http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/6100_sayili_hmk_getirdikleri_ic.pdf

Yeni HMK gereğince; 1-Tespit Davaları 2-Belirsiz alacak ve tespit davaları, 3- Kısmi dava 4-Belirsiz alacak davası ile kısmi dava arasındaki farklar, özellikleri 5- HMK da düzenlenen diğer dava çeşitleri 6- HMK yürürlüğe girmeden önce açılan davaların durumu Av.Ünzile Küçüköner A) Giriş: Yeni HMK ya göre dava çeşitleri, 1. Eda davası( m.105) 2. Tespit davası( m.106) 3. Belirsiz alacak ve tespit davası( m.107) 4. İnşai dava( m.108) 5. Kısmi dava( m.109) 6. Davaların yığılması( m.110) 7. Terditli dava( m.111) 8. Seçimlik dava( m.112) 9. Topluluk davası( m.113) Olarak düzenlenmiştir. Eski HMK döneminde, en büyük problemlerden birisi, dava açarken alacak miktarının belirli olmadığı davalar idi(özellikle haksız fiilden doğan tazminat davaları). Bu tür alacak talebi ve davalarda, sakıncalarını en aza indirmek adına, alacağın bir kısmı için dava açılmakta, bilirkişi raporu ile tüm alacak miktarı belirlendikten sonra da dava edilmeyen kısım için (karşı tarafın kabulü olmaması halinde) dava ıslah edilmekte (dava önce ıslah yapılmamış olması şartı ile) veya bu kısım için ayrı bir dava açılmakta idi. Ancak bu halde; *Açılan davada talep edilen miktarın yüksek tutulması durumunda, mahkemece belirlenen alacak miktarı daha düşük olduğunda, reddedilen kısım için yargılama gideri ve karşı taraf vekalet ücretine mahkum olma durumu ortaya çıkabilmekte idi. *Alacak miktarının düşük tutulması halinde ise;. -Alacağın dava edilmeyen kısmı için, dilekçede fazlaya dair hakların saklı tutulması gerekiyordu. Aksi takdirde feragat edilmiş kabul ediliyordu. -Ayrıca, alacağın dava edilmeyen kısmı için zaman aşımı durmayacağı için de, alacağın bu kısmının zamanaşımına uğraması tehlikesi doğmakta, ıslahın da zamanaşımı süresi içerisinde yapılması gerekmekte idi ve faize de ıslah tarihinden itibaren hükmedilmekteydi. Yine eski HUMK döneminde; Alacağın belirlenebilmesi için tek başına tespit davası açılabilmesi de mümkün bulunmuyor idi. Yeni HMK nın 105 vd. maddelerine bakıldığında, 9 ayrı dava çeşidinin tanımlandığı görülmektedir. Yapılan bu tanımlamalar, 1086 sayılı HUMK da yer almamaktadır ve tasarının 111 vd. maddelerinde yer alan dava çeşitlerinden de çok farklıdır. Dava çeşitlerine ilişkin bir sınıflandırma ve buna ilişkin hüküm HUMK da yer almadığı için, öğretide ve yargı kararlarında değişik gruplandırmalar ve tanımlamalar yapılmıştır. HMK bu farklılıkları önlemek açısından bu hükümler getirilmiş ve dava çeşitleri açısından da ilk kez sistematik bir düzen konulmuştur. 1 Kanunda dava çeşitleri sınırlı sayım olmamakla birlikte tek tek düzenlenmiştir. 2 1 Av. Ender Dedeağaç-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdikleri http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/6100_sayili_hmk_getirdikleri_ic.pdf 2 Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES- HMK HUKUK YARGILAMAMIZA NEGETİRİYOR http://www.izmirbarosu.org.tr/izmirbaro/pdf/yayinlar/hmk-brosur.pdf 1

HMK nun 105-113 üncü maddeleri; dava çeşitlerini düzenlemektedir. HMK nda, sırasıyla eda davası (m.105), tespit davası (m.106), belirsiz alacak ve tespit davası (m.107), inşaî dava (m.108), kısmî dava (m.109), davaların yığılması (m.110); terditli dava (m.111); seçimlik dava (m.112) ve topluluk davasına (m.113) ilişkin hükümler konulmuştur. HUMK nda yer almayan bu hükümler yenidir. 3 Yeni HMK md.106 ile Tespit davası kanuni düzenlenmeye tabi tutulmuş 4 alacağın belirlenebilmesi için tek başına tespit davası açılabileceği hükmü getirilmiş, HMK md.107 ile yeni bir dava çeşidi olarak Belirsiz Alacak davası düzenlenmiş, HMK md.109 ile kısmi dava açılabilmesinin koşulları sayılmış ve diğer dava çeşitleri de kanunda belirtilmiştir. Ancak, Yeni HMK yürürlüğe girdiği tarihten ( 1/10/2011) bugüne kadar uzunca bir zaman geçmesine rağmen, uygulamada dava açarken, davanın ne şekilde nitelendirileceği, talebin nasıl adlandırılacağı, dava ve taleplere göre hangi tür davanın açılması gerektiği, hangi halde tam dava hangi halde kısmi dava açılacağı, hangi tür alacaklar için belirsiz alacak davası açılabileceği, belirsiz alacak davası