FSEK 19. MADDEYLE İLGİLİ SON YARGITAY KARARLARININ ANALİZİ

FSEK 19. MADDEYLE İLGİLİ SON YARGITAY KARARLARININ ANALİZİ Av. Ünsal PİROĞLU* * H.Ü. Güzel S.F.E. Öğ. Gör.

Av. Ünsal PİROĞLU Özet Eserden doğan fikri hak ihlallerinde mirasçılar arasındaki dava arkadaşlığının niteliği ve hak sahiplernin hukuksal konumlarının FSEK 19/1, 19/2 ve yargıtay kararları bağlamında irdelenmesi 2014/ 1 FMR 147

FSEK 19. Maddeyle İlgili Son Yargıtay Kararlarının Analizi A-1) İSTANBUL 1. FSHM 2003/103E-2009/79K 28/04/2009 TARİHLİ KARARI ÖZETLE: Ahmet KAYA nın bir kısım murisleri vekili, Ahmet KAYA nın eserlerini ve icralarını içeren 5 adet yapımı piyasaya izinsiz arz eden davalılar aleyhine açtığı davada FSEK 68 ve FSEK 70/2-3 maddeleri uyarınca 80.000.00 TL. maddi, 20.000.00 TL manevi tazminatın ödenmesini ve karar özetinin FSEK 78 e göre ilanını talep etmiştir. Mahalli mahkeme, 80.000 TL maddi, 15.000 TL manevi tazminatın 04/03/2002 tarihinden itibaren en yüksek banka reeskont faizleri ile davalılardan alınmasına, 68. madde uyarınca tazminat hükmedildiğinden sadece piyasada mevcut CD ve kasetlere ilişkin kullanımın ref i ve men ine ilişkin talebin reddine, ancak bundan sonraki çoğaltımların önlenmesine karar vermiştir. A-2) YARGITAY 11. HD. BOZMA KARARI (2010/1173E 2012/5378K. 05/04/2012T.) a) Davanın Ahmet Kaya nın mirasçıları Gülten KAYA ve Melis KAYA adına açıldığı diğer. mirasçı Çiğdem KAYA tarafından açılmış bir dava olmadığı ve açılan davaya bu mirasçı tarafından sonradan da izin verilmemiş olduğu cihetle talep edilen maddi tazminat bakımından mirasçılar arasında mecburi dava arkadaşlığı hususunun mahkemece res en değerlendirilmemesi nedeniyle kararın bozulması gerekmiştir. Mahalli mahkeme, mirasçıların FSEK kapsamındaki mali hakların kullanılması yönünden mecburi dava arkadaşlığı bulunmadığı her mirasçının tek başına bu hakkı kullanabileceği belirtilerek manevi tazminat dışında her mirasçının miras payına göre mali haklar tazminatına da hükmetmiştir. FSEK 19. madde kapsamında eser sahibine tanınan manevi haklar açısından 19/1. maddede sayılan kişilerin ayrı ayrı veya kendi namlarına manevi hakları ileri sürebilmesi mümkün olup bu hakların birlikte kullanım zorunluluğu yoktur. Ne var ki FSEK 19. madde uyarınca manevi hakların kullanımı yönünden bazı mirasçılara tanınan bu yetkiler, mali hakları kapsamayıp 63. maddeye göre mali hakların mirasçılar tarafından kullanımı genel hükümlere tabi tutulmuştur. Burada mirasçılar arasında mecburi dava arkadaşlığı mevcut olup FSEK 65. madde gereğince diğer mirasçıların izninin alınması ve miras şirketine temsilci 148 FMR 2014/ 1

Av. Ünsal PİROĞLU tayini gerekirken manevi haklarla sınırlı olan 19. maddenin mali haklara da teşmilinin yerinde olmadığı gerekçesiyle mahalli mahkeme kararı bozulmuştur. b) Öte yandan dairenin 19/03/2007 tarih 1431/4583 ve HGK nun 28/05/2008 gün E. 2008/11 368, K. 2008/398 sayılı kararında belirtildiği üzre FSEK 63. maddesine göre eser sahibine tanınan mali haklar miras yoluyla intikal etmesine rağmen manevi hakların miras yoluyla intikali mümkün olmadığından,aynı kanunun FSEK 19 maddesinde bu hakları bazı mirasçılar tarafından kullanabilmelerini sağlanmış ve kullanabilecek kişileri sınırlı olarak sayılmıştır. FSEK 19/1 deki bu mirasçılar söz konusu bu hak ve yetkileri miras yoluyla değil aynı madde uyarınca 70 yıl süre için aslen iktisap etmişlerdir. Ancak FSEK 19/2 ye göre FSEK 14, 15 ve 16. maddelerinin 3. fıkralarında belirtilen manevi haklara tecavüz halinde 19/1 maddede belirtilen mirasçıların- manevi hakları 70 yıl kendi namlarına kullanabilecekleri cihetle- kanunda sayılan her türlü hukuk davalarını (tecavüzün ref i, men i ve manevi tazminat) açma yetkisi bulunmaktadır. FSEK 19/1 fıkrasında belirtilen manevi haklar bakımından ise mirasçılara kendi namlarına kullanabilecekleri bir hak ve yetki tanınmamış olup bu fıkra ile FSEK 14/1 ve 15/1 maddelerindeki hakların kullanım tarzının, murisin arzusuna uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi ve bu haklara tecavüz halinde de önleyici hukuk davalarını açmakla sınırlıdır. Bu nedenlerle davacıların FSEK 70/1. maddesine dayalı olarak manevi tazminat talebinin kısmen kabülü doğru görülmemiştir. B-1) İZMİR FSHM 2010/177E.-2012/795K. VE 22/03/2012T. KARARI: İzmir Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi kararında özetle: Merhum halk şairinin bir kısım mirasçıları vekili müvekkillerinin murisine ait mecnunum leylamı gördüm adlı eserini Gülün kokusu vardı adlı albümünde izinsiz kullanılması nedeniyle davalılara karşı açtığı davada FSEK 68. göre mali haklar tazminatı, FSEK 70/3 göre elde edilen kazanç ve 70/1 göre 500Tl manevi tazminatın ödenmesini talep etmiştir. 2014/ 1 FMR 149

