HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 30 Mayıs-02 HAZİRAN 2013 - İSTANBUL Grup Adı Grup Başkanı Grup Sözcüsü : İdare Hukuku 7. Grup : Hannan YILBAŞI (Danıştay Üyesi) : Mehmet Fatih IŞIK (Danıştay Tetkik Hâkimi) Raporlama Heyeti : 1- Mehmet Fatih IŞIK (Danıştay Tetkik Hâkimi) 2- Ahmet CAMBOLAT (İstanbul İdare Mahkemesi Üyesi) 5510 SAYILI SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNUNUN 102. MADDESİ UYARINCA VERİLEN İDARİ PARA CEZALARINDAN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR 1-İlgiliye tebliğ edilen idari para cezasına karşı itiraz komisyonlarına başvurunun zorunlu bir yol olmadığı, bu bağlamda doğrudan para cezası işleminin iptali istemiyle açılan davalarda merciine tevdi kararı verilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu hususta Danıştay 15. Dairesi'nin kanun yararına bozma kararı bulunmaktadır. 2-Cezanın tebliğinden sonra 30 gün içerisinde itiraz komisyonuna başvurulmaksızın doğrudan açılan davaların süresi içeresinde kabul edilmesi gerektiği, ancak kişi itiraz yolunu seçmiş ise komisyon tarafından başvurunun süresi içerisinde yapılmadığı gerekçesi ile başvurunun reddi halinde, Mahkemece başvurunun süresi içerisinde yapılıp yapılmadığı yönünde bir inceleme yapılarak eğer itiraz süresi geçirilmiş ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği, ancak komisyon kararında 15 günlük süre geçtiği belirtilmesine rağmen olayın esasına girilerek bir karar verilmesi halinde Mahkemece de davanın esasına girilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 3-5510 sayılı Kanunun 102. maddesinde özel bir itiraz müessesi öngörüldüğü için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 11. maddesinin uygulama imkânı bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Bu bağlamda idari yargıda farklı dava açma sürelerinin getirilmiş olmasının belirsizliğe sebebiyet verdiği, hak kayıplarının önüne geçilmesi için dava açma süresinin yeknesak hale getirilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. 4-İdari para cezalarına karşı açılan davalarda idarece prim tahakkuku yapılıp yapılmadığının özel olarak araştırılmasına gerek bulunmadığı, ancak hizmet akdinin oluşup oluşmadığı 1

yönünde tereddüt hasıl olması ve dosya içeriğinden hizmet tespit davası, prim tahakkukuna ilişkin açılmış bir dava veya menfi tespit davası açılmış olduğunun anlaşılması halinde bu hususların da araştırılması yoluna gidilebileceği, 15. Daire kararlarının da bu yönde olduğu, Aksi yöndeki görüşte ise; Yasada idareye prim tahakkuk ettirilerek ilgiliye tebliğ edilme yükümlüğü yüklendiği, ancak bunun yerine getirilmesi halinde ispat külfetinin ilgiliye geçerek tahakkukun iptali için iş mahkemesinde dava açılabileceği, bu bağlamda prim tahakkuk ettirilmeden uygulanan para cezalarının iptaline karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. 5-5510 sayılı Kanun'un 86. maddesi uyarınca, polis tarafından gece kulübü tarzı işyerlerine gerçekleştirilen uygulamalara ilişkin tutanaklara dayanılarak verilen para cezalarında, polis tutanağında ayrıntılı bir şeklide çalışmaya ilişkin tespit varsa cezaya esas alınabileceği, SGK görevlisi tarafından yapılan bir tespit bulunmadığından bahisle iptal kararı verilememesi gerektiği görüşü kabul edilmiştir. 6-5510 sayılı Kanun uyarınca verilen para cezalarının farklı unsurlardan oluşabileceği, bu işleme karşı açılan davalarda kısmi iptal kararları verilebileceği, örneğin birden çok çalışana ilişkin olarak işe giriş bildirgesinin verilmemesi nedeniyle kesilen para cezasında, bir çalışana ilişkin olarak somut tespit bulunmadığından bahisle cezanın tamamının iptal edilemeyeceği, her bir çalışan için değerlendirme yapılması gerektiği ve mevzuata aykırı olarak çalıştırıldığı tespit edilen kişiler yönünden davanın reddine diğer kişi veya kişiler yönünden ise iptaline karar verilebileceği kanaatine varılmıştır. 