ile kısmi davanın farkı vb. konularında hala tereddütler vardır. Ayrıca yanlış dava tipinin seçilmesi halinde, hukuki yarar yokluğu sebebiyle davanın usulden reddedilmesi ihtimalinin bulunması da endişe vermektedir. Bu çalışma ile, yeni HMK ile gündeme gelmiş olan ve uygulamada özellikle tereddütler yaratan; 1- Tespit Davaları 2-Belirsiz alacak ve tespit davaları, 3-Kısmi dava 4-Belirsiz alacak davası ile kısmi dava arasındaki farklar, özellikleri 5- HMK da düzenlenen diğer dava çeşitleri 6- HMK yürürlüğe girmeden önce açılan davaların durumu Hususları yeni yeni oluşmaya başlayan içtihatlar ve hukuki kaynaklar ile aşağıda değerlendirilmekte ve diğer dava çeşitleri hakkında da kısaca bilgi verilmektedir. 1-TESPİT DAVALARI ( HMK md.106) Tespit davaları HMK md.106 ile düzenlenmiş olup, madde metninde - (1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz. denmektedir. HMK md.106 metnine göre tespit davası olarak nitelendirilebilecek davalarda; - Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. Madde gerekçesinde Bu çerçevede, bir hakkın yahut hukukî ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut da bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesini hedefleyen davalara, tespit davası denir. Tespit davaları, uygulamada sıkça müracaat edilen bir dava türüdür. Çoğu kere de bir geçici hukuksal korunma türü olan delil tespiti kurumuyla karıştırılmaktadır. Bu genel tanımlama ile tespit davasının hukukumuzda caiz olduğu ve delil tespitinden tümüyle farklı bir kurum olduğu hususuna, uygulamada duyulan tereddüt giderilmek suretiyle açıklık kazandırılmıştır. denilmektedir. 3 Prof. Dr. Ejder YILMAZ-Yeni HMK yla getirilen değişiklikler http://www.muglabarosu.org.tr/upload/userupload/file/hmkyenilikler.pdf 4 Prof. Dr. Baki KURU- Prof. Dr. Ali Cem DURAK - HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUN GETİRDİĞİ BAŞLICA YENİLİKLER - İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 85 Sayı: 5 Yıl: 2011 http://www.istanbulbarosu.org.tr/makaleler/hmk/bakikuru-alicembudak.pdf 2

Madde metnine göre tespit davasının konusu hukuki ilişkilerdir. Bir belgenin sahte olup olmadığının tespiti ile bu belgede gösterilen hukuki ilişkinin var olup olmadığı tespit edilmektedir. [KURU, Baki/BUDAK, Ali Cem, Tespit Davaları, İstanbul, 2010, s. 86-87. ] 5 - Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. Madde gerekçesinde kanunla belirtilen durumlar dışında tespit davası açan davacının, eda davası ile inşai davalardan farklı olarak dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu hususunu açıkça ortaya koyması, bir şart olarak öngörülmüştür. denilmektedir. Madde gerekçesinde Maddenin birinci fıkrasında, tespit davalarıyla ilgili genel bir tanımlamaya yer verilmiş ve İkinci ve üçüncü fıkralarında ise tespit davasının açılabilmesi için varlığı gereken şartların neler olduğuna açıkça işaret edilmiştir. denilmektedir. Tespit davası da eda davası gibi bu güne kadar çok sık kullandığımız bir dava çeşididir. Bu dava çeşidinin delil tespiti davası ile karıştırıldığı tasarının gerekçesinde belirtilmektedir. Gerekçeye göre bu dava, iki ayrı yapıda açılabilmektedir. Daha önceki uygulamada da bu ikili ayrım bulunmakta olup bu güne kadar bunlardan birini olumlu tespit davası diğerini ise olumsuz tespit davası olarak adlandırmaktayız. Kanımızca bu adlandırma bundan böyle de devam edecektir. HMK nın 106/2 maddesinde, tespit davası açılabilmesi için, temel kural olarak, davacının bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunması koşulu aranmaktadır. Bu koşul tüm davalarda aradığımız bir koşul olmasına rağmen, bu dava çeşidinde özellikle belirtilmiştir. 6 Eda davası açılmaksızın taraflar arasında bir sözleşmenin olup olmadığının veya sözleşmenin içeriğinin tespitinde taraflardan birinin menfaati olabilir. Örneğin, tarafların ortak kullanımında olan bir malın mülkiyetinin kime ait olduğunun [Uygulamada özellikle bir taşınmaz üzerindeki ortaklığın giderilmesi davası açılmasından sonra, taşınmazda bulunan muhdesatın kime ait olduğunun tespiti için dava açılmaktadır. Yargıtay, ortaklığın giderilmesi davası açılmamışsa, muhdesatın tespiti davası açmada hukuki yarar olmadığı görüşündedir, Y. 7. HD. 24.10.2003, 2703/3107; Y. 7. HD. 8.4.2005, 528/1042.]; kira ilişkisinin ne zaman bittiğinin; sözleşmedeki şartın haksız şart niteliğinde olup olmadığının; belli bir faaliyetin rekabet yasağı oluşturup oluşturmadığının; işçinin hastalığının işini görmesi bakımından tehlikeli olup olmadığının vs. tespitinde hukuki yarar vardır.