MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA ARAŞTIRMA- GELİŞTİRME (AR-GE) SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK HUKUK Sema ÇÖRTOĞLU KOCA* ÖZET Araştırma-Geliştirme sözleşmelerinde amaç, teknolojinin ortak araştırma ve geliştirmesini sağlamaktır. Ar-Ge sözleşmelerinde taraflar, know-how ın ya da buluşların değişimini sağlayabileceği gibi, ortak laboratuarlar kurma gibi konularda da anlaşabilirler. Taraflar, araştırma ve geliştirme şeklinde, paraya ilişkin olmayan faaliyetler ile de katkıda bulunabilirler. Bu tür sözleşmelerde karakteristik edimin tespitini yapmak her zaman mümkün değildir. Çoğu zaman Ar-Ge sözleşmesinin taraflarının edimleri eşit ağırlıktadır. Ortak araştırma-geliştirmenin farklı ülke tabiiyetindeki kişilerin veya işletmelerin yapması ya da ortak araştırmanın üçüncü bir ülkede yapılması gibi durumlarda Ar-Ge sözleşmesi yabancı (milletlerarası) unsurlu hale gelecektir. Türk hukukuna göre yabancı unsur taşıyan Ar-Ge sözleşmelerine uygulanacak hukukun tespiti 27.11.2007 tarihinde kabul edilen 5718 sayılı MÖHUK uyarınca yapılmaktadır. 5718 sayılı Kanun uyarınca taraflar, yabancı unsurlu Ar-Ge sözleşmeleri için hukuk seçiminde bulunabilirler. Milletlerarası unsur taşıyan Ar-Ge sözleşmeleri için taraflar uygulanacak hukuku belirlemedikleri takdîrde, sözleşme fikrî mülkiyet hakkını içeren bir sözleşme ise, MÖHUK m. 28 uygulanarak Ar-Ge sözleşmesine uygulanacak hukuk tespit edilir. Yabancı unsurlu Ar-Ge sözleşmesi fikrî mülkiyet hakkını içeren bir sözleşme değilse, uygulanacak hukuk MÖHUK m. 24 uyarınca tespit edilir. * Yrd. Doç. Dr., Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku
Koca I. GENEL OLARAK ARAŞTIRMA- GELİŞTİRME SÖZLEŞMELERİ Araştırma, bilinmeyeni öğrenmek için yapılan bilimsel ve teknolojik faaliyetlerdir. Geliştirme ise, mevcut bilgiyi ya da teknolojiyi yeni çalışmalarla daha ileriye doğru yönlendirme faaliyetidir 1. Araştırma-Geliştirme (Ar-Ge) sözleşmesi, ekonomik hayatta gelişen iş bölümünün bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Bu sözleşmeyle bir işletme, üretimini artırmak ve ihtiyaç duyduğu yüksek teknolojiyi elde etmek için, kendisinin faaliyette bulunmadığı bir alanda başka bir işletme ile işbirliğine girer 2. Teknolojinin hızlı değişimi ve gelişimi, tüketicilerin tercihlerinin de değişimine sebep olmaktadır. Bu nedenle işletmeler, tüketicilerin ihtiyaçlarını karşılayabilmek için tasarımlarını yenilemeli ve ürün sayılarını arttırmalıdırlar. Araştırma ve geliştirme çalışmalarının önemi hem bilimsel ve teknolojik gelişim için için yapılan işbirliğinden kaynaklanmakta hem de ekonomik açıdan söz konusu olmaktadır. Ulusal ve uluslararası pazarda, işletmelerin yoğun rekabet baskısı altında ayakta kalabilmeleri için düşük fiyatlı ve yüksek kaliteli üretim yapmaları gerekmektedir. Girdi maliyetlerinin artışı, tüketicilerin güvenilir ürün ve servis talebi, günümüz üreticilerini teknolojik yenilik ve Ar-Ge çalışmaları yapmaya zorlamaktadır 3. Araştırma ve geliştirme çalışmaları işletmelere, üniversitelere veya devlete ait birimlerde veya merkezlerde yapılmaktadır. Araştırma-Geliştirme sözleşmesi, araştırmayla yükümlü olan kişinin, herhangi bir netice vaat etmeksizin bir ücret karşılığında bir araştırmayı yapmak ve elde ettiği tüm neticeleri, araştırmayı talep eden tarafa vermekle yükümlü olduğu sözleşme olarak tanımlanabilir 4. Araştırma-Geliştirme sözleşmelerinde, araştırma ile görevlendirilen, bilimsel ve teknik bilgilerin geliştirilmesi ve bunların yeni uygulama olasılıkları bulma hedefiyle kullanılması için sistematik ve yaratıcı çalışma ile görevlendirilmektedir 5. Araştırma-Geliştirme sözleşmelerinde tarafların programın tamamlanmasından önce sözleşmeyi sona erdirdikleri de görülmektedir. Bu durum genellikle iki nedene dayanmaktadır. Bunlardan ilki, araştırmayı yapan tarafın projeyi başarılı bir şekilde tamamlayamaması veya araştırma-geliştirme sonucu ortaya çıkacak ürünlerin ticari bir değer taşımamasıdır. Diğer bir neden ise, ücreti veren tarafın Ar-Ge 1 ÖZEL, S. : Araştırma Geliştirme (AR-GE) Teşvikleri, <http://www.argem.com.tr/makaleler/ makale_1.htm>, 20.05.2009. 2 ERBAY, İ. : Know-How Sözleşmesi, Ankara 2002, s. 144. 3 ALİYAZICIOĞLU, C. : Teknoloji Transferine Yönelik Araştırma Geliştirme Faaliyetleri, Muğla 1998, s. 64. 4 ERBAY, s. 144. 5 ALTOP, A. : Yönetim Danışmanlığı Sözleşmesi, İstanbul 2003, s. 72. 98 FMR Cilt:9
Milletlerarası Özel Hukukta Araştırma- Geliştirme Sözleşmeleri programındaki mali yükümlülükleri yerine getirmekte yeterli olmamasıdır 6. Milletlerarası ticari ilişkilerin günümüzdeki büyük gelişimi ve farklı hukuk düzenlerine tâbi kişilerin birbirleriyle daha çok ilişkide bulunmaları sonucunda, yabancı unsur taşıyan Araştırma-Geliştirme sözleşmelerine uygulanacak hukuk sorunu önem kazanmıştır. II. ARAŞTIRMA- GELİŞTİRME SÖZLEŞMELERİNİN FONKSİYONLARI Ar-Ge sözleşmelerinin amacı teknolojinin ortak araştırma ve geliştirmesini sağlamak ve yenikliklerin değişimi ve/veya yayılmasını sağlamaktır. Bu tür sözleşmelerde tarafların amaçları know-how ın veya buluşların değişimidir. Ayrıca taraflar kendi personellerinden oluşan araştırma grupları ve ortak laboratuarlar kurma gibi konularda anlaşabilirler. Böyle sözleşmelerde ödemelerin karşılıklı değişimini içerse de asıl olan tarafların yatırımlarının parasal yarardan daha önemli olmasıdır. Bununla birlikte, her bir taraf, araştırma ve geliştirme şeklinde, paraya ilişkin olmayan faaliyetler ile katkıda bulunur ve bu çabalar ticari faaliyetler ile birleşir (örneğin, pazar araştırması, ortak satım gibi) 7. Firmaların transfer edecekleri araştırma, dünyadaki mevcut teknolojilerin saptanmasına, farklı teknolojiler arasından en uygununu seçilmesine, fiziki tesislerin inşa edilmesine ve teknoloji donanımının monte edilmesine, işletilmesine, faaliyete geçirilmesine olanak sağlar. Daha sonra zaman içinde işletme sonrasında düzenli çalışabilmesini sağlama ve arızaların giderilmesi, bakım yapılması, üretim süreçlerinin yerli girdilere uyarlanması, enerjiden tasarruf amacıyla modifikasyonlar yapılması, ürün kalitesinin iyileştirilmesi ve giderek yeni buluşlar geliştirme