FMR. Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Yıl: 10 Cilt: 10 Sayı: 2010/1. Ankara Barosu Yayınıdır

FMR Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Yıl: 10 Cilt: 10 Sayı: 2010/1 Ankara Barosu Yayınıdır

FMR Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Yıl: 10 Cilt: 10 Sayı: 2010/1 2009 Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Kurulu ISSN 1302-9215 Bütün hakları saklıdır. Derginin hiçbir kısmı, yayımcının izni olmaksızın hiçbir şekilde kopyalanamaz, çoğaltılamaz veya aktarılamaz. Dergide yayımlanan imzalı ürünlerde açıklanan görüş ve düşünceler yazarlarına aittir, Dergiyi veya Ankara Barosu nu bağlamaz. FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri sunan, üç ayda bir yayımlanan, yerel süreli, hakemli dergidir. Yayıncı Ankara Barosu Adına Başkan Av. V. Ahsen COŞAR Genel Yayın Yönetmeni Av. Samiye EYUBOĞLU Sorumlu Müdür Av. Makbule ÖZER ARPAĞ Danışma Kurulu Prof. Dr. Sabih ARKAN Prof. Dr. Aydın AYAN Prof. Dr. Şafak EREL Prof. Dr. Fırat ÖZTAN Prof. Dr. Ünal TEKİNALP Prof. Dr. Hikmet Sami TÜRK Prof. Dr. Erdal TÜRKKAN Dr. Gürsel ÜSTÜN Yayın Kurulu Av. Ayşegül AKSAKAL Av. Başak AYDIN Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR Av. Özgür Emre AKSOY Av. Ülkü GEDİKLİ Av. Ersin SOYBAŞ Av. Taylan ARIHAN Av. Özge ÖZTÜRK Av. Eyyüp YILDIRIM Türkiye içinde yıllık abonelik ücreti tüm masraflar dahil 45,00 TL, tek nüsha fiyatı ise 14,00 TL dir. Diğer ülkeler için yıllık abonelik ücreti 100 ABD Doları, tek nüsha fiyatı ise 25 ABD Dolarıdır. Abonelik ve FMR hakkındaki diğer soru ve taleplerinizde: Ankara Barosu Başkanlığı Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye Ankara Tel: +90 (312) 416 72 00 (Pbx) Faks: +90 (312) 309 22 37 http://www.ankarabarosu.org.tr; e-posta: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr Grafik - Tasarım Mustafa HORUŞ [Ankara Barosu] Basım Tarihi 15 Nisan 2010 Baskı Sözkesen Matbaacılık Tic. Ltd. Şti. İvedik Organize Sanayi Matbaacılar Sitesi 558. sk. 41 Yenimahalle/ANKARA Tel: (312) 395 21 10

FMR Cilt: 10 Sayı: 2010 / 1 Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi İÇİNDEKİLER Makaleler Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping... 9 Yrd. Doç. Dr. Sadettin Gültekin Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri... 41 Dr. Fülürya Yusufoğlu Trips 16/2 ve Paris Sözleşmesi 1.Mükerrer 6. Maddesi Anlamında Tanınmış Marka... 59 Av. Berkem Ertem (Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar... 63 Cherpillod İvan Dessemontet François Yabancı Mahkeme ve Uluslararası Teşkilat Kararları Hazırlayan... 83 Av. Aysu Doğan Yüksek Yargı Kararları... 103 Rekabet Kurulu Kararları Hazırlayan... 113 Av. Makbule Özer Arpağ

Ankara Barosu FMRFikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi MAKALELER

DIŞ TİCARETTE HAKSIZ REKABET: DAMPİNG Yrd. Doç. Dr. Sadettin GÜLTEKİN* 1 ÖZET Küresel rekabete oldukça açık olan dış ticaretin haksız rekabetten korunması gerekmektedir. Dış ticarette karşılaşılan haksız rekabet türlerinden biri de dampingdir. Damping, dampingli ithalattan zarar gören ülkede dış ticaret açığı, iç ve dış borçlar, işsizlik, dış ülkelere gelir transferi, iç endüstrilerde rekabet gücü kaybı, araştırma- geliştirme ve markalaşma faaliyetlerinin yetersizliği gibi yıkıcı sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle, zor bir uzmanlık alanı olan dış ticaret iyi yönetilmeli, dampingli ithalata karşı önlemler zamanında alınmalıdır. Türkiye ekonomisinin en önemli sorunlarından birisi, belki de birincisi dış ticaret açığıdır. Çünkü dış ticaret açığı ülke ekonomisinin güçsüzlüğünün en belirgin göstergesidir. Bu güçsüzlük aslında iç ve dış borçların, yüksek oranlı işsizliğin, düşük teknoloji ve düşük kalkınma hızının, enflasyonun ve daha pek çok ekonomik sorunun esas kaynağıdır. Bu nedenle, Türkiye nin dış ticaretinde açıklara neden olabilecek her alanda, dış ticaret politikalarının doğru ve zamanında uygulanması çok önemlidir. Yapılan çalışma, bu anlamda küçük bir katkı sağlamaya yöneliktir. * Rize Üniversitesi Öğretim Üyesi Fındıklı Meslek Yüksekokulu Müdürü

1.Giriş Gültekin Türkiye ekonomisinin en önemli sorunlarından birisi, belki de birincisi, son yıllarda artış trendi hızlanan, dış ticaret açığıdır. Dış ticaret açığının, Türkiye nin kronik sorunları olan enflasyon, işsizlik, dış borçlar, düşük gelir ve yatırım düzeyi gibi pek çok soruna göre öncelikli bir sorun olarak görülmesi ilk anda düşünülmeyebilir. Ancak, dış ticaret açığı, cari açık veya ödemeler bilançosu açığı gibi hangi açıdan ele alınırsa alınsın, dış âlem gelirlerinin giderlere oranla yetersiz olması, ülke ekonomisinin güçsüzlüğünün en belirgin göstergesidir. Bu güçsüzlük, aslında iç ve dış borçların, yüksek oranlı işsizliğin, düşük teknoloji ve düşük kalkınma hızının, enflasyonun ve daha pek çok ekonomik sorunun esas kaynağıdır. Dış ticaret açığı; ihracattan ve diğer döviz kazandırıcı faaliyetlerden elde edilen döviz gelirlerinin, ithalat ve diğer ödemeleri karşılayacak miktardan az olması sonucu oluşmaktadır. Bu durum, ithalatın sürdürülebilmesi için, gerek kamu, gerekse özel sektörün dış kaynaklardan borçlanmasına neden olmakta, dış ticaret açığı, dış borçları büyütmektedir. Gelişmekte olan ülkelerin dış finansal piyasalardan borçlanabilmeleri için, gelişmiş ülkelere göre daha yüksek faiz önermeleri zorunlu bulunmaktadır. Bu durum da faiz yükünü ve borçlanmanın maliyetini artırmaktadır. Dış ticaret fazlası veren ülkelerde ortaya çıkan sermaye fazlası, IMF, Dünya Bankası veya uluslararası finansal kuruluşlar aracılığı ile dış ticaret açığı olan ülkelere kredi olarak verilmektedir. Bu yolla, dış ticaret fazlası veren ülkeler, sermayelerini değerlendirerek faiz geliri elde etmekte, verdikleri krediler ile kendi ürünlerini satmakta, dış ticaretlerini sürdürmekte, sattıkları mallardan kar elde etmekte, aynı zamanda dünya pazarları için üretimde bulunarak iç istihdamı ve iç katma değeri korumaktadır. Buna karşın, dış ticaret açığı olan Ülkemizde, ithalatın finansmanı dış krediler (yabancıların tasarrufu) ile karşılandığından, toplum, az üretip çok tüketir duruma gelmektedir. Açıkça, toplum, sürekli borçlanarak, faiz ödeyerek, içeride yüksek işsizlik pahasına başkalarının ürettiği malları tüketmektedir. Tüketmektedir, çünkü ithalatın bir bölümü sanayi malı veya ara malı ithalatı olarak görülse de aslında, ithalatın çok büyük bir bölümü gerçekte tüketim mallarından oluşmaktadır. Bu malların da kısa zamanda modası geçmekte, versiyonu değişmekte, Türkiye, dünyada yaşanan hızlı ve sürekli yenlikler sonucu, yenileri ortaya çıkan ürünlerin açık pazarı durumuna gelmektedir. Türkiye, gelişmiş ülkelerin sürekli yenilenen sanayi mallarının çöplüğü haline gelmekte, oysa iç ve dış borçlar büyüyerek yeni nesillere miras kalmaktadır. Her yıl ortalama 70-80 Milyar Dolar dış ticaret açığı, her yıl bu miktarda bir gelir akımının dış dünyaya transferi anlamına gelmektedir. Türkiye de, Üniversite mezunları, asgari ücretten iş bulmak için yıllarca çabalayıp sonunda umudunu kay- 10 FMR Cilt:10

Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping betmektedir. Eğitim maliyetlerine bu ülke insanlarının katlandığı genç ve dinamik nüfus kitlesi işsiz kalırken, gelişmiş ülkelere transfer edilen milyarlarca dolarlar o ülkelerin istihdamına katkıda bulunmakta, o ülkelerde, çalışanların yüksek ücret almalarına neden olmaktadır. Her yıl dış ticaret açığı şeklinde yurt dışına transfer edilen dövizler ve bunların faizleri, yurtiçi sektörlere kredi, araştırma geliştirme desteği olarak transfer edilse, Türkiye de teknoloji üretilir, sanayinin rekabet gücü artar, işletmeler marka yaratır, Üniversitelerde bilimsel ve teknolojik araştırmalar hız kazanır. Bu yolla Türkiye, üretmeyi öğrenerek tüketir duruma ve işsizliği ve enflasyonu birlikte aşacak duruma gelir. Bu nedenle, Türkiye ekonomisinin önemli sorunlarından birisi, belki de birincisi dış ticaret açığıdır. Dış ticaret, iyi yönetilmesi ve yönlendirilmesi gereken bir uzmanlık alanıdır. 2.Dış Ticaretin Tanımı ve Özellikleri Dış ticaret; bağımsız ülkeler arasında gerçekleştirilen mal, hizmet, sermaye ve fikri mülkiyet hakları ticaretinin tümüdür. Bu anlamda dış ticaret, bir ülkede üretilen malların, sağlanan hizmetlerin, sermayenin ve fikri mülkiyet haklarının başka ülkelerde veya bölgelerde satılması, dağıtılması veya başka şekillerde fayda yaratılması yoluyla tüketicilere veya aracılara sunulması faaliyetlerinin tümünü kapsar. En dar anlamda dış ticaret, ithalat ve ihracat faaliyetleridir (Gültekin- Savcı, 2008, s.1). Dış ticaret, ülkede ödemeler dengesi açıklarına, dış borçların aşırı büyümesine ve kronikleşmesine, dolayısıyla döviz kurunda aşırı dalgalanmalara ve bu dalgalanmaların ülke içinde yarattığı krizlere neden olabilir. Bu nedenle dış ticaret iyi yönetilmelidir (Gültekin- Savcı, 2008, s.2). Dış ticaret, ülkenin tarım, sanayi ve hizmetler sektöründe ciddi kayıplara ve zararlara neden olabilir. Bu nedenle, dış ticarette korunma önlemleri, gümrük vergileri ve benzeri dış ticaret politikası önlemleri gerekebilir. Ancak, dış ticaretin gümrük vergileri ve diğer dış ticaret politikası önlemleri ile sınırlandırılması veya kısıtlanması, Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) kural ve ilkeleri ile AT- Türkiye Gümrük Birliği Kararı gereği artık mümkün değildir. Ülkelerin, karşılaştırmalı üstünlük yapılarına, teknoloji düzeylerine, doğal kaynaklarına ve yetişmiş insan gücü potansiyellerine bağlı olarak, dış ticaretten oldukça avantajlı bir pay almaları mümkündür. Ancak, zor bir uzmanlık alanı olan dış ticaret, iyi yönetilmediğinde ülkeler için yıkıcı sonuçlar da doğurabilmektedir. Dış ticarette yıkıcı sonuçlar doğurabilen uygulamalardan birisi de dampingdir. Bu nedenle, damping konusunda pek çok uluslararası düzenleme bulunmaktadır. 3.Dampingin Tanımı ve Türleri Damping; bir malın ülke içinde satıldığı fiyattan daha düşük bir fiyatla, dış piyasalarda satılmasıdır. Hatta bazen maliyet fiyatının altında bir fiyat uygulayarak uluslararası piyasaları ele geçirme amacını da taşır. Damping ucuz mal satmak değildir. Sayı: 2010/1 11

Gültekin Her ülke iç maliyet avantajlarını kullanarak Dünya piyasalarına ucuz mal satabilir. Damping, ithalatçı ülkenin potansiyel üretim gücünü zayıflatmak ve zarar vermek veya zarar tehdidinde bulunmak gibi bilinçli bir politika izlenilmesi nedeniyle doğar (Gültekin, 2005, s.10). Damping, pratikte, malların yabancı piyasalarda üretim maliyetlerinin altında satılması olarak nitelendirilmektedir. İç piyasasında damping yapılan ülkede üreticiler zarar görür ve damping uluslararası ticarette haksız rekabet uygulamasıdır (Çelik, 2009/a, s.228). Uluslararası ticarette damping üç şekilde yapılabilmektedir: 1. Geçici (sporadic) damping; ekonomide talep daralması, zevk ve tercihlerin, üretim teknolojilerinin değişmesi, teknolojik yenilikler sonucu bazı malların gelişmiş ülke pazarlarında demode olması, firmaların plansız üretim yapması gibi nedenlerle biriken stokları eritmek için, firmaların geçici olarak, düşük fiyattan dış pazarlara satış yapmaları sonucu oluşur. Bu tür damping, dampingli satış yapılan ülkelerde tüketicilerin daha düşük fiyattan mal satın almaları nedeniyle, tüketicilerin lehine olur. Ancak, bu ülkelerde üreticilerin satışlarını düşürür ve kısa süreli zarar görmelerine neden olur. Bu yönüyle, dış ticarette görülen bir haksız rekabet uygulamasıdır. 2. Sürekli (persistent) damping; iç piyasanın darlığı nedeniyle üreticilerin, optimum kapasiteye ulaşıp ölçek ekonomilerinden yararlanmak ve karını maksimum yapabilmek için maliyetinin biraz üzerindeki fiyattan uluslararası piyasalara sürekli satış yapmasıdır. Dünya ticaret tarihinde belki de en uzun süre ile uygulanan damping, İngiltere nin Levant Company aracılığı ile Osmanlı pazarlarında yünlü kumaş satımında uyguladıkları damping olmuştur. 1580 1650 yılları arasında uygulanan bu dampingde İngiliz yünlüleri Londra daki fiyatlarından %20 30 ucuza satılmıştır. Sonuçta Osmanlı yünlü sanayi yıkılmıştır. (Çelik, 2009/b, s.191) 3. Yıkıcı (predatory) damping; şirketler yada devletlerin, bir ülkede iç piyasada rakipleri ortadan kaldırmak için, ürünlerinin fiyatını kendi ülkesindeki iç piyasa fiyatının altında belirleyerek uyguladıkları bir haksız rekabet türüdür. ABD, Avrupa Birliği ve pek çok ülkede antitröst yasalar ve rekabet yasaları ile uluslararası ticarette yıkıcı damping yasaklanmaktadır (www.investopedia.com). 4.Damping Konusunda Uluslararası Düzenlemeler Damping konusunda, uluslararası düzeyde ülkeleri bağlayıcı ilk düzenleme 1947 yılında GATT ın VI. Maddesi ile yapılmıştır. Bu maddeye işlerlik kazandıracak ayrıntılı düzenleme ise 1967 yılında Kennedy Raundu nda VI. Maddenin Uygulanmasına İlişkin Anlaşma nın imzalanması ile gerçekleştirilmiştir (Elele, 2008, s.55). GATT ın Kennedy Raundu nda tarife dışı önlemlere ilişkin konular arasında 12 FMR Cilt:10

Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping dampinge karşı önlemler hakkında da görüşmeler yapılmış, ve Round sonucunda GATT ın VI. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Anlaşma (Anti damping Anlaşması) kabul edilmiştir (Elele, 2008, s.56). Anlaşma dampingi yasaklamamakta, sadece üye ülkelerin hangi hal ve şartlarda anti damping önlemlere başvurabileceklerine ilişkin prosedürleri belirlemektedir. Bu doğrultuda, uluslararası alanda dampinge karşı önlemler yalnızca bu Anlaşmada öngörülen koşullarda ve bu Anlaşma hükümlerine uygun olarak başlatılan ve yürütülen soruşturmalar gereğince uygulanabilir (Elele, 2008, s.57) GATT, üye ülkeler arasında haksız rekabete yol açacak tüm uygulamalardan kaçınılmasını öngörmektedir. Damping; bir ürünün üretildiği ülkedeki fiyatının ve/veya maliyetinin altında bir fiyatla bir başka ülkede satılması olduğundan, GATT, iç piyasada dampingli satılan mallara, belli şartlar altında, tarife (anti-damping vergisi) uygulanmasına izin vermektedir (Jepma, Jager, Kamphuis, 1996, s.200 ) Anti-damping vergisinin uygulanabilmesi için üç aşamalı bir soruşturmanın yapılması gerekir (Çelik, 2008, s.277): Birinci aşamada ilgili hükümet; dampingli ithalatın ilgililere zarar vermesi, maddi zarar verme ihtimali yaratması, pazar bozulmasına yol açması veya bir üretimin yapılmasını geciktirmesi üzerine bir soruşturma başlatır. İkinci aşamada, ilk toplanan bilgilere göre bir damping olayı meydana gelmiş ve bu konuda zarar ortaya çıkmış ise, geçici vergi konur. Üçüncü aşamada, soruşturma sonucunda damping olayı kanıtlanırsa, geçici anti-damping vergisi kesinleştirilir. İhracatta vergi iadesi, ihracat sübvansiyonları, ucuz kredi gibi uygulamalar da damping olarak kabul edilir. Bu tür ihracattan, iç piyasası zarar gören yabancı ülkeler, damping yapan ülke hakkında uluslararası kurallara göre soruşturma açtırmakta, ve damping yapıldığı sonucuna varılırsa, anti-damping vergisi konmaktadır (Bocutoğlu, Berber, Çelik, 2005, s.157). 5.Dış Ticarette Dampingden Kaynaklanan Haksız Rekabet 5.1.Tanım ve Kapsam Haksız rekabet, ekonomik rekabetin her türlü ihlalidir. Bu tanım haksız rekabeti hukuksal açıdan betimlemekte olup, ekonomik açıdan haksız rekabet daha çok piyasa yapısından kaynaklanmaktadır. Tekel, kartel ve tröstlerin satış, üretim, fiyatlama, dağıtım veya reklam politikalarının eşit rekabeti aksatacak şekilde uygulanması haksız rekabettir. Uluslararası ticarette görülen en önemli haksız rekabet şekilleri de damping ve sübvansiyonlardır. Dış ticarette haksız rekabetin önlenmesi, dış ticarette haksız rekabet hallerinden dampinge veya sübvansiyona konu olan ticaretin neden olduğu zarara karşı bir Sayı: 2010/1 13

Gültekin üretim dalının korunması amacıyla yapılacak işlemleri, alınacak önlemleri, gerekli ilke ve uygulama kararlarını ve bu kararların uygulanabilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar. 5.2.Dampinge Karşı Alınabilecek Önlemler Her ülke, dış ticarette dampingli ithalattan korunmak için, dampingli ithalata karşı soruşturma açılması, geçici önlem alınması, kesin önlem alınması ve yapılan soruşturma sonucunda dampinge karşı vergi konulması gibi önlemler alabilir. Önlem alınmasını gerektiren haller, dampinge konu olan ithalatın Türkiye'de bir üretim dalında maddî zarara yol açması veya maddî zarar tehdidi oluşturması veya bir üretim dalının kurulmasını fizikî olarak geciktirmesidir. Dampinge konu olan ithalattan; maddî zarar gördüğünü veya maddî zarar tehdidi altında bulunduğunu veya bu tür ithalatın bir üretim dalının kurulmasını fizikî olarak geciktirdiğini iddia eden üreticiler veya üretim dalı adına hareket eden gerçek veya tüzel kişi veya kuruluşlar İthalat Genel Müdürlüğü ne yazılı olarak başvuruda bulunabilirler. İthalat Genel Müdürlüğü, şikâyet üzerine veya gerektiğinde re sen damping incelemesi yapabilir. Dış ticarette haksız rekabetin önlenmesi için önlem alma görevi 3577/4412 Sayılı Kanun ile İthalat Genel Müdürlüğüne verilmiştir. İthalat Genel Müdürlüğünün ithalatta haksız rekabetin önlenmesi ile ilgili görevleri şunlardır (3577/4412 Sayılı Kanun Madde 5): a) Şikâyet üzerine veya gerektiğinde re sen, verilen bilgi ve belgeler veya mevcut diğer bilgilerin ışığı altında ön incelemeyi yapmak, b) Soruşturma açılıp açılmayacağı hususunda Kurula teklif sunmak, c) Soruşturma açılması halinde, soruşturmayı yürütmek ve önlemlerle ilgili olarak Kurula teklif sunmak, d) Kurulun sekreterlik hizmetlerini yürütmek ve Kurulca verilecek diğer görevleri yapmak. Dış ticarette karşılaşılan haksız rekabet hallerinde, haksız rekabetin düzeyini ve alınması gerekli önlemleri tespit etmek ve karara bağlamak üzere İthalatta Haksız Rekabeti Değerlendirme Kurulu oluşturulmuştur. Kurul, İthalat Genel Müdürünün veya görevlendireceği genel müdür yardımcısının başkanlığında, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Gümrük Müsteşarlığı, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin ve Türkiye Ziraat Odaları Birliğinin birer yetkili temsilcisi ile İthalat Genel Müdürlüğünün ilgili daire başkanından oluşur. Kurul, gerekirse, üniversitelerden ve diğer kurum ve kuruluşlardan bilgi alabilir. 14 FMR Cilt:10

Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping Kurulun görevleri şunlardır (3577/4412 Sayılı Kanun Madde 6): a) Soruşturma açılıp açılmamasına veya açılmış bir soruşturmanın durdurulmasına karar vermek, b) Soruşturma sırasında yeterli delil olması halinde geçici önlem kararını Bakanlığın onayına sunmak, c) Soruşturma sonuçlarını değerlendirmek, bunun gerektireceği tedbirleri almak ve kesin önlem kararını Bakanlığın onayına sunmak, d) Soruşturma sırasında taahhütte bulunulmasını önermek, taahhütte bulunulması halinde, taahhüdü kabul edip etmemek hususunda karar vermek ve taahhütlerin yerine getirilmemesi durumunda gerekli önlemleri almak. 5.3. Dampinge Karşı Vergi Uygulanması Yapılan soruşturma sonucunda İthalatta Haksız Rekabeti Değerlendirme Kurulu tarafından belirlenen ve Bakanlıkça onaylanan damping marjı kadar dampinge konu malın ithalinde dampinge karşı vergi alınır. Bununla birlikte, dampinge konu ithalat nedeni ile meydana gelen zararın telafisinin, tespit edilen damping marjından daha az bir miktar veya oranda vergi konulmasıyla mümkün olabileceğinin belirlenmesi halinde bu oran veya miktarda vergi uygulanır (3577/4412 Sayılı Kanun, Madde 7). Bu vergi, ithali daha önce gerçekleştirilen mallar için, geriye dönük olarak uygulanabilir. Bu konuda uygulanacak esaslar Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit edilir. Ancak, geriye dönük uygulamanın süresi geçici önlemlerin alındığı tarihten itibaren 90 günü geçemez. Dampinge karşı vergi mükellefi; dampinge veya sübvansiyona konu malı ithal eden gerçek ve tüzelkişilerdir. Dampinge karşı vergi Gümrük İdarelerince, ithalde alınan diğer vergilerden ayrı olarak tahsil olunur veya teminata bağlanır. 5.4. Damping Soruşturması ve Önlemler Re sen veya şikâyet üzerine yapılan inceleme sonucunda dampinge konu olan ithalatın ve bu ithalattan kaynaklanan zararın varlığı konusunda yeterli delillerin bulunması durumunda soruşturma açılır. Soruşturma sırasında menşe ülke, ihracatçı ülke veya ihracatçı, soruşturma konusu dampingli ithalattan kaynaklanan zararı ortadan kaldıracak şekilde kendiliğinden veya Kurulun önerisi üzerine taahhütte bulunabilir. Kurulun taahhüdü kabul etmesi halinde soruşturma, geçici veya kesin önlem alınmaksızın durdurulabilir veya sonuçlandırılabilir. Soruşturmanın sonuçlandırılmış olması, taahhüdün yürürlüğe girmesine kadar uygulanmış olan geçici önlemlerin gerekli kıldığı tahsilâtı engellemez. Taahhütlerin yerine getirilmemesi halinde, Kurulca mevcut verilere dayalı olarak geçici veya kesin önlem alınabilir. Şikâyet konusu ithalata ilişkin soruşturma sırasında, dampingli ithalatın varlığı ve Sayı: 2010/1 15

Gültekin bu ithalatın zarara neden olduğu konusunda ön belirlemeler yapılması halinde, soruşturma süresince zararın önlenmesi amacıyla, Kurulca belirlenen damping marjı kadar veya zararı ortadan kaldırmaya yetecek daha az bir oran veya miktarda teminat şeklinde geçici önlem uygulanması Bakanlık makamının onayı ile kararlaştırılabilir. Bu durum Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle ilgililere duyurulur. Soruşturma sonucunda dampingli ithalatın varlığı ve bu ithalatın zarara neden olduğu belirlendiğinde, bu zararın önlenmesi amacıyla, Kurulca belirlenen ve Bakanlıkça onaylanarak kesinleşen damping marjı kadar veya zararı ortadan kaldıracak daha az bir oran veya miktarda dampinge karşı vergi alınır. Dampinge karşı vergi konulmuş olması, ilgili malın fiilî ithalatını engellemez. Kesin önlemlerin, yürürlükteki dampinge karşı vergiden kaçınma dışında yeterli bir haklı nedeni veya ekonomik gerekçesi bulunmayan bir uygulama, işlem veya iş sonucunda etkisiz kılındığının açılacak soruşturma sonucunda belirlenmesi halinde, dampinge karşı vergiler, önleme konu ülkeden benzer mallar ya da parçaları ile bunların üçüncü ülkelerden ithalatını da kapsayacak şekilde genişletilerek uygulanabilir (99/13482 Sayılı Karar, Madde:11). Kesin önlemlerin ihraç fiyatlarını düşürmek suretiyle etkisiz kılındığının açılacak soruşturma neticesinde belirlenmesi halinde, belirlenen yeni damping marjına göre dampinge karşı vergi yeniden tespit edilir (99/13482 Sayılı Karar, Madde 11). 5.5. Damping Soruşturmasının Sona Ermesi Damping soruşturmasının kapatılması veya durdurulması kararı verilirse, damping soruşturması sona erer. Damping soruşturması sonucunda; Kurulca damping soruşturmasının kapatılmasına karar verilebilecek haller şunlardır: a) Soruşturma konusu ithalatın dampinge konu olmadığının belirlenmesi halinde, b) Soruşturma konusu ithalattan kaynaklanan zararın bulunmadığının belirlenmesi halinde, c) Şikâyet konusunun ortadan kalkması durumunda, d) Damping marjının veya ithalat miktarının ihmal edilebilecek düzeyde olduğunun tespiti durumunda, e) Şikâyetin geri çekilmesi halinde, f) Dampingin uygulamadan kaldırılması halinde, Damping soruşturması sonucunda; Kurulca damping soruşturmasının durdurulmasına karar verilebilecek haller şunlardır: a) Soruşturma sırasında menşe ülkenin, ihracatçı ülkenin veya ihracatçının, soruşturma konusu dampingli ithalattan kaynaklanan zararı ortadan kaldıracak şekil- 16 FMR Cilt:10

Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping de kendiliğinden veya Kurulun önerisi üzerine taahhütte bulunması ve taahhüdün kabul edilmesi halinde, b) Dampingin uygulamadan kaldırılması halinde, 6.Sonuç Türkiye; 2008 de de ağır borç yükünden kurtulamamış, kamusal değerlerin satılması yoluyla elde edilen 50 Milyar Dolar faiz ödemelerine harcanmış ve borçlanma tüm hızıyla devam etmiştir. Kasım 2007 de 336,1 Milyar Dolar olan borç stoku, 2008 Kasım ında 379,5 Milyar Dolar düzeyine ulaşmıştır. Özel kesim 2008 yılında da dış kaynak kullanmaya devam etmiş, yılın ilk dokuz ayında özel sektörün dış borcu 196,2 Milyar Dolara ulaşmıştır (Nacak,2009, s.14). Türkiye de dış borçlar ile dış ticaret açığı arasında paralellik vardır. Dış borçlanmanın esas nedeni dış ticaret açığıdır. Özellikle, küresel kreditörlerden dış kaynak bulmanın oldukça zorlaştığı küresel ekonomik kriz dönemlerinde dış borçların ekonomik yükü daha iyi hissedilmektedir. Bu nedenle, Türkiye ekonomisinde, sadece parasal önlemlerle (kur hareketleri ve maliyetleri azaltarak) rekabet etmek yeterli ve kalıcı değildir. Özellikle rekabete açık sektörlerde verimliliği artırarak, üretimi değişen talep koşullarına uyum sağlayacak şekilde daha esnek hale getirmek gerekmektedir (Gültekin, 2007, s.277). Yine, Türkiye de öncü ve ileri teknolojilere yatırım yapılması zorunludur. Bununla birlikte, bilimsel araştırmaların patent, lisans, telif hakkı, know-how, bilimsel formül veya endüstriyel tasarım vs. haline getirilmesi, uluslararası düzeyde tescil ettirilmesi, sanayiye aktarılması, yeniliğe ve somut ürüne dönüştürülerek dünya pazarlarına sunulması da şarttır. Türkiye, ileri teknolojiyle, düşük maliyet, kaliteli üretim, markalaşma, tanıtım, pazarlama ve satış sonrası destek hizmetlerini birlikte sunmalı, Türk malları için, Asya ve Rusya kökenli ürünlerin ucuz ve kalitesiz ürün imajını değil, AB ve Amerikan ürünlerinin kalite imajını paylaşmalı, Turqulity imajı oluşturmalıdır (Gültekin, 2007, s.277). Ancak, Türkiye de, bir yandan, ihracatı artırmak için her türlü ekonomik ve teknik önlem alınırken, diğer yandan, AT-Türkiye Gümrük Birliği Kararı ile Dünya Ticaret Örgütü kapsamında yürütülen tarife indirimi görüşmeleri sonucunda oldukça korumasız kalan dış ticaretin, hiç olmazsa haksız rekabetten korunması da gerekmektedir. Bu haksız rekabet hallerinden biri de dampingdir. Bir haksız rekabet türü olarak damping, dampingli ithalattan zarar gören ülkede, ekonominin tüm sektörlerinde yıkıcı sonuçlar doğuran etkiler göstermektedir. Bu etkiler, dış ticaret açığı, iç ve dış borç, işsizlik, dış ülkelere gelir transferi, iç endüstrilerde rekabet gücü kaybı, araştırma geliştirme ve markalaşma faaliyetlerinin yetersizliği vb. şekillerde ortaya çıkmaktadır. Sonuç olarak, küresel rekabete oldukça açık olan dış ticaret, iyi yönetilmediğinde, ekonominin tüm sektörlerinde büyük ekonomik kayıplara ve zararlara neden ol- Sayı: 2010/1 17