[kuru/budak, s. 61 vd.] Bu şekilde tespit davası ile taraflar arasındaki hukuki belirsizlik giderilmekte ve hukuki barış sağlanmaktadır. [KURU/BUDAK, s. 69] Tespit davası kanunda açıkça öngörülmüş olabilir. Örneğin İİK m 72 deki menfi tespit davası; HMK m 107/3 deki belirsiz alacağın tespiti ; 506 sayılı SSK Kanunu m 79 hizmet tespiti [ KURU/BUDAK, s. 242 vd.] davası böyledir. Kanunda öngörülenler dışında hukuken korunmaya değer güncel menfaat bulunması şartı vardır. Kural olarak eda davasının açılmasının mümkün olduğu hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde şu üç şartın birlikte varlığı gerekir; a)davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel (halihazır) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı, b)bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte olmalı, c)yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen (icraya konulamayan) tespit hükmü bu tehlikeyi kaldırmaya elverişli olmalıdır.[ YHGK 6.10.2004, 7-411/477, KURU/BUDAK, s. 89; Y. 7. HD. 8.4.2005, 528/1042.] Buna göre satış parasının yarısının kendisine ait olduğunun [ Y. 4. HD. 1.11.2007, 2006/13273, 13333.]; bedel karşılığı eser sözleşmesinin feshinin haksız olduğunun Y. 15. HD. 19.1.2009, 2007/6339, 153.]; hizmet akdinin haksız feshedildiğinin[ Y. 9. HD. 16.11.1982, 8141/8952.]; adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunun[y. 13. HD. 5.11.1982, 5 Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm 6 Av. Ender Dedeağaç-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdikleri http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/6100_sayili_hmk_getirdikleri_ic.pdf 3

5685/6590]; kamulaştırmasız elkoyma tarihinin[ Y. 18. HD. 14.3.1996, 1792/2595.]; arsa sahibinin kendisine kalacak bağımsız bölümleri[ Y. 15. HD. 6.11.1998, 3707/4102, KURU/BUDAK, s. 138] tespitinde hukuki yarar yoktur. Bu talepler taraflar arasındaki eda davasında dikkate alınacaktır. Somut bir olay veya uyuşmazlık olmaksızın soyut hukuki sorunların tespit davasına konu edilmesi de mümkün değildir. Örneğin, hiçbir somut uyuşmazlık olmaksızın, Devlet demiryollarının eşya taşımaya dair genel bir yükümlülüğünün olup olmadığının tespiti istenemez. [KURU/BUDAK, s. 81 14] 7 HMK md.106 da düzenlenmiş olan Tespit Davası, HMK md.400 vd. maddelerinde düzenlenmiş olan delil tespit talebi ile karıştırılmamalıdır. HMK md.106 da düzenlenmiş olan tespit davası ile bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi istenebilecek olup, Madde metninde açıkça Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz denilmektedir. Madde gerekçesinde de maddî vakıaların tek başlarına tespit davasına konu yapılamayacağı; ancak bir hakkın yahut hukukî ilişkinin varlığının ya da yokluğunun belirlenmesi bağlamında tespit davasına konu yapılabileceği hususu hüküm altına alınmıştır, Maddî vakıaların tek başlarına tespiti isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna başvurulması gerekecektir. denilmektedir. Buna göre, HMK md.106 da düzenlenmiş olan Tespit Davalarının, Vakıanın tespiti amacıyla istenebilecek delil tespiti talebi ile karıştırılmaması gerekmektedir. Delil tespiti talebi HMK md.400 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, Delil tespitinin istenebileceği haller başlığı ile HMK md.400 de (1) Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir. (2) Delil tespiti istenebilmesi için hukuki yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça öngörülen haller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi halinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dahilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır. Denmiştir. Burada bir hatırlatma yapmakta da fayda var. Eski HUMK dan farklı olarak yeni HMK da,ihtiyati tedbirler de olduğu gibi, davadan önce yapılan delil tespiti konusunda da, en seri ve en az masrafla delilinin tespiti kabil bulunduğu yer mahkemesine yetki veren HUMK m. 370 kuralı değiştirilmiş ve davadan önce yapılacak delil tespit taleplerinin esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde kesif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesi olduğu kuralı benimsenmiştir(m. 401). 