T.C. KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK) ŞİKAYET NO : 2015/4165 KARAR TARİHİ : 01/03/2016 tarih ŞİKAYETÇİ : RET KARARI ŞİKAYETÇİ VEKİLİ : - ŞİKAYET EDİLEN İDARE ŞİKAYETİN KONUSU ŞİKAYET BAŞVURU TARİHİ : 04/08/2015 I. USÛL A. Şikâyet Başvuru Süreci : Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü (OYAK) : Şikayetçi, OYAK tarafından kendisine ödenen emeklilik maaşının düşük olduğunu iddia ederek yasal mevzuatın incelenerek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir. 1. Şikayet başvurusu, Kurumumuza posta yolu ile gönderilen 04/08/2015 tarih ve 8945 sayı ile kayıt altına alınan, gerçek kişiler için şikayet başvuru formu vasıtasıyla yapılmıştır. Şikayet başvurusunun karara bağlanması için 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41/1- a maddesi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, şikayetin incelenmesine ve araştırmasına geçilmiş, 2015/4165 şikayet numaralı Ret önerisiyle Kamu Başdenetçisi ne sunulmuştur. B. Ön İnceleme Süreci 2. Şikâyet başvurusunun ön incelemesinde; şikayetçinin 24/06/2015 tarihli ilk şikâyet başvurusunun diğer şartları taşıdığı ancak 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu nun 17. maddesinin 4. fıkrası ve yukarıdaki paragrafta anılan Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca 06/01/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda öngörülen idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu görüldüğünden başvuru ve eklerinin bahsi geçen Yönetmeliğin 20. maddesinin 2. fıkrasına göre OYAK Genel Müdürlüğü ne gönderilmesine /2015 tarihinde karar verilmiştir. Gönderme kararı üzerine, idarece başvurunun reddedilmesi üzerine şikayetçi bu kez 04/08/2015 tarihli şikayet başvuru dilekçesiyle Kurumumuza başvurmuştur. Kurumumuza yeniden yapılan şikayet konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği, şikayetçinin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, gönderme kararı üzerine idari başvuru yollarının tüketildiği, yapılan başvurunun süresinde olduğu, şikayetin inceleme ve araştırılmasına engel diğer ön inceleme konularında da bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir. 1 / 9
II. OLAY VE OLGULAR A. Şikâyetçinin Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları 3. Şikayet başvurucusu dilekçesinde özetle; Ordu Yardımlaşma Kurumu nun. numaralı üyesi olduğunu, Emeklilik Maaş Sisteminden (EMS) faydalandığını ancak bu sistemden üç aylık emekli maaşı olarak 152.73TL aldığını, almış olduğu üç aylık emekli aylığının düşük olmasından dolayı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu ve Emeklilik Maaş Sistemi Yönetmeliğinin incelenerek, günün şartlarına uyum sağlanması yoluyla mağduriyetinin giderilmesini Kurumumuzdan talep etmektedir. B. İdarenin Şikâyete İlişkin Açıklamaları 4. Kurumumuzun. 2015 tarih ve. sayılı yazısı ile Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğünden şikayet başvurusuna ilişkin bilgi ve belgeler talep edilmiş; İdarenin.2015 tarih ve. sayılı cevap yazısında özetle; OYAK EMS nin, 205 Sayılı OYAK Kanun hükümleri gereğince, OYAK Emeklilik Yardımı almaya hak kazanarak OYAK üyelikleri sona erenlerin, OYAK üyeliklerini devam ettirebilmelerine imkan sağlayan 26/06/1996 tarih 4148 sayılı Kanun ile 205 sayılı Kanunda yapılan değişiklikle oluşturulmuş ve bu Kanuna dayanılarak OYAK Genel