HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI SONUÇ RAPORU TOPLANTI YERİ : Anemon Hotel/Adana TOPLANTI TARİHİ : 07-10 Kasım 2013 GRUP ADI : Ceza Hukuku 1. Grup KONU : Koruma Tedbirleri GRUP BAŞKANI : Mustafa Gökgöz- İzmir Cumhuriyet Savcısı- 33549 RAPOR HEYETİ : Fatma Betül Örer- Yargıtay Tetkik Hâkimi -41098 GRUP SÖZCÜSÜ : Mustafa Gökgöz- İzmir Cumhuriyet Savcısı- 33549 TOPLANTI RAPORU : Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından Adana'da organize edilen Hukuki Müzakere Toplantılarında 1. grup olarak yapılan çalışmada, 5271 sayılı CMK'nın 90 ila 140. maddeleri arasında düzenlenen Koruma Tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanmasında karşılaşılan sorunlar ve çözüm önerileri değerlendirilmiştir. Amacı maddi gerçeğin araştırılması olan ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi açısından, suç işlenmesinden sonra fakat hüküm verilmeden önce koruma tedbirleri denen birtakım tedbirlere başvurulması zorunlu olabilmektedir. Derhal bir önleme başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin zarar görmesinin muhtemel olduğu, örneğin suçun ve suçlunun izlerinin belirlenmesi, delil elde edilmesi, delillerin karartılmasının önlenmesi, şüphelinin şerikleri veya tanıkları yalan beyanda bulunmaya yönlendirmesinin önüne geçilmesi, ceza muhakemesi sonunda verilecek cezanın infazının olanaklı kılınması ve bunun gibi nedenlerle koruma tedbirlerine başvurulabilmektedir. Bununla birlikte ceza muhakemesinin yürütülebilmesi için kişinin temel hak ve hürriyetlerini sınırlandıran koruma tedbirlerini uygulamanın kaçınılmazlığı, şüphe yok ki soruşturma ve kovuşturma makamlarının keyfi bir şekilde ve her istediklerinde bu tedbirlere başvurabileceği anlamına gelmemektedir. Kişinin anayasal hak ve hürriyetlerini korumak, ceza muhakemesini gerçekleşmesi muhtemel tehlikeden korumak kadar önemli olduğundan, söz konusu tedbirlerin uygulanabilmesi bazı koşullara tabi tutulmuş ve bir kısım sınırlamalar getirilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki, karşılaştırmalı hukuk normları incelendiğinde CMK'nın 90-140 maddeleri arasında yer alan koruma tedbirlerine ilişkin düzenlemelerin büyük ölçüde yeterli nitelikte olduğu görülmektedir. Bununla birlikte uygulamada bazı konularda aksaklıkların olduğu fark edilmiş ve koruma tedbirlerinin uygulanmasında meslektaşlarımız tarafından gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi sonucunda problemlerin büyük oranda giderileceği değerlendirilmiştir. Bu itibarla yapılan çalışma sonucunda, koruma tedbirlerinin daha etkin ve sonuç alıcı şekilde uygulanabilmesi ve bu tedbirlere başvurma nedeniyle kişi hak ve hürriyetlerinde ihlallerin önüne geçilmesi amacıyla, yakalama ve gözaltına alma, tutuklama ve adli kontrol, arama ve el koyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konu başlıklarına göre aşağıda belirtilen düzenlemelerin hayata geçirilmesi ve soruşturma ve kovuşturma makamlarınca dikkat edilmesi gereken hususlar değerlendirilmiştir. BELİRLENEN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ: A- Yakalama ve gözaltına alma tedbirlerine ilişkin tespit ve öneriler: 1-5271 sayılı CMK'nun 91. maddesinde hüküm altına alınan gözaltı sürelerinin birçok Avrupa birliği ülkesinde yer aldığı şekilde makul şekilde uzatılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Özellikle kasten öldürme, fuhuş, yağma, tefecilik vb. gibi özellik arz eden ve delillerin toplanmasının güç olduğu suçlar yönüyle gözaltı süresinin uzatılmasına imkân sağlayacak kanuni düzenlemelerin hayata geçirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. 2- Uygulamada yol tutuklaması da denilen CMK'nun 94. maddesi uyarınca yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi sırasında birçok sorunların çıktığı görülmektedir. Yargısal kararlarda; gözaltı süresi sonunda hâkim önüne çıkarılmayan, kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan, yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan kişilerin tazminat istemleri konusunda, asıl davada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek bulunmadığı, şüpheli ya da sanığın en kısa sürede hâkim huzuruna çıkarılmaması nedeniyle tazminat isteminde bulunması halinde tazminat isteminin kabul edilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 15.05.2012 gün ve 20114-12183, 04.04.2012 gün ve 15700-9187 sayılı kararları vb.)