şeklindeki faaliyetleri, sanayi sektörünün teknolojik düzeyini, verimlilik derecesini ve uluslararası pazarlarda rekabet edebilme şansını artırarak sonuçta ulusal teknolojik yeteneğin de artmasına neden olmaktadır. Ülke çapında atılım yaptıracak, verimliliği artıracak, maliyetleri düşürecek teknolojik gelişmeler, önemli buluşlara birebir bağlı değildir. Transfer edilmiş olan teknolojinin iyileştirilmesi ve geliştirilmesi amacıyla maliyetleri düşürme, altyapı, hammadde ve ara mallarını kalite farklılıklarından kaynaklanan sorunları giderme, yerel piyasalardaki tüketici tercihleri doğrultusunda farklı ürün çeşitlerini geliştirme, kurulu kapasiteden en fazla yararlanma (kapasite esnetme) gibi firma bazında yapılan küçük teknolojik değişimler de aynı derecede olmasa bile benzer sonuçlara götürebilmektedir 8. Firmaların kendi bünyelerinde mevcut teknolojiyi süreçleri ile birlikte anlama, özümseme, iyileştirme amacı ile gerçekleştirdikleri Ar-Ge faaliyetleri teknolojik ilerlemelere katkıda bulunabilmektedir. Ar-Ge demek sadece daha önce hiç 6 GUTTERMAN, A. S. : The Law of Domestic and International Strategic Alliances, USA 1995, s. 233. 7 SOLTYSINSKI, S. : Choice of Law and Choice of Forum in Transnational Transfer of Technology Transactions, Recueil Des Cours, 1986/ I, volume 196, s. 333-334. 8 OKTAY, M. : ARGE Yapan KOBİ ler Açısından Türkiye deki ARGE Ortamı Üzerine Bazı Tespitler, İstanbul 1998, s. 57-58. Sayı: 2009 / 3 99
Koca yapılmamışı yapmak demek değil, aynı zamanda yapılmış olanın üzerine bir şey eklemek ve onu geliştirmektir de demektir. Ar-Ge nin mutlaka dev şirketlerdeki laboratuarlarda veya devlet tarafından sırf bu iş için kurulmuş kurumlarda veya üniversitelerde yapılması gerekmemektedir. Küçük bir işletmede örneğin, kalite kontrol, bakım esnasında ortaya çıkan bir problemi çözmeye meraklı biri veya malzeme veya enerjiden tasarruf etmek, yeni ürünler geliştirmek isteyen bir girişimci, mevcut teknolojide küçük değişiklikler yaparak rakipleriyle yarışabilmektedir. Bilinçli bir şekilde yaklaşılırsa teknoloji transferinin yerel teknoloji kapasitesine oldukça somut ve paraya dönüşebilen katkılar sağlayacağı açıktır 9. III. ARAŞTIRMA- GELİŞTİRME SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ İsimsiz bir sözleşme olan Ar-Ge sözleşmesinin hukukî niteliği, kendine özgü (sui generis) bir sözleşme özelliği göstermektedir; satım, ortaklık, kira, hizmet, vekalet ve istisna sözleşmesinin karışımı bir sözleşme ile karşı karşıya bulunulmaktadır 10. Kendi adına araştırma yaptıran kişi, araştırmadan beklediği minimum faydayı sağlayabilmek için, kendi elemanını, araştırma yapan kişinin emrine ödünç işçi olarak verir. Bu şekilde araştırma yaptıran kişi, araştırmadan olumlu bir netice sağlanmasa bile, araştırmaya ilişkin bilgi ve tecrübelere kendi işçisi aracılığı ile doğrudan ulaşır. Araştırma yapan kişi, araştırma neticesini gizli olduğu sürece, üçüncü bir kişiye veremez; kamuoyuna açıklayamaz. Sözleşmeye göre araştırma yapan kişi, karşı edim olarak, elde edilen neticenin (patent veya know-how ın) sağladığı ekonomik getirinin bir bölümünü talep etme hakkına sahiptir. Bu durumda taraflar arasında, bir ortaklık ilişkisinin olduğu kabul edilir. Aradaki sözleşmeye de, adi şirket hükümleri kıyasen uygulanır. Bunun sonucu olarak da, tarafların masraflara aksi kararlaştırılmadıkça eşit oranda katılmaları ve müşterek tescil ettirdikleri patenti birlikte kullanmaları gerekir. Taraflar irade özerkliği gereği, bedel ödenmesine ilişkin olarak Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname de yer alan işçi buluşlarına ilişkin kuralların uygulanmasını da kararlaştırabilirler. Sözleşmede işçi buluşlarına ilişkin hükümlerin uygulanmasına ilişkin bir düzenleme yok ise, kıyasen işçi buluşlarına ilişkin hükümler uygulanamaz. Aynı şekilde irade özerkliği gereği taraflar, bulunan neticenin doğrudan araştırma yapan kişiye ait olmasını kararlaştırabilirler 11. IV. ARAŞTIRMA-GELİŞTİRME SÖZLEŞMELERİNİN ESASINA UYGULANACAK HUKUKUN BELİRLENMESİ A. Ar-Ge Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi Yabancı unsura sahip Ar-Ge sözleşmelerinde, tarafların irade serbestliğine sahip olması, uzun süreli olabilen bu sözleşmeler için öngörülebilirliği sağlamaktadır. 9 OKTAY, s. 58. 10 ERBAY, s. 144. 11 ERBAY, s. 144-145. 100 FMR Cilt:9
Milletlerarası Özel Hukukta Araştırma- Geliştirme Sözleşmeleri Ar-Ge sözleşmelerinde tarafların taahhütlerinin çok çeşitli olması, açık bir hukuk seçiminin olmadığı durumlarda, uygulanacak hukukun tespitini güç bir hale getirmektedir. Hukuk seçiminin yapılması, bu güçlüğü en aza indirmektedir. Ayrıca, uygulanacak hukukun taraflarca önceden bilinmesi, sözleşmenin kuruluşu ve ifası aşamasında da önemlidir. Sözleşmenin ifası süresince, hangi hukukun uygulanacağı konusundaki belirlilik, tarafların haklarını, borçlarını ve sözleşmede belirtilmeyen veya belirsizliğin söz konusu olduğu bazı konularda, serbestçe hareket edebilme imkânlarını belirleyecektir 12. Sözleşmelere uygulanacak hukukun öncelikle taraflarca kararlaştırılması, çoğu ülkede ve pek çok milletlerarası sözleşmede kabul edilmiştir. (27.11.2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK m. 24 13, Alman Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu (EGBGB) m. 27 14, 1987 tarihli İsviçre Milletlerarası Özel Hukuka Dair Federal Kanun (IPRG) m. 116 15, 1980 tarihli Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi m. 3 16, 4.7.2008 tarihli Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Tüzüğü m. 3 17, Amerika Birleşik Devletleri, İkinci Restatement paragraf 187(1) 18 19 ). 1. Hukuk Seçiminin Yapılış Şekli a. Açık Hukuk Seçimi Taraflarca seçilen hukukun yoruma ihtiyaç duyulmadan, kendi iradeleri ile anlaşılması açık hukuk seçimidir. Ar-Ge sözleşmelerine tarafların uygulanacak hukuku açık olarak belirlemeleri, sözleşmenin yorumu ve yerine getirilmesi sırasında ortaya çıkabilecek sonuçların önceden bilinmesi açısından yararlı olacaktır 20. Açık hukuk seçimi, birçok ülke hukukunda ve milletlerarası sözleşmede kabul edilmek- 12 LENOIR, P. / FABRE, N. M. / TAYLOR, R. A. / RUBIN, H. : Applicable Law and Resolution of Technology Transfer Disputes, International Technology Transfers, London 1995, s. 305; SARGIN, F. : Milletlerarası Unsurlu Patent ve Ticari Marka Lisansı Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2002, s. 36-37. 