7-5510 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile fiil için öngörülen ceza tutarının azaltılması halinde yeni mevzuat hükmü dikkate alınarak lehe olan hükmün uygulanacağı, bu durumda da kısmi iptal karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Aynı işveren ve işyerine ilişkin birden fazla işçiye yönelik tek bir işlem ile ceza verilmesi durumunda, bu işleme karşı tek dilekçe ile dava açılabileceği, 2577 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamında dilekçe ret kararı verilmesine gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. 8-Asgari işçilik hesaplaması yapılarak belirlenen para cezasında, farklı delillerle ortaya konulamadığı durumlarda salt hesaplama üzerinden belirlenen işçi sayısına göre ceza verilemeyeceği, emsal işyerlerinin ve kanunda sayılan diğer unsurların dikkate alınması gerektiği, örneğin Karayolları Trafik Kanunun hükümleri uyarınca bir şoförün azami araç kullanım süresi esas alınarak 3 şoför çalışması gerektiğinden bahisle 2 şoför çalıştırmakta olan işveren hakkında para cezası uygulamasında, çalıştığı ileri sürülen şoförün somut olarak tespiti gerektiği, asgari işçilik uygulamalarında varsayımın asgariye indirilerek somut bilgi ve belgelere yönelinmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi yönde bir görüşte ise, 5510 sayılı Kanunun 85. maddesi ile varsayıma dayalı olarak yaptırım uygulama imkânı tanındığı, buna ilişkin hesaplama yönetmelerinin ise yönetmelikle belirlendiği, buna göre incelemeye konu iş için usulüne uygun olarak gerçekleştirilen asgari 2

işçilik tutarının esas alınması için ayrıca somut bilgi ile desteklemeye gerek bulunmadığı belirtilmiştir. 9- Aylık hizmet ve işe giriş bildirgeleri verilmeyen bir kişi hakkında bu nedenlerle para cezası verilmiş olması durumunda bu kişiye ait aylık hizmet belgeleri veya işe giriş belgelerinin istenilmesine rağmen ibraz edilmediğinden bahisle para cezası verilmesi durumunda mükerrer ceza nedeniyle iptal kararı verilebileceği kanaatine varılmıştır. 10-5510 sayılı Kanun uyarınca verilen para cezalarının tahsiline ilişkin olarak düzenlenen ödeme emirlerine karşı açılacak davalarda, Kanunda yer alan açık hüküm uyarınca, adli yargı mercilerinin görevli olduğu değerlendirilmiştir. 11 5510 sayılı Kanun uyarınca verilen para cezalarına karşı açılan davalarda iptal kararı verilmiş olması halinde dava açılırken peşin olarak yatırılan harçların iadesine karar verilmemesi, harçların yargılama giderleri arasında gösterilerek davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU ve KARAYOLU TAŞIMA KANUNUNDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR 1- Danıştay 15. Dairesince; ilk ölçümde 0,50 promilin üstünde alkol tespit edilmiş sürücünün itirazı üzerine hastanede yapılan ölçümde belirlenen orana bakılmaksızın, yine alkollü olduğunun tespit edilmesi durumunda, metabolizma hızı, açlık ve tokluk durumu, alkolle beraber alınan yiyecekler gibi nedenlerle vücuttaki alkol oranının düşüş hızı kişiye göre değişiklik göstereceğinden, yasal sınırın üzerinde alkollü olduğunun kabul edilmesi gerektiği yönünde kararlar verilmiştir. Yapılan değerlendirmede grubumuzca Dairenin görüşüne katılınmıştır. 2- Alkolmetre cihazına üflemeyi reddeden ve hastaneye sevk edilmeyi kabul etmeyen kişilere görevli polis memurlarınca olay esnasında kişinin alkollü olduğu yönünde tutanak tanzim edilmiş olması halinde alkollü olduğunun kabulü gerektiği, ancak olay esnasında polis memurlarınca tutanak tanzim edilmemiş olması halinde bunun dikkate alınmaması gerektiği kanaatine varılmıştır. 