Kurul Kararı ile kabul edilen Yönetmelik hükümleri çerçevesinde idare edilen bir sistem olduğunu, 4.1. Şikayetçinin, OYAK EMS ne 11/10/1996 tarihinde 201.000.000 TL yatırarak, 1/4 katılım oranı ile EMS ne katılım formu ve EMS Sözleşmesini de imzalamak suretiyle sisteme dahil olduğunu, Emekli Maaşı Sisteminin; Peşin Maaş ve Kesin Maaş uygulaması olarak ikiye ayrıldığını, Peşin Maaş Uygulamasının, üyenin rezervinin ve maaşlarının tahmini kârpayı oranına göre hesaplanması esasına dayandığını, 15/07/2002 tarihinden önce Emekli Maaşı Sistemi'ne giren üyelerin isterlerse peşin maaş sisteminde kalabildiğini, isterlerse kesin maaş uygulamasına geçebildiğini, kesin maaş sisteminin ise, 15/07/2002 tarihinden itibaren emeklilik yardımı almaya hak kazanarak Emekli Maaşı Sistemi'ne girenler ile en son 14/07/2002 tarihi itibariyle sistemde mevcut üyelerden Kesin Maaş Uygulaması 'na geçenler için uygulandığını, Kesin Maaş Uygulamasının, üyenin rezervinin ve maaşlarının kesinleşen kârpayı oranına göre hesaplanması esasına dayandığını, 4.2. Şikâyetçinin EMS ne girmiş olduğu tarihte Peşin Maaş uygulamasını tercih ederek günümüze kadar da Peşin Maaş uygulamasıyla devam ettiğini, şikâyetçi tarafından imzalanan sözleşme veya mevzuatta maaş artışına ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığını, EMS Yönetmeliğinin 14. maddesi hükmü gereğince garanti edilen gelir ve kar payından (Peşin maaş hesabında öngörülen, Kesin maaş hesabında gerçekleşen ) masraf primi ve riziko pirimi oransal olarak kesildikten sonra kalan kar payının %50 si kalan garanti edilen gelirle birlikte yıllık maaşı oluşturduğunu, 4.3. Şikayetçinin,. tarihinde yatırmış olduğu miktar olan 210,00 TL ye ilişkin 2014 yılı net rezervi olan 7.234,55.TL'ye net 1.210,53.-TL kazanıldığı, bu miktardan masraf primi olan 31.67 TL ve riziko primi olan 11.55 TL düşülerek sonrasında kalan kar payının %50 si kalan garanti edilen gelirle birlikte yıllık maaşı oluşturduğu, şikayetçiye yılında ödenmiş olan üç ay emekli aylığının ayında 116,00 TL,. ve aylarında 148.31TL ve 2015 tarihinde 148.31 TL olmak üzere toplam 560.93 TL olduğu, 2015 yılı itibariyle Emeklilik Maaş Sistemindeki (EMS) Peşin Maaş Uygulamasındaki iştirakçi sayısının 8000 civarında olduğu, 4.4. OYAK Emekli Maaşı Sisteminin, 205 sayılı Kanun uyarınca emeklilik yardımı almaya hak kazanarak OYAK daimi üyeliği sona erecek üyelerin, OYAK gelirleri ve sosyal hizmetlerinden yaşamları boyunca yararlanmalarına imkân tanıyan ve OYAK EMS'de bulunan üyelerin birikimlerinin görevde bulunup maaşlarından halen üyelik aidatı kesintisi yapılan üyelerin birikimleri ile birlikte aynı 2 / 9
rezerv içinde değerlendirildiği maaş ve birikimlerin her yıl OYAK Genel Kurul'unca belirlenen nema oranına göre hesaplandığını bir sistem olduğunu, şikayetçi ile benzer durumda bulunan başka üyelerin de bulunduğunu, şikayetçinin. tarihinde EMS ne girerken verdiği 201.00 TL nin o dönemdeki T.C Merkez Bankası Efektif Döviz Satış Kuruna göre karşılığının, 2.145,48 USD iken; 14/01/2015 tarihli rezerv tutarının 7.840,92 TL nin dolar karşılığı 3.408,70 USD olduğunu, şikayetçinin rezerv tutarındaki söz konusu reel artışa ilaveten, şikayetçiye sisteme girdiğinden bugüne kadar 5.984,88 TL maaş ödemesi de yapıldığını, 4.5. OYAK ın sosyal sigortacılık prensiplerine göre hazırlanan aktüeryal bilançosunun ve