MARKA HUKUKUNDA SESSİZ KALMA SURETİYLE HAKKIN KAYBI İLKESİ

MARKA HUKUKUNDA SESSİZ KALMA SURETİYLE HAKKIN KAYBI İLKESİ Av. Merve GÜRKAN I. GİRİŞ Marka hakkı sahibinin, MK md. 2 uyarınca belli bir davranıģta bulunması gerekirken sessiz kalması sonucu, iyi niyetli bir Ģekilde markayı daha sonra tescil ettiren kiģiye karģı hükümsüzlük davası açma hakkını veya sonraki tarihli markanın kullanımını men etmek hakkını kaybetmesine sessiz kalma yoluyla hak kaybı denilmektedir 1. ÇalıĢmamızda genel olarak hükümsüzlük davasının açılmasında sessiz kalmak suretiyle hak kaybından bahsedecek olsak da marka hukukunda bu ilke tecavüz, men davalarında ve haksız rekabet davalarında da gündeme gelmekte olduğundan söz konusu hallerde de ilkenin uygulamasına kısaca değinmeye çalıģacağız. Öncelikle belirtmek gerekir ki, KHK da sessiz kalma suretiyle hak kaybını tanımlayan ve düzenleyen her hangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu eksiklik uygulama ve mahkeme kararları ile her somut olaya göre ayrı ayrı giderilmeye çalıģılmaktadır. Hukukumuzda sessiz kalma nedeniyle hak kaybı müessesesi hakkaniyet ilkesine dayandırılmakta olup, kaynağını MK. md.2 dürüstlük kuralında bulur. Hak sahibi, hakkını uzun süre kullanmayarak karģı tarafa kullanmayacağı yolunda bir güven uyandırmıģsa, uyandırılmıģ olan bu güven nedeniyle artık bu hakkını kullanamayacağı kabul edilmektedir. Sessiz kalma nedeniyle hakkın ileri sürülememesi bir hak kaybı olarak kabul edilmektedir. Ancak bu durum hakkı sona erdiren feragat olmayıp, hakkı ihlal edenin fiiline izin verme olarak anlaģılmaktadır. Böylece hak genel olarak sona ermemekte, bu durumdan sadece eyleme sessiz kalınan kiģi ya da kiģiler yararlanabilmektedir. Sessiz kalma yolu ile hak kaybı iddiası uygulamada mahkemeler tarafından 5 yıl olarak değerlendirilmektedir. Fakat tanınmıģ markalar hariç bu 5 yıllık sürenin bütün ihtilaflarda uygulanmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla sessiz kalma yolu ile hak kaybı iddiası ve süresi için her olaya göre ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Bu süre bazı ihtilaflar için 5 yıldan daha az olabileceği gibi, bazı ihtilaflarda 5 yıldan fazla da olabilecektir. II. YABANCI MEVZUATLARDA İLKENİN UYGULAMASI AB nin Marka Konusunda Kanunların YeknesaklaĢmasını öngören Yönergesi ve Topluluk Markası Tüzüğü sessiz kalma suretiyle hak kaybı kurumunu düzenlemiģtir. 556 1 Hamdi YASAMAN, Sıtkı Anlam ALTAY, Tolga AYOĞLU, Fülürya YUSUFOĞLU ve Sinan YÜKSEL, Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, C:2, Ġstanbul, 2004, s. 856. ii

Sayılı KHK nın kaynağı olan 89/104 sayılı Yönergenin 9. maddesine göre de; tescilli bir markanın sahibinin, markanın aynısının veya bir benzerinin bir baģka kiģi tarafından tesciline sessiz kalması nedeniyle ve fiilen kullanmadan itibaren beģ yıl sonra marka hakkını yitireceğini hükme bağlamıģtır 2. Mevzu bahis düzenlemelerin amacı, hükümsüzlük davasının açılacağı süreyi belirlemek değil, hangi hallerde önceki marka hakkı sahibinin hükümsüzlük davası açma hakkının ortadan kalktığını göstermektir. Burada marka sahibinin, dürüstlük kuralı gereğince sonraki aynı veya benzer markanın tescil ve kullanımı karģısında sessiz kalmayıp, buna aktif olarak karģı çıkması sağlanmaya çalıģılmıģtır 3. Alman ve Ġngiltere Marka Kanunu bu düzenlemeleri iç hukuklarına aktarmıģlardır 4. Örneğin Alman Markalar Kanunu nda; tescilli bir marka hakkı sahibinin, sonraki bir tarihte markasının aynısı veya benzerinin tescil ettirildiğini, kullanıldığını bilmesine rağmen, arka arkaya beģ yıl boyunca bu tescile ve kullanıma sessiz kaldığı takdirde, sonraki markanın iyiniyetle tescil edilmiģ olduğu varsayımında, önceki tescilli markasına dayanarak sonraki markanın hükümsüzlüğünü isteyemeyeceği yönünde düzenleme mevcuttur 5. Alman Federal Mahkemesi nin ticaret unvanı ile ilgili verdiği bir kararına göre; Davalı iltibasa elveriģli unvan üzerinde iyiniyetli bir zilyetlik durumu kazanmıģsa ya da hak düģümü itirazına baģarıyla dayanabilirse ticaret unvanının korunması artık ileri sürülemez. Ġltibasa elveriģle bir unvandan davalının itiraza uğramaksızın uzun süre yararlanmasıyla, yararlanan için önemli bir durum (korunmaya layık zilyetlik durumu) yaratılmıģ olup da objektif iyiniyet kurallarına göre bu durumun korunması gerekiyorsa ticaret unvanının korunması hak düģümüne uğramıģtır. Ticaret unvanı ihlale uğrayan kiģi bu zilyetlik durumunu kendi davranıģıyla mümkün kılmıģsa, bundan yararlanana karģılık bu zilyetlik durumunu tartıģma konusu yapamaz 6. III. TÜRK MEVZUATINDA İLKENİN UYGULANMASI Yönerge md. 9 un KHK ya alınmamıģ olması marka hukukunda bir boģluk yaratmıģtır. Var olan bu boģluğun nasıl doldurulması gerektiği yönünde doktrinde bir takım fikirler ortaya atılmıģtır. Bir görüģe göre, markanın haksız tescili devam ettiği müddetçe bu davanın açılabileceği, söz konusu tescilin ve kullanımın esas itibariyle haksız bir tescil ve kullanım olduğu, devamlılık arz eden bu durumda herhangi bir süreye bağlı olmadan dava hakkı verdiği savunulmaktadır. Buna karģılık, bu boģluğun TTK md. 62 de ki süre ile ve KHK md. 70 de ki genel zamanaģımı süresi ile doldurulması gerektiği 7 görüģleri de mevcuttur 8. 2 Osman ġanal, Markalarda Hükümsüzlük Davaları, Ankara, 2006, s. 196; Arslan KAYA, Marka Hukuku, Ġstanbul, 2006, s. 342; YASAMAN, s. 856. 3 YASAMAN, s. 856. 4 Ünal TEKĠNALP, Fikri Mülkiyet Hukuku, Ġstanbul, 2004, s. 438. 5 KAYA, s. 342. 6 Sami KARAHAN, Haksız Rekabet Davalarında Dava ZamanaĢımları ve Sessiz Kalma Nedeniyle Hakkın Kaybı Ġlkesi, Prof. Dr. Hayri DOMANİÇ e 80. Yaş Günü Armağanı ı, Ġstanbul, 2001, s. 301. Buna karģılık Federal Mahkemenin sonradan oluģan iyiniyetin de yeterli olabileceğini savunan kararı da bulunmaktadır. 7 Tekinalp in ve ġanal ın savunduğu bu görüģ için bknz. TEKĠNALP, s. 439., ġanal, s. 196. 8 KAYA, s. 342. 1