13 12 Aralık 2007 Tarihli ve 26728 Sayılı Resmî Gazete. 14 Metin için bkz. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche, <http://bundesrecht.juris. de/bundesrecht/ bgbeg/gesamt.pdf>, 27.03.2009. 15 Metin için bkz. Switzerland s Federal Code on Private International Law (CPIL), <http:// www.umbricht. ch/pdf/ SwissPIL.pdf>, 07.02.2006 16 Sözleşmenin metni için bkz. Convention On The Law Applicable To Contractual Obligations <http://www.rome-convention.org/ index.htm>, 27.03.2009. 17 Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Tüzüğü 17 Haziran 2008 tarihinde kabul edilmiştir. Tüzük 17 Aralık 2009 da yürürlüğe girecektir. Roma Tüzüğü ancak 17 Aralık 2009 dan sonra yapılmış sözleşmelere uygulanabilecektir: Regulation (EC) No 593/2008 of The European Parliament and of The Council of 17 June 2008 On The Law Applicable To Contractual Obligations (Rome I), Official Journal of The European Union 4.7.2008. 18 Metin için bkz. Restatement (Second) of Conflict of Laws, <http://www.kentlaw.edu/perritt/ conflicts/rest187. html>, 27.03.2009. 19 DOLINGER, J. : Evolution of Principles for Resolving Conflicts In The Field of Contracts and Torts, Recueil Des Cours, 2000, volume 283, s. 410; ÖZTÜRK, P. : Ortak Girişim (Joint venture) ve Uygulanacak Hukuk, İstanbul 2001, s. 108. 20 LENOIR / FABRE / TAYLOR / RUBIN, s. 310. Sayı: 2009 / 3 101
Koca tedir 21. Bazı hukuk sistemleri, hukuk seçiminin geçerliliği için mutlak olarak açık bir irade beyanının varlığını aramakta, bazı hukuk sistemleri ise, herhangi bir şart aramadan hukuk seçiminin yapılabileceğini kabul etmektedir. Alman ve İsviçre hukuklarına göre, taraflar sözleşmelerine uygulanacak hukuku açık veya zımni irade beyanıyla belirleyebilirler. Aynı şekilde, Türk hukukunda 27.11.2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK m. 24 e göre, sözleşmeden doğan borçlar tarafların açık veya zımni olarak seçtikleri hukuka tâbidir. b. Zımni Hukuk Seçimi Zımni hukuk seçiminde, tarafların sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanmak üzere belirli bir hukuku seçtikleri, sözleşmede yer alan bir kısım hükümlerden veya sözleşme dışı bir kısım vakıaların değerlendirilmesinden anlaşılmaktadır 22. Ar-Ge sözleşmeleri için zımni hukuk seçiminin söz konusu olabilmesi için tarafların iradesinin akitten şüpheye yer verilmeyecek biçimde anlaşılması şarttır. Zımni irade beyanında da gerçek bir irade vardır. Zımni seçim, çeşitli vakıalara dayanılarak tespit edilmektedir. Belli bir yerde ikamet eden hakemlerin seçimi, belli bir para birimi ile ödeme yapılması, belli hukuktaki usuller ile örf ve âdetin veya kavramların kararlaştırılması da zımni seçimi belirlemekte, fakat tek başına o ülke hukukunun uygulanmasının istendiği anlamına da gelmemektedir. Bu delillerden birkaçının bir arada bulunması gerektiği ileri sürülmektedir 23. Birçok devlet hukukunda, bugün, zımni irade ile hukuk seçimi yapılabilmektedir. Örneğin, 15 Haziran 1978 tarihli Avusturya Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu nun 35. maddesinde 24 ve 1963 tarihli Çek Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu nun 9. maddesinde 25 zımni hukuk seçiminin kabul edilmiş olduğunu görüyoruz 26. Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi nin 3(1) maddesinde açık veya zımni irade beyanıyla hukuk seçiminin yapılabileceği kabul edilmiştir. Bu düzenleme uyarınca, taraflarca yapılacak hukuk seçimi, açık olabileceği gibi, sözleşmede yer alan ifadelerden ve halin özelliklerinden makul bir şekilde anlaşılmak kaydıyla zımni de olabilir. Benzer şekilde 4.7.2008 tarihli Akdî Borçlara Uygu- 21 Örnek olarak, 1955 La Haye Satış Sözleşmesi m. 2/II; Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi m. 3/I; 1986 La Haye Satış Sözleşmesi m. 7/I verilebilir: TİRYAKİOĞ- LU, B. : Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 1996, s. 28. 22 DOĞAN, V. : Banka Teminat Mektupları, Ankara 2005, s. 289. 23 MORRIS, J. H. C. / MCCLEAN, D. : The Conflict of Laws, London 2000, s. 323; TEKİNALP, G. : Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2002, s. 285. 24 Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht, <http://www.internet4jurists.at/ gesetze/bg_iprg01.htm>, 20.11.2007. 25 Czech Private International Law and Process Law Act, <http://www.eurojurislawjournal.net/ RA/Hoek-Dr/Beitraege-e/Private-International-Law.htm>, 20.11.2007. 26 DIAMOND, A. L. : Harmonization of Private International Law relating to Contractual Obligations, Recueil Des Cours, 1986 IV, volume 199, s. 257. 102 FMR Cilt:9
Milletlerarası Özel Hukukta Araştırma- Geliştirme Sözleşmeleri lanacak Hukuka İlişkin Roma Tüzüğü nün 3(1) maddesine göre, taraflar sözleşmelerine uygulanacak hukuku seçebilirler. Bu seçim açıkça veya sözleşmede yer alan ifadelerden ya da olayın özelliklerinden açıkça anlaşılması yoluyla olabilir. Amerika Birleşik Devletlerinde ise İkinci Restatement ın 187. paragrafına göre, eğer sözleşmede sadece bir ülkeye veya eyalete ait özel yasal terimler kullanılmışsa veya yasal doktrinlere atıf yapılmışsa, mahkeme tarafların zımni hukuk seçiminde bulundukları sonucuna varabilir 27. Türk hukukunda, 27.11.2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK un 24(1) maddesi, sözleşmeden doğan borç ilişkilerini tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbi kılmakta ve sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimini de geçerli kabul etmektedir. Hangi şartların, tarafların zımni bir hukuk seçimi yaptığını gösterdiğini tespit etmek oldukça güçtür. Bu konuda esas olan tarafların gerçek iradesidir 28. c. Farazi Hukuk Seçimi Tarafların aralarındaki sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuku kendi iradeleri ile açık veya zınmi olarak tespit etmedikleri takdîrde, sözleşmeye uygulanacak hukuk, tarafların yetkili hukuk olarak seçtikleri varsayılan ülke hukukudur. Sözleşmenin taraflarının farazi iradelerinden hareketle yetkili hukuku belirleme görevi, ihtilâfı çözmekle görevli hâkim veya hakemlere bırakılmıştır 29. Özellikle Ar-Ge sözleşmelerinde farazi iradeye dayanılarak uygulanacak hukukun tespit edilmesi, milletlerarası ticaretin gerektirdiği hukukî güvenlik ve öngörülebilirliği zedelemektedir. Bu nedenle de farazi iradenin araştırılması sonucunda Ar-Ge sözleşmelerine uygulanacak hukuku tespit etmek yerine objektif bağlama kurallarından hareketle yetkili hukuk tespit edilmelidir. 