Buna göre, CMK'nun 94. maddesi uyarınca yakalanan kişinin en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa aynı süre içinde en yakın sulh ceza hâkiminin önüne çıkarılmasının teminine yönelik olarak SEGBİS uygulamasının yaygınlaştırılması, ayrıca ödenek yokluğu mazeretinin önüne geçilmesi için söz konusu sevkin Maliye Hazinesi tarafından derhal karşılanmak suretiyle sağlanacağına yönelik kanuni ve idari düzenlemeler yapılması gerektiği düşünülmüştür. 3- Soruşturma evresinde CMK'nun 98. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından kullanılan yakalama emri düzenleme yetkisinin C. Savcısına da tanınması gerektiği, ayrıca çoklu suçlarda yol tutuklamasına gerek kalmadan gözaltı süresi içerisinde şüphelinin soruşturmayı yürüten C. Savcısının talimatıyla suç yerine naklinin sağlanmasına imkân verecek şekilde maddeye ekleme yapılması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. B- Tutuklama ve Adli kontrol tedbirlerine ilişkin tespit ve öneriler Gerek Anayasamızda, gerekse uluslararası sözleşmelerde koruma altına alınan en temel haklardan biri yaşama hakkından sonra gelen hürriyet hakkıdır. Grup olarak yapılan değerlendirmede; 1- Soruşturma ve kovuşturma makamlarınca, sağlıklı bir sonuca ulaşmak için başvurulan bir tedbir niteliğinde olup cezai bir müeyyide olmayan, geçici olma özelliği gösteren tutuklama koruma tedbirinin şüpheli ya da sanığı cezalandırmak amacıyla uygulanamayacağının göz önünde tutulması gerektiği, 2- Uluslararası hukuk standartlarının bilinmesi açısından AİHM kararlarının takip edilmesinin zorunlu olduğu, 3- Ceza muhakemesinin zarar görmesi ihtimali bulunan hallerde ve ancak bu tehlike devam ettiği sürece başvurulabilen söz konusu tedbirle ilgili olarak uygulanma amacı gerçekleştiğinde derhal kaldırılmasında da zorunluluk bulunduğu vurgulanmıştır. 4- Bununla birlikte, kanundaki sınırlamalar nedeniyle tutuklama kararı verilemeyecek eylemler için de kamuoyunda tutuklama beklentisinin oluştuğu ve bunun için yeni yasal düzenleme yapılmasının istendiği görülmektedir. Yapılan değerlendirme sonucunda, a-) 5271 sayılı CMK'nun 100. maddesine 6352 sayılı Kanun ile eklenen 4. fıkra ile öngörülen tutuklama yasağının kaldırılması ya da fıkrada yer alan iki yıldan fazla ibaresinin bir yıldan fazla olarak değiştirilmesi,
b-) İşlendiği iddia olunan suçun tekrar edilmesi ihtimali, kamu düzenini sarsıcı niteliği ve halk arasında infial meydana getirici özellikleri gibi Hâkime takdir yetkisi verecek yeni tutuklama ölçülerinin maddeye eklenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Bu bağlamda bir kısım katılımcılar tarafından, tutuklamada esas alınacak ölçünün işlenen suçun etkisiyle kamu düzeninde meydana gelen zarar olması gerektiği, kamu düzenini sarsıcı olma niteliğinin infial ve suçun tekrar edilmesi ihtimali kavramlarını da kapsadığı görüşü savunulmuştur. 5- Soruşturmanın etkinliğinin sağlanması ve çoğunlukla tutuklama tedbirine gerek kalmaması için soruşturma aşamasında C. Savcısı tarafından bir hafta veya on beş gün olmak üzere gözaltı süresinin uzatılabilmesi imkânının getirilmesi gereği de bir kısım katılımcılar tarafından ileri sürülmüştür. 6- Diğer taraftan, koşulları oluştuğu takdirde diğer koruma tedbirlerinin uygulanabilirliği arttırılarak, kişi hürriyetine daha fazla etki eden tutuklama tedbirine daha az müracaat edilmesi gerektiği de vurgulanmıştır. 