her yıl bu bilançoda yer alan yükümlülükler ile geçmiş ve cari yılın tüm karlarının ilavesiyle (iştiraklerin temettüler de dahil olmak üzere) oluşan yeni varlık arasındaki olumlu farkın aktüeryal kar olarak tüm üyelerin rezervlerine birikimleri oranında yansıtıldığını, OYAK ın Devlet tarafından sübvanse edilen bir kuruluş olmadığı için aktüeryal dengesini korumak ve devam ettirmek zorunda bulunmasının üyelerine karşı yerine getirmek zorunda olduğu yükümlülüklerin teminatı olduğunu, üyelerinin maaşlarının hesaplanmasında, kanun ve yönetmelik hükümleri gereğince üyeler arasında rütbe, sınıf ayrımı gözetilmediğini, Yönetmeliğin sonunda yer verilen formüller kullanılmak suretiyle gerekli hesaplamaların gerçekleştirildiğini, şikayetçinin, rezerv ve maaş hesaplanmasında herhangi bir hata, eksiklik bulunmadığını açıklamıştır. C. Olaylar 5. Şikayetçi ile idare arasında EMS e giriş sözleşmesinin. tarihinde imzalandığı, söz konusu sözleşme ve Yönetmelik hükümleri çerçevesinde, şikayetçinin tercih ettiği ¼ katılım oranına tekabül eden 210.000.000 TL yi Kurum hesabına yatırmak suretiyle sisteme dahil olduğu, sisteme giriş tarihi olarak da, paranın Kurum hesabına yatırıldığı bu tarih olarak kabul edildiği, şikayetçinin değişik tarihlerde dahil olduğu Emekli Maaşı Sistemindeki üç aylık maaşlarının düşük olması ve EMS rezevlerinin erimesi nedeniyle idareye başvurduğu, 5.1. İdarece Emekli Maaş Sistemi nde 15 Temmuz 2002 tarihi itibariyle Yönetmelik değişikliği yapılmış olup, Kesin Maaş ve Peşin Maaş adı altında iki ayrı maaş uygulaması geliştirildiği; Peşin Maaş Uygulamasında maaşlar öngörülen kar payı oranına göre gelir gerçekleşmeden ödenmektedir. Dolayısıyla ilerleyen yıllarda Peşin Maaş Uygulamasında, Kesin Maaş Uygulamasına göre rezerv ve maaşlarda erime gözlenmektedir. Kesin Maaş Uygulaması, üye rezerv ve maaşlarını iyileştirmek amacıyla gerçekleştirilen ve gerçekleşen kar payı oranına göre maaş hesaplanan bir uygulamadır. Peşin Maaş Uygulamasına devam ettiğiniz taktirde tahmini kar payı oranı üzerinden hesaplamalarınız yapılacaktır. Bu uygulamada kar payı oranı gerçekleşmeden peşin maaş ödediğimizden yıl sonu itibariyle, gün sayısına göre faiz iptali yapılarak maaş geri dönüşü kesilmektedir. Kesin Maaş Uygulamasında böyle bir kesinti olmamaktadır. Kesin Maaş Uygulamasında kesinleşen kar payı oranına göre gerçekleşen gelirin maaş olarak ödenecek kısmı ödeme tarihlerine göre Sistem de kaldığı gün sayısı kadar ek gelir elde edecek ve bu ek gelirler de üye rezervinde artırıcı etki yapacaktır. şeklinde cevap verildiği, fakat şikayetçinin sistemde dahil olduğu Peşin Maaş uygulamasını değiştirmediği sonrasında Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu ve Emeklilik Maaş Sistemi Yönetmeliğinin incelenerek, günün şartlarına uyum sağlanması yoluyla mağduriyetinin giderilmesini Kurumumuzdan talep ederek Kurumumuza şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. D. Kamu Denetçisi Abdullah Cengiz MAKAS ın İnceleme ve Araştırma Bulguları 6. Şikayet konusu işleme ilişkin bilgi ve belgeler Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü nden istenilmiş, İdarece 4 numaralı ve paragraf alt bentlerinde değinilen açıklamalar 3 / 9
