4857 Sayılı Kanun un İş Güvencesine İlişkin Hükümleri

Bankacılar Dergisi, Sayı 52, 2005 4857 Sayılı Kanun un İş Güvencesine İlişkin Hükümleri Prof. Dr. Fevzi Şahlanan * 3 Mart 2005 tarihinde Türkiye Bankalar Birliği tarafından İstanbul da düzenlenen 4857 Sayılı Kanunun İş Güvencesine İlişkin Hükümleri konulu toplantıda konuşmacı olan Prof. Dr. Fevzi Şahlanan ın konuşma metni aşağıda yer almaktadır. Herkesi saygıyla selamlıyorum. İş güvencesi konusunda sizinle beraber olmak konusunda tarafıma teklif getirildiğinde çok memnun oldum. Konunun tam ilgilisi olan arkadaşlarla beraber olmak; insan kaynakları departmanında çalışan arkadaşlarla bunu paylaşmak benim için de bir zevk. Böyle toplantılarda üniversitede yaptığımız araştırmalar, yargı kararı, yabancı literatür taramaları, hayatın içinde olayları yaşayanlar tarafından sorulan sorularla somutlaşıyor. Öyle sorular soruluyor ki, Bu ihtimali hiç düşünmemiştik dediğimiz oluyor. Bir üniversite öğretim üyesi için, özellikle de hukuk bilim dalı için söylüyorum, önemli iki nokta var. Sorunlara uygun yorumlarla çözüm getirmek, ondan da önce nerede sorun olduğunu görmek; belirlemek. Sorunun nerede olduğunu görebilme açısından bu tür toplantılar bizim için de çok yararlı oluyor. Konumuz iş güvencesi. İş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin geçerli sebebe dayandırılması ve buna karşı yargı yolunun düzenlenmesine ilişkin 4857 sayılı Kanunun 17 ila 21. maddeleri arasındaki düzenlemeler. Tabi toplu işçi çıkarma, iş şartlarının esaslı değiştirilmesi gibi 22 ve 29. maddelerdeki düzenlemeler de, dolaylı biçimde bu konuya dahil olacak. İş güvencesi konusundaki tarihçeyi kısaca özetleyecek olursak; Türkiye de otuz yılı aşkın süreyle uygulanmış olan 1475 sayılı eski İş Kanunu, 1971 in sonbaharında yürürlüğe girmişti. Daha sonra, 1990 ların başlarında Türkiye iki önemli ILO sözleşmesini onayladı. Bunlardan bir tanesi memurlara sendika ve örgütlenme hakkı tanıyan 151 sayılı ILO Sözleşmesi, diğeri de kısaca iş güvencesi olarak adlandırdığımız; işveren tarafından yapılacak feshin geçerli sebebe dayandırılmasına ilişkin 158 sayılı ILO Sözleşmesi. Memur sendikaları kısmı konumuzun dışında, onu bir tarafa bırakalım; 158 sayılı ILO Sözleşmesinin onaylanması, Türkiye yi başka konular bir tarafa, her sene haziran ayında yapılan Uluslararası Çalışma Konferanslarında sıkıntıya sokan bir durum haline geldi. İş güvencesi konusunda Türkiye, eski İş Kanununun 13. maddesini değiştirmek, sebebe bağlı bir fesih sistemi getirmek ve feshe karşı da yargı yolunu açık tutmak konusunda uluslararası bir yükümlülük altına girdi. Ve bu yükümlülük her sene haziran ayında Cenevre de Türkiye nin korkulu rüyası haline geldi. Uluslararası Çalışma Konferanslarında sürekli Türkiye eleştiriliyordu. Bu konu aramızın iyi olmadığı devletlerce de bir silah olarak kullanılıyordu. Bunu gidermek amacıyla bildiğiniz gibi önce, 4773 sayılı Kanunla eski İş Kanunun 13. maddesinden sonra gelmek üzere 13/A, 13/B gibi bir takım maddeler eklenerek, bir iş güvencesi sistemi yürürlüğe konuldu. Hâttâ hatırlarsınız, 4773 sayılı Kanun çıkışından dokuz ay sonra yürürlüğe konulmak üzere 15 Mart 2003 de yürürlüğe girecekti. Sonra hükümet yürürlüğü ertelemeye teşebbüs etti. Ertelemeye ilişkin Kanunu Cumhurbaşkanı tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderdi, Meclis bunun üzerine başka bir işlem yapmayınca * İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 56

Bankacılar Dergisi 4773 sayılı Kanun yürürlüğe girdi. Sonrasında, İş Kanununun tümünün değiştirilmesi gündeme geldi ve sonunda iş güvencesi de içinde olan 4857 sayılı yeni İş Kanunu 2003 ün 10 Haziran tarihinde yürürlüğe girdi. Getirilen düzenleme ile eski İş Kanununun 13. maddesine tekabül eden yeni Kanunun maddesi, 17. madde olarak yürürlüğe girdi. Eski kanundaki işçinin kıdemine bağlı 2, 4, 6, 8 haftalık ihbar süreler aynen muhafaza edildi. Ama bazı noktalarda değişiklikler geldi. Birincisi, kötü niyet tazminatı konusun da değişiklikler oldu. Eskiden sendikaya üye olma veya şikayette bulunma gibi sebeplere kötü niyetli fesih varsa, ihbar sürelerinin üç katı tutarında kötü niyet tazminatı ödenir şeklindeki düzenleme, şu noktalarda değişikliğe uğradı: Kötü niyetin ölçüsü değiştirildi. Eski Kanunda sendikaya üye olma veya şikayette bulunma gibi örnek niteliğinde sayılıyordu kötü niyet halleri ve Yargıtay bunu dar yorumluyordu. Yeni Kanunla fesih hakkının kötüye kullanıldığı haller diyerek örneklemeden çıkılıp, adeta Medeni Kanunun 2. maddesine yollama yapan bir kötü niyet ölçüsü getirildi. İkinci fark; Yeni Kanun, kötü niyet tazminatının hak sujelerine ilişkin yeni düzenleme, sınırlama yaptı. Eski İş Kanunu döneminde, iş sözleşmesi feshedilen her işçi, sözleşmenin kötü niyetle feshedildiğini ileri sürebildiği halde yeni Kanun uyarınca iş güvencesinden kapsam açısından yararlanma imkanı olmayan işçiler feshe karşı kötü niyet tazminatı davası açabilirler noktasına gelindi. Otuz işçinin altında işçi çalıştıran bir işyerinde çalışan veya işyerinde otuz işçi çalışsa bile kıdemi altı aydan az olan ya da kanundaki tanıma uygun üst düzey işveren vekili niteliği taşıyan işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde açılacak bir dava haline getirildi. İşveren vekili üzerinde ayrıca duracağız. Kısaca söylersek, kötü niyet davası açabilecek olan kişiler, işe iade davası açma hakkı bulunmayan, fesihte geçerli sebep var mı yok mu tartışması yapılamayan kişiler haline geldi. Bu konuda, doktrinde azınlıkta