7- Kanunda öngörülen gözaltı sürelerinin tamamlanmasından sonra sorgu işleminin yapılması için şüphelinin Hâkim önüne çıkarılması durumunda, kanundaki düzenlemeler uyarınca çözümü bulunamayan ancak uygulayıcıları zor durumda bırakan bir ihtimal de değerlendirilmiştir. Bazı durumlarda sorgu hâkiminin dosyayı incelemesinde büyük güçlükler çıktığı görülmektedir. Özellikle çok şüphelisi olan ve toplu şekilde işlendiği iddia olunan suçlarla ilgili kapsamlı soruşturma dosyalarında sorgu hâkimin dosyayı yeterince ve sağlıklı bir şekilde inceleyebilmesinin temini açısından; a-) Hâkimin gözaltı süresini uzatma yetkisinin bulunması, b-) Bir kısım Avrupa ülkelerinde uygulandığı şekilde Geçici tutuklama kararı vermesini sağlayacak şekilde düzenleme yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Hâkim şüpheliyi görerek ya da görmeden vereceği geçici tutuklama ya da gözaltı süresinin uzatılması kararından sonra dosyayı incelemek için yasa ile öngörülecek makul bir süreyi kullanmalı, sonrasında sorgusunu yaptığı şüpheli hakkındaki tutuklama talebi ile ilgili olarak asıl kararını vermelidir. Böylece dosya yeterince incelendiği için gerçekten tutuklama koşullarının mevcut olup olmadığı hususunda isabetle değerlendirme yapma imkânı da sağlanmış olacaktır.
8- Bu bağlamda, sorgu hâkiminin dosyayı incelemesi sırasında şüpheli de Adliye koridorlarında sağlıksız bir şekilde bekletilmemeli, yapılacak kanuni düzenleme ya da imkân tanınacak idari tasarruflarla bu süre zarfında uygun bir ortamda beklemesinin sağlanması yönünde de tedbirler alınmalıdır. 9- Soruşturma evresinde verilen tutuklama kararından sonra özellikle çok sayıda şüpheli hakkında soruşturma yürütülen dosyalarda, önce müdafilerin sonra tutuklu şüphelilerin belirli aralıklarla itiraz dilekçeleri gönderdiği, soruşturmayı gereksiz olarak uzatan bu süreçte dosyanın iki üç ayı aşacak şekilde soruşturma savcısının denetim ve incelemesinden çıktığı görüldüğünden, şüpheli veya müdafi tarafından verilen itiraz dilekçelerinin herhangi birisinin değerlendirilmesinden sonra gönderilen diğer itiraz dilekçelerinin işleme konulmaması için maddede açıkça düzenleme yapılmalıdır. İlk itirazın değerlendirilmesiyle verilen ret kararlarından sonra soruşturmayı uzatmaya, hâkimleri denemeye yönelik suiistimale açık yetki kullanımlarının önüne geçmek için, yeniden tahliye talebinde bulunmaya yönelik olarak yeni bir delilin ortaya çıkması ya da dosyaya eklenmesi şartının aranması, yeni bir delilin tespit edilmediği hallerde ise CMK'nun 108. maddesinde yer alan gözden geçirme süreleri ile bağlı olacak şekilde bu hakkın kullanılması gerektiği vurgulanmıştır. Bu bağlamda, CMK'nun 104. maddesinin 1. fıkrasının sonuna Yeni bir delilin ortaya çıkması hali müstesna olmak üzere, bu talepler, CMK nun 108/1. maddesi uyarınca yapılacak tutukluluğun incelenmesi sırasında değerlendirilebilir cümlesinin eklenmesi düşünülmüştür. 10- Adli kontrol kararı verecek merciin değiştirilmesinin, Cumhuriyet savcılarına adli kontrol kararı verebilme yetkisinin tanınmasına yönelik olarak mevzuat değişiklikleri yapılmasının isabetli bir uygulama olacağı kanaatine varılmıştır. 11- Diğer taraftan adli kontrol tedbirinin uygulanmasını kolaylaştırmak için 109. maddenin 3. fıkrasının (f) ve (h) bentlerinde yer alan Cumhuriyet savcısının isteği üzerine ibarelerinin hükümden çıkarılması gereğine işaret edilmiştir. 12- Öte yandan adli kontrol kararı verilirken bir kısım hâkimlerce şüphelinin dinlendiği, bazı hâkimler tarafından da dosya üzerinden şüpheli dinlenmeden karar verildiği fark edilmiştir. Bu hususa ilişkin tereddütlerin giderilmesine yönelik olarak kanunda açık bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği de ileri sürülmüştür. 13- Adli kontrol kararının verilmesinden sonra, soruşturma aşamasında tedbirin gereksiz kaldığı hallerde ve nihayet kamu davasının açılırken C. Savcısı tarafından re'sen