KHK de hükümsüzlük davasının açılması için ne hak düģürücü süre, ne de bir zamanaģımı süresi öngörülmemiģtir. Bunun sebebi hukuka aykırılık oluģturan tescilin devam ediyor olmasıdır 9. 551 Sayılı Markalar Kanununun 15. maddesinde terkin davaları için 6 aylık ve 3 yıllık hak düģürücü süreler düzenlendiği halde, 556 Sayılı KHK da hükümsüzlük davasının açılması için her hangi bir sürenin konulmamıģ olması, burada kanun koyucunun bilinçli bir boģluk bıraktığına delalet eder 10. Bu sebeple kıyas veya yorum yoluyla markanın hükümsüzlüğüne yönelik her davanın süreye bağlanması hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıkaracaktır. Bu bakımdan genellemeye gitmemek gerekecektir. Nitekim hükümsüzlük davasının açılması bakımından süre sınırı istisnai olarak iki halde mevcut kabul edilir. Bunlardan ilki tanınmıģ markalara iliģkin düzenleme, ikincisi ise sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesidir. KHK m. 42/I-a 11 da tanınmıģ markalar 12 için öngörülen hal hükümsüzlük davasında süre sınırı getiren birinci istisnai durumdur. Paris SözleĢmesinin 1. Mükerrer 6. maddesine 13 göre tanınmıģ markanın herhangi bir mal veya hizmet için kullanılması sahibinin iznine bağlıdır. TanınmıĢ marka sahibinden izin alınmadan tescil iģlemi yapılmıģsa, bu durum hem 556 Sayılı KHK ya hem de Paris SözleĢmesi ne aykırılık oluģturacaktır. Marka sahibi bu tescil iģlemine karģı, tescil tarihinden itibaren beģ yıl içinde hükümsüzlük davası açılabilir. Bu 5 yıllık süre içerisinde hükümsüzlük davası açılmaması halinde hak sahibi hakkını kaybedecektir 14. Bu süre tescil sahibinin iyi niyetli olduğu durumda geçerlidir. Haksız tescil sahibinin kötü niyetli olması halinde bu davanın açılması süreye tabi değildir. Kötüniyetten anlaģılması gereken; markanın tanınmıģ olduğunun bilinmesi veya bilinmesinin gerekli olmasıdır 15. Hükümsüzlük davası için herhangi bir sürenin öngörülmemiģ olması, davanın ilelebet açılabileceği anlamına gelmez. Aksi yaklaģım, hukuk güvenliğini tehdit eder. 9 Erdal NOYAN, Marka Hukuku, Ankara, 2006, s. 192; ġanal, s. 194. 10 NOYAN, s. 192. 11 KHK m. 42/1-a: 7 inci maddenin (ı) bendinde belirtilen tanınmıģ markalarla ilgili davanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde açılması gerekir. Markanın tescilinde kötüniyet varsa iptal davası süreye bağlı değildir. 12 Markanın henüz ilgili tacirler ya da o malın alıcıları değil, bu mal ile ilgisi bulunmayanlar tarafından da bilinmesi halinde tanınmıģ markadan bahsedebilineceği yönünde bknz. Ömer TEOMAN, Markaya Tecavüz, Yaşayan Ticaret Hukuku, Hukuki Mütalaalar, C:1, Kitap 8, (1997), Ġstanbul, 1997, s. 41. 13 Paris SözleĢmesi 1. Mükerrer 6. Madde: Birlik ülkeleri tescilin talep edildiği ülkenin yetkili makamları tarafından söz konusu ülkede bu sözleģmeden yararlanacağı kabul olunan bir Ģahsa ait olduğu aynı veya benzer ürünlerde kullanıldığı herkesçe bilindiği mütalaa edilen bir markanın karıģıklığa meydan verebilecek surette örneğini, taklidini ve tercümesini yapan bir fabrika veya ticaret markasının tescilini gerek ülke mevzuatı müsait olduğu takdirde doğrudan doğruya, gerek ilgilinin isteği üzerine red veya hükümsüz kılmayı taahhüt ederler. Bu tür markaların kaydının terkininin istenmesi için, tescil tarihinden itibaren en az beģ yıllık bir sürenin tanınması gerekir. Birlik memleketleri kullanmanın menini talep için bir mühlet derpiģ etmekle muhtardır. Suiniyetle tescil edilen ve kullanılan markaların terkinini, kullanılmasının yasaklanmasını istemek için süre tespit edilmez. 14 sözcüğünün, 19.2.1982 tarihinden itibaren tescilli marka olarak kullanıla gelmesine rağmen, yıllar sonra 17.9.1990 tarihinde, sözcüğün markadan silinmesi davasının ikame edilmiģ olmasının MK. M.2 de yazılı iyiniyet kuralları ile bağdaģtırılması mümkün görülmemiģ bulunmaktadır. Y. 11. HD., 10.3.1997, 1996/9094 E. 1997/1587 K. ġanal, s. 195. 15 Necati MERAN, Marka Hakları ve Korunması, Ankara, 2004, s. 214; ġanal, s. 195; KAYA, s. 339. 2