3- Alkolmetre cihazına üfledikten sonra sonuç tutanağını ve sürücü belgesi geri alma tutanağını imzalamaması halinde itiraz ettiğinin kabulü gerektiği, ilgilinin hastaneye götürülmek istenmesine rağmen hastaneye gitmek istememesi halinde ise bu durumun tutanak altına alınması gerektiği görüşü belirtilmiştir, Aksi yöndeki görüşte ise; tespitin geçerli olduğu, imzadan imtina etmiş olsa bile alkolmetre sonucunun esas alınması gerektiği belirtilmiştir. 4- Alkolllü olduğu tespit edilen ve tutanağı imzalamış olan kişinin kendi imkanı ile hastaneye gitmesi halinde kendi başına almış olduğu alkol raporunun usulüne uygun bir rapor olarak kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. 3

5- Davacı tarafından, alkolmetre çıktısı, idari para cezası tutanağı ve ehliyetin geri alınması tutanaklarından herhangi birinin imzalanmış olması halinde, alkollü olduğunu kabul ettiği ve buna itiraz etmediğinin kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 6- Yolcu ve yük taşımacılığı amaçlı hususi kaydı ile tescil edilen araçlarda da 0 promil oranının aranması gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi görüşte ise, bu tip araçlarda tespit sırasında yolcu ve yük taşındığının belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. 7- Alkolmetre ölçümünde sıfır promile yakın değerlerde, sürücünün alkol dışında aldığı bir takım meyveli gıdalar, ilaç veya içecekler sonucu oluşan bir oran olup olmadığının bilimsel açıdan ilgili yerlerden araştırılması suretiyle bir kanaate varılması gerektiği sonucuna varılmıştır. 8-3. defa alkollü araç kullandığı tespit edilenlerin Savcılık ya da ceza mahkemeleri tarafından sürücü belgelerinin 5 yıl süre ile geri alınmasına karşı açılan davalarda, Adli Yargının görevli olduğu kanaatine varılmıştır. 9-2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun Ek 2. maddesinin 3. fıkrası uyarınca araçların 60 gün süre ile trafikten men edilmesi işlemlerine karşı açılan davalarda idare mahkemelerinin görevli olduğu kanaatine varılmıştır. 10- Taşımacılık yetki belgelerine ilişkin uyuşmazlıklarda işlemin tesis yer idare mahkemesinin yetkili olduğu kanaatine varılmıştır. 11-2918 sayılı Kanun kapsamında hizmet kusuru iddiası ile açılan tam yargı davalarında idare mahkemelerinin görevli olduğu, 19/01/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunu'nun 14.maddesi ile 110. maddede getirilen değişikliğin, Devlet ve diğer kamu kuruluşlarına ait araçların sebebiyet verdiği zararlar başta olmak üzere idarenin ve idare ajanının karışmış olduğu trafik kazaları ve buna ilişkin sorumluluk kapsamındaki davalarla ilgili olduğu, hizmet kusurundan doğan davaları kapsamadığı, 110. maddede hizmet kusuruna bağlı olarak idare mahkemelerince yargılama yapılmasına engel bir hüküm bulunmadığı, hizmet kusuruna ilişkin genel hükümlerin uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi yöndeki görüşte ise yolların bakım ve gözetimi gibi sorumlulukların 2918 sayılı Kanunda düzenlendiği, dolayısıyla 110. maddede bu kanundan doğan sorumluluk davalarının tamamının adli yargıya bırakılmış olması karşısında hizmet kusuru iddiası ile açılan davaların idari yargının görevine girmediği, nitekim 2918 sayılı Kanunun Geçici 21. Maddesinde "Bu Kanunun 110 uncu maddesinin birinci fıkrasının göreve ilişkin hükmü, yürürlüğe girdiği tarihten önce idari yargıda ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılmış bulunan davalara uygulanmayacağının belirtilmiş olmasının, Kanun yürürlüğe girdikten sonra idari yargı mercilerince incelemeye yapılamayacağını ortaya koyduğu görüşü dile getirilmiştir. 4