8 Maddi vakıaların tek başlarına tespiti isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna başvurulması gerekir Örneğin trafik kazasına karışan araçtaki hasarın, yapılan inşaatın seviyesinin, tespiti vs. tespit davasına konu olmazlar. Tespit davası sonucu verilen hükümler, eda hükmü içermediklerinden, ilamlı takibe konulamazlar. Hüküm fıkrasının yargılama giderlerine ilişkin bölümü ise, eda niteliğinde olduğundan ilamlı takibe konu yapılabilir.[ KURU/BUDAK, s. 341] Tespit davalarında harç ve yargılama giderlerinin ne olacağı konusunda açık bir yasal düzenleme yapılması gerekmektedir. Yargıtay bazı kararlarında tespit davasının maktu harca tabi olduğunu belirtmekteyken[kuru/budak, s. 305-309.], bazı kararlarında eda davasının öncüsü niteliğinde olması nedeniyle nispi harca tabi kılmaktadır.[ KURU/BUDAK, s. 309-310.] Müspet tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilir (TBK m 154/2) (BK m 133/2).[ KURU/BUDAK, s. 311.] Menfi tespit davası açılmasının zamanaşımını kesip kesmediği tartışmalıdır.[ KURU/BUDAK, s. 312 vd.].kanımızca, menfi tespit davası açılması ile zamanaşımı kesilmez. Çünkü, borçlunun borcu ikrar 7 Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm 8 Prof.Dr.Baki Kuru-Prof Dr.A.C.Budak-HMK nun getirdiği başlıca yenilikler-istanbul barosu dergisi cilt 85 sayı 5 / 2011- http://www.istanbulbarosu.org.tr/proje/dergi/5/index.html#/18/ 4

niteliğindeki davranışlarının zamanaşımını kesmesi söz konusudur, inkar niteliğindeki davranışlarının değil! (TBK m 154/1 ve BK m 133/1). Ancak, menfi tespit davasına alacaklının karşı koyması üzerine, TBK m 154/2 (BK m 133/2) uyarınca defi yoluyla mahkemeye başvurulması söz konusu olduğundan zamanaşımı bu başvuru tarihi itibarıyla kesilir.[ KURU/BUDAK, s. 314.] 9 Tespit davasının kabulü halinde verilen hüküm, dava yoluyla ileri sürülmüş bulunan hakkın mevcut olduğunu; reddi halinde verilen hüküm ise söz konusu hakkın mevcut olmadığını tespit eder. Her iki durumda da, bu hükmün, ilgili hak açısından ilâmlı icranın (İİK m. 24 vd.) konusunu oluşturması mümkün değildir. Bununla birlikte, müspet tespit davasının bir para (veya teminat) alacağına ilişkin olması halinde, davanın kabulü üzerine verilen hükmü ihtiva eden ilâm İİK m. 68 anlamında belge sayılacağından, söz konusu ilâma dayanılarak, borçluya karşı, İİK m. 42 vd. hükümleri çerçevesinde ilamsız icra yoluna gidilebilir. Delil tespiti bir geçici hukukî koruma olup, tespit davası ile karıştırılmamalıdır. Tespit davası, uyuşmazlık konusu olan bir hakkın veya hukukî ilişkinin var olup olmadığının tespiti ya da bir belgenin sahte olup olmadığının tespiti amacıyla açılan davadır (HMK m. 106, I). Oysa delil tespiti, hukukî ilişkilerin tespitine değil, uyuşmazlık konusu vakıalara ilişkin delillerin tespitine yarayan bir geçici koruma tedbiridir. Vakıalar tek başına tespit davasının konusu olamazken (HMK m. 106, III), delil tespit yoluyla vakıaların ve delillerinin tespit ettirilmesi mümkündür. Tespit davası her şeyden önce adından da anlaşılacağı üzere, dar ve teknik anlamda bir davadır. Tespit davası, uyuşmazlık konusu olan bir hakkın veya hukukî ilişkinin var olup olmadığının tespiti ya da bir belgenin sahte olup olmadığının tespiti amacıyla açılan bir davadır (HMK m. 106, I). Vakıalar tek başına tespit davasının konusu olamazlar. Örneğin, belirli bir zamanda ve yerde meydana gelen bir trafik kazasının veya başka bir haksız fiilin tespiti için tespit davası açılamaz. Oysa delil tespiti bir dava değil, geçici hukukî koruma tedbiridir. Delil tespitinin konusu hukukî ilişkiler de il, bu hukukî ilişkiler nedeniyle ortaya çıkan uyulmazlıkların çözülmesi için gerekli olan vakıalar veya bu vakıalara ilişkin delillerdir. Örneğin, bir trafik kazasında meydana gelen hasar miktarı, ileride açılacak tazminat davasına esas olmak üzere, delil