Hukukumuzda bu yönde pozitif bir düzenleme olmaması sebebiyle hakimin önüne gelen her uyuģmazlıkta, olayın somut özelliklerine göre durumu çözmesi gerekecektir 16. Marka sahibinin, üçüncü kiģinin markanın özdeģ veya benzerinin tescil edildiğini öğrenmesine rağmen uzun süre dava açmaması halinde MK md. 2 kapsamında davanın reddi mümkün olabilmektedir. Yargıtay bu yaklaģım tarzını benimsemekte ve birçok olayda sessiz kalmak suretiyle hak kaybı ilkesini uygulamaktadır. Türk uygulamasında mehazdaki gibi süre öngörülmemekte, somut olayın Ģartlarının dikkate alınacağı, Yönerge ve Alman Hukukuna kıyasla daha kısa veya daha uzun sürelerin yeterli olabileceği kabul edilmektedir. Bir iģaret üzerinde hak sahibi olan bir kiģinin, hareket tarzı ile hakkın ihlaline müsaade etmesi durumunda, örneğin bir kiģinin senelerden beri iyiniyetle kullandığı ve tanıttığı marka konusunda sessiz kaldıktan sonra hükümsüzlük davası açması MK md.2 de yazılı dürüstlük kuralları ile bağdaģmaz. Zira hak sahibinin sessiz kalması genel görünüm itibariyle zımni icazet görüntüsü yaratır. Hak sahibi sessiz kalmak yerine aktif bir tutum seçmiģ olsa, kullanıma veya tescile karģı çıksa, karģı tarafın baģka hareket tarzını seçmesi muhtemeldir 17. TEKĠNALP, KHK m. 42/1-(a) nin tanınmıģ markalar için öngördüğü beģ yıllık hak düģürücü sürenin, hukuka aykırılığın, yani tescil olgusunun varlığı süresince zamanaģımının iģlemeyeceği savının Türk kanun koyucusu tarafından kabul edilmediğinin bir göstergesi olduğunu söylemektedir. BaĢka bir deyiģle, Türk kanun koyucusunun hukuka aykırılık devam ederken de hak düģürücü sürenin cereyanını öngörerek söz konusu tescilin varlığı devam ettikçe süreler durur kuralının, eģyanın doğası gereği olduğu savını reddetmiģ bulunduğunu savunmaktadır. Ayrıca yazara göre markanın hükümsüzlüğü davası, terkini de kapsayan bir eda davası olduğundan, eda davalarının belirli bir süre içerisinde açılması zorunludur 18. IV. İLKENİN ŞARTLARI 1. Hak Sahibinin Dava Açma Hakkına Sahip Olması Hak sahibinin böyle bir dava açma imkanının bulunmaması halinde, sessiz kalma yoluyla dava hakkının kaybı ilkesinin ileri sürülmesine de esasen gerek olmayacaktır 19. Yönerge ve Tüzükte önceki marka sahibi nin dava açma hakkı bulunduğu düzenlenmektedir. KHK md. 8/3 e göre önceki bir hakkın sahibinin de hükümsüzlük davası açma hakkı düzenlendiğinden, önceki markanın tescilli olma zorunluluğu bulunmamaktadır 20. 2. İyi Niyet 16 KAYA, s. 342; Terkin, bir tecavüzün durdurulması olmadığı, hukuka aykırılığı belirli sebeplerle bertaraf ettiği için, tecavüz sürdükçe sürenin iģlemeyeceğine iliģkin dogmanın bu halde geçerli olmadığına dair bknz. TEKĠNALP, s. 439. 17 KAYA, s. 344. 18 TEKĠNALP, s. 439; Benzer görüģ için bknz. ġanal, s. 196. 19 KARAHAN, Haksız Rekabet, s. 302; Sami KARAHAN, Gerçek KiĢi Unvanlarının Korunması ve Sessiz Kalma Nedeniyle Hakkın Kaybı Ġlkesi-Karar Tahlili, BATİDER, 2001, C:XXI, S:1, s. 280. 20 YASAMAN, s. 858. 3

BaĢkasının hakkını ihlal eden kiģinin, iyiniyetli olması gereklidir. MK md. 2 de de ifade edilmiģ olduğu üzere, kanun hiçbir zaman kötüniyeti himaye etmez. Ġyiniyetin kapsamı, aynı veya benzer markanın önceki bir tarihte bir baģkası adına tescil edilmiģ olduğunu ya da tescile hak kazanıldığını, bilmeme ve bilebilecek durumda olmamadır. Kötüniyetin varlığını iddia eden bunu ispat yükümü altındadır. (MK md. 3/1) Tescilli markanın sahibi aksi ispat olununcaya kadar iyiniyet karinesinden yararlanacaktır. Zira MK m. 7 uyarınca resmi sicil, belgelediği olguların doğruluğuna kanat oluģturmaktadır. Özel bir düzenlemenin bulunmadığı hallerde bunun ispatı herhangi bir Ģekle bağlanmıģ değildir 21. Bir kimsenin ithalatını yaptığı ve Türkiye de de tescilli olmadığını bildiği markayı kendi adına tescil ettirmesi ya da bir kiģinin unvanının asıl unsurunu oluģturan ibareyi marka olarak da tescili hazırlıklarını bilen bir çalıģanın erken harekete geçerek, markayı bir kiģiye bedel karģılığında satmak amacıyla tescil ettirmesi hali uygulamaya sıklıkla yansıyan kötüniyet örnekleridir 22. Yargıtay uygulamasında markanın dünyaca tanınmıģ olması halini, yaygın tescil halini ve tescil baģvurusunda bulunanın aynı sektörde faaliyet göstermesini bilme olgusunun varlığı için yeterli görülmüģ, aksini iddia etmenin hayatın olağan akıģına aykırı olduğu belirtilmiģtir 23. Ġyiniyetin aranması gereken zaman dilimi ise tescil anıdır. Markanın tesciline engel olan durumun sonradan öğrenilmesi, ikinci tescili yapan kiģinin kötüniyetli sayılmasını gerekli kılmayacaktır 24. 3. Hak Sahibinin Hak İhlalini Bilmesi Sessiz kalma yoluyla hak kaybının söz konusu olabilmesi için, önceki marka sahibinin, sonraki markanın tescil edildiğini veya kullanıldığı bilmesi gerekir. Hak sahibinin ihlali bilmesi durumu, objektif kriterler ile belirlenecektir. Yargıtay Telsim kararında davalının kamuoyunda bilindiği esasını kabul etmiģtir 25. Marka hakkı sahibinin kullanmayı öğrenme tarihi tespit edilemiyorsa, bu tespit iyi niyet ve dürüstlük kuralları çerçevesinde yapılmalıdır. Kullanımdan haberdar olmak için öncelikle markanın kullanılmıģ olması gerekmektedir. Kullanım, markalı malların kamuya sunulmuģ olması, markanın tanıtılması için yapılan reklamlar vb. Ģeklinde gerçekleģir. Marka hakkı sahibinin basiretli bir tacir gibi davranarak bu kullanımdan haberdar olması 21 KAYA, s. 342; KARAHAN, Sessiz Kalma, s. 283; YASAMAN, s. 862. 22 Tescil giriģimini bilen kiģinin erken harekete geçerek markayı kendi adına tescil ettirmesi olgusu marka vekilleri marifetiyle de gerçekleģebilmektedir. Bu tarz durumlarda marka hakkı sahibinin hükümsüzlük davası açmasında bir sakınca bulunmamakla birlikte, KHK md. 17 de düzenlenen tescilli markanın kendi adına devrini talep etmesi, marka hakkı sahibinin daha lehine olan bir yoldur. 23 Yargıtay, Alvorado kararında; Aynı sahada çalıģan davalının, 15 ülkede tescilli bir markayı bilmediğini ve o nedenle Türkiye de tescil ettirdiğini ileri sürmesi, TTK md. 20/2 ye aykırı olduğu gibi, MK 2. Maddesine göre de mümkün görülmez. ġu halde Paris SözleĢmesi nin 6 ıncı maddesinin 3 üncü bendi anlamında kötüniyetli tescil vardır ve bu Ģekilde oluģturulan tescilin terkini gerçek marka sahibince talep edilebilir. demektedir. Y. 11. HD. 19.4.2002, 2001/9903 E. 2002/3699 K.; Aynı yönde ki karar için ayrıca bknz. Y. 11. HD. 23.6.2000, 2000/5459 E. 2000/5902 K., KAYA, s. 341. 24 YASAMAN, s. 863. 25 KARAHAN, Haksız Rekabet, s. 302; KARAHAN, Sessiz Kalma, s. 281. 4