Gültekin maktadır. Dış ticarette karşılaşılan haksız rekabet hallerinden biri olan dampingli ithalat konusu da yakından izlenmeli, dampingli ithalata karşı gerekli soruşturmalar zamanında açılmalı, hızla sonuçlandırılmalı, soruşturma sonunda dampingli ithalat yapıldığı sonucuna varılırsa, dampinge karşı vergi uygulanmalıdır. Dünya Ticaret Örgütü kural ve ilkeleri gereği her ülkenin dampingli ithalata karşı, ekonomisini haksız rekabetten korumak için dampinge karşı vergi uygulama ve diğer korunma önlemlerini alma hakkı bulunmaktadır. KAYNAKLAR 1. BOCUTOĞLU, Ersan; Metin BERBER, Kenan ÇELİK, (2005); Makro İktisada Giriş, Derya Kitabevi, Trabzon. 2. ÇELİK, Kenan, (2008); Uluslararası İktisat, 4. Baskı, Murathan Yayınevi, Trabzon. 3. ÇELİK, Kenan, (2009/A); Genel Ekonomi, 1. Baskı, Murathan Yayınevi, Trabzon. 4. ÇELİK, Kenan, (2009/B); Makro İktisada Giriş, 2. Baskı, Murathan Yayınevi, Trabzon, 5. ELELE, Onur, (2008); Uluslararası Ticarette Damping ve Anti-damping, Yaklaşım Yayıncılık, Ankara. 6. GÜLTEKİN, Sadettin, (2005); Dünya Ticaret Örgütü Kapsamında Tarım Ürünleri ve Türkiye, Yayımlanmamış Doktora Tezi, KTÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, Trabzon, 2005. 7. GÜLTEKİN, Sadettin, (2007); Küresel Rekabet Ortamında Türkiye nin Dış Ticarette Verimlilik ve Rekabet Gücü, TMMOB Makine Mühendisleri Odası MAR- KATEK 2007- MARKA, KALİTE ve TEKNOLOJİ SEMPOZYUMU, 18-19 Mayıs 2007, Gaziantep- TÜRKİYE. 8. GÜLTEKİN, Sadettin, Mustafa SAVCI, (2008); Dış Ticaret İşlemleri Muhasebesi, Murathan Yayınevi, Trabzon. 9. JEPMA, Catrinus J, Henk JAGER, Elise KAMPHUİS, (1996); Introduction to International Economics, Longman Press and Netherlands Open University, England. 10. NACAK, Pınar, (2009); 2008 Yılında Türkiye Ekonomisi ve 2009 Yılından Beklentiler, İzmir Ticaret Borsası Dergisi, Kış 2009. 11. WTO, 2009. Agreement on Implementation of Article VI. of the General Agreement of Tariffs and Trade 1994. www. Wto.org/ english/ tratop_e/ tratop_e. htm 12. www.investopedia.com/terms/predatorydumping. asp. 13. 3577 / 4412 Sayılı Kanun ile Değişik İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun 14. 99/13482 Sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Karar. 18 FMR Cilt:10

ÇERÇEVE REKLAMIN VE BÖLÜNMÜŞ EKRANIN HUKUKİ CEPHESİ VE İLGİLİLERİN MENFAATLERİ Dr. Fülürya Yusufoğlu* 1 ÖZET Televizyon, reklamlar için ideal bir mecra olduğu için, televizyon reklamları reklamcılar tarafından sıkça başvurulan tanıtım yoludur. Ancak seyirciler, reklam kuşaklarını seyretmeme eğiliminde oldukları için, reklamcılar dikkatleri reklamlara çekmek için farklı yollar arayışına girmişlerdir. Teknolojinin gelişimi sonucunda, reklamların yayınla eşzamanlı olarak gösterilmesi sonucunu doğuran çerçeve reklamlar ortaya çıkmıştır. Bu şekilde artık seyirci seyretmek istediği yayınla eş zamanlı olarak, reklamları da izlemek zorunda bırakılmaktadır. Çerçeve reklamların yayın esnasında gösterilmesi, seyircinin dikkatini reklamlara çekmeye yaramaktadır. Bu tür reklamlar, reklamcıların ve yayın kuruluşlarının menfaatinedir; zira reklamcı amaçladığı seyirci kitlesine ulaşmakta, yayın kuruluşu ise gelir elde etmektedir. Ancak bu reklam teknikleri, bir yandan tüketici olarak seyircinin dikkatini dağıtıp programdan istediği gibi faydalanmasını önledikleri gibi, diğer yandan bir eserle (sinema filmi, dizi) eş zamanlı gösterildikleri zaman, eser üzerindeki hakları da ihlal edebilecek niteliktedir. Çerçeve reklam hakkındaki düzenlemeler, bu menfaatler arasında denge sağlamayı amaçlamaktadır. * Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi.

Giriş Yusufoğlu Reklam en geniş tanımı ile, mal ve hizmetlerin tüketicilere tanıtılmasıdır. Reklamın temel amacı, tüketicilerin dikkatlerinin tanıtımı yapılan mal veya hizmetlere çekilmesi ve bu şekilde, tanıtılan ürünlere olan taleplerin artırılmasıdır. Tüketicilerin dikkatlerinin çekilmesi için reklamcılar sürekli olarak yeni mecralar ve teknikler arayışı içindedirler. Reklam artık her mecrada karşımıza çıkmaktadır. Radyo, televizyon, gazete, hatta cep telefonları bile reklam aracı olarak kullanılmaktadır. Ancak kişilerin reklamlara karşı genel bakışı çok olumlu olmadığı için, televizyonda reklam kuşakları genelge seyredilmiyor, radyodaki reklamlar sırasında diğer radyolar dinleniyor, cep telefonuna gelen reklam amaçlı mesajlar okunmadan siliniyor. RTÜK tarafından yapılan ve Şubat 2009 tarihinde yayınlanan Televizyon İzleme Eğilimleri Araştırması-2 ye göre, araştırmaya katılan deneklerin %60.3 ü reklamları gördüğünde hemen kanalı değiştirmektedirler. Araştırmaya katılanların sadece %10 u reklamların tamamını seyrettiğini belirtmiştir. 2009 yılında yayınlanan bu ikinci araştırma, 2006 yılında yayınlanan birinci araştırma ile karşılaşınca, kişilerin reklam seyretme eğilimlerinin azaldığı görülmektedir. 2006 yılında yapılan araştırmada, araştırmaya katılan deneklerin %40.4 ü reklamları gördüğünde hemen kanalı değiştirmekte ve deneklerin %19.5 i reklamların tamamını seyretmekte olduğu anlaşılmaktadır. Her iki araştırmanın verileri karşılaştırıldığında, reklamları gördüğünde kanalı değiştiren grubun %20 oranında arttığı; reklamları tamamen izleyen grubun ise % 10 oranında azaldığı gözlenmektedir 1. Görüldüğü üzere, Türkiye de seyircilerin reklamlar çıktığında, aktif konuma geçmeleri ve kanalı değiştirmeleri üç yılda yaklaşık %20 artmıştır. Bunun karşısında, ana gelirleri reklamlar olan yayın kuruluşları ve daha geniş seyirci kitlelerine ulaşmak isteyen reklam verenler, alternatif yollar arayışına girmişlerdir. Bunun yanında, teknolojinin gelişmesiyle, geleneksel medya hizmetinin (televizyon) yanında, isteğe bağlı medya hizmetleri ortaya çıkmış ve gelişmiştir. İsteğe bağlı görsel işitsel medya hizmeti, bir başka deyişle program akışsız görsel-işitsel medya hizmeti, programların kullanıcının seçtiği bir zamanda ve medya hizmet sağlayıcısı tarafından seçilen program kataloğuna bağlı olarak münferit isteği üzerine izlenmesi amacıyla medya hizmet sağlayıcısı tarafından sunulan bir görselişitsel medya hizmeti anlamına gelir 2. Geleneksel medya hizmeti olan televizyonda seyirciler pasif konumda olup, programları ilan edildikleri saatlerde, ilan edildikleri şekilleriyle seyretmek zorundadırlar. Oysa, gelişen medya ortamında, seyircilerin daha az pasif olma fırsatları bulunmaktadır. Seyirci, istediği programı, istediği sa- 1 Bu konuda geniş bilgi için bkz, Televizyon İzleme Eğilimleri Araştırması-2, www. rtuk.org.tr, 22, 23, 137 vd. 2 İsteğe bağlı medya hizmetleri, 2007/65/EC sayılı Görsel İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesinde tanımlanmıştır. 20 FMR Cilt:10

Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri atte medya hizmet sağlayıcısı tarafından seçilen program kataloğuna bağlı olarak seyretme imkanına sahiptir. Seyircinin aktif bir konuma geçmesi sonucunda, artık reklam aralığı olmaksızın program izleme olanağına kavuşacaktır. Bunun sonucunda, geleneksel almamdaki televizyon reklamcılığı, geleneksel televizyonlardaki kadar etkili olamayacaktır 3. Reklamların daha fazla seyirciyle buluşabilmesi için, yeni reklam teknikleri ortaya çıkmıştır. Teknolojinin gelişmesiyle artık kişiler reklam seyretmek zorunda bırakılmaktadır. Yeni reklam teknikleriyle, program, spor müsabakası, film seyredilirken bile, reklamlar tüketicilere-seyircilere empoze edilmektedir. Bunlardan birisi, televizyon yayını ile birlikte reklamın aynı anda görüntülendiği çerçeve reklamlardır. Kişilerin reklam aralarında kanal değiştirme alışkanlıkları karşısında, reklamı seyretmek zorunda bırakıldığı çerçeve reklam tekniği geliştirilmiştir. Ancak, seyircinin aynı zamanda bir tüketici olduğu gerçeği karşısında, tüketici olarak seyircinin de haklarının göz önünde bulundurulması zorunludur. Bunların yanında, özellikle dizilerin veya filmlerin gösterildiği sırada, çerçeve reklamların veya bölünür ekran ile bölünen sinema eseri sahibinin haklarının da gözetilmesi gerekir. Bu çalışmada, tüm menfaat sahiplerinin menfaatleri göz önünde bulundurularak, çerçeve reklam ve bölünmüş ekran uygulamalarının Avrupa Birliği Ülkelerinde ve Türkiye de ne şekilde yapıldığı incelenecektir 4. I. AB ve Türkiye de Reklamlara İlişkin Hukuki Düzenlemeler ve Türk Hukuku nun AB Hukuku ile İlişkisi Türkiye de çerçeve reklamlarla ilgili düzenlemeler ve uygulamalar incelenirken, Avrupa Ülkelerindeki uygulamaların ve özellikle ATAD ın kararları yol gösterici olacaktır. Bundan dolayı, öncelikle Avrupa Birliği ve Uluslararası Sözleşmelerin Türk Hukuku açısından öneminin belirtilmesi gerekir. 1. Yönergelerin ve Sözleşmenin Türkiye Bakımından Önemi Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki ilişkiler, Avrupa Topluluğu ile 12 Eylül 1963 tarihinde imzalanan Ankara Anlaşması çerçevesinde gelişmektedir. Türkiye ile Avrupa Topluluğu arasındaki Gümrük Birliği, Ortaklık Konseyi kararı ile 6 Mart 1995 tarihinde kurulmuştur. 1999 yılında Helsinki Zirversi nde Türkiye aday ülke olarak kabul edilmiştir 5. 3 Martijn Poel/ Jop Esmeijer, Regulation of advertising in audio-visual media services: the impact on consumer protection, investments, innovation and competition, Observatorio Journal, 10 (2009), s. 41-91, s. 42. 4 Reklamların eser olması veya reklam üzerindeki hak sahipliği işbu çalışmada ele alınmamıştır. Bu konularda bilgi için bkz, Emrehan İnal/Başak Baysal, Reklam Hukuku ve Uygulaması, İstanbul 2008; Aslan Kaya, Reklamın Fikri Mülkiyet Hukuku İçindeki Yeri, Ömer Teoman a Armağan, İstanbul 2002, s. 459-478. 5 Vedat Çakır/Birol Gülnar, Avrupa Birliği ne Uyum Sürecinde Türkiye de Televizyon Yayıncılığına Yönelik Düzenlemeler, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Sayı: 18, 207-223, s. 209. Sayı: 2010/1 21

Yusufoğlu 2003 yılı Katılım Ortaklığı Belgesinde, Görsel-işitsel politika alanında, başta Sınır Tanımayan Televizyon Direktifi olmak üzere, mevzuat uyumunun başlatılması ve yeni düzenleyici çerçevenin etkili, kesin ve şeffaf bir şekilde uygulanmasının sağlanması ve Yeni Düzenleyici Çerçeve mevzuatının etkin bir şekilde uygulanması temel bir öncelik olarak yer almaktadır 6. Bunun için Sınır Tanımayan Televizyon Direktifinin uyumlaştırılması gerekmektedir. Sınır Tanımayan Televizyon Direktifinin uyumlaştırılması konusunda gerekli çalışmalar Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından sürdürülmektedir. AB nin görsel-işitsel alandaki çalışmaları Türkiye yi yakından ilgilendirmektedir. AB mevzuatına uyumun sağlanması amacı ile 17 Nisan 2003 tarihinde Radyo ve Televizyon Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik kabul edilmiştir. Bu Yönetmelikte uyum sağlanan en önemli alan reklam uygulamaları ile ilgili alan olmuştur 7. 2006 yılı itibariyle Türkiye nin AB nin görsel işitsel müktesebatı ile ilgili olarak yapmış olduğu uyum çalışmaları, reklamcılık ve küçüklerin korunması ile ilgili bazı hükümlerle sınırlı kalmıştır 8. Nitekim Türkiye 2008 yılı İlerleme Raporunda da, Türkiye nin AB işitsel ve görsel medya müktesebatı ile uyum düzeyi çocukların korunması ve reklamlara ilişkin düzenlemeyle ilgili alanlarla sınırlı kaldığı belirtilmiştir 9. Aynı husus 2009 yılı ilerleme raporunda da tekrar edilmiştir 10. Görüldüğü üzere, görsel işitsel politika alanında uyumun sınırlı olarak da olsa sağlandığı ender alanlardan birisi reklamlarla ilgili düzenlemelerdir. Türkiye 1992 yılında Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesini imzalamış ve Kasım 1993 te Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanmıştır. Bu sözleşme, 20 Nisan 1994 tarihinde uygulamaya konulan 3984 sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun a da temel oluşturmuştur 11. Görüldüğü üzere, Türkiye deki reklam uygulamaları göz önünde bulundurulurken, Avrupa Birliğindeki düzenlemeleri ve uygulamaları göz ardı etmemek mümkün değildir. 2. Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ile Yönergeler Arasındaki Sıkı Bağlılık Viyana da 9-10 Aralık 1986 yılında gerçekleşen Avrupa Kitle İletişim Politikası Bakanlar Konferansı nda, sınır ötesi yayınların düzenlenmesi konusunda, Avrupa Komisyonu çerçevesinde, bağlayıcı hukuki araçların hazırlanması ile ilgili olarak 6 http://www.abgs.gov.tr/files/ab_iliskileri/adayliksureci/kob/turkiye_kat_ort_belg_2003. pdf, s. 17. 7 Çakır/Gülnar, s. 218. 8 Avrupa Komisyonu Genişleme Genel Müdürlüğü 2006 Yılı Türkiye İlerleme Raporu, http:// www.abgs.gov.tr/files/duyurular/turkiye_ilerleme_rap_2006.pdf, s. 41; Çakır/Gülnar, s. 220. 9 Avrupa Komisyonu nun 5 Kasım 2008 tarihli Türkiye 2008 İlerleme Raporu, http://www.abgs. gov.tr/files/ab_iliskileri/adayliksureci/ilerlemeraporlari/turkiye_ilerleme_rap_2008.pdf, s. 51. 10 http://www.abgs.gov.tr/files/ab_iliskileri/adayliksureci/ilerlemeraporlari/turkiye_ilerleme_ rap_2009.pdf, s. 53. 11 Çakır/Gülnar, s. 216-217. 22 FMR Cilt:10

Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri bir Tebliğ kabul edilmiştir. Bu tarihten sonraki çalışmaların sonucunda, 15 Mart 1989 tarihinde kabul edilen Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 5 Mayıs 1989 tarihinde imzaya açılmıştır. 1 Mayıs 1993 tarihinde yürürlüğe girmiştir 12. Avrupa Topluluğu, Sözleşmenin düzenlemelerini takip ederek, 89/552/EEC Yönergeyi kabul etmiştir 13. Bu Yönerge, büyük ölçüde Sözleşmenin yapısını almıştır 14. Nitekim Yönergenin 4. giriş paragrafında da Sözleşmeye Avrupa Konseyi, Sınır Ötesi Televizyon ile ilgili Avrupa Sözleşmesini kabul etmiştir demek suretiyle açık bir atıf bulunmaktadır. 1990 ların başından itibaren 89/552/EEC Yönerge, Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi olarak adlandırılmaya başlanmıştır 15. Görüldüğü üzere, Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi ile Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi arasında sıkı bir bağlılık bulunmaktadır. ATAD, bu sözleşmenin ve bu sözleşmeyi açıklayan memorandumun, yönergenin açıklanması konusunda yol gösterici olduğunu kabul etmiştir 16. Her ne kadar Yönergenin Sözleşmeyi takip ettiğini belirtmiş olsak da, bu iki düzenlemenin temelleri farklıdır 17. Görüldüğü üzere, bir taraftan Yönerge ile ilgili çalışmalar devam ederken, diğer tarafta da, Avrupa Konseyi Sözleşmeyi hazırlamıştır. Sözleşme, geniş anlamda Avrupa ülkelerine uygulanacaktır 18, Yönerge ise, Avrupa Topluluğu üyeleri tarafından kanunlaştırılacaktır. Nitekim, Sözleşme ile Yönergenin gelişimi de bezer ve paralel bir şekilde gerçekleşmektedir. Yönerge ile Sözleşmenin yakın zamanlarda gözden geçirildikleri görülmektedir. Bunun sonucunda, iki düzenleme arasında bir uyum sağlanmaktadır 19. 89/552/EC sayılı Yönerge, 30.06.1997 tarihli ve 97/36/EC sayılı yönerge ile değiştirilirken 20, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 1 Mart 2002 tarihinde yürürlüğe giren Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesini değiştiren protokolü kabul etmiştir. 12 Sözleşmenin hazırlık çalışmaları ve yapılan görüşmeler için bkz, 1 Mart 2002 tarihinde yürürlüğe giren protokolle değiştirilen Avrupa Sınır Ötesi Sözleşmeyi Açıklayıcı raporu. 13 Üye Devletlerde televizyon yayıncılığı faaliyetlerinin takibi ile ilgili olarak yasa, düzenleme ya da idari karar yoluyla belirlenmiş belli hükümlerin koordinasyonuna dair 3 Ekim 1989 tarihli Konsey Yönergesi (89/552/EEC). 14 Mira Buri Nenova, The New Audiovisual Media Services Directive: Television Without Frontiers, Television Without Cultural Diversity, Common Market Law Review, 2007, V. 44, s. 1689-1725, s. 1693, 1694. 15 Buri Nenova, s. 1695. 16 Bkz, C 320/94, 328/94, 329/94, 337/94, 338/94, 339/94. 17 Düzenlemeler arasındaki benzerlikler ve farklılıklar için bkz, Buri-Nenova, s. 1698, 1699; Séverine Fautrelle, Le Cadre Juridique Européen de la Télévision sans Frontieres, Medij. İstraz (god.11, br 2) 2005, s. 33-48, s.38 vd. 18 15.02.2010 tarihi itibariyle, 34 ülke tarafından imzalanıp onaylanmış, 6 ülke tarafından imzalanmış olmakla beraber onaylanmamıştır. Türkiye Sınır Ötesi Sözleşmesi 7.9.1992 tarihinde imzalamış, 21.1.1994 tarihinde onaylamış, 1.5.1994 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bkz, http://conventions.coe.int/treaty/commun/cherchesig.asp?nt=132&cm=1&df=&cl=eng. 19 Fautrelle, s. 35. 20 JOCE, 30.07.1997, no. L 202, s. 60-719. Sayı: 2010/1 23

Yusufoğlu Yönergenin 2002 yılına kadar gözden geçirilmesi gerekirdi. Nitekim dijital teknolojilerin gelişmesiyle birçok değişiklik yaşanmış, bunlardan birisi de, yeni reklam tekniklerinin gelişmesi olmuştur. Nitekim Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi nin 21 1. giriş paragrafında bu ihtiyaç şu şekilde ifade edilmiştir: 89/552/EEC sayılı Konsey Yönergesi televizyon yayıncılığı faaliyetleriyle ilgili Üye Devletlerdeki kanun, yönetmelik veya idari kurallarda yer alan belirli hükümlerin eşgüdümünü yapmaktadır. Ancak, görsel-işitsel medya hizmetleri iletimindeki yeni teknolojiler, yapısal değişimin etkisi, bilgi ve iletişim teknolojilerinin (BİT) yaygınlaştırılması ve iş modellerindeki teknolojik gelişmeler, özellikle ticari yayıncılığın finansmanı ve Avrupa bilgi teknolojilerindeki ve medya endüstrileri ile hizmetlerindeki rekabet ve hukuki yeterlilik için en uygun koşulları, kültürel ve dilsel çeşitliliğe saygıyı da dikkate alarak düzenleyici çerçevenin uyumlaştırılmasını gerekli kılmaktadır. Teknolojinin gelişmesi sonucunda, medya dünyasında da birçok şey değişmiştir. Bir zamanlar pasif konumunda olan izleyiciler, artık aktif bir konuma geçmişlerdir; bunun yanında yeni reklam tekniklerinin gelişmesiyle yeni uygulamaların düzenlenmesi ihtiyacı doğmuştur. Artık geleneksel yayınların yanında, isteğe bağlı yayınlar tüketicilere sunulmuştur. Bütün bu gelişmelere ayak uydurabilmek için, yeni hukuki düzenlemelerin yapılması ihtiyacı doğmuştur. 2007 yılında Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi, Görsel-işitsel Medya Hizmetleri Yönergesi ile değiştirilmiştir. Paralel olarak, Sınır Ötesi Televizyon daimi komitesi, Sözleşmenin değiştirilmesi için bazı çalışmalar yapmaktadır 22. Sözleşmenin değiştirilmesi için hazırlanan 24.09.2009 tarihli ikinci protokolün önsözünde, Sözleşmeye üye devletlerin bir kısmının AB ye üye oldukları ve Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi ni değiştiren Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi nin kabul edilmesinden sonra, Yönerge ile Sözleşme arasındaki uyumun sağlanması amacıyla Sözleşmenin değiştirilmesi gerektiği belirtilmiştir 23. Sözleşme nin adının Avrupa Sınır Ötesi Görsel İşitsel Medya Hizmetleri Sözleşmesi olarak değiştirilmesi söz konusudur 24. Görüldüğü üzere, Sözleşmenin başlığı da, Yönerge nin başlığına uygun olarak değiştirilecektir. II. Çerçeve Reklamların Gelişimi 1. Reklamın Amacı ve Çerçeve Reklamların Önemi Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi, iletilen yayınlarda yer alan program hizmetleri, yayınlara ve programlamaya ilişkin hususlar, program desteklemesi gibi hususların yanında, özellikle ücretsiz olarak yayın yapan televizyonlar için hayati önem taşı- 21 Audio Visual Media Services Directive AVMS. 22 Fautrelle, s. 42. 23 http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/t-tt/t-tt_2009_13fin_en%20provisional%20agreemt%20on%20draft%20amendts%20to%20ectt+preamble.pdf. 24 Sözleşme de yapılan değişikliklerin genel değerlendirilmesi için bkz, Av. Erdal Aksu, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi nin 4 Eylül 2008 Tarihli Taslak Sözleşme Metninin Yayına İlişkin Değişiklik İçeren Maddelerin İncelenmesi, http://www.hukukiboyut.com/makaleler.asp?id=2. 24 FMR Cilt:10

Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri yan ve temel gelir kaynağı olan reklamları da düzenlemektedir. Sözleşme, bir yandan televizyon yayıncılarının haklarını gözetirken, diğer yandan da televizyonlarda gösterilen eser sahiplerinin ve tüketici olarak seyircinin haklarını gözetmektedir. Aynı amaç, AT nin Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi nde ve Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesinde de gözetilmiştir. Teknolojinin gelişmesiyle meydana çıkan yeni reklam tekniklerinin bu düzenlemelere göre ne şekilde uygulanması gerektiği önem arz etmektedir. Öncelikle klasik anlamda reklam tanımı yapıldıktan sonra, çerçeve reklamların yeri ve farkı belirlenecektir. Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun md. 3/u ya göre: Bir ürün veya hizmetin alım, satım veya kiralanmasını geliştirmek, bir amaç veya düşünceyi yaymak veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmak amacıyla, ücret veya benzer bir karşılık ile iletim zamanında reklamcıya tahsis edilen kamuya yönelik duyurular. Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik (Reklam Yönetmeliği) md. 4/h: Mal, hizmet veya marka tanıtmak, hedef kitlesi oluşturanları bilgilendirmek ve ikna etmek, satışını veya kiralanmasını sağlamak ya da arttırmak amacıyla reklam veren tarafından herhangi bir mecrada yayımlanan pazarlama iletişim niteliğindeki duyuru. Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik (RTÜK Yönetmelik) md.4 te reklam şu şekilde tanımlanmıştır: Bir ürün veya hizmetin, alım, satım veya kiralanmasını geliştirmek, bir amaç veya düşünceyi yaymak veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmak amacıyla ücret veya benzer bir karşılık ile iletim zamanı tahsis edilen kamuya yönelik duyurular. Görüldüğü üzere, reklamların temel amacı ürünlerin satışını artırmak için gerekli tanıtımların yapılmasıdır. Çerçeve reklam, ekranda verilen yayınla eş zamanlı olarak, bir çerçeve içinde ürün veya hizmetin tanıtılmasıdır. Tüketicilerin reklam seyretmeme seçeneğini ortadan kaldırdığı için, çerçeve reklamların etkisi yadsınamaz. Bir reklamın, reklam kuşağında yayınlanması sırasında, tüketicinin reklamı seyredip seyretmeme gibi bir seçeneği bulunmaktadır. Oysa, bir reklamın bir yayınla eşzamanlı olarak verilmesi halinde, reklamın tüketiciye ulaşması, tüketicinin isteği dışında gerçekleşmektedir. Çerçeve reklamların ticari amaçlı olarak kullanıldıkları ve tüketiciye bir seçim şansı tanımadıkları tartışmasızdır. Çerçeve reklamlarının amacı, markanın tüketicinin zihnine kazınmasıdır. Çerçeve reklamlar, hangi programda kullanılmışsa, bu program, Sayı: 2010/1 25

Yusufoğlu ticari amaçlı olarak kullanılmış olmaktadır. Eğer bir çerçeve reklamı bir eserin yayını sırasında kullanılmışsa, bu eser hiç kuşkusuz ticari amaçlı olarak kullanılmış sayılır. 2. Gelişen Teknolojinin Beraberinde Getirdiği Yeni Reklam Teknikleri Teknolojinin gelişmesiyle, çerçeve reklamlar, interaktif reklam, sanal sponsorluk gibi yeni reklam teknikleri de geliştirilmiştir. Komisyonun 14.12.1999 tarihli Dijital Çağ da Topluluğun görsel-işitsel politikası ile ilgili ilkeleri açıkladığı bildirgesinde 25, amacın yeni gelişen reklam tekniklerinin yasaklanmasının olmadığını, temel prensiplerin uygulanması olduğunu açıklamıştır. Bir diğer ifade ile, Komisyon, temel ilkelerin yeni reklam tekniklerine de uygulanması gereğini belirtmiştir. Çerçeve reklamlar, interaktif reklamlar ve sanal reklamlar, gelişen teknoloji ile beraber ortaya çıkan yeni reklam teknikleridir 26. Aynı şekilde, 28.04.2004 tarihinde AB Resmi Gazetesi nde yayınlanan Sınır ötesi Televizyon Yönergesinde televizyon reklâmları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri üzerine Komisyonun yorum yazısında, bölünmüş ekran teknikleri kullanılarak yapılan çerçeve reklamlarının Yönerge ile uyumlu olduğu ve reklamlar için gerekli genel şartların bu gibi, teknolojinin gelişimi sonucu meydana çıkan yeni reklam teknikleri için uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir 27. Bu geliştirilen yeni reklam tekniklerinden seyircinin reklamları seyretme hakkındaki seçim özgürlüğünü kısıtlayan ve izlenen yayın içeriği ile bütünleştirilemediği için seyircilerin/tüketicilerin dikkatini dağıtan bir reklam türü olan çerçeve reklam seyirciyi en çok etkileyen reklam türüdür. 3. Çerçeve Reklam ve Bölünmüş Ekran Hakkındaki Ulusal ve Uluslararası Düzenlemeler Çerçeve reklamlar, esasen bölünür ekranın bir görünüm şeklidir. Her iki durumda da, gösterilen yayın geometrik şekillerle bölünmektedir. Ancak, reklamlar için süre, ekranda yerleştirme şekli, gibi katı kurallar konulmuşken, bölünür ekran için süre ve yerleşme şekli gibi kısıtlamalar bulunmamaktadır. Aşağıda, bu kavramların Kanun, Yönetmelik ve Uluslararası metinlerde düzenleniş şekli incelenecektir. a) Bölünmüş Ekran Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin (Yönetmelik olarak anılacaktır), tanımlar başlıklı 4. maddesinde, bölünmüş ekran, televizyon ekranının birden çok geometrik şekillere bölünmek sureti ile, bu bölümlerin aynı veya farklı konuların işlenmesi için kullanılması şeklinde tanımlanmıştır. 25 Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the Economic and Social Committee ot the Regions of 14 December 1999, COM(1999) 657 final. 26 Yeni reklam teknikleriyle ilgili olarak bkz, Carat Crystal/Bird&Bird, Final Report, Study on New Advertising Techniques, s. 83-94. 27 Sınır ötesi Televizyon Yönergesinde televizyon reklâmları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri üzerine Komisyonun yorum yazısı için bkz, www.rtuk.org.tr. 26 FMR Cilt:10