ATEŞLİ SİLAHLAR VE BIÇAKLAR MEVZUATINDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR 1- Silah ruhsatının verilmesine ilişkin kanuni yetkinin valiye tanınmış olduğu dikkate alındığında, silah ruhsatı verilmesine ilişkin başvuruların vali adına vali yardımcısı tarafından sonuçlandırılamayacağı, ancak silah ruhsatı talebi kapsamında eksik belge nedeniyle başvurunun reddi gibi emniyet tarafından tesis edilen ön işlemlerde bizzat vali tarafından işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. 2- Silah ruhsat başvurusu kapsamında yapılacak değerlendirmede, hükmün açıklanması geri bırakılmış olan ceza mahkemesi kararlarının yargılaması devam eden davalar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 3- Ateşli silahlar ve bıçaklar ile diğer aletler hakkında yönetmeliğin 16. maddesinin son fıkrasında yer alan "Bu madde kapsamında sayılan fiillerden dolayı yargılanması devam eden şahısların ruhsat verilme ve yenileme işlemleri, yargı kararı kesinleşinceye kadar durdurulur. Yargılama sonucuna kadar silah ilgili birimce emanete alınır." hükmünün, yargılama beraat ile sonuçlanmış olsa bile Yargıtay nezdinde temyiz incelemesinde bulunan davalarda henüz beraat kararı kesinleşmediği için silah ruhsatı taleplerinin yargılaması devam edenler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 4- Silahın muhafazasında kusuru nedeniyle başkaları tarafından bir suç işlenmesine veya intihar ya da intihara teşebbüs edilmesine neden olanlar yönünden, kusurun tespitinde adli yargı kararı aranmayacağı, somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. 5-Ruhsat alma şartlarının sona ermesi halinde 6 ay içerisinde bu durumun bildirilmemesi nedeniyle silah ruhsatlarının iptali işlemlerine ilişkin olarak, 6 aylık süre içerisinde silah ruhsatının verilmesine dayanak oluşturan aynı bent kapsamında silah alma şartlarının mevcut olması halinde bu durumun dikkate alınması gerektiği, bu gibi hallerde silah ruhsatının iptal edilemeyeceği, örneğin şirket yönetim kurulu üyesi olarak görev yapması nedeniyle silah ruhsatı verilen kişi bu şirket yönetim kurulu görevi sona ermiş olsa bile 6 ay içerisinde başka bir şirketin yönetim kurulu üyeliğini yürütmeye başlamış olması halinde bu durumun göz önünde bulundurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Karşı görüşte ise bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen kişi hakkında yeni durumunun göz önünde bulundurulma imkânı olmadığı belirtilmiştir. 4077 SAYILI TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUNDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR 1 4077 sayılı Kanun hükümleri uyarınca verilen para cezalarının tahsiline ilişkin düzenlenen ödeme emirlerinde para cezasının kesinleşmesinin aranmayacağı, 4077 sayılı Kanunun 26. maddesinde yer alan iptal davası açılmış olmasının kararın yerine getirilmesini 5

durdurmayacağı hükmü uyarınca para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerinde Kabahatler Kanununun 17. maddesi hükmünde yer alan kesinleşme şartının aranmayacağı kanaatine varılmıştır. 2 Garanti belgesi ve kullanma kılavuzu bulunmaması nedeniyle verilen idari para cezalarında her bir ihlal için ayrı ceza verileceği, örneğin garanti belgesi bulunmayan 30 ürün tespiti halinde her ürün için ayrı ayrı ceza verilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir. 5233 SAYILI KANUNDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR 1- Sulhname düzenlenmişse dava açılamayacağı kanaatine varılmıştır. 