kaldırılabilme imkânının sağlanmasına yönelik olarak maddenin yeniden düzenlenmesi gerektiği düşünülmüştür. C- Arama ve el koyma tedbirlerine ilişkin tespit ve öneriler 1-5271 sayılı CMK'nun 118. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan gece vakti yapılacak aramaların istisnalarına ilişkin hükme eklemeler yapılabileceği, planlı operasyonlar ve çok sayıda şüpheli tarafından işlendiği iddia olunan suçlar yönünden, birden fazla yerde arama yapılması gerektiği de göz önüne alınarak konutta ve iş yerinde gece vakti arama yapılmasına, arama gününden önce mahkemece karar verebilecek şekilde düzenleme yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 2- CMK'nun 119/4. maddesinde; C. Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur hükmü yer almaktadır. Uygulamada özellikle bir kısım bölgelerde yerel baskı nedeniyle ya da haklarında ihbar eden oldukları yönünde zan doğabileceği kaygısıyla komşu veya ihtiyar heyeti üyelerinin arama sırasında mevcut olmak istememeleri ve aramaya katılmamaları gibi durumlarla karşılaşıldığından, madde sonundaki bulundurulur sözcüğünün, soruşturma makamlarının işlerini kolaylaştırmak açısından bulundurulabilir şekline dönüştürülmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 3- Ayrıca 119. maddenin 5. fıkrası uyarınca askeri mahallerde yapılacak olan aramalarda Cumhuriyet savcısıyla birlikte özel olarak görevlendirilmiş adli kolluğun da askeri makamlarla birlikte arama yapabileceğine yönelik düzenlemenin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. 4- Arama ve el koyma kararlarının icrası sırasında, özellikle nöbetçi Cumhuriyet savcılarının adliyede bulunmadıkları sırada vermiş oldukları sözlü talimatların daha sonra zabıta tarafından yazılı hale getirilmesi gerektiği gözetilerek, C. Savcılarının telefon kısa mesaj hizmeti (SMS) ya da bilişim teknolojileri gibi bir kısım imkânlarla yazılı talimat vermesine imkân sağlayacak şekilde altyapının oluşturulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 5- Avukat bürolarında yapılacak aramalarda davet edilen Baro temsilcilerinin hiç gelmemesi ya da bütün baro temsilcilerinin gelmesi gibi davranışların sergilendiği görülmektedir. Baro temsilcilerinin gelmemesi durumunda arama yapılabilecek şekilde veya bütün baro temsilcilerinin gelmesi durumunda kargaşayı önlemek için baro temsilcilerinden bir kısmının aramaya alınması hususunda maddede açık düzenleme yapılmalıdır. Bu
bağlamda CMK'nun 130. maddesinin 1. fıkrasında yer alan bulundurulur sözcüğü, bulundurulabilir şeklinde değiştirilmesi önerilmiştir. 6- Suçtan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe bulunan kara, deniz ve hava araçları hakkında verilen el koyma kararı bu araçların kayıtlı bulundukları sicile şerh verilmek suretiyle icra olunabilecekken, uygulamada sadece el koyma kararları verilerek şerh verilme işleminin unutulduğu vurgulanarak, meslektaşlarımızın bu hususta dikkatli davranmaları gereğine değinilmiştir. 7- CMK'nun 129. maddesinde yer alan kolluk görevlilerince postada el koyma hükümleri çerçevesinde elde edilen zarf ya da paketlerin açılamayacağı hususuna uyuşturucu ya da uyarıcı madde ticareti, silah ticareti ve kaçakçılık suçları yönünden istisna getirilmesi önerilmiştir. 