal durumlarını bünyesinde bulunan uzman sosyal çalışmacı ve pedagog, psikolog kişiler aracılığı ile araştırarak iki tarafın yararına olan kararı verir. 121 X. Maddi tazminat davalarında harç ve vekalet ücreti Maddi tazminat istemi, boşanma davası ile birlikte ileri sürülmüşse boşanma davasının fer i niteliğinde olduğundan ayrıca harca bağlı değildir. 122 Boşanma davası ile birlikte ya da boşanma davası devam ederken verilecek dilekçe ile ya da tutanağa yazdırılmak suretiyle maddi tazminat taleplerinde bu istemler için ayrıca harç alınmaz. 123 Maddi tazminat istemi bağımsız bir dava ile istenilmişse harca bağlıdır. 124 Örneğin Yargıtay, son oturum karşılık davasındaki maddi tazminatın doğum masraflarından kaynaklandığını açıklayan kişinin isteğini, boşanmanın eki (fer isi) olarak yorumlanamayacağını, nisbi harç alınarak eksik olan harcın ikmal edilmesi gerektiğine karar vermiş, doğum masraflarını 115 Turhan Esener, Boşanmadan Mütevellit Maddi ve Manevi Zararın Tazmini Ne Zamana Kadar Talep Edilebilir?, AÜHFD, C. VIII, 1951, S. 1, 2, s. 656-657. 116 Kanımızca, kanunda öngörülen bu süre hak düşürücü süre niteliğinde olmalı, zira TMK ile getirilen bu sürenin amacı, tarafların yıllar sonra bir araya gelerek yaşadıkları olayları, yıpranmışlıkları yeniden hatırlamalarını önleme olduğuna göre bu sürenin hak düşürücü süre olması gerekmektedir. Zamanaşımı özelliği nedeniyle süresinden sonra açılan maddi ve manevi tazminat isteklerinde şayet davalı süresinde zamanaşımı itirazında bulunmazsa hâkim tarafından re sen gözetilemeyen bir durumdur. Ayrıca, hâkimin maddi tazminat miktarının tespitinde göze aldığı hususlarda düşünülecek olursa, bir yıldan uzun bir süre geçtikten sonra hâkimin durum değerlendirmesi yapması içinden çıkılmaz bir hal alacaktır. 117 Ahmet Kılıçoğlu, s. 19. 118 Ömer Uğur Gençcan, s. 678. 119 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 11.01.1996 T., E.13618, K.186. 120 Ali Karagülmez, Sami Sezai Ural, Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usulleri, Ankara, 2003, s. 90-91. 121 Nazif Kaçak, s. 37. 122 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 04.02.2002 T., E.574, K.1235. 123 Nazif Kaçak, s. 42. 124 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 07.03.2005 T., E.1885, K.3400. 77

boşanmanın eki olarak yorumlamamıştır. 125 Yine; Yargıtay, ev eşyaları ve ziynet eşyalarını da boşanmanın fer i niteliğinde görmemiş ve ayrıca harca tabi olduğuna karar vermiştir. 126 Maddi tazminat istemi boşanma davası ile birlikte ileri sürülmüş ise, istenilen tazminatın kabul veya reddedilmesine bakılmaksızın ayrıca vekalet ücretine hükmedilmez. Ancak, boşanma davasından ayrı olarak istemde bulunulmuşsa istenilen tazminatın kabul ve reddedilen miktarları göz önünde tutularak vekalet ücretine karar verilir. 127 Boşanma davaları, maktu vekalet ücretine tabi olup, boşanma davası sırasında ileri sürülen para alacağı, ziynet veya ev eşyasının aynen iade veya tazmini, katkı payı karşılığı, edinilmiş mallara katılma rejimi sonucu malların tasfiyesi, değer artışı payı gibi istemler boşanmanın fer i niteliğinde olmayıp nisbi vekalet ücretine tabidir. 128 Vekalet ücreti taktirinde 1136 sayılı Avukatlık Kanununda 10.05.2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır. 129 125 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 25.06.2003 T., E.8578, K.9519. 126 Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi, 20.01.2003 T., E.14580, K 519 (Zafer Ergün, Boşanma Davaları Nişanlanma-Evlenme-Butlan-Velayet-Kişisel İlişki-Nafaka-Maddi ve Manevi Tazminat-Mal Rejimi, Babalık Davası, Soybağı, Nesep (Yargıtay Kararları), Ankara, 2004, s. 891. 127 Nazif Kaçak, s. 42. 128 Zekeriya Yılmaz, Hukuk Davalarında Yargılama Harç ve Giderleri ile Vekalet Ücreti, Ankara, 2006, s. 558. 129 YHGK, 11.12.2002 T., E.10-1039, K.1040 sayılı kararı (Mustafa Kıcalıoğlu, s. 40). 78