2. Hukuk Seçimi Yapılırken Dayanılan Kıstaslar Tarafların sözleşmelerine uygulanacak hukuku seçerken, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamaları son yıllarda milli hukuklarda kabul edilen bir esastır. Bu nedenle taraflar, Ar-Ge sözleşmelerine uygulanacak hukuku seçerken, herhangi bir sınırlama mevcut olmadan çeşitli kıstaslara dayanabilirler. Her hukuk düzeni, kural olarak hukuk seçiminin konusu yapılabilir. Taraflarca seçilen hukuk düzeninin, o alanda gelişmesini tamamlamış bir hukuk olması, tarafların aralarında geçerli olan önceki sözleşmelerine uygulanan hukuku seçme arzusunda bulunmaları veya sözleşmenin, belirli bir hukuk düzenine tâbi başka bir sözleşme ile yakın ilişki içinde olması, tarafların o ülke hukukunu ilişkilerine uygulanacak hukuk olarak kararlaştırmala- 27 CHAO, G. C. : Conflict Of Laws And The International Licensing Of Industrial Property In The United States, The European Union, And Japan, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, 1996-1997, volume 22, s. 157-158. 28 NOMER, E. : Devletler Hususî Hukuku, 16. Bası: Nomer/Şanlı, İstanbul 2008, s. 309. 29 DOĞAN, s. 291. Sayı: 2009 / 3 103
Koca rında etkili olabilir. Taraflar, hukuk seçimi yaparken bunun nedenlerini açıklamak zorunda değillerdir. Taraflar sözleşmelerine uygulanacak hukuku seçerken Akdîn yapıldığı yer, ifa yeri, malların bulunduğu yer gibi yersel sebepler yanında, tarafların milliyeti, mutad meskenlerinin bulunduğu ülke hukukları, tarafların veya önceden bildikleri ya da iyi buldukları hukuk gibi kişisel sebepler yahut milletlerarası ilişkilerde genellikle uygulanan, tarafların başka bir akitte uyguladıkları ve ona yakın veya ekonomik açıdan ilişkisi olan söz konusu akde de uygulamak istedikleri hukuk gibi muhtevaya ait özelliklere de dayanabilirler. Görülmektedir ki, taraflar kendi menfaatleri doğrultusunda istedikleri bir ülke hukukunu sözleşmeleri için uygulanacak hukuk olarak seçebilirler 30. 3. Hukuk Seçiminin Sınırı a. Ar-Ge Sözleşmelerinde Hukuk Seçiminin Sınırları Ar-Ge sözleşmelerinde, tarafların hukuk seçimini kısıtlayan birinci sınırlama, doğrudan uygulanan kurallardır. Doğrudan uygulanan kurallar, özel hukuk ilişkilerine etkili, kamu menfaati gözeten emredici hükümlerdir. Genellikle sosyal ve ekonomik görevler verilerek, kamu menfaati ağırlıklı hale getirilen hukuk normlarına müdahaleci normlar adı da verilmektedir 31. Taraflar, uygulanmasını istemedikleri doğrudan uygulanan kurallardan kurtulmak amacıyla bir hukuk seçimi yapamazlar 32. Doğrudan uygulanan kurallar, çoğu ülkede hukuk seçimi üzerinde temel bir sınırlama oluşturmaktadır. Doğrudan uygulanan kurallar, ülkelerin siyasi veya ekonomik politikalarıdır. Örneğin, döviz kontrol düzenlemeleri, para ve kartel kanunları veya bazı vatandaşların diğerlerine karşı korunması, tüketicinin korunması, rekabetin korunması ya da işçinin korunması düzenlemeleri gibi 33. Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi nin 3(3) maddesinde emredici kuralların sözleşme serbestîsi üzerindeki etkisi düzenlenmiştir. Buna göre, taraflarca yabancı bir hukukun seçilmesi durumunda, bu seçim yabancı bir mahkemenin seçimi ile birlikte olsun ya da olmasın, seçim zamanında sözleşmeyle ilgili diğer bütün unsurlar sadece bir ülkeyle bağlantılıysa, bu ülkenin anlaşmayla kendinden kaçınılamayacak hukuk kurallarının (doğrudan uygulanan kurallarının) uygulanmasını bertaraf edemez. 17 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe girecek olan 4.7.2008 tarihli Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Tüzüğü nün 3. maddesinin 3. ve 4. paragraflarında da doğrudan uygulanan kuralların hukuk seçimi üzerindeki etkisi düzenlenmiştir. Tüzüğün 3(3) maddesine göre, olayla ilgili diğer tüm unsurlar, seçim zamanında hukuku seçilen ülkenin dışında bir ülkeyle 30 DOĞAN, s. 295; LENOIR / FABRE / TAYLOR / RUBIN, s. 311; NOMER, 311; ÖZTÜRK, s. 106, 110; TEKİNALP, s. 282. 31 ERDEM, B. B. : Patent Hakkının Korunmasına ve Patent Hakkına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, İstanbul 2000, s. 174; NOMER, s. 185. 32 DIAMOND, s. 267. 33 DIAMOND, s. 267. 104 FMR Cilt:9
Milletlerarası Özel Hukukta Araştırma- Geliştirme Sözleşmeleri ilgiliyse, tarafların hukuk seçimi, bu ülkenin sözleşmeyle kendisinden kaçınılamayacak hukuk kurallarının uygulanmasını engelleyemez. Tüzüğün 3(4) maddesinde ise Topluluk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının hukuk seçimi üzerindeki etkisi düzenlenmiştir. Bu paragrafa göre, olayla ilgili diğer tüm unsurlar seçim zamanında, bir veya daha fazla Üye Devletle ilgiliyse, tarafların bir Üye Devletin hukuku dışında seçtiği uygulanacak olan hukuk, sözleşmeyle kendilerinden kaçınılamayacak Üye Devlet mahkemelerinde uygulanan Topluluk hukuku kurallarının uygulanmasını engelleyemez. İkinci Restatement Paragraf 187 (2) (b) ye göre, seçilen hukukun uygulanması, seçilen hukuka göre ilgili hususta daha fazla menfaati olan ve Paragraf 188 de yer alan kurala göre, taraflar tarafından etkili bir hukuk seçimi yapılmadığı takdîrde uygulanacak olan devlet hukukunun temel politikasına aykırıysa engellenecektir. Temel politika, bir veya daha fazla çeşitteki sözleşmeyi geçersiz kılan bir kanun ya da üstün pazarlık gücünün adaletsiz kullanımına karşı kişiyi koruma amaçlı bir kanun şeklinde biçimlenebilir. Türk hukukunda, 27.11.2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK a Türk hukukunda doğrudan uygulanan kuralları düzenleyen yeni bir madde eklenmiştir. MÖHUK m. 6 ya göre, yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır. Bu hüküm Türk hukukunda yer alan doğrudan uygulanan kurallara ilişkindir. Amacı ve uygulama alanı bakımından doğrudan uygulanma niteliğine sahip olan Türk maddî hukuk hükümleri, kanunlar ihtilâfı kurallarından bağımsız olarak uygulanırlar 34. Hukuk seçimine ilişkin ikinci sınırlama konusu ise, kamu düzeninden kaynaklanan sınırlamadır. Seçilen hukukun uygulanması, davayı gören mahkemenin mensup olduğu devletin kamu düzenine aykırıysa, bu hükümler uygulanamaz 35. Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi nde irade serbestîsine getirilen sınırlamalardan biri lex fori nin kamu düzenidir (m. 16). Taraflarca seçilen esasa ilişkin hukukun uygulanması, lex fori nin kamu düzenine aykırıysa bu hukuk uygulanmaz 36. Aynı şekilde Roma Tüzüğünün 21. maddesine göre de, Roma Tüzüğü ile belirlenen ülkenin hukukundaki kuralın uygulanması eğer böyle bir uygulamanın mahkemenin kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturması halinde reddedilir. Benzer şekilde, Türk hukukunda 27.11.2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK madde 5 uyarınca, taraflarca seçilen hukuk, hâkimin hukukunun kamu düzenine açıkça aykı- 34 NOMER, s. 322. 35 NORTH, P. M. : Reform, But Not Revolution- General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, 1990/ I, volume 220, s. 164. 36 EKŞİ, N. : Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma Konvansiyonu, İstanbul 2004, s. 94-95. Sayı: 2009 / 3 105
Koca rı olması halinde tarafların seçmiş olduğu hukuk uygulanmayacaktır. Kamu düzeni müdahalesinin söz konusu olabilmesi için, seçilen hukukun uygulanması, mahkemenin kamu düzeni ile aşikâr biçimde uyuşmazlık yaratması veya temel prensipler bakımından kabul edilemez bir sonuç doğurması gerekir 37. b. Hukuk Seçiminin Zamanı Ar-Ge sözleşmesinin tarafları, aralarındaki borç ilişkisine uygulanmasını istedikleri hukukun seçimini istedikleri zaman yapabilme serbestisine sahiptirler. Ar-Ge sözleşmelerinde taraflar, hukuk seçimini Akdîn kuruluşu sırasında ya da daha sonra mahkeme aşamasında dahi yapabilirler. Taraflar, daha önceden kararlaştırmış oldukları hukuku karşılıklı anlaşma ile sonradan değiştirebilirler. Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi nin 3. madde 2. fıkrasında hukuk seçiminin zamanına ilişkin düzenleme uyarınca, taraflar, her zaman sözleşmeyi, önceden yapılan seçim sonucunda veya daha sonra başka bir hukuka tâbi tutabilirler. Sözleşmenin yapılmasından sonra uygulanacak hukukla ilgili olarak taraflarca yapılacak değişiklikler, sözleşmenin şeklî geçerliliğini ve üçüncü kişilerin haklarını ihlal edemez. Bu düzenleme Roma Tüzüğünün 3(2) maddesinde aynı şekilde korunmuştur. İkinci Restatement Paragraf 187 de hukuk seçiminin yapılması zamanına ilişkin bir hüküm bulunmamakla beraber, herhangi bir zaman sınırlamasına da rastlanılmamıştır. Türk hukukunda, 27.11.2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK m. 24(3) de hukuk seçiminin taraflarca her zaman yapılabileceği veya değiştirilebileceği ifade edilmektedir. Yeni düzenleme uyarınca, sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerli olacaktır. Bu şekilde, taraflar Ar-Ge sözleşmelerine uygulanacak hukuku sözleşmenin kuruluşu anında ya da daha sonraki bir anda seçebilecekler, hatta daha önce seçilen hukuku sonradan değiştirmeleri de mümkün olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, Ar-Ge sözleşmesinin kurulmasından sonraki hukuk seçiminin veya seçilen hukukun değiştirilmesinin üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla ancak geriye etkili olabileceğidir. Bu sınırlamaların amacı, sözleşmenin tarafları arasında yapılacak hukuk seçimi sözleşmesine hiçbir etkisi olmayan ve fakat sözleşmeden belli haklar elde etmiş veya belli yükümlülükler yüklenmiş olan üçüncü kişilerin haklarının korunmasıdır 38. c. Kısmi Hukuk Seçimi Ar-Ge sözleşmelerinde taraflar, sözleşmelerinin farklı kısımları için farklı ülke hukuklarını seçebilme imkanına sahiptirler. Zaten, şekil ve ehliyete ait akit şartları 37 SARGIN, s. 150-151. 38 DOĞAN, s. 310. 106 FMR Cilt:9
Milletlerarası Özel Hukukta Araştırma- Geliştirme Sözleşmeleri farklı hukuklara tâbi iken, Akdîn meydana gelişi ve hükümleri ve hatta çeşitli hükümleri kendi aralarında, birbirinden farklı hukuklara tâbi olabilirler. Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi nin 3 (1) maddesinin son cümlesine göre, taraflar hukuk seçimlerinde seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. Aynı şekilde Roma Tüzüğünün 3 (1) maddesinin son cümlesine göre, tarafların kısmi hukuk seçimi yapmalarına izin verilmiştir. İkinci Restatement Paragraf 187 de de aynı şekilde kısmi hukuk seçimi kabul edilmektedir. Türk hukukunda, 27.11.2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK m. 24(2) de tarafların, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilecekleri düzenlenmiştir. Bu şekilde, taraflar Ar-Ge sözleşmeleri için kısmi hukuk seçiminde bulunabilirler. B. Tarafların Hukuk Seçimi Yapmamaları Durumunda Ar-Ge Sözleşmesinin Esasına Uygulanacak Hukuk 1. Ar-Ge Sözleşmesinin Esasına Uygulanacak Hukuk Konusunda Doktrinde İleri Sürülen Görüşler Hukuk seçiminin bulunmadığı durumlarda, bu sözleşmelerde tipik bir alıcı bulunmadığı için, karakteristik edimin kimin tarafından yerine getirileceği belli değildir. Bu konuda Schnitzer in teorisi yol gösterici olabilmektedir. Uluslararası özel hukuktaki modern görüşleri savununlar bile Ar-Ge sözleşmeleri için özel kurallar koymaktan çekinmektedirler 39. Bu nedenle de bu tür sözleşmelere uygulanacak hukuku tespit etmek oldukça güçtür. Örnek olarak, 1980 tarihli Georgia Federal Mahkemesinin (ABD) vermiş olduğu Ayres Corp. v. Pezetel and Melex kararını verebiliriz. Olayda, Amerikalı hava taşıtları üreticisi ile Polonya endüstri birliği arasında ortak girişim sözleşmesi Poznan da imzalanmıştır. Bu sözleşmeye göre, Polonyalı taraf, Amerikalı ortağının yardımıyla yeni bir uçağın tasarımını ve bunun geliştirilmesini sağlayacaktı. Tarafların planına göre daha sonra bu uçak onların Polonya daki ve ABD deki fabrikalarında üretilecekti. Sözleşmeye göre, yeni uçak Amerikan tasarımına ve Amerikalı tarafın üretimine dayanacaktı. Amerikalı üretici, Polonyalı ortağına belirli teçhizatları ve tescilli eski ilk örnek çizimleri (prototipleri) sağlayacaktı. Daha sonra, Amerikalı ortak bu anlaşmaya varılmış olan programa karşı ilgisini azaltmış ve en sonunda yükümlülüklerini yerine getirmeyi reddetmiştir. Ayrıca, eski ilk örnek (prototip) üzerindeki haklarını başka bir ABD firmasına devretmiştir. Bu sırada, Polonyalı ortak yeni uçağı geliştirmiş ve ABD de pazarlamasına başlamıştır. Bu olayda, sözleşmeden doğan bir ihtilâfta uygulanacak olan hukuk hangisidir? Örneğin, Amerikalı üreticinin yardımıyla Polonya da geliştirilen gizli know-how ın sahibi kim olacak- 39 SOLTYSINSKI, s. 334. Sayı: 2009 / 3 107