8- Rızaen teslim edilen eşyalar ile ilgili olarak ayrıca, el koyma ve el koymanın onaya sunulması işlemlerinin yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. D- Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin tespit ve öneriler: 1- İletişimin tespiti dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümlere ilişkin olarak CMK'nun 135. maddesinin 6. fıkrasının (a-8) bendinde yer alan düzenlemede parantez içinde belirtilen iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ibaresinin metinden çıkarılarak, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçları yönünden tedbirin uygulanabilir hale getirilmesine yönelik tereddütlerin giderilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. 2- Uygulamada telefon ile yapılan geçmiş görüşmelerin detayına ilişkin HTS raporlarının Telekomünikasyon İletişim Başkanlığından talep edilmesi durumunda geçmişe yönelik en fazla üç aya ilişkin rapor gönderildiği görülmektedir. Kanunen bir engel bulunmadığı düşünülen bu hususa ilişkin sorunun yönetmelik ya da genelgeler ile açıklığa kavuşturulması gerektiği düşünülmüştür. 3- CMK'nun 135. maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemlerinde görev alan kolluk görevlilerinin etkin bir şekilde Cumhuriyet savcısı tarafından denetlenmesine yönelik tedbirler geliştirilmesi gerektiği, en azından dinlemeyi yapan kişilerin bizzat adliyede görev alması ve C. Başsavcılığına bağlanması gerektiği ileri sürülmüştür.
4- Bu noktada iletişim tespit edilmesi gerektiğine yönelik öneri ve taleplerde hangi nedenden dolayı başka bir suretle delil elde edilemediği açıklamasının yapılması gerektiği vurgulanmıştır. 5- CMK'nun 135. maddesinde yer alan düzenlemedeki kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka şekilde delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hususlarının uygulamada nasıl değerlendirileceğine ilişkin olarak eğitim çalışmaları ile çalıştayların organize edilmesi ve genelge düzenlenmesi önerilmiştir. 6- Bir kısım katılımcılar tarafından, CMK'nun 135. maddesinde belirtilen sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile mobil telefonun yerinin belirlenmesi kavramlarının farklı kavramlar olduğu, CMK'nun 135/4. maddesindeki mobil telefonun yerinin belirlenmesi için işlenen suçun katalog suçlardan olması gerekmediği, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinin ise katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği vurgusu yapılarak uygulayıcıların bu hususlara dikkat etmesi gerektiği vurgulanmıştır. E- Gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin tespit ve öneriler: 1- Gizli tanık olarak dinlenmiş kişilerin kamu görevlisi olup olmadığına bakılmaksızın gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilmesine yönelik düzenleme yapılması gerektiği düşünülmüştür. 2- Maddi gerçeğe ulaşma adına gerekli görüldüğünde, gizli soruşturmacının görevlendirildiği suçla ilgili CMK nun 58. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında belirtilen şekilde özel önlemler alınmak suretiyle dinlenebilmesi olanağının sağlanması gerektiği dile getirilmiştir. 3- Grup çalışmasına katılan bir kısım meslektaşlarımız tarafından, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt faaliyetinde kullanıldığı yönünde kuvvetli şüpheler bulunan ve hücre evi diye de adlandırılan konutların teknik takip ve izlemeyle denetim altına alınması gerektiği, CMK'nun 140. maddesinin 5. fıkrasına bu hususa ilişkin istisna getirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.