FSEK 19. Maddeyle İlgili Son Yargıtay Kararlarının Analizi Mahkeme davayı kısmen kabul ederek FSEK 68 uyarınca 8.456.88.-TL. Toplam tazminattan her bir davacıya 845.68.-TL. Ile her bie davacıya 1000.00. TL. Manevi tazminatın işleyecek reeskont faiziyle ödenmesine kararın FSEK 78 uyarınca ilanına karar vermiştir. Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. B-2) YG. 11. HD. BOZMA KARARI (2012/7048E, 2013/7606K) Yg 11.HD. kararında özetle: 1- Mahkemece eser sahibine FSEK kapsamında tanınan hakların kullanılması yönünden mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı, her bir mirasçının tek başına bu haklar kullanabileceği belirtilerek manevi tazminat dışında her bir mirasçının miras payı oranına isabet eden mali haklar tazminatına da hükmedilmiştir. 2- FSEK hükümleri kapsamında davacılar yararına hükmedilen manevi haklar tazminatının koşullarının oluştuğu cihetle yerinde olduğu fakat. davaya konu eserin sahibi Aşık Ali İzzet ÖZKAN ın (ÖZGEN) davayı açan mirasçılar dışında başka mirasçılarının da bulunduğu dosyada mevcut belgelerle saptanmış olduğu cihetle bir kısım mirasçıların münferiden mali hakları talep edebilmeleri mümkün değildir. FSEK 19/2 göre; FSEK in 19. maddesindeki sayılan kimselerin, eser sahibine 14,15,16. maddelerin üçüncü fıkralarında tanınan manevi hakları eser sahibinin ölümünden itibaren maddede 70 yıl süre ile kendi namlarına kullanabilecekleri düzenlenmiştir. Bu düzenleme karşısında FSEK 19. maddesi kapsamında eser sahibine tanınan manevi haklar bakımından kanunda sayılan kimselerin ayrı ayrı ve kendi namlarına manevi hakları ileri sürebilmesi mümkün olup, bu hakların birlikte kullanımı zorunluluğu da yoktur. Ancak FSEK 19. madde uyarınca manevi hakların kullanımı yönünden hak sahiplerine tanınan yetkiler mali hakları kapsamayıp, kanunun 63. maddesine göre mali hakların mirasçılar tarafından kullanımı genel hükümlere tabi tutulmuştur. Kanunun 63. maddesinde ise mali hakların miras yolu ile intikal edeceği belirtilmiştir. Buna göre somut olayda davacıların murisi Ali İzzet Özkan (Özgen) 1981 yılında ölmüş olup ölüm tarihinde yürürlükte bulunan medeni kanun hükümlerine göre 150 FMR 2014/ 1

Av. Ünsal PİROĞLU mirasçılar arasında murisin malvarlığı hak ve borçları yönünden iştirak halinde mülkiyet hükümleri geçerlidir. Bu nedenle de mali haklara ilişkin talep haklarını ileri sürmeleri açısından mirasçılar arasında mecburi dava arkadaşlığı mevcut olup, eser sahibi murisin davacılar dışında başka mirasçılarının da bulunduğu anlaşıldığından mahkemece dava dışı mürasçıların tespit edilerek açılan davaya muvakatlerin alınması veya miras şirketine bir temsilci tayininin sağlanarak yargılamanın her aşamasına res en göze alınması gereken taraf olarak yargılamaya devam olunması giderildikten sonra mali haklara ilişkin istemle ilgili olarak yargılamaya devam olunması gerekirken mirasçıların haklarını kendi namlarına kullanabilecekleri yönündeki manevi hakların kullanımı bakımından geçerli olan kanuni düzenlemenin kapsamı dışı bulunan mali haklara da teşmil edilmesi suretiyle yazılı şekilde FSEK 68. madde uyarınca maddi tazminata karar verilmesi yerinde görülmeyip, maddi tazminata ilişkin olarak verilen kararın bu nedenle davalılar yayarına bozulması gerekmiştir. 2014/ 1 FMR 151