tespitine konu olabilir. Tespit davasında mahkeme tarafından tahkikat yapılabilmesi ve hüküm verilebilmesi için en az iki tarafın bulunması ve taraflara tebligat yapılarak hukukî dinlenilme hakkı tanınması zorunludur. Buna karşılık delil tespitinde de esas olan karşı tarafa tebligat yapılması ve haber verilmesi olmasına rağmen, talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunlu ise, karşı taraf bilgilendirilmeden de (tebligat yapılmadan) delil tespiti gerçekleştirilebilir. Bu durumda, karşı taraf, hukukî dinlenilme hakkını, tespit tutanağının kendisine tebliğinden sonra süresi içinde itiraz yoluna başvurmak suretiyle kullanabilir. Tespit davasında karar verilebilmesi için duruşma yapılmasıı zorunludur. Delil tespitinde ise, duruşma yapılmadan da delil tespitine karar verilebilir. 10 Emsal Yargıtay Kararları T.C. YARGITAY 7.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/5151,Karar: 2012/1963,Karar Tarihi: 20.03.2012- ÖZET: Duraksamadan belirtmek gerekir ki; bütünleyici parça niteliğinde olmayıp her zaman için ana taşınmazdan ayrılması ve sökülüp götürülebilmesi mümkün olan şeyler muhtesat olmayıp teferruat niteliğindedir. Bu nitelikteki eşyalar yönünden aidiyet tespiti davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı kuşkusuzdur. Bunun yanında; ortaklığın giderilmesi davası sırasında, taşınmazın satış bedelinin taşınmaz paydaşlarına dağıtılmasına esas dağıtım cetvelinin düzenlenmesi için taşınmaza ve üzerindeki muhdesatlara ayrı ayrı değer biçileceği, muhtesat aidiyeti konusunda uyuşmazlık yoksa muhtesat bedelinin muhtesatı meydana getiren taşınmaz malik veya maliklerine verilmesini sağlayacak şekilde oran belirlenip bu oran dahilinde satış bedelinin paylaştırılmasına karar verileceği gözetildiğinde muhtesat değerinin belirlenmesinin ortaklığın giderilmesi davasına bakan mahkemenin görevine girdiği kuşkusuzdur. Başka bir mahkemenin görevine giren bir konuda tespit kararı verilmesi yasal olarak mümkün bulunmadığı gibi, davacının hiçbir hukuksal sonuç doğurmayacak böyle bir istemle dava açmasında hukuki yararının varlığından da söz edilemez. Hukuki yarar kamu düzenine ilişkin olumsuz dava koşuludur. Taraflarca öne sürülmese dahi mahkemelerce dikkate alınması gerekir. 9 Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm 10 Doç.Dr. Murat ATALI-MEDENÎ USÛL HUKUKU-http://eogrenme.anadolu.edu.tr/eKitap/HUK201U.pdf 5

Az yukarıda açıklanan hukuki olguların ışığı altında somut olaya gelince; toplanan delillerden davacının dava dilekçesinde muhtesatların tespiti ile birlikte değerlerinin de tespitini istediği, kendisine aidiyetinin tespitini istediği seranın temelsiz, iskeleti çelik profilden oluşturulmuş yay çatılı, menkul eşya niteliğinde bir yapı olduğu anlaşılmaktadır. Bu ve az yukarıda açıklanan hukuksal olgular gözetildiğinde davacının muhtesat niteliğinde olmadığı belirlenen seraya yönelik istemi ile değer tespiti isteminin hukuki yarar yokluğu nedeniyle dinlenemeyeceği kuşkusuzdur. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı T.C. YARGITAY 10.Hukuk Dairesi,Esas: 2010/9799,Karar: 2012/3613,Karar Tarihi: 01.03.2012- ÖZET: Dava, geç ödenen yaşlılık aylıklarının ödenmesi gereken tarihlerden itibaren işleyen faizleri ile ödenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir. Somut olayda; davaya konu geç ödenen yaşlılık aylığı miktarının, aylıkların ödenmesi gereken tarihlerin, fiili ödemenin yapıldığı tarihin, yani faiz başlangıç ve bitiş tarihlerinin ve nihayet yasal faiz oranlarının bilindiği tartışmasızdır. Yasal faiz oranlarının uygulanmasından ibaret faiz alacağı tam ve kesin olarak tespit edilebilir olduğundan ne tespit ne belirsiz alacak ve tespit ne de kısmi dava açılması şartları bulunmadığı anlaşıldığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun sistematiği açısından da hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Kural olarak tespit davaları bir hak ya da hukuki ilişkinin mevcudiyeti ve içeriğinin belirlenmesi, eda davaları ise; <...davalının bir şeyi yapmaya, bir şeyi vermeye veya bir şeyi yapmamaya mahkûm edilmesinin istendiği...