gerekmektedir. ĠĢte bu gibi kullanım durumlarında marka hakkı sahibinin kullanımı bilmediği kabul edilemez 26. Spot Markasına iliģkin bir davada; markanın hükümsüzlüğünü talep eden Ģirket, bizzat bu Ģirketi ve logoyu yeni kurulan Ģirkette kullanan kiģidir. Dolayısıyla davacı Ģirketin dava konusu logonun davalı Ģirket tarafından kullanıldığını bilmeme hali söz konusu olamaz. Aynı kiģiler tarafından kurulan her iki Ģirkette de aynı tanıtıcı ibare ve logonun kullanılmasının açık kabul oluģturacağı yönünde hukuki mütalaa verilmiģtir 27. 4. Süre Dava açan kiģinin, markanın kullanıldığını bildiği halde, bu kullanıma belirli bir süre katlanmıģ olması gerekmektedir. Sessiz kalma süresinin ne kadar olacağı konusunda bir kesinlik yoktur. Her ne kadar, Yönergede ve Alman Markalar Kanununda beģ yıllık süre öngörülmüģ olsa da, Türk Hukukunda somut olayın Ģartlarının dikkate alınması ve daha kısa veya uzun sürelerin yeterli olabileceği kabul edilmektedir 28. Ġlk marka sahibinin tedbirli bir tacir gibi davranma zorunluluğu kapsamında süre değerlendirilecek olursa, tedbirli bir tacirin, markasına tecavüz durumunu öğrenmesinden kısa bir süre içerisinde markasını korumak için harekete geçmesi beklenecektir. Burada öğrenmeden itibaren baģlayan beģ yıllık süre çok uzun sayılacaktır. Dolayısıyla sürenin doğru olarak tayin edilmemesi hukuk güvenliğini sarsacaktır. Nitekim iyiniyetli olarak bir markanın tanıtılması için yatırım yapan, markalı ürünleri piyasaya süren kiģinin hakkının uzun süre muallâkta kalması hukuk güvenliğini sarsar. Genellikle, daha sonra tescil edilen markanın tanınmıģ hale gelmesi durumunda, tanınmıģ fakat önce tescil edilmiģ markanın terkinini talep etmesi oluģan malvarlığı değerinden haksız olarak kazanç sağlamasına yol açar. Nitekim Ġsviçre Hukukuna göre, sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleģmesi için, ikinci marka hakkı sahibinin korunmaya değer bir malvarlığı değerinin oluģması aranmaktadır 29. Benzer markaların söz konusu olduğu durumlarda, markalar arasında karıģtırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının ve ikinci markanın kullanılmasının birinci marka üzerindeki hakkı ihlal edip etmediğinin tespiti için belli bir sürenin geçmesi gerekir. Bu sebeple bu hallerde sürenin daha uzun tutulması gerekecektir 30. 26 YASAMAN, s. 858. 27 Hamdi YASAMAN, Marka Hukuku İle İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları III, Ġstanbul, 2008, s. 176. 28 YASAMAN, s. 860; KARAHAN, Haksız Rekabet, s. 303; KARAHAN, Sessiz Kalma, s. 281. 29 Vatan Gazetesi ile ilgili verilen bilirkiģi raporuna göre; Davalı yayına uzun süre ara vermiģ, yerel bir yayının adına istinat ederek diğer tarafın markasına ve mevkute beyanına dayanarak, ulusal düzeyde VATAN esas unsurunu havi isimli gazetenin çıkarılmasına, maruf ve meģhur hale getirilmesine, VATAN isminin davalı lehine ayırt edicilik kazanmasına, bütün yurt çapında örgütlenmesine, milyonlarca liralık makine, teçhizat ve personel yatırımlarına girilmesine sessiz kalması iyiniyetli ve dürüstlük kurallarına uygun bir davranıģ olarak vasıflandırılmaz. Hamdi YASAMAN, Marka Hukuku ile İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları, Ġstanbul, 2005, s. 210. 30 YASAMAN, s. 865. 5

AltınbaĢak Markasına iliģkin bir davada verilen hukuki mütalaaya göre; 17 yıl boyunca AltınbaĢak markasının havlu ve bornoz gibi ürünlerde kullanılmasına izin verildikten sonra, marka hakkına dayanarak bu kullanıma ve dolayısıyla tescile karģı çıkma, MK md. 2 uyarınca dürüstlük kuralına aykırı görülmüģtür 31. Tescilli bir marka ile iģletme adının, bir baģkasının ticaret unvanına tecavüz teģkil etmesi durumunda markanın terkinin söz konusu olacağı söylenen Kültür markası ile ilgili olan davada verilen hukuki mütalaada; tescilli markayı oluģturan ismin 20 yıldan bu yana kullanılmasına rağmen, ticaret unvanı sahibinin sessiz kalması sebebiyle, markanın hükümsüzlüğüne karar verilemeyeceği sonucuna varılmıģtır 32. 5. Sessiz Kalma Sürenin geçmesine rağmen, dava hakkı sahibi dava açma hususunda, kendi isteğiyle hareketsiz kalmalıdır. Hareketsiz kalma mücbir sebepten veya objektif imkansızlıktan kaynaklanıyorsa bu takdirde davacıya bu ilkenin savunma olarak ileri sürülmemesi gerekir 33. Sessiz kalma, genel olarak dava açma konusunda hareketsiz kalma olarak kabul edilmekte, sadece ihtarname gönderimi, marka hakkı sahibinin kullanıma katlanamadığı sonucu doğurmamaktadır. Dolayısıyla marka hakkı sahibinin, kullanımın daha fazla devam etmesini istemediği iradesini sadece ihtarname ile ortaya koyması durumunda, kullanımın devam etmesi ihtimalinde dava yolu açık olmasına rağmen bu yolu kullanmaması, kullanıma sessiz kaldığına delalet edecektir 34. 6. Sessiz Kalmanın MK 2 Çerçevesinde Zımni İcazet Olarak Değerlendirilmesi Dava hakkı sahibinin dava açma hususunda ki hakkını kullanmaması, MK 2 çerçevesinde zımni bir icazet ve aksine hareket edilmesi hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilmelidir 35. Özellikle markanın terkini için dava açılmayacağı izlenimi yaratılmıģsa, davanın açılması halinde hakkın sona erip ermediği dürüstlük kuralları çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bir hak uzun süre kullanılmayarak karģı tarafta bir güven oluģturulmuģsa, oluģturulan bu güven sebebiyle, bu hakkın kullanımına imkan tanımamak gerekir 36. 31 Hamdi YASAMAN, Marka Hukuku İle İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları II, Ġstanbul, 2005, s. 225. 32 YASAMAN II, s. 161. 33 KARAHAN, Haksız Rekabet, s. 303; KARAHAN, Sessiz Kalma, s. 282. Örneğin davacı fiili öğrendikten sonra ciddi bir hastalığa yakalanmıģ ve bunu belgelendirebiliyorsa, burada ilkenin uygulanmaması gerekir. Buna karģılık, dava harcını karģılayacak maddi gücü olmaması gibi haller objektif kriter olarak kabul edilemeyeceğinden, ilke bu hallerde uygulama alanı bulacaktır. 34 YASAMAN, s. 862. Nitekim Paris Ġstinaf Mahkemesinin vermiģ olduğu son tarihli kararlara göre, markanın kullanılmasına itiraz edilmesi, hükümsüzlük talebinin olumlu sonuçlanması için yeterli görülmemiģ, beģ yıllık süre içerisinde dava açılması gerektiği sonucuna varılmıģtır. 35 KARAHAN, Haksız Rekabet, s. 303; KARAHAN, Sessiz Kalma, s. 282. 36 YASAMAN, s. 867. 6