K A Y N A K Ç A Akıntürk, Turgut; Türk Medeni Hukuku, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, İstanbul, 2004. Aras, Bahattin; Boşanma Davalarında Yargılama Usulü ve Aile Mahkemeleri, Ankara, 2007. Bulut, Harun; Aile Hukukunda Maddi ve Manevi Tazminat Davaları Nişanın Bozulmasından Kaynaklanan Davalar Yabancı Unsurlu Davalar, İstanbul, 2007. Ceylan, Ebru; Türk ve İsviçre Hukukunda Boşanmanın Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2006. Dikmen, Cemil; Boşanmada Maddi Zarar ve Tazmini, YD. 1982, C. 8. Dural, Mustafa; Öğüz, Tufan; Gümüş, Alper; Türk Özel Hukuku, C. III, Aile Hukuku, İstanbul, 2005. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, Ankara, 1994. Ergün, Zafer; Boşanma Davaları Nişanlanma - Evlenme - Butlan - Velayet - Kişisel İlişki-Nafaka - Maddi ve Manevi Tazminat - Mal Rejimi, Babalık Davası, Soybağı, Nesep (Yargıtay Kararları), Ankara, 2004. Esener, Turhan; Boşanmadan Mütevellit Maddi ve Manevi Zararın Tazmini Ne Zamana Kadar Talep Edilebilir?, AÜHFD, C. VIII, 1951, S. 1, 2. Feyzioğlu, N. Feyzi; Aile Hukuku, İstanbul, 1986. Gençcan, Ömer Uğur; Boşanma Hukuku, Ankara, 2006. Kaçak, Nazif; Açıklamalı - İçtihatlı Boşanma Davalarında Maddi ve Manevi Tazminat ile Yoksulluk Nafakası, Ankara, 2006. Kaçar, Osman; Boşanmada Tazminat, basılmamış yüksek lisans tezi, Ankara, 1993. Karagülmez, Ali; Ural, S. Sezai; Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usulleri, Ankara, 2003. Kıcalıoğlu, Mustafa; 4721 sayılı Yeni Türk Medeni Kanununa Göre Boşanma Halinde Maddi ve Manevi Tazminat, ABD, 2002/2. Kılıçoğlu, Ahmet; Medeni Kanunumuzun Aile-Miras ve Eşya Hukukunda Getirdiği Yenilikler, Ankara, 2003. Köseoğlu, Bilal; Boşanmanın Mali Sonuçları, basılmamış yüksek lisans tezi Ankara, 2001. Nomer, Haluk; Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul, 1996. Oğuz, Cemal; Medeni Kanun Madde 174/I ile 175 Arasındaki Farklar, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran-Aralık, 2000, C. IV, S. 1-2. Oğuzman, Kemal; Dural, Mustafa; Aile Hukuku, İstanbul, 1998. Özdamar, Demet; Türk Hukukunda Özellikle Türk Medeni Kanunu Hükümleri Karşısında Kadının Hukuki Durumu, Ankara, 2002. Öztan, Bilge; Aile Hukuku, Ankara, 2000. Özuğur, Ali İhsan; Evlilik Birliğini Sona Erdiren Nedenler Boşanma, Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usulleri, Ankara, 2004. Serozan Rona; Engin, B. İlkay; Miras Hukuku, Ankara, 2004. Şimşek, Mustafa; Açıklamalı-İçtihatlı Aile Mahkemelerinin Görevine Giren Davalar ve Yargılama Usulü, Ankara, 2007. Tekinay, S. Sulhi; Akman, Sermet; Burcuoğlu, Haluk; Altop, Atilla; Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2000. Tekinay, S. Sulhi; Akman, Sermet; Burcuoğlu, Haluk; Altop, Atilla; Borçlar Hukuku, İstanbul, 1993. Tekinay, Selahattin Sulhi; Türk Aile Hukuku, İstanbul, 1990. Tutumlu, Mehmet Akif; Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Evliliğin Butlanı, Boşanma, Ayrılık Sebepleri ve Boşanmanın Hukuki Sonuçları, Ankara, 2002. Ulusan, İlhan ; Özellikle Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İşçiyi Gözetme Borcu, İstanbul, 1990. Uyar, Talih; Türk Medeni Kanunu, Aile Hukuku C. II, III, Ankara, 2002. Yalçınkaya, Namık; Kaleli, Şakir; Yeni Boşanma Hukuku ; C. I-II, Ankara, 1988. Yılmaz, Zekeriya; Hukuk Davalarında Yargılama Harç ve Giderleri ile Vekalet Ücreti, Ankara, 2006. Zevkliler, Aydın; Acabey, Beşir; Gökyayla, Emre; Medeni Hukuk, Ankara, 2000. 79