2 - Hizmet kusuruna bağlı olarak tazmin istemiyle idareye yapılan başvuruda idarece hizmet kusuru bulunmamakla birlikte 5233 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanabileceği düşünülerek zarar tespit komisyonuna sevk edilerek başvurunun sonuçlandırılması durumunda, bu sonuç üzerine hizmet kusuruna dayalı olarak açılan tazminat davasında hizmet kusurunun bulunmadığının tespiti halinde Mahkemece 5233 sayılı Kanuna göre değerlendirme yapılarak, müstahak ise ilgili tutarın tazminine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 3 - Hizmet kusuru iddiası ile idareye yapılan başvurunun idarece 5233 sayılı Kanun kapsamında bir değerlendirme yapılmaksızın reddedilmesinden sonra hizmet kusuru iddiası ile açılan davada hizmet kusurunun mevcut olmadığının tespiti halinde 5233 sayılı Kanun kapsamında bir değerlendirme yapılmak üzere merciine tevdi kararı verilebileceği kanaatine varılmıştır. Aksi yöndeki görüş ise; hizmet kusuru iddiası ile açılan davada hizmet kusurunun bulunmadığının tespiti halinde davanın reddine karar verilmesi gerektiği, dosya kapsamında 5233 sayılı Kanun hükümlerinin tatbik imkânı bulunduğu görülmekte ise davacının bu hususta başvuru hakkının bulunduğu, bu başvurunun reddi halinde ayrıca bir dava açabileceğinin kararda ayrıca vurgulanabileceği belirtilmiştir. 4- Zarara yol açan olayın faili meçhul olması durumunda, ceza soruşturmasına ilişkin evrakta terör örgütü faaliyeti olduğu yönde tespitlere yer verilmesi halinde olayın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebileceğinin açık olduğu, ancak münferit nitelikteki olayların belirtilen bir şekilde tespit ve değerlendirme yoksa sadece faili meçhul olduğundan bahisle 5233 sayılı Kanun kapsamına alınma imkânı bulunmadığı kanaatine varılmıştır. 5-5233 sayılı Kanun kapsamında manevi tazminata hükmetme imkânı bulunmadığı değerlendirilmiştir. SAĞLIK MEVZUATINDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLAR 1 - Muvazaalı eczane açıldığı iddiasının daha çok eczane açıldıktan sonra yapılacak tespitlerle ortaya konulabilecek nitelikte olduğu, 6

2 - İllerde, hazırlanan tip sözleşmeyi imzalayan eczacılar tarafından sözleşmenin belirli maddelerinin iptali istemiyle açılan davada idare mahkemesinin görevli olduğu, ancak bizzat kendi tarafından imzalanan sözleşme maddesinin değil de tip sözleşmenin iptali istemine yer verilmiş ise Danıştay'ın görevinde olduğu değerlendirilmiştir. Aksi yöndeki görüşte ise sonuç itibariyle davada tip sözleşme maddesinin iptali istenildiği dikkate alındığında davanın Danıştay'ın görevinde olduğu belirtilmiştir. 3 - Sağlık tazminatına ilişkin dosyalarda bilirkişi olarak Adli Tıp Kurumundan yararlanılmaya devam edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir, Katılımcılar tarafından Adli Tıp Kurumu hakkında; raporların uzun süreler geçmesine rağmen hazırlanmadığı, dosya teslim edildikten çok uzun süre sonra bir takım belgelerin temin edilmesi gerektiğinden bahisle dosyaların iade edildiği, belirtilen belgelerin temininden sonra ise bu sefer başka belgelerin eksik olduğundan bahisle dosyanın tekrar iade edilebildiği, raporlarda çelişkili kanaatler belirtilebildiği, varılan sonuçta bilimsel gerekçelerin açık ve net bir şekilde ortaya konulmadığı gibi nedenlerle Adli Tıp Kurumu'ndan beklenilen ve istenilen verimin alınamadığı belirtilmektedir. Bu bağlamda idari yargının tam yargı davalarına ilişkin olarak özellikle hizmet kusurunun tespitinde aradığı ilkelerin Adli Tıp Kurumu tarafından bilinmek suretiyle ve yukarıda anılan mahsurları giderecek şekilde Adli Tıp Kurumu'nun bu hususlarda bilgilendirilmesi ve gerekirse bu hususların tartışıldığı toplantıların yapılması gerektiği teklif edilmektedir. 4 - Tıbbi hataların tespitine ilişkin bilirkişi incelemelerinin bu konuda resmi görevli olan Adli Tıp Kurumuna yaptırılması gerektiği ancak Mahkemelerce üniversite hastaneleri veya ihtisas hastanelerine yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan raporların karara esas alınabilecek nitelikte bulunması halinde, bilirkişi incelemesinin Adli Tıp Kurumu'na yaptırılmayabileceği kanaatine varılmıştır. 7