kalmakla birlikte farklı görüşler de ortaya atıldı. Bir görüşe göre İş güvencesinin kapsamında olanların iş sözleşmesinin feshinde kötü niyet tazminatı istemesine, yeni Kanun döneminde de, engel yoktur. Kötü niyet evrensel bir hukuk kuralı olduğuna göre, kötü niyetli fesih her yerde ileri sürülebilmelidir. Dolayısıyla iş güvencesi kapsamındaki kişiler de isterlerse işe iade davası açmak değil kötü niyet tazminatı istemek hakkına sahiptirler. Çok düşük bir ihtimal de, olsa Yargıtay ın bu görüşü benimsemesi durumuna karşı hazırlıklı olmanız açısından dile getiriyorum. Yoksa benim görüşüm, yasa hükmünün çok açık olduğu ve bu tür bir yoruma imkan tanımadığı yolunda. Kanun düzenlemesi bana göre isabetli değil ama kanuna rağmen bir yorum yapmak da mümkün değil. Nihayet yoruma açık olan yerde yorum yaparsınız, burada da Kanun, yorum yapılacak bir alan bırakmamaktadır. Bu nedenle, Kanun, kötü niyet tazminatını kimin isteyeceğini az önceki açıklamalarımdan anlaşılacağı üzere, açık bir şekilde belirlediğine göre, belirttiğim doktrindeki azınlıkta kalan yorumun yargıda da itibar bulacağını zannetmiyorum. Belirttiğim gibi, Kanunun bu düzenlemesini ben de isabetli bulmuyorum. Ben bu işyerine dönmek istemiyorum diyen işçiye İlla sen işe iade davası açacaksın diye dayatmanın bir mantığı yok. Ama sonuç itibariye bana göre Kanunda işe iade davası açacakları belirlenmiştir. Bunların iş sözleşmesinin feshinde kötü niyet tazminatı talep etmeleri mümkün değildir. Akademik çevrede de baskın görüş bu şekildedir, ne var ki, açıkladığım gibi, aksini savunan meslektaşlarımız, hatta bir Yargıtay üyesi de var. Yanlış anlaşılmasın, azınlıkta kalan görüş yönünde bir Yargıtay kararı yok, ancak birlikte olduğumuz akademik toplantılarda yaptığımız fikir alış verişlerinde, bir Yargıtay üyesi de görüşünün bu yönde olduğunu beyan ediyor. 57

Prof. Dr. Fevzi Şahlanan Belirttiğim gibi, iş güvencesi kapsamındaki işçinin kötü niyet tazminatı isteyebileceği yönünde Yargıtay kararı yok. Olacağını da tahmin etmiyorum. Esasen kanunun bu şekilde yorumlanmasında etkili olduğunu söyleyebileceğimiz bir durum var. Özellikle toplu iş sözleşmesi bulunan işyerlerinde kanundaki ihbar sürelerinin toplu iş sözleşmesiyle çok üstüne çıkılması söz konusu olabiliyor. Giderek, ihbar tazminatının üç katı kötü niyet tazminatı deyince miktar, iş güvencesi tazminatının çok daha üstünde bir tazminat talep etmeye geliyor ve cazibesi artıyor. Kötü niyet tazminatı konusundaki üçüncü değişiklik, tazminatın miktarı açısından ortaya çıkmaktadır. Eskiden, Yargıtay, ihbar tazminatını kötü niyet tazminatının içinde olduğunu kabul ediyor; kötü niyet tazminatı ödendiğinde ayrıca ihbar tazminatı ödenmesine gerek olmadığı yolunda karar veriyordu. Yargıtay ın bu kararları, otuz senedir, ben de dahil, akademik çevrelerde eleştiriliyordu. İhbar tazminatı ayrı kötü niyet tazminatı ayrıdır şeklinde yorum yapılıyordu. Bu yorumlar Yargıtay içtihadını değiştirmedi. Bunun üzerine, Kanun; doktrindeki görüşü yasa hükmü haline getirerek bugün ihbar tazminatı ve kötü niyet tazminatını ayırdı. Kötü niyet tazminatı ödenecek olsa bile, kişiye ayrıca ihbar tazminatı ödenmesi gerekir hale geldi. Yani ihbar tazminatı kötü niyet tazminatının içindedir mantığı terk edildi. Bunun dışında 17. madde yani eski madde 13 de çok ciddi bir değişiklik bulunmamaktadır. Esas eski Kanunda hiç olmayan düzenlemeler; yeni Kanunun 18, 19, 20 ve 21. maddesindeki düzenlemelerdir. Bir kere 18. maddeyle, 158 sayılı ILO sözleşmesinin de gereği olarak, feshin mutlaka geçerli bir sebebe dayandırılması mecburiyeti getirildi. Eski madde 13 e göre, Görülen lüzum üzerine iş sözleşmeniz feshedilmiştir, tazminatınızı almak üzere muhasebeye başvurunuz şeklindeki işverenin tebligatının hukuka aykırı hiçbir yönü yoktu. Başka bir ifadeyle, iş sözleşmesi feshedilirken işçilik hakları tam ödendiyse artık dava konusu edilecek bir durum ortada kalmazdı. Tazminatsız çıkarmalar ihtilafa sebep olurdu. Yeni Kanun bu sistemi büyük ölçüde terk ederek feshin mutlaka bir geçerli sebebe dayandırılması mecburiyeti getirmiştir. Zaten işi zorlaştıran da bu geçerli sebebin ne olduğu konusudur. Kanun geçerli sebebin ne olduğu konusunda üçlü bir gruplama yapıyor. Bu geçerli sebep gruplarından biri de işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler. Bu da, 18. madde ile 25. maddedeki fesih nedenlerinin farkının ortaya konulmasını zorunlu kılıyor. Hangi davranış geçerli sebep, hangi davranış haklı sebep oluşturur? Çünkü haklı sebep kavramı 1475 sayılı Kanunda nasıl idiyse yeni Kanunda da aynen devam ediyor. Zorluk; zaten bizleri de zorlayan, sizleri de zorlayan, yargıyı da zorlayan bu nokta Yeni Kanun, işçinin davranışlarından veya yeterliliğinden kaynaklanan geçerli sebeplerden söz ediyor. Bana göre yetersizliğinden demek daha doğruydu. Yeterliyse niye iş sözleşmesi feshedilsin ki? Kanunun ifadesi yanlış. Yetersizliğinden kaynaklanan bir sebep. Bu ikisi, işçinin kişiliğinden kaynaklanan sebep kategorileri; işçinin yetersizliği veya davranışlarından kaynaklanan geçerli sebepler. Bankacılıkta çok kullanılan deyimle performansının düşük olması diyoruz, yetersizlik yerine. Bu konu üzerinde de, az sonra, biraz daha ayrıntılı durmakta fayda görüyorum. Üçüncü geçerli sebep kategorisi ise, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesinin feshedilmesidir. Bu üç sebep kategorisinden en az birine girecek bir sebebe dayanmak zorundadır işveren iş sözleşmesini feshederken. Geçerli sebep denilen sebepler yasadaki şekliyle budur. İşçinin yetersizliğinden, davranışlarından veya işletme veya işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler. Bu sonuncusu, toplu işçi çıkarmanın da sebebidir. 58