yapılarak, konuya ilişkin belgeler gönderilmiştir. Ayrıca, Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme araştırmanın 6 aylık süre içerisinde sonuçlandırılamayacağı ve dava açma süresinin 04/02/2016 tarihinden itibaren yeniden kaldığı yerden başlayacağı hususu şikayet başvurucusuna 29/01/2016 tarih ve 742 sayılı yazı ile bildirilmiştir. III- HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE A. İlgili Mevzuat 7. 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu nun Kuruluş başlıklı 1 inci maddesi; Milli Savunma Bakanlığı na bağlı olmak ve Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına bu Kanunda yazılı sosyal yardımları sağlamak ve merkezi Ankara da bulunmak üzere (Ordu Yardımlaşma Kurumu) teşkil edilmiştir. Kurum bu Kanun ile hususi hukuk hükümlerine tabi olup, mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekküldür. hükmünün düzenlendiği, 7.1. Aynı Kanunun Kurumun Gelirleri başlıklı 18 inci maddesinde Kurumun gelirlerinden birinin; aylık (ek gösterge dâhil), taban aylığı ve kıdem aylığı toplam tutarına, 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek Devlet memuru aylığı (ek gösterge dâhil) brüt tutarına ve ek göstergeye göre dahil edilecek yüzdenin ilave edilmesi suretiyle bulunan matrah üzerinden; muvazzaf subay ve astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar için % 10 oranında, Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı kadrolarında çalışan memur ve sözleşmeli personel için % 10 oranında, yedek subaylar için % 5 oranında yapılan kesintilerden oluştuğu, 7.2. Kanunun 20 inci maddesinde, Emekli maaşı sistemine giren üyelere emekli maaşı ve ölüm yardımı yapılacağı, 21 inci maddesinde en az 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyelerin emeklilik yardımından faydalanacağı, emeklilik yardımına hak kazanarak görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılan üyelerin istemeleri durumunda emeklilik yardımının 1/4'ünü veya 2/4'ünü veya 3/4'ünü yahut tamamını Kurumda bırakarak Emekli Maaşı Sistemine girebilecekleri, 24 üncü maddesinde Emeklilik yardımının üyenin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak, tasarruf primine yıllık %5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibaret olduğu, üyelik süresinin hesabında ay kesirlerinin tam ay sayıldığı, emeklilik maaşının, üyenin Kurumda bıraktığı emekli yardımına göre hesaplanan yıllık %5 faizden ibaret olduğu, 29 uncu maddesinde, üyelere sağlanacak yardımların hazırlanacak teknik bilançoya göre, Kurumun mali durumu müsait görüldüğü takdirde, Yönetim Kurulunca tespit edilecek esaslara göre artırılabileceği, ancak, Yönetim Kurulunun artırma yapılması hakkındaki kararlarının Genel Kurulun tasdiki ile tekemmül edeceği, Emekli Maaşı Sistemine giren üyeye, Genel Kurulun tasdikinden sonra sağlanan artırımın yarısının maaşına, yarısının rezervine ekleneceği, ancak, üyenin talebi halinde maaşa eklenecek miktarın, kısmen veya tamamen üyenin rezervine eklenebileceği hususları düzenlenmiştir. 8. 26/06/1996 tarih ve 4148 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Geçici 1 inci maddesi gereğince bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce 205 sayılı Kanunun 21, 25 ve 26 ncı maddelerine göre 01/03/1961 tarihinden itibaren emeklilik yardımına hak kazanarak ayrılan üyelerin iki yıl içinde başvurmak şartıyla, bir defaya mahsus olmak üzere Kurumca belirlenen usuller dâhilinde, emsallerinin ödemek durumunda olduğu meblağı Kuruma geri ödemek suretiyle Emekli Maaşı Sistemine girebilecekleri, bunlar bakımından 19 uncu maddenin uygulanmayacağı ve haklarının; daha önce Kurumdaki üyelik süresi ile sistemdeki sürenin toplamı göz önüne alınarak belirleneceği hükmü düzenlenmiştir. 4 / 9