FSEK 19. Maddeyle İlgili Son Yargıtay Kararlarının Analizi II- YARGITAY KARARLARININ FSEK VE GENEL HÜKÜMLER ÇERÇEVESİNDE ANALİZİ II.1 İLGİLİ MEVZUAT: FSEK 18/1 Mali hakların devamı süresi bitmiş olsa da, eser sahibi gerçek kişi ise yaşadığı ve tüzelkişi ise devam ettiği müddetçe 14, 15 ve 16 ncı maddeler gereğince haiz olduğu hakları kullanabilir. Mümeyyiz bulunan küçükler ve kısıtlılar bu hakları kullanmada kanuni temsilcilerinin rızasına muhtaç değildirler. FSEK 19/1: Eser sahibi 14 ve 15 inci maddelerin birinci fıkralariyle kendisine tanınan salahiyetlerin kullanılış tarzlarını tesbit etmemişse yahut bu hususu her hangi bir kimseye bırakmamışsa bu salahiyetlerin ölümünden sonra kullanılması, vasiyeti tenfiz memuruna; bu tayin edilmemişse sırasiyle sağkalan eşi ile çocuklarına ve mansup mirasçılarına, ana - babasına, kardeşlerine aittir. 19/2: Eser sahibinin ölümünden sonra yukarıki fıkrada sayılan kimseler eser sahibine 14, 15 ve 16 ncı maddelerin üçüncü fıkralarında tanınan hakları, mali hakların devamı süresince ve her halde eser sahibinin ölümünden itibaren 50 yıl içinde kendi namlarına kullanabilirler. 19/3. Eser sahibi veya birinci ve ikinci fıkralara göre salahiyetli olanlar, salahiyetlerini kullanmazlarsa; eser sahibinden veya halefinden mali bir hak iktisap eden kimse meşru bir menfaati bulunduğunu ispat şartiyle, eser sahibine 14, 15 ve 16 ncı maddelerin üçüncü fıkralarında tanınan hakları kendi namına kullanabilir. 19/4. Salahiyetli kimseler birden fazla olup müdahale hususunda birleşemezlerse; mahkeme, eser sahibinin muhtemel arzusuna en uygun bir şekilde basit yargılama usulü ile ihtilafı halleder. 152 FMR 2014/ 1

Av. Ünsal PİROĞLU 19/5. (Değişik: 1/11/1983 2936/2 md.) 18 inci madde ile yukarıdaki fıkralarda sayılan salahiyetli kimselerden hiçbiri bulunmaz veya bulunup da salahiyetlerini kullanmazlarsa yahut ikinci fıkrada belirlenen süreler bitmişse, eser memleketin kültürü bakımından önemli görüldüğü takdirde, Kültür ve Turizm Bakanlığı 14, 15, 16 ncı maddelerin üçüncü fıkralarında eser sahibine tanınan hakları kendi namına kullanabilir FSEK 63 Bu Kanunun tanıdığı mali haklar miras yolu ile intikal eder. Mali haklar üzerinde ölüme bağlı tasarruflar yapılması caizdir. FSEK 65 Eser sahibinin terekesinde bu kanunun tanıdığı mali haklar mevcut olupta Medeni Kanun un 581 inci maddesi uyarınca bir temsilci tayin edilmişse, temsilci, bu haklar üzerinde yapacağı muameleler için mirasçıların kararını almaya mecburdur. BK 162/1 Kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak menedilmiş olmadıkça borçlunun rızasını aramaksızın alacaklı, alacağını üçüncü bir şahsa temlik edebilir. Borçlu, alacağın temlik edilmemesi şart edilmiş olduğunu bu şartı ihtiva etmeyen bir ikrarı bilkitabeye istinat ile, alacağını temellük eden üçüncü bir şahsa karşı iddia edemez. II-2) KARARLARIN İNCELENMESİ Yargıtay ın bozma kararlarındaki görüşleri öncelikle yasadaki kavramlar ve kanun koyucunun amaçları bağlamında irdelemek gerekmektedir. Şöyle ki: A- Eserden Doğan Hakların KULLANILMASI Kavramı: a- Genel olarak:- Burada kavram olarak anlaşılması gereken eserden doğan haklar üzerindeki tasarruf yetkisidir. Yani manevi tazminat davasının ikame edilmesiyle manevi 2014/ 1 FMR 153

FSEK 19. Maddeyle İlgili Son Yargıtay Kararlarının Analizi hakların kullanılması farklı kavramlardır. Manevi tazminat davası açanlar, manevi hakları kullanmamaktadır. [1] Bu bağlamda bir eserden doğan hakların ihlaline müdahale etmek o hakkın kullanılması değildir. Fakat bir eserden doğan belli bir hakkı bizzat kullanmak veya bu hakkın kullanılmasını devretmek o hakkın üzerinde tasarruf etmek, o hakkın kullanılması niteliğindedir. Bu hak, miras yoluyla intikal eden bir telif hakkı ise iştirak halinde bir hak niteliğinde olup bu hak üzerinde tasarruf için tüm mirasçıların ortak kararı, iradesi gerekir. Zira bu nitelikteki hak, bölünemeyen ancak tüm ortakların iştiraki ile gerçekleşebilen bir haktır. b- MANEVİ HAKKIN KULLANILMASI: Eserden doğan mali ve manevi hakların kullanma yetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Mali haklar devredilebilmekte ve manevi haklar ise devredilememekte, mirasla da intikal etmemektedir. Kanun koyucu o nedenle FSEK 19 çerçevesinde eser sahibinin bazı mirasçılarına bu hakları kullandırma hakkı tanımaktadır. Bu durum, aslında manevi hakların kanun yoluyla devri niteliği taşımaktadır.kanun koyucu bu düzenleme ile eser sahibinin ölümünden sonra da eserin korunabilmesini amaçlamıştır. Zira FSEK 19/2 de görüldüğü üzere 19/1 de bulunan kişiler FSEK 14, 15 ve 16 nın 3. fıkrasındaki bu hakları eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıl içinde kendi namlarına kullanabileceklerdir. Çünkü bu kişiler manevi hakları kullanma yetkisini miras yoluyla değil aslen iktisap etmişlerdir. Bu yetkiler devredilemez, mirasla geçmez. Bu haklara yakınların hakları (droit proches) teorisi denilmektedir [2] Aslında bu şahıslarda da manevi hakları kullanma yetkisi sözkonusu olmayıp ihlal nedeniyle manevi tazminat davası açmakla sınırlıdır. Zira örneğin eser sahibi FSEK 16 daki münhasır yetkisi nedeniyle eseri değiştirebilir. Fakat FSEK 19/1 deki mirasçıların böyle bir yetkisi yoktur. Bu durum hakkın kullanılması kavramının farklı niteliğini yansıtması açısından da önemlidir. Yani FSEK 19 daki kişiler, manevi hakları, mirasla intikal etmeyen kişilik haklarından farklı olarak kanundan doğan hukuksal bir statü ile kazanmışlardır. Kanun koyucu, bu kişileri sınırlı olarak (numerus clasus yöntemi ile) belirlemiştir. [1] Tekinalp 163) [2] Suluk-Orhan sh.417 154 FMR 2014/ 1