7. İtiraz Niteliğinde Olması Sessiz kalma nedeniyle kendisine karģı dava açılamayacağı savunması bir defi olmayıp itirazdır. O nedenle hakimin hükmüne esas olabilmesi için mutlaka davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli olmayıp, MK md. 2 ye dayanan her durum gibi, mahkemenin durumu kendiliğinden dikkate alması gerekecektir 37. ġartları anlatmayı bitirmeden önce Ģunu da söylemek gerekir ki; marka hakkı sahibinin markasının kullanımına sessiz kalması, üçüncü kiģiler bakımından bir hak doğurmayacaktır. Sessiz kalan marka sahibi, sadece sessiz kaldığı kiģiye karģı dava açma hakkını kaybedecektir. Yoksa bu sessiz kalmadan üçüncü kiģiler lehine hak veya sonuç çıkmamaktadır 38. V. MARKA HAKKINA TECAVÜZ DAVALARINDA İLKENİN UYGULAMA ALANI KHK md. 70 uyarınca marka hakkına tecavüzden doğan özel hukuka iliģkin taleplerde, zamanaģımı süresi için, Borçlar Kanunun zamanaģımına iliģkin hükümleri uygulanır denilmektedir. Marka hakkına tecavüz esasen bir haksız fiil niteliğinde olduğuna göre KHK da ki bu madde gereğince haksız fiil ile ilgili olan BK md. 60 hükmünün burada da uygulanması gerekecektir 39. Bu durumda marka hakkına tecavüz ile ilgili açılacak olan tazminat davaları zarar ve faili öğrenme tarihinden itibaren bir yıl 40, ve her halükarda tecavüz fiilin gerçekleģmesinden itibaren on yıl içinde açılmalıdır. Bu zamanaģımı özel hukuka iliģkin tüm talepler bakımından uygulanır 41. TanınmıĢ marka hakkına tecavüz söz konusu olduğunda ise marka sahibinin tescil olunmuģ markaya karģı açacakları davalarda beģ yıllık hak düģürücü süre öngörülmüģtür. Kötüniyet halinde ise, bu dava süreye bağlı değildir 42. Ġki tescilli marka söz konusu ise, ilk olarak tescil ettirenin öncelik hakkı bulunduğundan sonradan tescil ettirene karģı süreye bağlı olmaksızın terkin davası açabilir. 37 Sami KARAHAN, Cahit SULUK, Tahir SARAÇ ve Temel NAL, Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Ankara, 2007 s. 14; KARAHAN, Haksız Rekabet, s. 305; KARAHAN, Sessiz Kalma, s. 284 38 YASAMAN, s. 859. 39 Buna karģılık TEOMAN, md. 70 in yasadaki sistematik yeri itibariyle tazminat ve yoksun kalınan kazanç ile ilgili md. 64 ve 66 dan sonra geldiği için, bunun sadece marka hakkı tecavüze uğrayanın maddi ve manevi tazminat istemlerinde uygulama alanı bulabileceği söylenebileceği gibi, BK nın genel zamanaģımını düzenleyen hükmü olan md. 125 de on yıllık zamanaģımı düzenlendiği göz önünde tutulacak olursa, KHK nın BK md. 60 a gönderme yapmasının baģarılı olduğunu söylemenin güç olduğunu dile getirmiģtir. Ayrıca BK md. 60 da on yıllık üst sınırın hukuk güvenliğini sarsacak nitelikte olduğunu, marka hakkına tecavüzün haksız rekabetin özel bir hali olduğu kabul edilerek, burada özel düzenleme niteliğindeki TTK md. 62 in uygulanması gerektiğini savunmaktadır. TEOMAN, Kitap 8, s. 43. 40 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 Sayılı TBK m. 72 de iki yıl olarak düzenlenmiģtir. 41 MERAN, s. 266; KAYA, s. 313. 42 MERAN, s. 266. 7

Ancak uzun süre ikinci markanın kullanılmasına sessiz kalan kiģinin talebi MK md. 2 uyarınca değerlendirilmeli ve talebi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ya da talep sahibinin önceki tutum ve eylemleri karģısında çeliģkili bir davranıģ sergilemesi anlamına geliyorsa açılan marka tecavüz davasının zamanaģımının ilk görünüģte dolmamıģ olmasına karģılık yine de reddi gerekecektir 43. Marka hakkına tecavüzün meni davasında ise, zamanaģımı söz konusu değildir. Çünkü tecavüz devam ettiği sürece zamanaģımı iģlemeye baģlamayacaktır. Tecavüz durmuģ veya tekrarlama tehlikesinin bulunmaması durumunda ise, durdurma davasının açılması zaten söz konusu değildir. ZamanaĢımı, markaya tecavüz oluģturan eylem tekrarlandıkça kesilip yeniden iģlemeye baģlar 44. ĠĢte bu durumlarda da tecavüz eylemi devam ettiği müddetçe zamanaģımı iģlemeyeceği kuralı bir takım haksız sonuçlara yol açabileceğinden, sessiz kalma suretiyle hak kaybı ilkesinin gündeme getirilmesi gerekecektir. Nitekim tecavüz eylemeni bildiği halde, hak kaybına yol açacak kadar uzun süre sessiz kalan kiģinin, iyi niyetle markayı kullanıp yatırımlar yapan kiģi karģısında ilelebet üstün tutulması, yasanın ruhu ve mantığı ile bağdaģmayacaktır. Party markasına iliģkin bir davada verilen hukuki mütalaaya göre; marka hakkına tecavüz teģkil eden durumun, tescilden itibaren 16 ay sonra dava edilmesi hak kaybına yol açmayacak kadar kısa görülmüģ, ayrıca davacının ceza davası ikame etmek suretiyle de tecavüze rıza göstermediği yönündeki iradesini ortaya koyduğu kabul edilmiģtir 45. VI. HAKSIZ REKABET DAVALARINDA İLKENİN UYGULAMA ALANI TTK md. 62 ye göre; haksız rekabetten doğan davalar, davaya hakkı olan tarafın bu hakkın doğumunu öğrendiği tarihten itibaren bir yıl ve her halde bunların doğumundan itibaren üç yıl geçmekle zamanaģımına uğrar 46. Ancak, haksız rekabet devam ettiği sürece zamanaģımı iģlemeye baģlamayacaktır. ZamanaĢımı ancak haksız rekabetin maddi öğesini oluģturan eylemin son bulması ile baģlar 47. TTK md. 62 hükmünün tüm haksız rekabet davaları açısından mutlak anlamda uygulama alanı bulmadığı kabul edilmektedir. Genel kabul edilen görüģe göre tespit ve durdurma davalarında zamanaģımı iģlemeyecektir 48. Ancak durdurma davaları eda davası niteliğinde olduğundan, zamanaģımının bunlar bakımından iģlemeyeceği kuralı her zaman hakkaniyete ve dürüstlük kuralına uygun sonuçlar doğurmayacaktır. 43 KAYA, s. 316; TEOMAN, Kitap 8, s. 43. 44 MERAN, s. 267; TEOMAN, Kitap 8, s. 43. 45 YASAMAN III, s. 478. 46 Ceza kanunlarına göre daha uzun zamanaģımı süresine tabi olan cezayı gerektiren bir fiil iģlenmiģ bulunursa, bu süre hukuk davaları hakkında da uygulanır. KARAHAN, Haksız Rekabet, s. 295. 47 Ömer TEOMAN, Haksız Rekabette ZamanaĢımı, Yaşayan Ticaret Hukuku, Hukuki Mütalaalar, C:1, Kitap 5 (1992-1993), Ġstanbul, 1995, s. 46. 48 Haksız rekabet dava türleri bakımından hükmün uygulama alanı için bknz. KARAHAN, Haksız Rekabet, s. 295-296. 8