9. 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde; Türk Lirası değerlerin Yeni Türk Lirasına dönüştürülürken, bir milyon Türk Lirası (1.000.000 TL) eşittir bir Yeni Türk Lirası (l YTL) değişim oranının esas alınacağı hükmü düzenlenmiştir. 10. 30/06/1996 tarihli Ordu Yardımlaşma Kurumu Emekli Maaşı Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğin Maaş Hesabı ve uygulamasını konu alan 14 üncü maddesinde, garanti edilen gelir ve kar payından (peşin maaş hesabında öngörülen, kesin maaş hesabında gerçekleşen) masraf primi ve riziko primi oransal olarak kesildikten sonra kalan kar payının %50 si kalan garanti edilen gelirle birlikte yıllık maaşı oluşturduğu, maaş hesabının kesin ve peşin maaş uygulaması olmak üzere iki ayrı yöntemle yapıldığı, kesin maaş uygulamasının, 15/07/2002 tarihinden sonra sisteme girmiş olan üyeler için zorunlu, bu tarihten önce sistemde bulunan üyeler veya bu üyelerin vefatları halinde sisteme devam etmek isteyen eşleri için ise isteğe bağlı olduğu, kesin maaş uygulamasına geçen üyelerin bir daha peşin maaş uygulamasına geri dönemeyecekleri, kesin maaş uygulamasına geçmeyen üyeler için peşin maaş uygulamasına devam edileceği, emekli aylığı hesaplama kurallarının Yönetmeliğin ekinde yer aldığı, 10.1. Bahsi geçen Yönetmeliğin 15 inci maddesinde, üyenin sistemdeki cari hesap hareketleri sonucunda oluşan bakiyelerin sistemde kaldığı gün esasına göre aidatlandırılması ile bulunan ortalama rezerv üzerinden garanti edilen gelir ve Olağan Genel Kurul tarafından kesinleştirilen kar payı oranına göre kar payı tutarının hesaplandığı, peşin maaş uygulamasında bulunan gelirin, üyenin cari hesabına aktarıldığı, kesin maaş uygulamasında ise üyenin isteğine bağlı olarak gerçekleşen kar payının en az %50 si rezervine ilave edilerek kalan kar payının cari hesabına maaş dönemlerinde ödenmek üzere aktarılacağı, 10.2. Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde, sistemdeki üyelere maaş ödemelerinin, 20 Nisan-20 Temmuz-20 Ekim-20 Ocak tarihlerinde olmak üzere üç ayda bir Kurum un belirleyeceği banka hesabına yapılacağı, 17 nci maddesinde yönetim giderleri için sistemdeki üyelerden her yıl kendilerine isabet eden toplam gelirin %2.6167 si oranında masraf priminin kesileceği, 18 inci maddesinde, sistemdeki üyelerden her yıl, ödenebilecek ölüm yardımının %7.75 i, 2011 yılı hesaplarından itibaren %2.5 oranında riziko primi kesileceği hükümlerine yer verilmiştir. B. Şikâyet Konusuna İlişkin Uygulamalar 11. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesinin 18/12/2000 tarih, 2000/271 E. 2000/1247 K. sayılı kararı; Davacının emekli statüsündeyken davalı kuruma başvurarak, OYAK ın bugünkü sahip olduğu özvarlığında kendi aidatlarının katkısı olduğunu belirtip, bu özvarlıktan kendisine nem a ödenmesi talebinde bulunduğu, davacının bu talebinin OYAK Gn.Md.lüğünün 13.12.1999 tarihli yazısıyla reddedildiği, davacının sözkonusu menfi işlemin iptali için 3.1.2000 tarihinde AYİM de bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.davacının, Kurumun zaman içinde büyüyüp zenginleşmesi ve özvarlığının çoğalması nedeniyle kendisine nem a ödenmesi gerektiği iddiası, Kanunda öngörülmeyen, tamamen yasal dayanaktan yoksun olup, kişisel bir dilek ve temenni olmaktan öteye gitmemektedir. Anayasa nın 125/4 ve 1602 sayılı Kanunun 21 nci maddelerinin amir hükümleri karşısında, Mahkememizin idari yargı yetkisi, idari işlemin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır ve idari işlem niteliğinde yargı kararı verilebilmesi de aynı şekilde mümkün değildir. 