> dava türü olarak tanımlanmakta olup, eda davaları davaya konu hakkın varlığına ilişkin bir tespiti ve buna bağlı edimin ifası hükümlerini içerir. Bu nedenle tespit davasının eda davasının öncüsü olduğu kabul edilir ve kural olarak tespit davası açılabilmesi için hukuki yarar bulunmalıdır. Zira karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uyarınca; Kanundaki ayrık haller dışında ancak henüz şartları tamam olmadığı için açılamayan eda davası için ilerde hukuki ilişiğinin belli edilmesi bakımından kesin delil olarak kullanılmak üzere ve bu hukuki çıkarla tespit davası açılabilir. Davacının açacağı faiz alacağı davasına temel olmak üzere bu davayı açtığı dilekçe muhteviyatından anlaşılmaktadır. Davacı eda davası açmış olsa idi; eda davası(alacak) sonucunda verilecek hükmün tespite ilişkin bölümü ile bu dava sonunda verilecek tespit hükmünün aynı olacağı, kesin hüküm etkisi bakımından da hiçbir fark bulunmayacağı muhakkaktır. Yani tespit davası ile istenen hukuki korunma, eda davası ile tamamen elde edilebilecektir. Öyle ise bu davanın açılmasında hukuki yarar yoktur. Öte yandan; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun <Tespit Davası> başlıklı 106 ncı maddesiyle; <(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.> hükmü getirilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca tespit davası açmak isteyen davacı yönünden eda davasından farklı olarak korunmaya değer hukuki yarar bulunduğunun ispatı şartı korunmuştur. Belirtilmelidir ki; hukuki ilişkinin henüz şartlarının tam olarak oluşmaması nedeniyle eda davasının açılamaması ya da davalının varlığını iddia ettiği hukuki ilişki nedeniyle tehdit ve tehlike altında olması gibi durumlarda açılacak tespit davası ile hukuki korunma sağlanabiliyorsa hukuki yararın varlığı kabul edilebilir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun <Belirsiz alacak ve tespit davası başlıklı> 107 inci maddesinde; (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.> hükmü öngörülmüştür. Belirsiz alacak davası nitelik itibariyle bir tespit davasından çok eda davasına yakındır. Zira talep bir alacağın ödenmesine ilişkindir. Ancak imkansızlık nedeniyle veya objektif kriterlere göre alacak miktarı dava tarihi itibariyle tam ve kesin olarak belirlenemediğinden, dava dilekçesinde hukuki ilişki veya tespit edilebildiği ölçüde alacağın asgari miktarı gösterilerek, bu husus mahkemeden istenmektedir. Belirsiz tespit davasında da benzer şekilde dava konusu objektif kriterlere göre tam olarak belirlenememekte, bu husus yine mahkemeden istenmektedir. Yargılamanın devamı sırasında alacak miktarı ya 6

da değeri belirlendiğinde de davacı, iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabilecektir. Ne var ki; anılan Kanun un <Kısmi dava> başlıklı 109 uncu maddesindeki, (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. (2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.> hükümleri nazara alınarak baştan tespit edilmesi yine objektif olarak tespiti mümkün hallerde bu yola başvurulamayacak, yani belirsiz alacak ya da tespit davası açılamayacaktır. Zira alacağın miktarının açıkça belirli olduğu, taraflarca kolayca belirlenebilir olduğu durumda ne kısmi dava ne de belirsiz alacak veya tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunduğundan bahsedilemez. Somut olayda; davaya konu geç ödenen yaşlılık aylığı miktarının, aylıkların ödenmesi gereken tarihlerin, fiili ödemenin yapıldığı tarihin, yani faiz başlangıç ve bitiş tarihlerinin ve nihayet yasal faiz oranlarının bilindiği tartışmasızdır. Yasal faiz oranlarının uygulanmasından ibaret faiz alacağı tam ve kesin olarak tespit edilebilir olduğundan ne tespit, ne belirsiz alacak ve tespit ne de kısmi dava açılması şartları bulunmadığı anlaşıldığından, 6100 sayılı Kanun sistematiği açısından da hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Kabule göre; Mahkemece sadece davacının faiz alacağı bulunduğuna hükmedilmiş olup, alacak miktarına ilişkin bir belirleme yapılmadığından, hükmün infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bu durumda yeniden yargılama gideri ve vekalet ücreti takdirine neden olacak şekilde taraflarca yeni bir alacak davası açılması gerekeceğinden, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. Sinerji