Av. Ünsal PİROĞLU Kişilik hakları bilindiği üzre şahsa sıkı sıkıya bağlı olup devredilemez, mirasla intikal etmez, ölümle sona erer. Eserden doğan manevi haklar da özünde kişilik haklarının bir boyutu olarak devredilemez ve mirasla intikal etmez. FSEK 19. maddede ise manevi hakların mirasla intikali mümkün olmayıp, bu hakların belli kişilere kanunla verilen sınırlı kullanım hakları söz konusudur. Mali haklar ise FSEK 63 te ifade edildiği üzere manevi haklar aksine herhangi bir sınır öngörülmeksizin miras yoluyla intikal etmektedir. III-1) MALİ HAKLARLA İLGİLİ KULLANIM VE TASARRUF HAKKI Eserden doğan mali haklar, miras yoluyla intikal eder.bu intikal sonunda mirasçılar arasında iştirak halinde bir fikri mülkiyet hakkı doğar. Ve bu hakkı hiçbir mirasçı münferiden tek başına kullanamaz. Fakat üçüncü şahıslar bu fikri mülkiyetten doğan hakları ihlal ederlerse her mirasçı tek başına müdahale edebilir ve bu noktada ihlale uğrayan telif hakları hissesinin tazminini talep edebilir. Zira sözkonusu bu fikri hak ihlali bir haksız fiildir. FSEK 65. maddede ise mali haklar üzerinde yapılacak tasarruflar için diğer mirasçıların iznini şart koşmuştur. [3] Maddede bu haklar üzerinde yapacağı muameleler için diğer mirasçıların kararını almaya mecbur olduğu vurgulanmıştır. Burada muameleler kavramı ile mali haklar üzerindeki tasarruflar amaçlanmaktadır. Bu muameleler ya da tasarruflar kavramı ile yasada gösterilen FSEK 21, 22, 23, 24 ve 25. maddelerden doğan mali haklar üzerindeki tasarruflar kastedilmektedir. Bu tür muamele (tasarruf)lar içinde örneğin murise ait bir eserin yayın hayatına sunulması (FSEK 22, 23) veya filme çekilmesi (FSEK 21) halinde diğer tüm mirasçıların izni gerekeceği açıktır. Fakat eserle ilgili bir mali hakkın (FSEK 21, 22, 23 vb.) 3. şahıslar tarafından ihlali, izinsiz kullanılması yani bir haksız fiil halinde her mirasçı tek başına münferiden hem tecavüzün ref i hem de kendi payı oranında FSEK 68 ve 70/ II anlamında tazminat davaları açabilecektir. Zira burada eserden doğan bir mali hakkın kullanılması değil 3. şahısların haksız fiilinden doğan davalar söz konusu olmaktadır. [3] 65. madde Eser sahibinin terekesinde bu Kanunun tanıdığı mali haklar mevcut olup da Medeni Kanun un 581. maddesi uyarınca bir temsilci tayin edilmişse temsilci bu haklar üzerinde yapacağı muameleler için mirasçıların kararını almaya mecburdur. 2014/ 1 FMR 155