Bununla beraber hukuka aykırı davranıģın önlenmesine ya da hukuka aykırı davranıģa son verilmesine iliģkin talebin kullanılmasını çok geciktiren kiģinin MK md.2 de ki dürüstlük kuralına aykırı davranıp davranmadığı da somut olayda hükme varılırken göz ardı edilmemesi gerekir. Dolayısıyla her ne kadar hukuka aykırı eylem devam etiği sürece zamanaģımı süresi iģlemeye baģlamasa da, hukuka aykırı davranıģın önlenmesine ya da hukuka aykırı davranıģa son verilmesine iliģkin talebin kullanılması MK md. 2 anlamında dürüstlük kuralına aykırı düģecek kadar geciktirilmemelidir 49. VII. KARALAR 1. Genel Olarak Yargıtay ın İlkeye Bakışı Yargıtay dava açma hakkının sınırsız süreye yayılmasını yasanın ruhu ve hukuk mantığı yönünden bağdaģmayacağını, sessiz kalmanın muvafakat veya zımni izin anlamına geldiğini belirtmekte ve beģ yıllık hak düģürücü sürenin tanınmıģ markalar için olduğu gibi diğer markalar için açılan hükümsüzlük davaları için de uygulanması gerektiği görüģünü benimsemektedir 50. Yargıtay a göre özellikle baģkasının hakkına iyi niyetle el atan kimsenin, büyük harcamalar yaparak yatırım yapmıģ olabileceği, bu durumda uzun süre sessiz kalmıģ kiģinin bundan istifadeye kalkıģmasının MK md. 2 ye aykırı olacağı üzerinde durulmaktadır. Yargıtay a göre uzun süre sessiz kalma zımnen icazet anlamına gelmektedir. Bu nedenle aradan uzun süre geçtikten sonra açılacak dava hakkın kötüye kullanılması teģkil edebilir. Ancak hak sahibinin gecikmede haklı sebebi bulunuyorsa hak kaybından söz edilmez. Bu halde hakka tecavüz eden kimse, gecikmenin haklı bir nedeninin bulunmadığını ve gecikme nedeniyle kendisinin önemli derecede zarar göreceğinin ispatı gerekir. Diğer yandan ilkeye dayanan tecavüz edenin iyi niyetli olması gerekmektedir. Zira ilkenin temeli dürüstlük kuralına dayanmaktadır 51. 2. Merinos Kararı 49 TEOMAN, Kitap 5, s. 47. Hukuki mütalaası yapılan olay bakımından; Davalı Ģirket Mart 1990 da kurulduğu ve Davacı ile aynı yerdeki taģınmazı kiraladığı ve Davacının da bunu bilmemesine olanak bulunmadığı, nitekim yayınlanan ilan ile bu müspet vukuf dile getirildiği halde, davanın aradan 2 yıl geçtikten sonra açılması Teoman tarafından dürüstlük kuralının ihlali olarak değerlendirilmiģtir. 50 Ülker Kararı; 556 sayılı KHK.da, marka tescil baģvuruları değerlendirilirken marka tescilinin hükümsüz sayılması için dava açma olanağı da tanınmasına rağmen, bu davanın hangi sürede açılacağı hususunda bir düzenleme getirilmemiģ ise de, yine anılan KHK.nın 42. maddesinde Paris Konvansiyonuna göre tanınmıģ sayılan marka sahiplerinin hükümsüzlük davasını, tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde açması gerekeceği belirtilmiģ, dava açma hakkının sınırsız sürede kullanılmasının da yasanın ruhu ve hukuk mantığı ile bağdaģmayacağı gözetilerek bu yasal boģluğun yukarıda sözü edilen tanınmıģ sayılan markalar için öngörülen 5 yıllık sürenin, en azından diğer markalar yönünden açılacak davalar için de uygulanarak yasal boģluğun doldurulması dairemizce uygun görülmüģtür. Nitekim, Avrupa Topluluğu AntlaĢması'nın 189 ncu maddesi uyarınca kabul edilen 89/104 sayılı Yönerge'de tanınmamıģ markalar için de, 5 yıllık hak düģürücü süre öngörülmüģtür. Y. 11. HD. 11.9.2000, 5607/6604, www.kazanci.com. 51 KARAHAN, SULUK, SARAÇ ve NAL, s. 14. 9

Davacı vekili, müvekkilinin "Merinos Yünlü Sanayi ĠĢletmesi" unvanını 11.5.1955 tarihinden, "Merinos" markasını 29.5.1991 tarihinden beri tescilli olarak kullandığı halde davalının 16.12.1997 tarihinde unvanını ve 147589 nolu "Demmerinos+Türk Malı" ve 99019691 nolu "Merinos Halı San ve Tic. A.ġ. + özel bir Ģekil"den oluģan markalarını haksız olarak kullandığını, unvan ve markalar arasında iltibas olduğunu, ileri sürerek davalının eylemlerinin haksız olduğunun tespiti ile önlenmesine, davalı markalarındaki ve unvanındaki "Merinos" ibaresinin terkinine, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiģtir. Mahkemece, 556 sayılı KHK'nin 42/a maddesi uyarınca hükümsüzlük davasının 5 yıllık süre içerisinde açılması gerektiği bu sürenin markanın tescilinden itibaren baģlayacağı, davalının ise 1993 yılından beri bu unvan ve markayı kullanmakta olduğu, davacının zamanında tescillere itiraz etmediği halde bu davayı açmasının iyiniyetle bağdaģmadığı sebebi ile davanın reddine karar verilmiģtir. KHK.nin 42. maddesinde, Paris Konvansiyonu'na göre tanınmıģ sayılan marka sahiplerinin hükümsüzlük davasını, tescil tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde açılması gerekeceği belirtilmiģ, dava açma hakkının sınırsız sürede kullanılmasının da yasanın ruhu ve hukuk mantığı ile bağdaģmayacağı gözetilerek yukarıda sözü edilen sürenin en azından diğer markalar yönünden açılacak davalar için de uygulanarak yasal boģluğun doldurulması Dairemizce uygun görülmüģtür. Nitekim, Avrupa Topluluğu AnlaĢması'nın 189. maddesi uyarınca, kabul edilen 89/104 sayılı Yönerge de tanınmıģ markalar için de, 5 yıllık hak düģürücü süre öngörülmüģtür. 5 yıllık sürenin baģlangıcı tescil tarihidir. Ancak, Paris Konvansiyonunun 1.mükerrer 6.maddesinde sözü edilen ve herkesçe bilindiği kabul olunan markanın baģkası adına kötüniyetle tescil olunması halinde ise, hükümsüzlük davasının beģ yıl içinde açılmasını öngören hüküm uygulanmaz. Paris Konvansiyonu'nun bu hükmünün kapsamına giren ve dolayısıyla Türkiye'de de tanınmıģ olan markanın bir baģka kiģi tarafından kendi adına tescilinin istenmesi halinde kötüniyetin varlığı asıldır. Bu anlamda kötüniyetten kasıt; iyiniyetli olmamak, yani tanınmıģ markanın varlığını bilmek veya öğrenebilecek durumda bulunmaktadır. Yoksa bir hilenin, aldatmanın veya dolanmanın varlığını veya TPE'nin kusuru bulunup bulunmadığını aramaya gerek yoktur. TPE'nin tanınmıģ markanın varlığını bilmesi tanınmıģ markayı tescil ettirenin kötüniyetini ortadan kaldırmaz. Dairemiz uygulamasına göre ise; davalının kötüniyetli olmadığının ispatının somut verilere dayanması gerekir. Örneğin, davacının, davalının ticaret unvanından haberdar olduğu halde uzun süre sessiz kalınması, aralarında ticari iģlemlerin varlığını gösteren belgeler olmasına rağmen uzun süre sonra dava açılması vs. gibi hallerde davalının MK.2. madde hükmünden yararlanmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir. Mahkemece davalının yalnızca "DEMMERĠNOS " markası yönünden 5 yıllık süre geçmesi nedeniyle ve MK.2.maddesinden hareket ederek davanın REDDĠNE karar verilmesi doğru görülmemiģtir. Davalının markalarını tescilde kötüniyetli olup olmadığı bu Ģekilde davanın süresinde açılıp açılmadığı hususunda rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı Ģekilde eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiģtir. Ve karar davacı lehine bozulmuģtur. 52 52 Y. 11. HD. 8.4.2002 T, 2001/10860 E, 2002/3275 K. (MERAN, s. 215-217). 10