Koca tır ya da Amerikalı taraf ya da onun devrettiği taraf, Polonyalı ortağının ABD de yeni ürünlerinin teknolojisini satmasını engelleyebilir mi veya ABD li firmanın yardımıyla Polonya da geliştirilen buluşları, know-how ı ve endüstriyel tasarımları içeren teknolojinin sahibini belirlemede uygulanacak olan hukuk hangisidir? 40. Çoğu milletlerarası özel hukuk düzenlemesinde bu sözleşmeler için uygulanacak olan hukuk, hukukî muamelenin yapıldığı yer hukuku (lex loci contractus) olmaktadır. Her bir tarafın, kendi ülkesinin en yakın irtibatlı devlet hukuku olduğuna dair kanıtları vardır. Bu konuda bizim de katıldığımız görüş uyarınca, sözleşmeye göre araştırma ve geliştirme çalışmalarının büyük bölümünün gerçekleştiği ülke hukuku uygulanmalıdır. Olayda, Polonya sadece işin ağırlık noktası değil, ayrıca bu ülkenin hukuku patent haklarından, iş idaresi ve endüstride verimliliği ve etkinliği artırma yönünde girişilen planlanmış hedeflerden, know-how dan ve işçilerin buluşlarından ayrı tutulamaz. Aynı şekilde bu hukuk, Polonya nın teknik kurallarına ve standartlarına da uygulanır. Bu demek değildir ki, Amerikalı ortağın borçları daha az önemlidir. Polonya hukukunun uygulanmasının nedeni sözleşmenin bölünmesini azaltma ve yeni tasarımın geliştirildiği yer ile yabancı hukuk (örneğin, ABD li tarafın bulunduğu yer hukuku) arasındaki ihtilâftan kaçınılma isteğidir. Bununla birlikte, sözleşme ABD yerine Polonya ile daha önemli bir irtibata sahiptir 41. Ar-Ge sözleşmelerinden kaynaklanabilecek bir diğer sorun ise, yeni ürünün kapsadığı buluşların, know-how ın vb. hakların bir devletin ülkesi ile de irtibatlı olması durumunda bunların sahibinin kim olacağıdır. Örneğin, ABD nin ülkesi ile ilgiliyse, ABD federal ve eyalet kanunlarına göre ABD nin münhasır yargılama yetkisi vardır. Aynı şekilde Polonya hukuku, Polonya da geliştirilen yeni buluşların, tasarımların ve know- how ın sahibi olduğuna karar verir 42. Sınaî mülkiyet hakları ile ilgili işbirliği anlaşmaları uluslararası alanda düzenlemeye ihtiyaç göstermektedir. Bu alanda 1973 yılında CMEA (Council for Mutual Economic Assistance) ülkelerinin imzaladığı Bilim ve Teknik İşbirliğinden Kaynaklanan Buluşların, Endüstriyel Tasarımların ve Ticari Markaların Korunması Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmenin 13. maddesine göre; eğer ortak buluşlardan bunları kullanmaya hak kazanmış olan bir veya daha fazla sözleşme ülkesinde yararlanılıyorsa, buluş sahibinin ücreti bu buluşların kullanıldığı Devletin yetkili makamları tarafından belirlenir. Bedelin miktarı, bu buluşların kullanıldığı ülkenin hukukuna göre belirlenir. Burada lex loci usus kuralının uygulanması bir kez daha Ar-Ge sözleşmelerinde devralan devletin hukukunun önemini göstermektedir 43. 40 SOLTYSINSKI, s. 334-335. 41 HUGHES, J. : International Licensing and Technology Transfers, London 2001, s. 12, <http://www.denton wildesapte.com/assets/i/intllicencingandtechtransfers_feb2001.pdf>, 15.02.2006; SOLTYSINSKI, s. 335. 42 SOLTYSINSKI, s. 335. 43 SOLTYSINSKI, s. 335-336. 108 FMR Cilt:9
Milletlerarası Özel Hukukta Araştırma- Geliştirme Sözleşmeleri 2. Çeşitli Düzenlemelere Göre Ar-Ge Sözleşmesinin Esasına Uygulanacak Hukuk a. Yabancı Hukuklarda Getirilen Düzenlemeler Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Sözleşmesi nin 4(1) maddesi uyarınca, sözleşmeye uygulanacak hukuk taraflarca seçilmemişse, Ar-Ge sözleşmeleri en yakın irtibatlı olduğu ülkenin hukuku tarafından idare edilir. Sözleşmenin 4(2) maddesi uyarınca, en sıkı irtibatlı hukuk Ar-Ge sözleşmelerinde karakteristik edimi yerine getiren tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku veya tüzel kişilik kazanmış ya da kazanamamış kuruluşlarda merkezi idarelerinin bulunduğu ülke hukuku kabul edilir. Bununla beraber, sözleşme taraflardan birinin ticareti ya da mesleği gereği yapılmışsa, esas işyerinin bulunduğu ülke, sözleşmede yer alan ifadelerden ifanın esas işyerinden başka bir işyerinde yerine getirileceği anlaşılıyorsa bu iş yerinin bulunduğu ülkeyle sözleşme yakından irtibatlıdır. Ancak Ar- Ge sözleşmelerinde karakteristik edimin belirlenmesi oldukça güçtür, çünkü bu tür sözleşmelerde amaç genellikle bilginin değişimidir, bundan dolayı da edimler eşit ağırlıkta olabilmektedir. Bundan dolayı karakteristik edimin belirlenemediği bu tür hallerde 4(2) paragrafı uygulanmayacak, Ar-Ge sözleşmelerinin başka bir ülke ile daha sıkı irtibatlı olduğu sözleşmenin şartlarından bir bütün olarak anlaşılıyorsa 2. 3. ve 4. paragraftaki karineler göz ardı edilecektir. Örneğin, araştırma geliştirme çalışmalarının büyük bir bölümü başka bir ülkede yerine getiriliyorsa -bu ülke teknolojiyi alanın ülkesi olabileceği gibi üçüncü bir ülke de olabilir- bu durumda transferi alanın ülkesinin hukuku ile veya üçüncü bir ülkenin hukuku ile daha sıkı irtibatlı kabul edilir ve bu ülke hukuku uygulanır. 17 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe girecek olan 4.7.2008 tarihli Akdî Borçlara Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma Tüzüğü nün 4. maddesi hukuk seçimi yapılmadığı durumlarda sözleşmeye uygulanacak hukuku düzenlemektedir. Tüzüğün 4. maddesinin 1. paragrafında bazı sözleşme türleri için özel bağlama noktaları getirilmiştir. Ar-Ge sözleşmeleri 1. paragrafın kapsamına girmemektedir. Tüzüğün 4(2) maddesine göre, sözleşmenin 4. maddenin 1. paragrafındaki unsurları içermemesi veya paragraf 1 de a ile h bentleri arasında yer alan unsurlardan birden fazlasını içermesi durumunda sözleşme, karakteristik edimi yerine getiren tarafın mutad mesken hukukuna tabidir. Ar-Ge sözleşmeleri için karakteristik edimin tespit edilebilmesi durumunda karakteristik edimi yerine getiren tarafın mutad mesken hukuku sözleşmeye uygulanacaktır. Tüzüğün 4(3) maddesine göre, olayın tüm unsurlarından sözleşmenin paragraf 1 veya 2 de belirtilenler dışında bir ülkeyle sıkı bir ilişkisi varsa, bu ülkenin hukuku uygulanır. Ar-Ge sözleşmesinin karakteristik edimi yerine getiren tarafın mutad mesken hukuku dışında başka bir ülke ile sıkı bir ilişkisi varsa bu ülke hukuku sözleşmeye uygulanacaktır. Örneğin, araştırma geliştirme çalışmalarının büyük bir bölümü üçüncü bir ülkede yerine getiriliyorsa bu durumda Ar-Ge sözleşmesi, üçüncü bir ülkenin hukuku ile daha sıkı irtibatlı kabul edilir ve bu ülke hukuku uygulanır. Tüzüğün 4(4) maddesinde ise, uygulanacak hukukun Sayı: 2009 / 3 109