FSEK 19. Maddeyle İlgili Son Yargıtay Kararlarının Analizi Kaldı ki TMK hükümlerine görede mirasçılardan her biri terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır. [4] O nedenle burada Yargıtay bozma kararındaki görüşün aksine 19. maddenin mali haklara teşmili değil, halefiyet yoluyla ve haksız fiil nedeniyle açılan davalar sözkonusu olmaktadır. Dairenin bu konudaki bozma kararlarına, istikrar içindeki önceki kararları, ilgili mevzuat ve bilimsel öğreti çerçevesinde de katılmak mümkün değildir. Dairenin FSEK 19 daki kişilere manevi hakların kullanılması açısından tanınan ayrıcalıkların mali haklara teşmil edilemeyeceği görüşü şüphesiz FSEK 63 ve 65. madde bağlamında yerindedir. Eser sahibinin hakları üzerinde mirasçıların haklarının iştirak halinde mülkiyet niteliğinde olduğu bu hakların kullanılması, tasarrufu halinde her mirasçının rızasının gerektiği zorunlu dava arkadaşlığı söz konusu olacağı açıktır. Sorun, yukarıda değindiğimiz üzre eserden doğan hakların kullanılması kavramının hukuki niteliğindeki farklı algı ve değerlendirmeden kaynaklanmaktadır. Zira dairenin bozma kararındaki maddi tazminat, somut olayda FSEK 21, 22, 23, 24 ve 25 anlamındaki mali hakların kullanılmasından bu haklar üzerindeki bir tasarruftan değil bu hakların 3. şahıslarca ihlalinden yani bir haksız fiilden kaynaklanmaktadır. Kanunumuzun mantığı da bu ihlallerin haksız fiil niteliğini tey it etmekte ve maddi tazminat talep edilebileceğini öngörmektedir. (FSEK 70/2) Mali hakların bu şekilde ihlalinde her mirasçı ihlale uğramış haklarının tazminini münferiden talep edebilecektir. Çünkü haksız fiil nedeniyle açılacak davalarda mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı söz konusu olamayacağı açıktır. Zira T. medeni Kanunu hükümlerine göre de iştirak halindeki mülkiyette her ortak tek başına müdahele edebilmektedir. (TMK 640/4) Aynı şekilde manevi hakların ihlali nedeniyle manevi tazminat davası açma ile manevi hakların kullanılması farklı kavramlardır. Zira eser sahibi eserini değiştirebilir. Bu eylem, eser sahibine ait FSEK 16 ya dair münhasır bir manevi hakkın kullanılmasıdır. Ama FSEK 19 daki mirasçıların bu şekilde bir manevi hak kullanma yetkileri yoktur. Bu belirlenmiş mirasçıların yetkileri de manevi hakları korumakla sınırlı olacaktır. [4] TMK 640/4,702/4 156 FMR 2014/ 1

Av. Ünsal PİROĞLU Keza mirasçıların mali hak kullanımı içinde münferiden hakları yoktur. Fakat tüm mirasçılar ortak iradeleriyle bu hakları kullanabileceklerdir. FSEK 63, eserden doğan mali haklar miras yoluyla intikal eder ibaresi mali hakların kullanımına ilişkindir. Kullanımla amaçlanan mali haklar üzerindeki tasarrufla ilgilidir. Tasarruf ise örneğin hakkın kullanımının devri veya şahsen kullanım hakkını içerir. Bu hakların kullanımının tüm mirasçıların, hak sahiplerinin ortak iradesi ile gerçekleşebilmesi oluşan iştirak halinde mülkiyet yapısının doğası gereği olmaktadır. Bu durumda mirasçılar arasında iştirak halinde mülkiyet ilişkisi sözkonusu olacağı için mali hakları ancak bütün mirasçılar birleşerek ortak irade ile kullanabilecektir. Bu husus TMK 640/1-2 de de ifade edilmiştir. Dava konusu olayda ise hakkın kullanımı ve hak üzerinde bir tasarruf sözkonusu olmayıp mali haklara yapılan tecavüzün durdurulması ve bu nedenle talep edilen tazminat söz konusudur. Yg. daire kararındaki husus, ancak ortak eserler (FSEK 9/2) veya eser sahipleri arasındaki birlik (FSEK 10/1) halinde ve eser üzerindeki tasarruflarda sözkonusu olabilecektir. [5] Bu tür ortak eserlerde adi şirket hakkındaki hükümler auygulanacaktır. Yani bu eserlerde iştirak halinde mülkiyet sözkonusu olacaktır. O nedenle bu tür ortak eserlerde birlik menfaatine tecavüz edildiği takdirde her ortak tek başına hareket edebilecektir. (FSEK 10/2) Her biri birliğin menfaatleri için tek başına hukuk ve ceza davaları açabilir. Fakat elde edilecek tazminat üzerinde tek başına tasarruf edilemez. Ayrıca mirasçıların yetkilerinde olduğu gibi ortak eserlerde de hiçbir ortak tek başına eser üzerinde tasarruf edemez. [6] Burada somut olayda iştirak halinde telif hakkı ortağı olan mirasçılar mali hak üzerinde tek başına münferiden tasarruf edememekte sadece bu hakkın ihlali nedeniyle tazminat davası açabilmektedirler. Bir mali hak üzerinde bir tasarruf -örneğin eser çoğaltma veya yayma hakkının 3. bir şahsa devri için bütün mirasçılar ortak hareket etmek zorundadır. Hatta Yg. daire kararının aksine manevi haklar nedeniyle tanınan haklar konusunda da müdahale için yetkililer anlaşamazsa bile mahkemece çözümlenir (FSEK 19/4) [5] FSEK 9/2 [6] FSEK 10/1-2 Birden fazla kimsenin iştirakiyle vücuda getirilen eser ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa, eserin sahibi, onu vücuda getirenlerin birliğidir. Birliğe adi şirket hakkındaki hükümler uygulanır. Eser sahiplerinden biri, birlikte yapılacak bir muameleye muhik bir sebep olmaksızın müsaade etmezse, bu müsaade mahkemece verilebilir. Eser sahiplerinden her biri, birlik menfaatlerine tecavüz edildiği takdirde tek başına hareket edebilir. 2014/ 1 FMR 157