Bankacılar Dergisi Nedir işçinin davranışı, nedir yetersizliği? Ne zaman yetersiz, ne zaman yeterlidir? İşletme ve işin gereği konusu hele çok daha fazla zorluk yaratan bir konu. Biraz sonra Yargıtay kararlarına gelince de üzerinde duracağım, işletme ve işin gereğini takdir etme hakkı işverenin elinden alınmamalı. Kanun veya yargı, hukuki denetimi de aşıp ekonomik denetim yapmaya yetkili mi? Ben bu işletmenin karlılığı verimliliği için yüz kişiyle değil, yetmiş kişiyle çalışmak istiyorum; işletme ve işyeri bunu gerektiriyor diyen işverenin bu kararı yargı denetimine tabi olacak mı? Yargı; bilirkişiler vasıtasıyla alınan bu kararın yerindeliğini inceleyecek mi? Bu işin en zor tarafı. Örneğin Fransız Hukukunda bu nokta çok ciddiye alınıyor; deyim yerindeyse, frene basılıyor. Yargının buralara kadar müdahale edemeyeceği görüşü hakim işletme gereğiyle fesihlerde. Bizde Yargıtay bu bakımdan başlangıçta çok müdahaleci davrandı. Yargıtay ın, işverenin işletme gereğine dayandırdığı fesihleri geçersiz saydığı kararlarından çıkan sonuç, adeta şu oldu: Telefon paralarında, fazla mesaide, reklamlarda tasarruf yapmadan işçi çıkaramazsın. Önce bu kalemlerden tasarruf edilmesi gerektiği gibi bir mantıkla kararlar verdi ki, bu kararlar doktrinden çok eleştiri aldı. Daha sonra Yargıtay da bu kriterleri kararlarda açıkça zikretmekten vazgeçti zaten. Ama nereye kadar böyle devam edecek belli değil. Yargı kararlarına da ilerde döneceğim. Geçerli fesih kategorileri Kanunda belirtilmekle kalmamış; nelerin geçerli sebep olamayacağı da ayrıca 18. maddede sayılmış. Bunların tek tek üzerinde durmuyorum. Sorularınız olursa yine dönerim. İş güvencesinin kapsamına bakacak olursak, otuz işçinin altında işçi çalıştıran işyerlerinde ya da işyerinde otuz işçi çalışıyor olsa bile işçinin kıdemi altı aydan az ise veya 18. maddenin son fıkrasında belirtilen nitelikteki işveren vekillerinin iş sözleşmesinin feshinde, işverenin bir geçerli sebebe dayanma ve bunun fesih sırasında açıklama zorunluluğu yok. Önemle belirtmek gerekir ki, belirli süreli sözleşmeyle çalışan işçiler de iş güvencesi kapsamı dışındadır. Doğaldır ki, İş Kanunun kapsamı dışında olanlar da -bunlar İş Kanunun 4. maddesinde sayılmıştır- iş güvencesi kapsamında değildirler. Bunun istisnasını basın çalışanları oluşturur. Ne var ki, iş sözleşmesi feshedilecek olan işçi, iş güvencesi kapsamında olup olmadığı tartışmaya açık bir pozisyonda, çalışmaktaysa sorunlar ortaya çıkıyor. Otuz işçi nihayet matematiksel bir ölçüt. Aynı şekilde altı aylık kıdem de matematiksel bir ölçüt. Ama işçinin kanundaki tanıma uygun bir işveren vekili olup olmadığı tartışmaya açık ise, burada geçerli sebebi fesih beyanında bildirmekte yarar var diye düşünüyorum. İlke olarak şunu belirteyim. İş güvencesinin kapsamında olmayanlar için feshin bir geçerli sebebe dayandırılması zaruri değil. 18. maddenin ilk fıkrasından da bu anlaşılıyor. Ama söylediğim gibi tedbirli olmak anlamında, özellikle de Kanundaki tanıma uygun işveren vekili konumunda olup olmadığı noktasında tereddüt bulunan bir işçinin, iş sözleşmesi feshediliyorsa gene bir geçerli sebebe dayanmakta, tedbir olarak, yarar var diye düşünüyorum. Altı aylık kıdemin hesabında aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilir. Bankaların şubeleri tabi aynı işverenin değişik işyerleri olarak dikkate alınacak. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde gene işçi sayısı bu işyerlerinde çalışanların toplam sayısına göre belirlenecek. Altı aylık kıdemle ilgili bazı tereddütler şu noktalarda var. Altı aylık kıdemin kesintili bir şekilde oluşması halinde; diyelim ki işçi iki ay çalışmış işten ayrılmış, bir süre ara verilmiş, sonra bir daha işyerine girmiş; öncelikle belirtmek gerekir ki, altı aylık kıdem hesabında hiçbir şekilde kıdem tazminatındaki kıdem hesabına ilişkin kriterler dikkate alınmaz. Haklı nedenle çıkardınız ya da deneme süresi içinde hiçbir kayda bağlı olmaksızın çıkardınız; sonra da tekrar işe aldınız. 59

Prof. Dr. Fevzi Şahlanan Toplamda altı ay kıdemi varsa işçi, iş güvencesinin kapsamındadır. Daha abartılı bir örnek vererek açıklamak gerekirse, hırsızlık yaptığı için çıkardığınız işçiyi, bir süre sonra tekrar işe aldıysanız, hırsızlık öncesi dönem de, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığına karar verirken, altı aylık sürenin hesaplamasına dahildir. Örneği bu kadar abartılı veriyorum ki hatırda kalsın diye. Açık bir Yargıtay kararı yok ama yüksek yargıdaki eğilimin de bu olduğu düşüncesindeyim. İş güvencesi kapsamı dışındaki işveren vekilleri konusuna gelince, bunun iş yasalarındaki diğer işveren vekili tanımlarıyla karıştırılmaması gerek. Sendikalar Kanununda bir işveren vekili tanımı var; İş Kanunun 2. maddesinde de bir işveren vekili tanımı var. Bunlar birbiriyle tam örtüşmüyor. Bir de iş güvencesinden yararlanamayacak olan işveren vekili tanımı var ki, bu ikisinden farklı: 18. maddede özel olarak düzenlenmiş. Nasıl bir tanım getirilmiş? İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri iş güvencesi kapsamı dışında tutulmuş. Bankacılık sektörü açısından meseleye bakarsak, genel müdürlük bazında genel müdür ve genel müdür yardımcılarının hepsi iş güvencesi kapsamı dışındadır. Gerçi bu konuda da çeşitli yorumlar yapılıyor. Genel müdür yardımcıları branşa göre ayrılıyor. Kredilerden sorumlu genel müdür yardımcısı, personelden sorumlu genel müdür yardımcısı gibi. Ama o dalda işletmenin bütününü sevk ve idare açısından, onların da bu tanıma uygun olduğu düşüncesindeyim. Tanıma bakıldığında, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcılarından başka işveren vekilleri de kapsam dışında tutulmuş. İşletmeyi değil de işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri. Adeta bankacılık sektörü için kaleme alınmış bir metin gibi, çünkü, İş Hukuku bakımından bankacılık sektöründe banka işletme, şubeler de işyeridir. 