3. Adese Kararı Dava konusu markanın kapsadığı ve mahkemece de kullanılmadığı belirlenen emtialar yönünden, uzun süre sessiz kalındıktan sonra açılan davanın MK m.2 kapsamında hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi hali ancak tescil edilmemesi gereken bir markanın tescili ile bu markanın kullanımına karģı çıkma hakkı bulunan bir kimsenin bu duruma uzun süre ses çıkarmaması sonucu, karģı tarafın bu Ģekilde ticari faaliyette ve yatırımda bulunmasından sonra 556 Sayılı KHK nin 42/1-(a) ve (b) bentlerine dayalı olarak açılan hükümsüzlük davasında uygulanması mümkün olup, somut olayda ki gibi kullanılmayan bir markanın hükümsüzlüğüne iliģkin olarak aynı KHK nın 14 ve 42/1-(c) bendine göre açılan bir iptal davasında açıklanan ilkenin uygulanması mümkün bulunmamaktadır 53. 4. Telsim Kararı Davacı vekili müvekkilinin unvanında yer alan ve aynı zamanda markası olan Telsim ibaresini davalının unvan ve marka olarak kullanmasının haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz oluģturduğunu öne sürerek haksız rekabetin tespit ve men ine ve bu sözcüğün davalı unvanından silinmesine karar verilmesini istemiģtir. Davalı vekili zamanaģımı iddiasıyla davanın reddini istemiģtir. Mahkemece zamanaģımı itirazı reddedilmiģ, davacının üstün hakkı varsa da davalının dava dıģı PTT Genel Müdürlüğü ile sözleģmeler yaptığının tüm kamuoyunca bilindiği, davacının uzun süre davalının unvanından haberdar olduğu halde, sessiz kalmasının zımni icazet olduğu, davacı baģta karģı çıksaydı belki de davalının baģkaca bir hareket tarzı seçeceğinin muhtemel olduğu, uzunca bir süre sonra böyle bir dava açılmasının hakkın kötüye kullanımı oluģturup, MK nın 2. maddesine aykırı bulunduğu gerekçeleriyle dava reddedilmiģtir. Kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairece onanmıģtır 54. 5. Sabuncakis Kararı 551 sayılı Markalar Kanunu'nun 15/2 maddesi hükmü gereğince tescilli marka sahibine karģı, aynı marka üzerinde üstün ve öncelikli hak sahibi olduğunu ileri sürenlerin açacakları marka terkini davaları için 6 ay ve 3 yıllık hak düģürücü süreler getirilmiģ iken, her ne kadar, 556 sayılı KHK.da, marka tescil baģvuruları değerlendirilirken ilgililere, itiraz olanağı ile birlikte sonradan marka tescilinin hükümsüz sayılması için dava açma olanağı da tanınmasına rağmen,bu davanın hangi sürede açılacağı hususunda bir düzenleme getirilmemiģ ise de yine anılan KHK.nun 42.maddesinde Paris Konvansiyonuna göre tanınmıģ sayılan marka sahiplerinin hükümsüzlük davasını, tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde açması gerekeceğinin belirtilmesi ve bu hususta dava açma hakkının sınırsız sürede kullanılmasının yasanın ruhu ve hukuk mantığı ile de bağdaģmayacağı nazara alındığında, bu husustaki yasal 53 Y. 11. HD. 19.11.2009, 2008/5295 E. 2009/12100 K. BATĠDER, 2010, C:XXVI, Sayı: 1, s. 239-242. 54 Y. 11. HD. 30.6.2000, 2000/5841 E. 2000/6238 K. KAYA, s. 343. 11