FSEK 19. Maddeyle İlgili Son Yargıtay Kararlarının Analizi FSEK 19. maddeye göre mirasçılara esere saldırı halinde burada sadece tazminat davası açma hakkı tanınmış olup bu durum şüphesiz manevi hakların kullanılması yani eser üzerinde tasarruf edilmesi niteliğinde değildir. Zira FSEK 14,15,16. maddelerde manevi hakların kullanımı için eser sahibine münhasıran haklar tanınmıştır. Bu haklar, manevi hakların korunmasına ilişkin olan yetkilerdir. 11. HD. BOZMA KARARININ İRDELENMESİ (2010/1173E 2012/5378K. T.05/04/2012) Yargıtay 11. HD nin bu kararı yukarıda incelemiş olduğumuz İzmir FSHM 22/03/2012 T. 2010/177E., 2012/735K sayılı kararına ilişkin bozma kararından daha farklı ve detaylı unsurları da içermektedir. Şöyle ki: Adı geçen daire bozma kararı da yine aynı şekilde önceki kararda olduğu gibi murisin eseriyle ilgili telif hakları ihlallerinde bütün mirasçıların ortak iradesi gerektiği ve aralarında mecburi dava arkadaşlığı koşulunu vurgulamaktadır. Fakat ayrıca 19/I deki mirasçıların 14/I ve 15/1. maddelerin ihlalleri ile 14,15,16. maddelerin III. fıkralarındaki ihlallerdeki dava yetkilerinin farklı olduğu vurgulanmakta ve 14/I ve 15/1 fıkralardaki yetkilerin tecavüzleri önleyici hukuk davalarıyla sınırlı olduğu ifade edilmektedir. FSEK 19/I e göre eser sahibi ölüme bağlı bir tasarrufla FSEK 14/I ve 15/I deki manevi hakların ölümünden sonra kullanılması için bazı kişileri veya tüzel kişileri yetkilendirebilir. Eğer bunlar yoksa 19/1 madde gereği manevi haklar için hak sahipliği sağ kalan eşi ile çocukları, mansup mirasçıları, ana babasına, kardeşlerine aittir. (19/I)Bu zümre (örneğin sağ kalan eş, çocuklar ve mansup mirasçılar) bitmeden diğer zümreye geçilemez. Sağ kalan eş ve çocuklar, mansup mirasçı yoksa bu hakları birlikte kullanabilir. FSEK 19 daki kişiler mirası reddetmiş bile olsalar bu hakları kullanabilir. Fakat MK 510 göre mirasçılıktan çıkarılmışsa bu hakları kullanamazlar. Ayrıca bu haklar bu kişilerin mirasçılarına da geçmemektedir. 158 FMR 2014/ 1

Av. Ünsal PİROĞLU FSEK 19 daki yetkilerle ilgili yasada açık bir belirleme olmadığı için yetkilendirilen kısmın geniş bir takdir yetkisi olacaktır. [7] FSEK 141/1 ve 15/1 karşı vukubulan ihlallere karşı 11. dairenin özellikle son yoruklarına göre 19/1 de ki mirasçıların mütecavize karşı tecavüzün ref i (FSEK 66, 67) önlenmesi (FSEK 69) açabilmekte fakat manevi tazminat davası (FSEK 70/1) açamamaktadırlar. [8] Dairenin bu kararlarındaki FSEK 70/1 e göre yorumu, aslında kanun koyucunun temel amacına, fikri hukukun evrensel ilkelerine ve özellikle maddenin lafzına da aykırıdır. Gerçekten gerek 19/I gerekse 19/II fıkrada belirtilen manevi hakların kullanılmasından bahsedilmektedir. FSEK 19/II, IV. fıkralarında yer alan kendi namlarında kullanırlar ibaresi 19/1 fıkra hükmünde yer almasa bile 19/I deki mirasçılar FSEK 14/1, 15/1 deki manevi hakları anılan hükümlere kıyasen yine kendi namlarına kullanırlar. [9] Zira mirasçının bu hususta belirlediği somut bir arzusu yoksa 19/1 deki belirlenmiş mirasçılar gerek 19/1 gerekse 19/2 deki hakları kendi tercihlerine göre kullanacaktır. Kaldı ki FSEK 19/3 e göre eser sahibi veya halefinden bir mali hak iktisap eden bile menfaatini ispat şartıyla 14, 15 ve 16. maddelerin üçüncü fıkralarındaki hakları kendi namlarına kullanabilirler. Kanun koyucu mali hakkı devralan 3. şahıslara bile manevi tazminat davası açabilmesine olanak tanırken 14/1, 15/1 ihlalinde eser sahibince öncelikle belirlenmiş kendi mirasçısına bu hakkı tanımaması fikri hukukun temel amacı olan eserin korunması mantığına da aykırı olacaktır. Zira özel şekilde düzenlenmiş olan 19. maddenin temel amacı eseri, eser sahibinin ölümünden sonra da bütün insanlık adına korumak içindir. Çünkü eser özünde tüm insanlık için yaratılır. Ve eserden doğan mali haklar ebedi olan ayni haklardan farklı olarak onu yaratan kişi için bile sınırlı olarak 50-70 yıl için tanınır. Sonra tüm insanlığın yararlanması için topluma döner. [7] Arslanlı Sh.167 [8] Yg. 11. HD. 2010/1173E 2012/5378K 5/4/2012 T. ve19/03/2007t.-e.2006/ 1431E.2007/4583K. [9] Merdivan F. Sh..671-Arslanlı sh.90 2014/ 1 FMR 159