18. madde, işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi alma ve çıkarma konusunda yetkisi bulunan işveren vekilleri Kanunun 19, 21 ve 25. maddesinin son fıkrasının kapsamı dışındadırlar diyor. Dolayısıyla işe iade davası açamazlar. Burada bankaların şube müdürlerinin durumu ne olur? Akla soru olarak geliyor. Bu sorunun sorulmasını burada beklediğim gibi, kendim de cevabının ne olması gerektiğini düşünüyorum. Tahminimce, sorular kısmında buraya döneceğiz. Kapsam açısından ve geçerli sebep açısından bu şekilde özetlediğimiz düzenleme feshin usulüne ilişkin de bir takım ayrıntılara giriyor. Öngörülen usul öyle bir usul ki, feshin daha baştan geçersiz hale gelme ihtimalinin çok yüksek olduğu -ki şimdilik Yargıtay ın da görüşü bu yönde- bir usul. Bir kere fesih beyanı mutlaka yazılı olarak yapılacak; fesih yazısında da fesih sebebi açık ve kesin olarak bildirilecektir. Hemen yeri gelmişken söyleyeyim. Yargıtay, gerek 4773 sayılı Kanun döneminde, gerek 4857 sayılı yeni Kanun döneminde, sebebin açık ve kesin bildirilmediği hallerde açılan işe iade davalarında doğrudan işe iade kararı vermektedir. Yani sizin gerçekten bir geçerli sebebiniz olsa da, bunun izahını mahkemede yapmaya çalışsanız da, sebebi açık ve kesin bildirmedikçe işe iade kararıyla karşılaşacaksınız demektir. Ayrıca, gene işe iade sonucunu doğuran bir husus da şu: Hatırlayınız, fesih için üç kategori geçerli nedenden, işçinin davranışları veya yetersizliği veya işletme ve işin gereğinden bahsettik. İşletme ve işin gereğini şöyle bir tarafa bırakalım. İşçinin davranışı veya yetersizliğinden kaynaklanan bir fesih yapılacaksa, fesih öncesinde işçinin savunmasının alınması da zorunlu görülmektedir. Savunmanın alınmamış olması da, aynı şekilde feshin yazılı şekilde yapılmamış, sebebin açıkça bildirilmemiş olması gibi, doğrudan iade kararı verilmesi sonucunu doğurmaktadır. Tabi burada kanunun kendi içinde bir ikilemi söz konusu. 25. maddeye göre iş sözleşmesi fesihleri düzenlenirken savunma alınmasını aramayan bir kanunun sistemi, ki esas savunma alınması gereken yer orası, 25. madde; geçerli nedenle fesihlerde savunma arıyor. Örneğin, bankalarda, yolsuzluk vesaire şüphesi üzerine müfettiş 60

Bankacılar Dergisi raporları ile iş sözleşmesi feshediliyor. Orada savunma almadan feshetmenin hiçbir yasal sakıncası yok. Toplu iş sözleşmesi bulunan yerlerde disiplin kurulu varsa o zaman savunma alınıyor. Veya disiplin kurulu olmasa da toplu iş sözleşmesiyle savunma alma zorunluluğu öngörülebilir. Ne var ki, yasal anlamda, madde 25 ikinci bende göre yapılacak fesihlerde savunma alma mecburiyeti yokken, madde 18 ve devamı uyarınca yapılacak geçerli nedene dayandırılacak fesihlerde savunma mecburiyeti öngörülmektedir. Bu Yasanın kendi içindeki bir çelişkisidir. Bu noktada yapılan fesih haklı nedenle mi geçerli nedenle mi, sebebi açıkça bildirmek gerekir mi gerekmez mi? Sebep geçerli mi haklı mı meseleleri açısından temkinli davranmakta yarar var. Yani feshi, hangi maddeye dayandırırsanız dayandırın savunmayı alıp yazılı olarak bildirmekte yarar var diye düşünüyorum. İş güvencesi kapsamındaki işçilerin iş sözleşmeleri feshedildiğinde, bu kişiler geçerli sebep bulunmadığı veya sebebin açıkça bildirilmediği ya da savunmasının alınmadığı iddiasıyla bir ay içerisinde İş Mahkemesinde işe iade davası açabilirler. Kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesinin bu davayla hiçbir ilgisi yoktur. Ödense de ödenmese de bu davayı açabilirler. İş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde bir tahkim şartı varsa, bu davayı adli yargıya değil, hakeme de götürebilirler. Hakem konusundaki Kanundaki düzenlemenin özellikle toplu iş sözleşmesiyle getirilecek tahkim şartının Anayasaya aykırı olduğunu, Kanun çıktığından beri ben ve bazı meslektaşlarım da ileri sürüyoruz. Bildiğim kadarıyla Anayasa Mahkemesi nde iptal davası da var kanunun bazı maddeleriyle ilgili. Anayasa Mahkemesi ndeki iptal isteklerinin biri de bu özel hakem maddesidir. Bunda ayrıntıya fazla girmiyorum. Dikkat çekici ve Kanunda çok alışılmışın dışında yapılan ve bir takım sorunlara da gebe olan düzenleme de şudur: Bir aylık dava süresinin ne zaman başlayacağıdır. Kanun burada fesih tarihinden itibaren değil; fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren sürenin başlayacağını öngörüyor. Eğer işçiye, ihbar süreleri tanıyarak iş sözleşmesini feshetmişseniz, fesih bildirimini yaptığınız halde gerçekte iş sözleşmesi sona ermiş değildir. İhbar süreleri dolacak, diyelim ki altı haftalık ihbar süresi varsa bu sürenin sonunda iş sözleşmesi sona erecektir. Ne var ki, bu düzenleme uyarınca, o kişi işyeri ile hukuki ilişkisi bitmeden; o işyerinin işçisi durumundayken dava açmak zorunda bırakılmaktadır. Bu isabetli bir düzenleme değildir. Bununla ilgili çok ciddi sorunlar çıkacağa benzer. Bazı işkollarında; sanayi sektöründe özellikle petrol, lastik, ilaç sanayi gibi