205 sayılı Kanunun açık hükümleri karşısında, yasada öngörülmeyen bir ödemenin yapılabilmesine imkan olmadığından; davalı kurumca tesis edilen dava konusu işlemde hukuki isabet olduğu kuşkusuzdur. 5 / 9
Öte yandan, yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki, tüm Sosyal Güvenlik Kanunlarında yapılacak sosyal yardım ve ödemeler tadadi bir şekilde sayılmış olup; 205 sayılı Kanunun 20 nci maddesi de bu yasalarla uyum içindedir. SSK ve Emekli Sandığı gibi sosyal güvenlik kuruluşlarının da, esasta üyelerinin aidatlarının temel oluşturduğu gelirlerle zaman içinde edindikleri pekçok mal varlığı mevcuttur. Davacının benimsediği düşünce uyarınca, tüm SSK ve Emekli Sandığı emeklilerinin de, anılan Kurumların bu mal varlıklarından nem a istemeleri gerektiği gibi; benzer düşünce, bir özel kuruluşta uzun yıllar çalışıp ayrılan kişilerin de, zaman içinde kendi emek ve çalışmalarının da etkisi olduğunu öne sürerek o şirket ya da ticari işletmenin büyüyüp zenginleşmesinden dolayı nem a taleplerine hak verdirir mahiyettedir. Bu bakımdan, herkese ve muhtelif bakış açılarına göre farklı şekilde nitelendirilebilecek olan davacı iddialarının bu aşamada ele alınıp irdelenmesine gerek görülmemiş; 205 sayılı Kanunda öngörülmeyen sözkonusu ödemenin yapılması isteminin reddine dair idari işlemin iptaline yönelik davanın reddi yoluna gidilmiştir. şeklindedir. 12. Uyuşmazlık Mahkemesi nin 06/03/1978 tarih ve 1978/2 Esas, 1978/8 Karar sayılı kararı; Ordu Yardımlaşma Kurumu, Anayasanın 48 inci maddesinde belirtilen devletin ödevi olarak, yasa ile kurulmuş bir sosyal yardım teşkilatıdır... şeklinde olup; Mahkemenin 09/07/1998 tarih ve 1998/2 Esas, 1998/4 Karar sayılı kararı ise; Gerek teşkilat yapısı ve organlarının oluşumu ve gerekse Yasa ile verilen kamusal yetkiler, usul ve ayrıcalıklar göz önüne alındığında OYAK ın bir kamu kurumu olduğunda; görevi ve hizmet verdiği konuların kamusal amaç taşıdığında kuşkuya yer bulunmamaktadır şeklindedir. C. Kamu Denetçisi Abdullah Cengiz Makas ın Kamu Başdenetçisi ne Önerisi 13. Kamu Denetçisi tarafından, İdare tarafından Emeklilik Maaş Sisteminde şikâyetçiye yapılan işlemlerin mevzuata uygun yürütüldüğü, şikâyetçinin rezervlerinde reel anlamda bir hak kaybının yaşanmadığı, şikâyetçinin rezerv tutarındaki söz konusu reel artışa ilaveten sisteme girdiği günden bugüne kadar şikâyetçiye 5.984,88 TL maaş ödemesinin yapıldığı böylelikle şikâyet konusu işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık olmadığı değerlendirilerek şikâyetin reddi yönünde Öneri Kamu Başdenetçisi ne sunulmuştur. C. Hukuka Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Şikâyet başvurucusu, yukarıda 3 numaralı paragrafta açıklandığı üzere; OYAK üyesi olduğunu ve Emeklilik Maaş Sisteminden (EMS) üç aylık emekli maaşı olarak 152.73TL aldığını, bu tutarın düşük olduğunu iddia ederek maaşının günün koşullarına uyum sağlanması yoluyla kendisine daha yüksek emekli aylığı ödenerek mağduriyetinin giderilmesini Kurumumuzdan talep etmektedir. 