boģluğun, yukarıda sözü edilen tanınmıģ sayılan markalar için öngörülen 5 yıllık sürenin, en azından diğer markalar yönünden açılacak davalar içinde uygulanarak doldurulması Dairemizce uygun görülmekle ve somut olayda, marka tescilinin 1.9.1992 olması, 556 sayılı KHK.nin önceki yasada ( 551 sayılı Markalar Yasası Md.15 ) benimsenen 3 yıllık hak düģürücü sürenin dolmasından önce ve 27.6.1995 tarihinde yürürlüğe girmesi ve iģ bu davanın 22.7.1996 tarihinde ve sözü edilen 5 yıllık süreden önce açılmıģ olması karģısında ve dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanması gerekmiģtir 55. 6. Jump Kararı Davacının markasının tanınmıģ marka olarak değerlendirilmesi halinde bu markayı davalının farklı mal ve hizmetlerde dahi kullanması mümkün olmayacaktır. Ayrıca tanınmıģ marka olarak kabulü halinde de hükümsüzlük davasının tescili tarihinden itibaren 5 yıllık süre içinde açılması, ancak markanın tescilinde kötüniyetin varlığı durumunda ise iptal davasının süreye bağlı olmaması nedeniyle öncellikle mahkemece davacı markasının tanınmıģ olup olmadığı hususunda gerekli delillerin toplanarak değerlendirilmesi, tanınmıģ olduğunun kabulü halinde de davalının tescilinin kötüniyetli olduğunun ispatı gerekmekte olup, buna göre davanın süreye tabi olup olmadığı hususlarının belirlenmesi zorunlu bulunmaktadır. Oysa mahkemece bu konuda yeterli inceleme yapılmadan ve bu yönler açıklığa kavuģturulmadan yazılı Ģekilde karar verilmiģtir. Bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiģtir 56. 7. Mita Kararı Üç yıl boyunca bir markanın distribütörlüğünü yapan bir kiģinin, daha sonra markaya çok benzer bir ibareyi ticaret unvanı olarak tescil ettirmesi ve bu ibareyi marka olarak yaklaģık 6 yıl kullanması; bu kiģinin markaya büyük değer kazandırması ve marka sahibinin bundan yararlanması gerçekleģmediği için, MK md. 2 uygulama alanı bulmayacak ve ticaret unvanının ticaret sicilinden terkini sonucunu doğuracaktır 57. 8. Grin Nicci Kararı Markalı saatleri ithal eden kiģinin, Türkiye deki satıģ yetkisinin elinden alınmasından sonra, bu markayı iltibasa meydan verebilecek Ģekilde kendi adına tescil ettirmesi, hukukun temek ilkelerinden olan ve MK md. 2 de yer alan iyiniyet kuralları çerçevesinde hareket etme yükümlülüğüne ters düģmekte olduğundan hukuken himaye edilmesi mümkün değildir 58. 55 Y. 11. HD. 25.12.1997, 1997/5417 E. 1997/9676 K. www.kazanci.com ; Aynı yöndeki karar için bknz. Y. 11. HD. 1.9.2000, 2000/5607 E. 2000/6604 K. 56 Y. 11. HD. 26.2.2004, 2003/7150 E. 2004/1792 K. ġanal, s. 198-200. 57 Y. 11. HD. 17.9.2001. 2001/4321E. 2001/6860 K., YASAMAN, 889. 58 Y. 11. HD. 29.1.1999. 1998/5372 E. 1999/256 K. YASAMAN, s. 887. 12

VIII. DEĞERLENDİRME ve SONUÇ Kural olarak tescil süreklilik arz ettiği için hükümsüzlük davası her zaman açılabilmelidir. Örneğin marka olarak tescil edilemeyecek iģaretler her nasılsa tescil edilmiģse, bu iģaretler sicilden terkin edilmediği müddetçe marka olarak korunacaklardır. Burada beģ yıllık bir dava açma süresi kabul edilirse, kural olarak marka olarak tescil edilemeyecek iģaretlerin zaman geçmesi ile marka olabilme niteliği kazanması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı, dini değerler ve semboller içeren markaların bu Ģekilde marka olarak muhafazası hukuki güvenliği sarsacaktır. Ancak her halde hak sahibinin haksız tescil aleyhine hükümsüzlük davası açabilmesi bakımından sınırsız süreye sahip bulunmaması gerekir. Marka hakkı sahibinin uzun süre boyunca dava açmayarak sessiz kalması MK md. 2 anlamında bu kullanıma zımni icazet verdiği ve aksi halin hakkın kötüye kullanılması olduğu Ģeklinde yorumlanmalıdır. Bu düģünce sistemi ticari hayatın olağan akıģına ve hakkaniyet prensibine de uygun düģmektedir. Zira haksız tescil yapıldığı tarih ile hükümsüzlük davasının açıldığı tarih arasında çok uzun bir sürenin geçmiģ olması ve bu süre içerisinde marka sahibi markasını, emek, zaman ve para harcamak suretiyle, yatırımlar yaparak, reklam ve ilan faaliyetleri gerçekleģtirerek, piyasada tanıtımlar yapmıģ ve bunun sonucunda da ticari piyasada korunmaya değer ekonomik bir yer edinmiģ olabilir. Böyle bir durumda, bu marka üzerinde hak sahibi olan kiģi uzunca bir süre bekledikten sonra dava açması ve böylece marka sahibinin büyük çalıģmalar ve harcamalarla elde etmiģ olduğu ekonomik değeri yok etmeye çalıģması, ayrıca davacının marka sahibinin bu ekonomik durumundan faydalanmak istemesi hakkaniyet prensibine aykırılık oluģturacaktır. Ayrıca iyiniyetli olarak kullanımda bulunan kiģinin hakkını da ilelebet muallak durumda bırakmak hukuki güvenliği sarsacaktır. Bu bağlamda her olay için geçerli olacak somut normlar konulmasından kaçınılarak, her somut olayın Ģartlarının MK md. 2 çerçevesinde değerlendirilmesi doğru sonuca ulaģtıracaktır. 13

KISALTMALAR CETVELİ BK. Bknz. : Borçlar Kanunu : Bakınız C. : Cilt E. : Esas Numara K. : Karar HD. KHK. md. MK. : Hukuk Dairesi : Kanun Hükmünde Kararname : Madde : Medeni Kanun s. : Sayfa S. : Sayı T. : Tarih TBK. TPE TTK : 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu : Türk Patent Enstitüsü : Türk Ticaret Kanunu Y. : Yargıtay 14

KAYNAKÇA BATĠDER 2010, C:XXVI, S:1, s. 239-241. KARAHAN, Sami Gerçek KiĢi Unvanlarının Korunması ve Sessiz Kalma Nedeniyle Hakkın Kaybı Ġlkesi -Karar Tahlili-, BATİDER, 2001, C:XXI, S:1, s. 271-285. (Sessiz Kalma) KARAHAN, Sami Haksız Rekabet Davalarında Dava ZamanaĢımları ve Sessiz Kalma Nedeniyle Hakkın Kaybedilmesi Ġlkesi, Prof. Dr. Hayri Domaniç e 80. Yaş Günü Armağanı, C:1, Ġstanbul, 2001, s. 293-305. (Haksız Rekabet) KARAHAN, Sami, SULUK, Cahit, SARAÇ, Tahir ve NAL, Temel Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Ankara, 2007. (Fikri) KAYA, Arslan Marka Hukuku, Ġstanbul, 2006. MERAN, Necati Marka Hakları ve Korunması, Ankara, 2004. NOYAN, Erdal Marka Hukuku, Ankara, 2006. ġanal, Osman Markalarda Hükümsüzlük Davaları, Ankara, 2006. TEKĠNALP, Ünal Fikri Mülkiyet Hukuku, Ġstanbul, 2004. TEOMAN, Ömer Haksız Rekabette ZamanaĢımı, Yaşayan Ticaret Hukuku, C:I Hukuki Mütalaalar, Kitap 5 (1992-1993), Ġstanbul, 1995. (Kitap 5) 15

TEOMAN, Ömer YASAMAN, Hamdi YASAMAN, Hamdi YASAMAN, Hamdi Markaya Tecavüz, Yaşayan Ticaret Hukuku, C:I Hukuki Mütalaalar, Kitap 8 (1997), Ġstanbul, 1997. (Kitap 8) Marka Hukuku İle İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları, Ġstanbul, 2005. (YASAMAN I) Marka Hukuku İle İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları II, Ġstanbul, 2005. (YASAMAN II) Marka Hukuku İle İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları III, Ġstanbul, 2008. (YASAMAN III) YASAMAN, Hamdi, ALTAY Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi, C:2 Sıtkı Anlam, AYOĞLU, Tolga, Ġstanbul, 2004. (YASAMAN) YUSUFOĞLU, Fülürya ve YÜKSEL Sinan Kazancı Ġçtihat Arama Motoru www.kazanci.com 16