işkollarında ihbar süreleri toplu iş sözleşmelerinde yasadaki sürelerin çok üstüne çıkarılmaktadır. İhbar sürelerini yirmi hafta, yirmi beş hafta olarak düzenleyen toplu iş sözleşmeleri var. İşçinin iş sözleşmesi feshedilmiş, davayı açmış, mahkeme de işe iade kararı vermiş. Oysa ki, ihbar süresi dolmadığından, iş sözleşmesi devam ediyor. İşçi beni işe başlat diye işverene başvuracak mı başvurmayacak mı? Zaten halen çalışıyor. Açıklamaya çalıştığım gibi, özellikle ihbar süresi sözleşmeyle uzatılmış ise, böyle içinden çıkılması zor sorunlar doğuyor. Ama sizin bir uygulayıcı olarak dikkat edeceğiniz husus; buradaki dava açma süresinin ihbar süresinin sonunda değil, fesih bildiriminin tebliğ tarihinden başlayacağıdır. Bu davada ispat yükü işverene aittir. Geçerli sebebi ispat yükü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ediyorsa bunu ispat edecektir. Kanun uyarınca dava seri usulle görülür, ilk derece mahkemesi iki ay içinde davayı sonuçlandırır ve Yargıtay da bir ay içinde karar verir. Tahmin edersiniz ki, bu sürelere uyulamıyor. Lakin, bildiğim kadarıyla, işe iade davaları Yargıtay dan iki ay geçmeden sonuçlanarak geliyor. Buna özel bir çaba gösteriliyor. Hatta, bir ara iade davalarına, diğer davalardan farklı esas numarası verilerek 61

Prof. Dr. Fevzi Şahlanan öncelikle inceleniyordu, fakat mahalli mahkemelerde durum aynı değil, özellikle bilirkişi incelemesi gibi nedenlerle, işe iade davaları da bir hayli uzuyor İşe iade davası açıldı. Fesih geçerli nedene dayanıyorsa burada hiç tereddüt yok, dava reddedilir. Biz o ihtimalin üzerinde durmayalım. Mahkeme, feshin geçersizliğine karar verirse, kararın kesinleşmesinden itibaren on işgünü içinde davayı açan işçi, işverene başvuracak, işveren de, kural olarak, bir ay içinde bu kişiyi işe başlatmak zorundadır. Kararı şöyle açıklayabiliriz. Feshin geçersizliğini tespit eden mahkeme, şu iki konuda da, dava dilekçesinde talep olmasa dahi karar verecektir. Bu iki konudan bir tanesi, iş güvencesi tazminatıdır; ikincisi ise işsiz kalınan sürenin ücreti. İş güvencesi tazminatı olarak dört ayla sekiz ay arasında bir miktarda tazminata hükmedecektir. Dava ne kadar sürerse sürsün, dört aydan az sürmemek kaydıyla tabi ki, dört aydan az sürmesi pek hayatın olağan akışına uygun değil, dört aylığa kadar da işsiz kalınan sürenin ücretine karar verilecektir. Demek ki, bir işe iade davasında davacının davayı kazanmış olması, öncelikle feshin geçersizliğine, dahası işe başlatılmadığı takdirde ödenecek olan dört ay ila sekiz aylık ücret tutarında değişebilecek iş güvencesi tazminatına ve bir de ayrıca dört aylığa kadar işsiz kalınan sürenin ücretine hükmedilmesi anlamına gelecektir. Belirtmek gerekir ki, dört ila sekiz aylık ücret tutarında tazminat çıplak ücret üzerinden hesaplanacaktır. Yani, diğer sosyal haklar, ikramiye vesaire, kıdem tazminatının hesabında olduğu gibi dahil edilmeyecektir. Buna karşılık işsiz kalınan süreye ilişkin dört aylığa kadar ücret; giydirilmiş ücrettir. Dava dört aydan fazla da sürse, mahkemenin hükmedeceği işsiz kalınan süreye ilişkin ücret, azami dört aylıktır. Dava dört aydan az sürdüyse, bu takdirde işsiz kalınan süreye tekabül eden ücrete hükmedilecektir. Eğer sendikal nedenle fesih varsa, örneğin, sendika üyeliği nedeniyle fesih varsa mahkemenin vereceği karardaki tazminat miktarı bir yıllık, on iki aylık, ücretten az olamayacaktır. Sendikal nedenlerle feshe ilişkin 4857 sayılı Kanun yeni bir düzenleme getirmedi. 4773 sayılı Kanunla, Sendikalar Kanununun 31. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu on iki aylık tazminat gündeme gelecektir. Fakat bu noktada, sendikal tazminat konusunda da bir hayli problem var. Kısaca belirteyim. Problemin temeli şu; Sendikalar Kanununun 31. maddesinde sendikal tazminat için iki tane sebep var. Birincisi Kanun, işveren, sendikalısendikasız işçi veya (A) sendikasının ve (B) sendikası üyeleri arasında ayrım yapma yasağına aykırı davranmışsa; ücret ve sosyal haklarda ayrım yapmışsa, bunu bir tazminata bağlıyor. İkincisi ise, iş sözleşmesinin sendikal faaliyet veya sendikaya üye olma nedeniyle feshedilmesini tazminata bağlıyor. 4773 sayılı Kanun ile gelen değişiklikten önce her iki durum için de bir yıllık ücret tutarında sendikal tazminat istenebiliyordu. 4773 sayılı Kanun un 31. maddesiyle getirdiği değişiklik şöyle: İş sözleşmesinin feshi dışındaki hallerde yani, ayrım yasağına aykırılık halinde- bir yıllık ücret tutarında tazminat ödenir. İş sözleşmesinin feshi halindeyse, İş Kanununun 18, 19, 20, 21. maddeleri uygulanır. Ancak bu durumda verilecek tazminat dört ila sekiz aylık değil bir yıllık ücretten az olamaz. Ayrım yasağına aykırılık varsa, işe iade davası söz konusu olmaksızın doğrudan bir yıllık ücret tutarında bir tazminat istenebilecektir. Problem nerede doğuyor? Bugün iş sözleşmesi sendikal nedenle feshedilen işçinin, işe iade davası açmaksızın bir sendikal tazminat alması mümkün değildir. İşe iade davası açacak. Kazanırsa ve işveren tarafından işe başlatılmazsa en az bir yıllık ücret tutarında tazminat alma hakkı doğacak. Burada tereddüt yok. Ne var ki, Sendikalar Kanunu 31. maddesi, İş Kanunu iş güvencesini düzenleyen hükümlerine atıf yaptığına göre, acaba otuz işçinin altında işçi çalıştıran yerlerde çalışan veya altı ayın altında kıdemi olan işçilerin iş sözleşmesi, sendikal nedenle feshedilmişse ne olacak? Bunlar iş güvencesinin kapsamı 62