15. Somut olayda; isteğe bağlı katılımın söz konusu olduğu Emeklilik Maaş Sisteminde şikayetçinin sözleşme içeriğine etki etme hakkı bulunmamakla birlikte üyelik sözleşmesini tarihinde imzalayarak bu sisteme dahil olduğu, sözleşmeyle kendisine alternatifli olarak sunulan 1/4 oranının şikayetçi tarafından seçilmesi suretiyle hak kazandığı emeklilik yardımının 1/4'ünü Kurumda bırakarak EMS ye girdiği ayrıca OYAK Genel Kurulunca alınan kararla bir defaya mahsus olmak üzere üyelere tanınan sistemden çıkış hakkının şikayetçi tarafından kullanılmayarak sisteme devam etme iradesinin ortaya konulduğu anlaşılmaktadır. 16. 7.2 numaralı paragrafta açıklanan mevzuat hükümleri gereğince; emeklilik yardımı, şikâyetçinin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak, tasarruf primine yıllık %5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibaret olup, emeklilik maaşı, şikâyetçinin Kurumda bıraktığı emekli yardımına göre hesaplanan yıllık %5 faizden oluşmaktadır. 6 / 9
17. Şikayet dosyası içerisinde bulunan İdarenin cevabı ekindeki belgelerin incelenmesi sonucunda şikayetçinin rezervine, yıllara göre farklı oranlarda nema artışının gerçekleştiği anlaşılmıştır. Emekli aylık ödemelerinde baz alınan nema nın tahakkuk dönemlerindeki OYAK iştiraklerinin kar paylarına, fonun işletilmesi sonucunda elde edilen finansal getiri oranına, genel ekonomik konjonktüre göre yıllar itibariyle sabit kalmayıp yatırım araçlarının getirileri nispetinde güncellendiği ve bir kısmının da gelir olarak üyelere dağıtıldığı anlaşılmaktadır. 18. Ayrıca OYAK resmi web sayfasında yer verilen yıllık faaliyet raporlarında EMS ye dahil üyelerin birikimlerine uygulanacak nema oranının 1996 yılında % 85.6, 1999 yılında %89.8 2000 yılında %55.4, 2012 yılında %14.2, 2013 yılında %15.3 2014 yılında %17.2 olarak gerçekleştiği görülmüştür. (http://www.oyak.com.tr/tr/kurumsal/kurumsal-yayinlar/faaliyet-raporlari/faaliyet-raporu-1996,199 9,2000,2012,2013,2014.html) Buna karşılık, aynı yıllarda ülkemizde enflasyon artışının göstergesi olan Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) artışının 1996 yılında % 79.8, 1999 yılında %68.8 2000 yılında %39, 2012 yılında %6.2, 2013 yılında %7.4 2014 yılında %8.4 olarak gerçekleştiği tespit edilmiştir. Bu veriler birlikte değerlendirildiğinde; EMS üyelerinin birikimlerine verilen nema oranlarının tüm bu yıllarda enflasyonun üzerinde hatta son üç yıl içerisinde TÜFE artış oranının iki katından daha yüksek olduğu aşikardır. 19. Ayrıca, 4.4 numaralı paragrafta değinilen İdarenin açıklamalarından; şikayetçinin, EMS ye giriş yaptığı 11/10/1996 tarihindeki 201.000.000 TL nin o dönemdeki T.C Merkez Bankası Efektif Döviz Satış Kuruna göre karşılığı 2.145,48 USD iken 14/01/2015 tarihli rezerv tutarı olan 7.840,92 TL nin dolar karşılığının 3.408,70 USD olduğu anlaşılmıştır. 