FSEK 19. Maddeyle İlgili Son Yargıtay Kararlarının Analizi Fikri hukuk mevzuatları bu bağlamda eseri korumak anlamında her zaman caydırıcı hukuki ve cezai hükümler içerir. [10] Bu nedenle FSEK 19/1 deki kişilere eserle ilgili olarak 14/1 ve 15/1 maddelerin ihlali neticesinde FSEK 70/1 e göre manevi tazminat davası açılamayacağı şeklinde yorum, fikri hukukun temel felsefesine ve ilgili maddelerin hem lafzına hem de ruhuna aykırı olacaktır. Zira 14 ve 15. maddelerin ihlali halinde mütecavizleri caydırıcı müeyyideler kaldırılırsa kanunun toplum adına eseri korumak şeklindeki temel amacı da zayıflayacaktır. Çünkü tazminat çok önemli bir caydırıcı önlem olup eser sahibinin arzusuna ve eserin niteliğine aykırı şekilde veya başka isimle umuma arz edilen eser için sadece tecavüzün ref i veya men i davaları çoğu kez yeterli olmayacaktır. Ayrıca bu şekilde esere 14/1, 15/1 anlamındaki tecavüzün öğrenilmesinden önceki ihlal süreci müeyyidesiz kalacaktır. Hayatın doğal akışı içinde de bu şekilde bir ihlal süreç aralığı her zaman olacaktır. Örneğin farklı isimle ve istenmeyen radyo ve TV de yayınlanan bir müzik eseri veya başka isimle yayınlanan bir kitap için FSEK 14/1 ve 15/1 maddesine aykırılık (başka isimle veya isimsiz yayın olarak) nedeniyle FSEK 19/1 deki mirasçılar ancak FSEK 66 ve 67 ye göre dava açabilir. Yani eser FSEK 19/1 deki kişilerin izni dışında ve ismi kullanılmadan umuma sunulmuş olsa ve bu yayınla eser sahibinin sanatsal itibarı ve kişiliği zarar görse bile FSEK 70/1 e göre manevi tazminat davası açılamayacaktır. Bu boşluğun Borçlar Kanunu hükümleri ile telafisi de mümkün olmayacaktır. Zira BK 58 e dayanarak açılacak bir davada kendilerinin de kişilik haklarının ihlale uğradığını ispat zorunda kalacaklardır. Oysa ki 14/1, 15/1 ihlallerin sonucunda 19/1 deki kişilere dava hakkı tanınsaydı dava açanın manevi zararını ve mütecavizin kusurunu ispata gerek kalmayacaktır. Zira fikri hukukta tecavüz sonunda ihlalin varlığı ve manevi zararın mevcudiyeti karine olarak kabul ediliyordu. Fakat FSEK 66 ve 67. maddenin getireceği müeyyidenin düzeltme ilanları ve işlemleri ile sınırlı olduğu açıktır.daire birçok davalarda başka isimle veya izinsiz şekilde bir eseri yayınlayan kişileri FSEK 70/1 e göre tazminat ödenmesine hükmeden kararları onamıştır. [10] Piroğlu Ü.-Eserden doğan manevi haklar -T.Kalpsüz armağanı 160 FMR 2014/ 1

Av. Ünsal PİROĞLU Örneğin anonim olmayan bir müzik eserinin anonim olarak sunulması veya isimsiz olarak sunulması manevi hakların ihlali olup FSEK 70/1 e göre tazminat talep edilebilecektir. Yargısal uygulamada görüldüğü üzere başka isimle veya isimsiz yayınlarda mahkemeler, sadece gerçek eser sahibinin dava ile tespitini yeterli görmemiş ayrıca bu nedenle, FSEK 70/1 e göre de ayrıca tazminata hükmetmiştir. Hatta 11. HD. adı geçen bozma kararından ve 28/05/2008 T. E.2008/368, K. 2008/398 tarihli kararından sonra da FSEK 14 ve 15 maddelerin ihlali nedeniyle FSEK 70/1 e göre verilen tazminat kararlarını onamıştır. 2014/ 1 FMR 161