Bankacılar Dergisi dışında. Bunların işe iade davası açması mümkün değil. Ama sendikal nedenle çıkartıldığını iddia ediyor. Bu iddiaya da bir cevap vermek lazım. Ancak, Kanunda bir açıklık yok. Henüz bu konuda verilmiş bir yargı kararı mevcut değil. Ben, iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçinin iş sözleşmesinin feshi, sendikal nedenle yapılmışsa o takdirde bu kişilerin, işe iade davası açamazlarsa da, doğrudan sendikal tazminat davası açabileceklerini düşünüyorum. Yine de belirtmek gerekir ki, açıklamaya çalıştığım bu nokta Kanunun oldukça problemli bir düzenlemesi. Dava işverenin aleyhine sonuçlanmış ve kesinleşmişse, kararın kendisine tebliğinden itibaren işçi, on işgünü içinde işverene başvurmak zorundadır. Eğer on işgünü içerisinde işe başlatılmak üzere bir başvuruda bulunmazsa davanın kazanılmış olmasının hiç bir anlamı kalmaz. Fesih geçerli hale gelir. Buna karşılık on işgünü içerisinde başvurmuşsa, işveren işe başlatıp başlatmama noktasında karar vermek zorundadır. İşveren işe başlatmışsa bu takdirde dört ayla sekiz ay arasındaki tazminatı ödeme yükümlülüğü söz konusu olmayacaktır. Ama işe başlatsa da başlatmasa da işsiz kalınan dört aylığa kadar sürenin ücretini ödeyecektir. Hatta bunun ile ilgili Yargıtay ın yanlış bir uygulaması vardı. Şimdi yeni 2004 de değiştirdiği, 2003 de yanlış uyguluyordu. Katılan arkadaşlar belki hatırlarlar İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Milli Komite toplantısında bu içtihadı eleştirmiştim. Dava devam ederken işçi işe başlatılmış. Mahkeme davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle reddediyor; Yargıtay da bu yöndeki kararı onaylıyordu. Oysa şu eleştiri yapılıyordu ve haklıydı. Peki bu kişi bir süre işsiz kalmış, işe başlatılsa da feshin geçerli olup olmadığı hakkında bir karar vermeli ki, işsiz kalınan sürenin dört aylığa kadar ücretine hak kazanıldı mı, belirlensin. Dolayısıyla, davayı konusuz kaldığından reddetmek veya davada feshin geçerli olup olmadığı konusunda karar vermeksizin, dört aylık ücretin ödetilmesine karar vermek de yanlış olacaktır. Yargıtay şimdi içtihadı değiştirdi. Eğer işverenin işe başlatması, açık bir davanın kabulü değilse veya işe başlayan işçi açıkça davadan feragat etmemişse, yargılama sürecektir ve dört aylık ücretin akıbeti konusunda da bir karar verilecektir. Uygulamada çok problem yaratacak ve henüz çözülemeyen Yargıtay ın hemen hemen herkesin eleştirdiği şimdi bahsedeceğim bir diğer uygulaması değişir mi, bilmiyorum. Lakin bu yönde bir eğilim de görmediğimi belirtmeliyim. Başlangıçta bu dört aylığa kadar ücret ve dört ila sekiz aylık ücret tutarındaki tazminat ile ilgili kararlarda miktar likit olarak hesaplanıyordu. Yani diyelim ki, dört aylık ücret iki milyar tutuyorsa kararda bu miktar açık şekilde yer alıyordu. Yargıtay içtihadı bildiğiniz gibi değiştirdi. 4773 sayılı Kanun döneminin sonlarına doğru, miktarı sadece ay olarak belirleyen kararlar vermeye başladı. Bu uygulamada çok ciddi sorunlar yaratıyor. Bu miktarı ay olarak belirlenmiş alacakların ilamlı takibi mümkün değil. İlamsız takiple de istenen sonucun alınması mümkün değil. Alacağın tahsili için yeni bir dava açılması gerekiyor ve bu yeni davalar açılmaya da başlandı. Bu davaların temyizi halinde Yargıtay 12. Hukuk Dairesi mi yoksa 9. Hukuk Dairesi mi bakacak, tartışması söz konusu. Biliyorsunuz 12. Daire İcra Hukuku ile ilgili daire. Davaları çabuk bitirmek amacını güttüğü iddia edilen bu içtihat böyle sürerse, kanımca, hiç de isabetli sonuçlar doğurmayacak. Mutlaka değiştirilmesi lazım. Bunu her yerde de söylüyorum. Sadece ben de söylemiyorum. Bu konuyla uğraşan yargı mensupları, avukatlar, yargıçlar da söylüyor. Akademik çevreler de aynı görüşte. Ancak 9. Hukuk Dairesinde değişiklik yönünde bir eğilim görmüyorum. Daire bu içtihadının arkasında durmaya devam ediyor. Eğer işveren biraz kötü niyetliyse bu kararların uygulanması neredeyse mümkün değil. Ayrıca, şarta bağlı hüküm verilmez kuralına, 21. maddeden kaynaklanan bir aykırılık da söz konusu. İşe başlatırsa ödemeyecek, başlatmazsa ödeyecek. Başlattı mı başlatmadı mı konusunda çıkacak ihtilafı nasıl çözeriz? Başlatılan iş eski iş mi? Başlattıktan hemen sonra, 63

Prof. Dr. Fevzi Şahlanan yeniden fesih varsa yeni bir yargılama mı olacak? Bunlar Kanunun da sorunu, sadece Yargıtay dan kaynaklanan sorunlar değil... Daha ben Kanunun tasarı safhasında Fransa daki sisteme benzer bir sistemi yüksek sesle dile getiriyor ve hâttâ biraz da tepki alıyordum. Önerdiğim çözüm 158 Sayılı Sözleşme ye de uygun. Mutlaka, şu an yürürlükte olan sistemdeki gibi işe iade kararı verilmesi de şart değil 158 Sayılı Sözleşmeye göre. Ortaya koymaya çalıştığım sorunların çözümü için, ek parasal güvencenin net, açık, köşeli şekilde ortaya konması önemli bir adım olacaktır. Bir istatistik yapılsa, işe iade kararlarının zannetmiyorum ki yüzde biri dahi bir fiilen iadeyle sonuçlansın. En azından miktarlar açık şekilde parasal olarak belirlenirse, işveren tazminatı öder ve süreç sürüncemede kalmaz. Hal böyleyken, hem işçiyi hem de işvereni bu kadar sürüncemede bırakmanın hiç isabeti yok. Bunu dile getirirken tabi, şuna da işaret ediyorum; kıdem tazminatı da gözden geçirilmeli. 