Mevzuat ve İçtihat T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/51609,Karar: 2012/1072,Karar Tarihi: 23.01.2012- ÖZET: Davacı vekili, davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti ile eksik ödenen kısımların tahsiline karar verilmesini istemiştir...temyiz aşamasında Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girdiğinden davacının isteminin bu kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira davada, davacının istemi tespit yanında alacağın tahsilini de kapsadığından dava şartı olan <hukuki yarar> belirsiz alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O nedenle dava hakkında esas yönelik deliller toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı T.C. YARGITAY 9.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/51613,Karar: 2012/1076,Karar Tarihi: 23.01.2012-01.10.2011 tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda tespit davası olarak bir dava türüne yer verilmemiştir. Ancak bazı durumlarda tespit davasının mümkün olduğu yargı kararları ile kabul edilmiştir. Eda davası açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı kabul edilmektedir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda ise tespit davası yanında (Md. 106), belirsiz alacak ve tespit davası (Md. 107) türüne yer verilmiştir. Keza 6100 sayılı yasanın 114. Maddesinde dava şartlarına yer verilirken, hukuki yarar şartının da dava şartı olduğu, 115. Maddesinde ise <Mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı, taraflarca her zaman ileri sürülebileceği, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, davanın usulden reddedilemeyeceği> açıkça belirtilmiştir. Kanunun 448. maddesinde <Bu kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı> açıklanmıştır. Somut uyuşmazlıkta dava tespit davası türüne yer vermeyen HUMK.'nun yürürlükte olduğu zaman açılmış ve karar verilmiştir. Ne var ki dava dilekçesi incelendiğinde davacı vekili toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğinin tespiti yanında miktar belirtmeksizin ödenmeyen farkın tahsiline de karar verilmesini talep etmiştir. Dava açıldığında mahkemece tahsil istemi de dikkate alınarak talep edilen miktarın açıklattırılması, harcın tamamlattırılması gerekirdi. Zira salt tespit istemi bulunmamaktadır. Mahkemece bu olgu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Diğer taraftan temyiz aşamasında 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri yürürlüğe girdiğinden davacının isteminin kanunun 106, 107 ve 115. Maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Zira davada, davacının istemi tespit yanında alacağın tahsilini de kapsadığından dava şartı olan <hukuki yarar> belirsiz alacak ve tespit davası yönünden gerçekleşmiştir. O nedenle dava hakkında esas yönelik deliller toplanılarak, alınan bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı 7

T.C. YARGITAY 14.Hukuk Dairesi,Esas: 2011/14698,Karar: 2012/230,Karar Tarihi: 16.01.2012- ÖZET: Dava, tespit istemine ilişkindir. Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden kiralayan davacının, kiracı davalı aleyhine kira parasının tahsili için icra takibine giriştiği, kiracının itirazı üzerine itirazın iptali davası açtığı, tespit talebiyle de eldeki davayı açmış bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının istemi esasen açtığı itirazın iptali davası içersinde incelenip hükme bağlanacağından davacının eldeki bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının tespit davası açmakta hukuki yararı olmadığından davanın bu nedenle reddi yerine istemin esasının incelenerek hüküm kurulması doğru olmamıştır. Karar açıklanan nedenle bozulmalıdır. 