Koca paragraf 1 veya 2 ye göre belirlenemediği durumlarda, sözleşmenin en sıkı irtibatlı ülke hukukuna tabi olacağı belirtilmektedir. Ar-Ge sözleşmelerinin amacı çoğu zaman karşılıklı bilgi değişimi olması, tarafların edimlerini eşit kılmaktadır. Böyle bir durumda Ar-Ge sözleşmeleri için sözleşmenin en sıkı irtibatlı ülke hukukunun uygulanması yerinde olacaktır. Amerika Birleşik Devletlerinde önceleri, sözleşmeye uygulanacak hukukun tespitinde tarafların amaçları önemli bir rol oynamaktaydı. Tarafların sözleşmedeki amaçları, sözleşmenin koşul ve olgularından anlaşılabilmekteydi. Eğer mahkeme, tarafların maksadını sözleşmeden tespit edememişse, mahkeme, sözleşmenin içeriğiyle ilgili ihtilâflarda sözleşmenin yapıldığı yer hukukunu uygulamakta, sözleşmenin ifa edilmesiyle ilgili ihtilâflarda ise, sözleşmenin yerine getirildiği yer hukukunu uygulamaktaydı 44. Günümüzdeki Amerikan hukukundaki yaklaşımlar daha farklıdır. Tarafların amaçlarının tespiti yaklaşımından uzaklaşarak Akdîn ağırlığını teşkil eden edimin tespitine önem vermektedirler 45. Halen, Amerika Birleşik Devletleri nde hukuk seçiminin bulunmadığı durumlarda genellikle mahkemenin hukuku uygulanmaktadır. Mahkemeler, Akdîn ağırlığını teşkil eden edim teorisini uygulamaya başlamışlardır. Bu doktrine göre, en sıkı irtibatlı yer hukuku veya davacının hak ve borçlarıyla ilgili en önemli yer hukukunun uygulanması gerekir. İkinci Restatement Paragraf 188(2) de Akdîn ağırlığını teşkil eden edimin tespitinde (a) Akdîn yapıldığı yer (b) görüşmelerin yapıldığı yer (c) Akdîn ifa edildiği yer (d) şeyin bulunduğu yer (e) tarafların ikametgâhı, mutad meskeni, vatandaşlığı, şirketlerin veya işyerlerinin bulunduğu yer irtibat noktaları uygulanmaktadır 46. b. Türk Hukukunda Getirilen Düzenleme Türk hukukunda yürürlükten kalkan 2675 sayılı MÖHUK m. 24/2 uyarınca, tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanmakta idi. 27.11.2007 tarihli 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun un 24. maddesinde sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuk düzenlenmiştir. Ar-Ge sözleşmelerinin amacı, fikri ve sınaî hakların araştırılması veya geliştirilmesi değil ise ya da sözleşme sonucunda ortaya bir fikri hak çıkmıyorsa, sözleşme, karşılıklı bilgi paylaşımı, ortak laboratuarlar kurulması gibi 44 Örneğin, Auten v. Auten, 124 N.E.2d 99, 101 (N.Y. 1954) davasında bu şekilde bir karar verilmiştir: SALBU, S. R. : Parental Coordination and Conflict in International Joint Ventures: The Use of Contract to Address Legal, Linguistic, and Cultural Concerns, Case Western Reserve Law Review, Summer 1993, volume 43, s. 1238. 45 Örneğin, W.H. Barber Co. v. Hughes, 63 N.E.2d 417, 423 (Ind. 1945) davasında en sıkı irtibatlı hukuk uygulanmıştır: SALBU, s. 1238. 46 MACLAREN, T. F. : Eckstrom s Licensing in Foreign and Domestic Operations: Joint Ventures, USA 2005, Chapter 2, s. 91. 110 FMR Cilt:9
Milletlerarası Özel Hukukta Araştırma- Geliştirme Sözleşmeleri amaçlar ile yapılmışsa bu durumda uygulanacak hukuku 24. maddeye göre tespit etmemiz gerekir. Kanun un 24. maddesinin 4. fıkrasında hukuk seçimi yapılmadığı takdîrde uygulanacak hukuk gösterilmektedir. Bu fıkra uyarınca, tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde Ar-Ge sözleşmelerine, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticari veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdîrde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur. Kanımızca, Ar-Ge sözleşmelerinde karakteristik edimin tespitini yapmak her zaman mümkün olamayacaktır. Bu tür sözleşmelerin asıl özelliği olan karşılıklı bilgi değişimi, tarafların edimlerini eşit kılmakta bu da karakteristik edimin tespitini engellemektedir. Bu nedenlerle, Ar-Ge sözleşmelerine sözleşmenin sıkı ilişki halinde bulunan yer hukukunun uygulanması isabetli olacaktır. Bu tür sözleşmeler için araştırma-geliştirme işlerinin büyük bölümünün yerine getirildiği yer ile sözleşmenin sıkı ilişkisi söz konusudur. Bazı durumlarda ise, Ar-Ge çalışmaları üçüncü bir ülkede gerçekleşmektedir. Böyle durumlarda kanımızca daha sıkı ilişkili bulunan ülke hukuku Ar-Ge sözleşmelerine uygulanacaktır. 27.11.2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK, fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmelere uygulanacak olan hukuku özel bir hüküm ile düzenlemiştir. Ar-Ge sözleşmesi, fikri ve sınaî hakların araştırılması ve geliştirilmesi için yapılmış ya da Ar-Ge sözleşmesi sonucunda ortaya bir fikri ve sınaî hak çıkıyorsa bu durumda Ar-Ge sözleşmesi için MÖHUK m. 28 in uygulanması gerekir. Kanunun 28(1) maddesine göre, taraflar fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeleri için hukuk seçiminde bulunabilirler. Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, fikrî mülkiyet hakkını veya onun kullanımını devreden tarafın, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki işyeri, bulunmadığı takdîrde, mutad meskeni hukuku uygulanır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre, sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde, sözleşme bu hukuka tâbi olur (m. 28(2)). O halde 28. madde uyarınca, Ar-Ge sözleşmelerine hukuk seçiminin yapılmadığı durumlarda uygulanacak olan hukuk, fikrî mülkiyet hakkını devreden tarafın sözleşmenin kuruluşu sırasındaki işyeri, bulunmadığı takdîrde ise mutad meskeni hukukudur. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme bu hukuka tâbi olur. Kanunun 28 (2) maddesinin 2. cümlesi ile yardımcı bir kural getirilmiştir. Bu hükmün getirilmiş olması uygulama açısından oldukça önemlidir, çünkü Ar-Ge sözleşmelerinde çoğu zaman fikrî mülkiyet hakkını devreden tarafın edimi karakteristik edim olmayabilmekte, tarafların edimleri eşit ağırlıkta olabilmektedir. Bu tür sözleşmelerde tarafların amaçları know-how ın veya buluşların değişimi olabilmektedir. Ayrıca her bir taraf, araştırma ve geliştirme şeklinde, paraya ilişkin olmayan faaliyetler ile de katkıda bulunabilmektedir. Sayı: 2009 / 3 111