1975 yılında 1927 sayılı Kanunla 1475 sayılı Kanunun 14. maddesi değiştirildi ve on beş günlük kıdem tazminatı otuz güne çıkartıldı. Miktarı arttıran 1927 Sayılı Kanununun gerekçesinde, ülkemizde işsizlik sigortasının bulunmaması, iş güvencesinin de bulunmaması nedeniyle kıdem tazminatının aynı zamanda bir iş güvencesi ve işsizlik sigortası fonksiyonu görmekte olduğu açık şekilde ifade bulmuştur. Dolayısıyla bu nedenle, kıdem tazminatının miktarı on beş günden otuz güne çıkarıldı. Bugün, iyi kötü işsizlik sigortası bulunmasına ve iş güvencesi yasal sistemimize girmesine rağmen, kıdem tazminatı da olduğu gibi duruyor. Kabul etmek gerekir ki bu durum dengeleri bozmaktadır. Ne var ki, bu tür düşüncelerimizi ifade ettiğimizde, maalesef bizim branşın biraz kaderidir bu, işveren tarafını kayırdığımız yönünde suçlamalara hep maruz kalırız. Bunu söylediğimizde sendikacı arkadaşlar bize tepki gösterir. Ama bence mutlaka kıdem tazminatının da gözden geçirilmesi gerekir ve iş güvencesi sistemin de böyle zorunlu işe iade şeklinde değil de, Fransız sistemine benzer şekilde düzenlenmesi yerinde olur. Fransa da son duruşmada hakim bizzat işvereni veya yetkilisini çağırıyor. İşçiyi işe başlatıp başlatmayacağını soruyor ve net bir cevap istiyor. İşveren işe başlatacağını belirtirse iade kararı veriyor, buna rağmen işe başlatmama ihtimaline de ağır maddi yaptırım öngörüyor. İşveren işe başlatmayacağını belirtirse de, işçi lehine tazminata hükmediyor. Yani illa işe iade içerecekse böyle bir sistem ya da iadeyi içermeyen ancak parasal yaptırım öngören bir sistem gelmesi lazım. Yargıtay ın uygulamasında konuyla ilgili özelliği olan bir iki noktaya da değinerek sözlerimi bitireyim. En az otuz işçi meselesinde söylediğim gibi Yargıtay, aynı işverene ait aynı işkolundaki değişik işyerlerinde bulunan işçileri isabetli bir şekilde toplayarak sayıyı belirliyor. Altı aylık kıdem konusunda ise, sigorta kayıtlarını dikkate alıyor Yargıtay, ama bu çok da isabetli değil çünkü, sigortasız, kaçak çalıştırılan kişinin de işe iade davası açma hakkı var. Dolayısıyla, sadece sigorta kayıtlarına değil her türlü delile itibar edilmelidir. İş güvencesi kapsamında kabul edilmek için belirsiz süreli sözleşmeyle çalışma şartı arandığını belirtmiştik. İşe iade davalarında işveren tarafı, işçinin belirli süreli sözleşmeyle çalıştığı ve işe iade davası açamayacağı savunmasında da bulunabilir. Dolayısıyla, belirli süreli sözleşmelerin iş güvencesi açısından da irdelenmesine ihtiyaç var ve bu irdelemeyi Yargıtay da kararlarında yapıyor. Yargıtay ın belirli süreli sözleşmenin belirsiz süreliye dönüşmesine ilişkin şu ana kadar ki kararları, hep 1475 Sayılı Kanun dönemindeki duruma göre verilmiş kararlardır. Oysa 4857 sayılı Kanun da belirli süreli sözleşmenin belirsiz süreliye dönmesi, hatta, ilk başta sözleşmenin belirli süreli olarak yapılması, özel olarak düzenlenmiş bir konu. Bu düzenleme uyarınca belirli süreli bir iş olmadıkça, belirli bir işin tamamlanması gibi bir gereklilik bulunmadıkça veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullar olmadıkça belirli süreli sözleşme yapılması mümkün değildir. Eskiden, ilk kez yapıldığında, henüz uzatma da yapılmamışsa belirli süreli sözleşme olarak dikkate 64

Bankacılar Dergisi alınıyordu. Bugün belirli süreli iş sözleşmesinin ilk kez yapılması bile bu şartların varlığına bağlı. Bunun dışında, esaslı bir neden olmadıkça ikinci defa belirli süreli sözleşme yapma o sözleşmeyi ilk sözleşmenin süresi de dahil bir şekilde belirsiz süreli sözleşmeye dönüştürüyor. Dolayısıyla, belirli süreli sözleşme yapmak bir hayli zor bu Kanun hükmü nedeniyle. Fakat Yargıtay ın yeni Kanun döneminde verilmiş, örneğin, üst düzey görevlerde belirli süreli sözleşmeyle çalıştırmak işin gereğidir belirlemesi yapan ve yapılan sözleşmeyi belirli süreli sözleşme olarak geçerli kabul eden kararları da var. Mesela, bankadaki üst düzey bir görevliyle yapılmış, hatta cezai şartlar içeren sözleşmeleri, belirli süreli iş sözleşmesi olarak geçerli sayıyor. Ama bunun sınırı nerede başlar, nerede biter burası belli değil. Yargıtay ın, çok problemli bir başka konu ile bağlantılı olan yeni içtihatlarından birisi de taşeron işçilerinin iş güvencesiyle ilgili. Bildiğiniz gibi taşeron konusu ayrı bir tebliğ konusu olacak kadar kapsamlı; çok tartışılan ve yeni Kanunun ikinci maddesinde çok kesin, radikal değişiklikler öngördüğü, bir konu. Yargıtay ın taşeron işçileri ile ilgili yeni kararlarını size aktarayım. Bir; taşeron işçisi işe iade davası açmış, hüküm anında taşeronun asıl işverenle ilişkisi sona ermişse, ihale ile iş almış ve alınan iş bitmiş ise, Yargıtay işe iade kararı verilemeyeceği görüşünde. İlgi çekici ikinci bir nokta: Taşeronla asıl işveren arasındaki ilişki muvazaalı ise, taşeronu hasım gösteren davada, husumettin yanlış yönlendirilmesi nedeniyle davanın reddi gerektiği sonucuna varılıyor Yargıtay tarafında. Başka bir anlatımla, hem muvazaa iddiasında bulunup, hem de taşeronu işe iade davasında hasım göstermek mümkün değil. Netice itibariyle, tedbirli olmak için taşeron işçisinin işe iade davası açarken hem taşeronu hem de asıl işvereni hasım göstermesi gerekir. İşçi açısından bakıldığındaysa, taşeronluk ilişkisi muvazaalıysa, taşeronun iş sözleşmesinin feshine ilişkin yaptığı tebligatı Yargıtay, iade davası için öngörülen bir aylık sürenin başlaması için geçerli kabul etmiyor. Başka bir ifadeyle Yargıtay, taşeronluk ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna vardığında, asıl işverenin yaptığı bir tebligat olmadığı sürece, söz konusu bir aylık sürenin başlamadığı sonucuna varıyor. Dolayısıyla, kendi içinde çelişiyor bu karar, taşeronun yaptığı tebligat fesih beyanı olarak algılanıp iade davası görülmeye devam olunuyor ancak, bir aylık sürenin işlemesi için dikkate alınmıyor. Bir başka ilginç kararda ise; taşeron işçisinin açtığı işe iade