01/01/2005 tarihinde Yeni Türk Lirasına geçiş aşamasında paradan atılan altı sıfır nedeniyle şikayetçinin rezervlerinde reel anlamda bir hak kaybının yaşanmadığı gibi bahsi geçen rezerv tutarındaki söz konusu reel artışa ilaveten, şikayetçiye EMS ye girdiği tarihten günümüze kadar 5.984,88 TL maaş ödemesinin yapıldığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte 5.1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere şikayetçinin dahil olduğu peşin maaş uygulamasını değiştirip kendi rezervini artıracak kesin maaş uygulamasına geçmesinin lehine olacağı hususunun İdarece şikayetçiye bildirilmesine rağmen şikayetçinin sistemde dahil olduğu peşin maaş uygulamasını değiştirmediği ayrıca şikayetçinin emekli aylığını almayarak kendi rezervine eklemek suretiyle de rezervindeki reel erimenin önüne geçmediği anlaşılmıştır. 20. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, bilgi, belge ve dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; İdarece uygulanan Emeklilik Maaş Sistemiyle şikayetçiye ödenen tutarların yasal mevzuata uygun olduğu, şikayetçinin sisteme dahil olduğu tarihten itibaren rezervlerindeki reel artışın yanı sıra kendisine 5.984,88 TL maaş ödemesi yapıldığı, İdarece yapılan işlemlerde herhangi bir hukuka aykırılığın tespit edilemediği anlaşıldığından şikayet başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir. E. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme 21. 2709 sayılı T.C. Anayasasının "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 inci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanmadığı gibi şikâyete konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan başkaca bir insan hakkı ihlalinin tespit edilemediği sonuç ve kanaatine varılmıştır. 7 / 9
F. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir. 23. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde "Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar." hükmü yer almaktadır. Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı'nın 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen "Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası" nda da yer verilmiştir. 24. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; somut olayda Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgeleri İdarenin yasal süresi içerisinde gerekçeli olarak Kurumumuza gönderdiği, ayrıca İdarenin şikayetçinin taleplerini makul sürede, gerekçeli olarak cevapladığı bu yönüyle İdarenin kanunlara uygunluk, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun hareket ettiği ancak İdarenin cevabi yazılarında hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini şikayetçiye göstermediği anlaşıldığından iyi yönetim ilkelerinden karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup idarenin bundan bu ilkeye de uyması beklenmektedir. IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 25. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiş olup; bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi ve dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu 29/01/2016 tarih ve 742 sayılı yazı ile şikayet başvurucusuna bildirilmiştir. B. Yargı Yolu 26. 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında, Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilgili idarenin işlemine 8 / 9
karşı varsa 60 günlük dava açma süresinden arta kalan süre içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ne yargı yolu açıktır. V. KARAR Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre şikâyetin REDDİNE, Kararın şikâyetçiye ve Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü ne (OYAK) tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi'nce karar verildi. M.Nihat ÖMEROĞLU Kamu Başdenetçisi 9 / 9