Koca Böyle durumlarda, eğer Ar-Ge sözleşmesi bir başka hukuk ile daha sıkı bir ilişki içinde bulunuyor ise, bu hukuk sözleşmeye uygulanacaktır. Kanımızca, Ar-Ge sözleşmeleri bakımından fikri ve sınaî haklara ilişkin sözleşmeler için MÖHUK ta özel bir bağlama kuralı getirmek yerine, sözleşmeden doğan ilişkiye karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdîrde yerleşim yeri hukukunun uygulanacağı genel bir kural getirilmesi daha uygun olacaktır. Tüm fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler için, sabit bir bağlama noktasının tespit edilmesi ve bu bağlama noktasının da fikrî mülkiyet hakkını devreden tarafın edimi kabul edilmesi uygulamada sorunlara yol açabilecektir. Bu tür durumlarda ancak MÖ- HUK 28(2) 2. cümlede yer alan yardımcı kural uygulanarak hakkaniyete uygun bir çözüm bulunabilecektir. V. SONUÇ Ar-Ge sözleşmelerinin amacı teknolojinin ortak araştırma ve geliştirmesini sağlamaktır. Bu tür sözleşmelerde taraflar, know-how ın ya da buluşların değişimini sağlayabileceği gibi, ortak laboratuarlar kurma gibi konularda da anlaşabilirler. Taraflar, araştırma ve geliştirme şeklinde, paraya ilişkin olmayan faaliyetler ile katkıda bulunabilirler. İki farklı ülkenin tabiiyetindeki kişilerin veya işletmelerin ortak araştırmageliştirme yapması, sözleşmenin sonuçlarının diğer bir ülkede kullanılması ya da ortak araştırmanın üçüncü bir ülkede yapılması gibi durumlarda Ar-Ge sözleşmesi yabancı (milletlerarası) unsur taşıyacaktır. MÖHUK uyarınca taraflar, yabancı unsurlu Ar-Ge sözleşmeleri için hukuk seçiminde bulunabilirler. Milletlerarası unsur taşıyan Ar-Ge sözleşmeleri için taraflar uygulanacak hukuku belirlemedikleri takdîrde, sözleşme fikrî mülkiyet hakkını içeren bir sözleşme ise, MÖHUK m. 28 uygulanacaktır. Yabancı unsurlu Ar-Ge sözleşmesi fikrî mülkiyet hakkını içeren bir sözleşme değilse, uygulanacak hukuku MÖHUK m. 24 uyarınca tespit edilecektir. Kanımızca, fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler için özel bir kural getirilmesi uygulamada sorunlara yol açabilecektir. Bu tür sözleşmelerde, karakteristik edimin tespiti her zaman mümkün olamayabilecektir. Özellikle Ar-Ge sözleşmeleri gibi karşılıklı aynı nitelikteki edimlerin söz konusu olduğu sözleşmelerde, edimler eşit ağırlıkta olacağı için böyle sözleşmeler için sabit bir bağlama noktasının getirilmesi uygulamada sakıncalı sonuçlara yol açabilecektir. 112 FMR Cilt:9
KAYNAKÇA Milletlerarası Özel Hukukta Araştırma- Geliştirme Sözleşmeleri AKINCI, Z. : Tarafların Yetkili Hukuku Belirlememeleri Durumunda Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk, Ankara 1992. ALİYAZICIOĞLU, C. : Teknoloji Transferine Yönelik Araştırma Geliştirme Faaliyetleri, Muğla 1998. ALTOP, A. : Yönetim Danışmanlığı Sözleşmesi, İstanbul 2003. CHAO, G. C. : Conflict Of Laws And The International Licensing Of Industrial Property In The United States, The European Union, And Japan, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, 1996-1997, volume 22, s. 147-180. DIAMOND, A. L. : Harmonization of Private International Law relating to Contractual Obligations, Recueil Des Cours, 1986 IV, volume 199, s. 233-312. DOĞAN, V. : Banka Teminat Mektupları, Ankara 2005. DOLINGER, J. : Evolution of Principles for Resolving Conflicts In The Field of Contracts and Torts, Recueil Des Cours, 2000, volume 283, s. 187-512. EKŞİ, N. : Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma Konvansiyonu, İstanbul 2004. ERBAY, İ. : Know-How Sözleşmesi, Ankara 2002. ERDEM, B. B. : Patent Hakkının Korunmasına ve Patent Hakkına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, İstanbul 2000. HUGHES, J. : International Licensing and Technology Transfers, London 2001, s. 1-15, <http://www.dentonwildesapte.com/assets/i/intllicencingandtechtransfers_feb2001. pdf>, 15.02.2006. LENOIR, P. / FABRE, N. M. / TAYLOR, R. A. / RUBIN, H. : Applicable Law and Resolution of Technology Transfer Disputes, International Technology Transfers, London 1995, s. 305-340. MACLAREN, T. F. : Eckstrom s Licensing in Foreign and Domestic Operations: Joint Ventures, USA 2005, Chapter 2. MORRIS, J. H. C. / MCCLEAN, D. : The Conflict of Laws, London 2000. NOMER, E. : Devletler Hususî Hukuku, 16. Bası: Nomer/Şanlı, İstanbul 2008. NORTH, P. M. : Reform, But Not Revolution- General Course on Private International Law, Recueil Des Cours, 1990/ I, volume 220, s. 9-288. OKTAY, M. : ARGE Yapan KOBİ ler Açısından Türkiye deki ARGE Ortamı Üzerine Bazı Tespitler, İstanbul 1998. Sayı: 2009 / 3 113
Koca ÖZEL, S. : Araştırma Geliştirme (AR-GE) Teşvikleri, <http://www.argem.com. tr/ makaleler/makale_1.htm>, 20.05.2009. ÖZTÜRK, P. : Ortak Girişim (Joint venture) ve Uygulanacak Hukuk, İstanbul 2001. SALBU, S. R. : Parental Coordination and Conflict in International Joint Ventures: The Use of Contract to Address Legal, Linguistic, and Cultural Concerns, Case Western Reserve Law Review, Summer 1993, volume 43, s. 1221-1267. SARGIN, F. : Milletlerarası Unsurlu Patent ve Ticari Marka Lisansı Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2002. SOLTYSINSKI, S. : Choice of Law and Choice of Forum in Transnational Transfer of Technology Transactions, Recueil Des Cours, 1986/ I, volume 196, s. 239-383. TEKİNALP, G. : Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2002. TİRYAKİOĞLU, B. : Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 1996. WADLOW, C. : Enforcement of Intellectual Property in European and International Law, London 1998. 114 FMR Cilt:9