davasında asıl işveren hasım gösterilmemişse, hüküm kesinleşmiş ve bir muvazaa da görülmemişse örneğin, bir yemek işi gibi, yardımcı işlerin taşerona verilmesinde muvazaa bulunması düşük bir ihtimaldir- taşeronun işe başlatmamasından doğan tazminattan veya dört aylık işsiz kalınan sürenin tazminatından asıl işverenin sorumlu tutulamayacağı sonucuna varılmıştır. Asıl işverenin hükmen sorumluluğu için davada taraf gösterilmesi gerekir. Davada taraf gösterilmediği halde, yemekhane için yemekhane taşeronuna açtığı davada parasal bir hakkı kazanmış da olsa işçinin, bunu o ilama dayanarak kanundaki müteselsil sorumluluk hükmü doğrultusunda asıl işverenden talep edebilmesi mümkün değildir. İşçi, asıl işvereni hasım göstererek, yeni bir dava açar, oradan çıkan kararla, talep edebilir. Fakat karara konu olan olaydaki gibi bir ilama dayanarak doğrudan doğruya asıl işveren aleyhine bir takip yapması mümkün değildir. Emeklilik konusunun geçerli sebep olup olamayacağına ilişkin de çok sayıda Yargıtay kararı var. Yargıtay tek başına emekliliği, Emekliliği geldi iş sözleşmesini feshediyoruz şeklindeki bir sebebi geçerli sebep saymamaktadır. Ancak bunun bir takım desteklerle geçerli sayıldığına ilişkin kararları da var. Örnek olarak; özelleştirme kapsamındaki yerlerde emekliliği gelenlerin veya işyerinde emekliliği gelenlerin hepsinin iş sözleşmesinin feshedilmesi gibi... Emekliliği gelip iş sözleşmesi feshedilenlerin yerine yeni işçi alınmaması gibi bir durum da emekliliğin geçerli sebep olarak algılanmasına neden olabilir. Bu noktada benim öteden beri savunduğum ve bir içtihada dönüşmesini istediğim ve doğrusunun böyle olacağını 65

Prof. Dr. Fevzi Şahlanan düşündüğüm konu şudur. Eğer işveren, kişiyi hedef tutan bir uygulama değil de, önceden objektif kurallarla -bu personel yönetmeliği olabilir, toplu iş sözleşmesi olabilir, bu tür hükümlerle- belli yaşa gelenlerin çalıştırılmama hakkını elinde tutuyorsa ve buna dayanarak, emeklilik nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmişse; bu, geçerli bir sebeple yapılmış bir fesih olarak kabul edilmelidir. İşverenin, kişiyi hedef tutmayan bu tür düzenlemeler getirme hakkının elinden alınmaması, hem istihdamın önünü açacak bir düzenlemedir, hem işverenin yönetim hakkının bir gereğidir. Ama henüz bu noktada bir Yargıtay kararı yok. Bunu savunan veya buna karşı çıkan meslektaşlarımız var. Savunduğum bu görüşün bir Yargıtay içtihadına dönüşmesi ile ilgili, bilirkişi olarak görevlendirildiğim davalarda da bu yolda raporlar veriyorum ama sonucun nereye gittiği henüz daha tespit edilmiş değil. Konuyla ilgili bir başka ilginç örnek de şöyle: Lastik sektöründeki bir işletmede önce bir duyuru yapılmış. Emekliliği gelenlerin kendileri ayrılırlarsa kıdem tazminatlarının yanı sıra ihbar tazminatlarının da yasal zorunluluk olmadığı halde ödeneceği; kendisi ayrılmayanların da iş sözleşmelerinin feshedileceği belirtilmiş. İşveren, kendisi ayrılmayanların iş sözleşmelerini feshetmiş. İş sözleşmesi feshedilen işçilerin yaşları elli beşin üzerinde. Lastiğin ağır ve tehlikeli işler tüzüğünde, ağır ve tehlikeli iş olduğu, elli beş yaşın bu iş için ağır olduğu gerekçesiyle emekliliği nedeniyle iş sözleşmesi feshedilenler bakımından yerel mahkeme feshi geçerli kabul etti. Temyiz edildi. Yargıtay ın nasıl bir sonuca varacağını doğrusu merak ediyoruz. Yani emeklik nedeniyle feshediyor ama olayda dediğim gibi yaş ve sektördeki işin ağır ve tehlikeli iş olduğuna ilişkin bir gerçek de söz konusu. İş güvencesine ilişkin davalarda, özellikle hukukçu arkadaşları çok yakından ilgilendiren bir konu da şudur: Yaygın bir hata yapılıyor. Yargıtay bu hatayı düzeltiyor çoğu zaman ama gözden de kaçabiliyor. Genelde bizim branşı ilgilendiren davalarda, birkaç istisna hariç, dava tarihinden itibaren faiz yürür. Burada da, iş güvencesi tazminatının faizi için, dava tarihinden işletilmesi yönünde talepler oluyor ve buna ilişkin bazı kararlar da çıkıyor. Oysa burada faiz, iş güvencesi tazminatı bakımından işverenin işe başlatmamasından; dört aylığa kadar ücret için ise, işverene başvurma tarihinden itibaren yürür. Dört aylığa kadar ücretin faizi bakımından işverenin işe başlatıp başlatmamasının önemi yok. Bu alacak için faiz, işverene işe başlatması için yapılan başvuru ile işlemeye başlar. Yoksa dava tarihinden bir faiz yürütülmesi yanlıştır. Yargıtay kararlarına konu olan bir başka nokta da, haklı nedenle fesih, geçerli nedenle fesih ilişkisinde yüksek mahkeme çok ince bir tahlille isabetli karar vermektedir. Onu da dikkatinize arz edeyim. İşveren 25. maddeye dayanan bir fesih yapmışsa; normalde nedir? Böyle bir fesihte savunma alma mecburiyeti yok, sebep bildirme mecburiyeti bile yok. Davada savunma sırasında iddianın genişletilmesi gibi bir problem olmaması açısından bildirmemekte yarar var. İşveren haklı nedenle feshettiği iddiasında ve işçi de iade davası açmış. Olayda görülmüş ki altı işgünlük süre geçmiş. Biliyorsunuz, 25. maddenin ikinci bendine dayanan haklı nedenle feshin altı işgünü içerisinde gerçekleştirilmesi lazım, bu süre geçmiş. Yargıtay, burada işverenin ihbar ve kıdem tazminatı ödeme mecburiyetinin doğduğuna, ancak altı günlük sürenin geçmesiyle feshin geçersiz fesih haline gelmediğine; feshin geçerli olup olmadığının ayrıca incelenmesi gerektiğine işaret ediyor ve dava konusu olan olayda feshin geçerli olduğuna karar veriyor. İşe iade talebini reddediyor ama kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğduğunu söylüyor. Saygılarımla. 66