FSEK 19. Maddeyle İlgili Son Yargıtay Kararlarının Analizi DEĞERLENDİRME VE SONUÇ Dairenin son bozma kararlarına istikrar içindeki önceki kararları, ilgili mevzuat ve bilimsel öğreti çerçevesinde katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki: 1) Dairenin eser sahibinin hakları üzerinde mirasçılarının haklarının iştirak halinde mülkiyet niteliğinde olduğu şeklindeki görüşü tartışmasızdır. Keza eser sahibinin manevi haklarını da ancak FSEK 19 gösterilmiş sınırlandırılmış mirasçılarının kullanabileceği ve bu kişiler arasında zorunlu dava arkadaşlığı koşulu aranmayacağı da açıktır. Hatta FSEK 19 daki kişilere manevi hakların kullanılması açısından tanınan ayrıcalıkların mali haklara teşmil edilemeyeceği görüşü de FSEK 63. ve 65. madde bağlamında yerindedir. 2) Sorun, yukarıda değindiğimiz üzere eserden doğan hakların kullanılması kavramının hukuki niteliğindeki farklı algı ve değerlendirmedir. Zira dairenin adı geçen bozma kararındaki eser sahibinin telif haklarının ihlali nedeniyle açılan tazminat davası, telif haklarının kullanılması, o haklar üzerinde tasarruf niteliğinde değildir. Telif hakkının kullanılması, o hak üzerinde yapılacak bir tasarruf o mali hakkın başkasına kullandırılması, devredilmesi şeklinde olabilir. Örneğin eserin işleme veya çoğaltma hakkının her mirasçı tarafından münferiden kullanılması veya üçüncü şahıslara devredilmesi vb. 3) Bu anlamda telif hakkı üzerindeki tasarruf için ise tüm mirasçıların rızası gerekecektir. Bu bağlamda örneğin telif hakkı bir mirasçının da tek başına bu hakların takibi için ilgili meslek birliğine üyeliği de tartışmalı hale gelmektedir. Her mirasçının münferiden mali hakların ihlali davası açması bozma kararındaki FSEK 19 daki manevi haklar için tanınan ayrıcalığın mali haklara teşmil edilmesinin sonucu değildir. Zira zaten 19. maddedeki kişiler mirasçı oldukları için değil aslen iktisap ettikleri haklar nedeniyle dava açmaktadırlar. Mali hakların ihlali nedeniyle açılan dava ise haksız fiile dayanmaktadır. Zira mali hakların ihlali bir haksız fiil niteliğinde çıkıp her mirasçının ihlale uğramış haklarının tazminini münferiden talep edebilecektir. Haksız fiil nedeniyle açılan davalarda ise zorunlu dava arkadaşlığı olmayacağı açıktır. 162 FMR 2014/ 1

Av. Ünsal PİROĞLU Dairenin bozma kararı 20-30 yıllık istikrar bulmuş uygulamasıyla da çelişmektedir. İnceleme konumuz olan bozma kararındaki aynı eser sahibinin önceki yıllardaki davalarında da farklı kararlar verilmiştir. Şöyle ki: Yg. 11 HD-2005/10854E-2007/1491K 8/2007 Aşık Ali İzzet KALAN Müzik 2000/5958E-2007/191K T. 26/09/2000 Ank. 8. Asl. Tic. 96/19-98/1124- B. ÇAÇAN Y. TİLBE 2000/7675E-2000/9048K T. 20/11/2000 Neşet ABALIOĞLU 4. Tic. 1997/73 2000208 Y. BİNGÖL-ADA MÜZİK 11. HD, 2008/3807 E-2009/7939K T. 29/06/2009, T. Karar 2009/12999E 2010/2144K 11 HD-2010/13910E-2012/18166K-14/11/2012T. Kalan Müzik 4)Bozma kararindaki görüş bilimsel öğretide de paylaşilmamaktadir. Örneğin; a- Tekinalp-Fikri Mülkiyet s.163 Manevi tazminat davası açma ile manevi hakların kullanılması farklı şeylerdir. Manevi tazminat davası açanlar manevi hakları kullanmamaktadır. Zira eser sahibi eserini değiştirebilir. Ama mirasçıların bu şekilde bir manevi hak kullanma yetkisi yoktur. b- Türkay ALICA Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nun yorumu sh.2016 Mali haklara yönelik tecavüz niteliğinde bir izinsiz kullanım mirasçıların her birisinin mal varlığında miras payları oranında zarar meydana getirir. Tazminat talebi miras şirketinin mali hak üzerinde birlikte tasarrufunu gerektiren bir hukuki plan niteliğinde değildir. 2014/ 1 FMR 163

FSEK 19. Maddeyle İlgili Son Yargıtay Kararlarının Analizi K AYNAKÇA Yg. 11 HD. E.2010/1173, K.2012/5378, T. 05/04/2012 ve E2012/7048, K. 2013/7606 sayılı ve HGK. 28/05/2008 T. E.2008/11-368, k. 2008/398 sayılı kararlar. Bern Anlaşması 1948 tadili ATEŞ Mustafa-Fikir ve sanat eserleri üzerindeki hakların kapsamı ve sınırlandırılması.ankara -2003 ARSLANLI Halil Prof. Dr. Fikir ve Sanat Eserleri, İstanbul 1954. AYİTER Nuşin Prof. Dr. Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri 1972, Ankara. ERNEST Hirch Prof. Dr. Fikri SAY- 1943 Ankara. EREL Şafak Prof. Dr. Fikir ve Sanat Hukuku 1998, Ankara 2. bası. PİROĞLU Ünsal Eserden doğan manevi haklar ve kişilik hakları ile ilişkisi T. KALPSÜZ Armağanı. A.Ü.H.F. Yayını. Ankara 2003 PİROĞLU Ünsal İletişim Çağında Sanatın ve Telif Haklarının Yeni Konumu ve ülkemizdeki durum.(makale) FMR Sayı 2 2000. PİROĞLU Ünsal Sanat Eserlerinin Çoğalmasının Fikri Hukuk Boyutu makale Sanat Çevresi Dergisi 1996 Mart Sayısı. PİROĞLU Ünsal Plastik Sanat Eserlerinde Telif Hakları, makale, HÜG. Sanatlar F. Dergisi, özel sayı 1993. PİROĞLU Ü.-Fisaum. Plastik Sanatlarda telif hakları sempozyumu sunumu 2009 164 FMR 2014/ 1