2-)BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVALARI ( HMK md.107) Belirsiz alacak ve tespit davası HMK md.107 ile düzenlenmiş olup, madde metninde (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir. denmektedir. davalarda; HMK md.107 metnine göre belirsiz alacak ve tespit davası olarak nitelendirilebilecek - Belirsiz alacak ve tespit davaları, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin, alacaklıdan beklenemeyeceği veya imkansız olduğu hallerde söz konusu olabilecektir. Madde gerekçesinde; Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez. denmiştir. Yukarıdaki hükümde en büyük tartışma konusu, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenemediği veya bunun imkansızlaştığı durumların ne olduğudur. Maddenin gerekçesinde, belirsiz alacak davasına somut örnek verilmemiştir. Ancak gerekçede, özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur denilmektedir. Buna göre, hakimin taktir hakkının olduğu manevi tazminat taleplerinin (TBK m 56) (BK m 47) belirsiz alacak davası yoluyla ileri sürülebileceği sonucuna varılmaktadır. Bu arada, Yüksek Mahkeme kararlarına göre manevi tazminat talebinin bölünmesi mümkün değildir. Burada manevi tazminat talebi bölünmemekte, aslında manevi tazminatın tamamının tespiti ile tahsili talep edilmektedir.[ PEKCANITEZ, Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Ankara, 2011, s. 82) ] Bunun yanında, zararın miktarının tam olarak tespit edilemediği hallerde hakimin bunu hakkaniyete uygun belirleyeceğine TBK m 50/2 (BK m 42/2); tazminatın kapsamını, ödenme biçimini hakimin belirleyeceğine (TBK m 51) (BK m 43); hakkaniyet gereği hakimin tazminatı indirebileceğine (TBK m 52/2) 8

(BK m 44/2) dair hükümler dikkate alındığında, haksız fiil tazminatı ile ilgili davaların belirsiz alacak davası şeklinde açılabileceği sonucuna varmaktayız. TBK m 114/2 (BK m 98/2) uyarınca haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacaktır. Ayrıca, haksız rekabet nedeniyle tazminat davasının (TTK m 58); patent haklarının[551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK m 141.]; markaların[556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK m 67.]; endüstriyel tasarımların[554 sayılı Endüstriyel tasarımların Korunması Hakkında KHK m 53.] korunmasında yoksun kalınan kazancın; Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa göre tazminatın[fsek m 66, 70.], belirsiz alacak davası yoluyla talep edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir.[ PEKCANITEZ, s. 84-87.] Aile hukuku ile ilgili davaların bir çoğu da belirsiz alacak davasına konu olabilir. Örneğin, boşanmada maddi tazminat (TMK m 174/1)[ "...Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi ( TMK. md. 4, BK. md. 42 ve 44 ) dikkate alınarak davalı-davacı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir..., Y. 2. HD. 23.2.2011, 628/3205.]; ailenin geçimi için eşlerden her birinin yapacağı parasal katkı (TMK m 196), katılma alacağı ve değer artış payı (TMK m 239) vs davaları belirsiz alacak davası niteliğinde sayılmalıdır. Miras hukukuyla ilgili davalarda (örneğin tenkis davası=tmk m 569 vd) belirsiz alacak davası niteliğinde sayılmalıdır. Mahkemece murisin ölüm tarihi itibarı ile terekesi ve yaptığı tasarruflar, borçlar vs.. belirlenip tenkisi lazım değer ancak keşif, hesap ve rapor sonucunda ortaya çıkacaktır. İşçi alacakları belirsiz alacak davası yoluyla talep edilebilir mi? Alacak miktarı hakkında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmasının, talep sonucunun belirlenemez olduğu anlamına gelmediği ifade edilmektedir. Bir başka anlatımla her davada karşı tarafın iddia, savunma, ispat ve delillerinin durumuna göre davacının davayı kaybetmesi ya da istediğini elde edememesi ihtimali vardır. Bu ihtimal, alacağın belirsiz olduğu anlamına gelmemektedir. O nedenle de, kıdem, ihbar, fazla çalışma, yıllık ücretli izin alacağı gibi alacaklar için belirsiz alacak veya kısmi dava açılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.[ PEKCANITEZ, s. 45-47.] Yukarıdaki görüşe katılmıyorum. Hak arama özgürlüğü lehine yorum yapılarak sonuca varılmalıdır. Karşı tarafın savunmaları veya kendi delillerinin ispat gücünün zayıflığı nedeniyle alacak miktarını tam ve kesin olarak belirleyemeyen davacı, belirsiz alacak davası açabilmelidir.[ Çalışılan sürede kullanılan ve kullanılmayan izinlerle ilgili belgeler işveren nezdinde olduğundan, davacıdan bu süreleri saptayarak alacak miktarını belirlemesini beklemek mümkün değildir, YHGK 24.3.2004, 9-168/150.] Alacağın tam ve kesin belirliliği, brüt yerine netleştirilmiş tutarının dikkate alınması sonucunu doğurur. Bu da karşı tarafın savunmaları ve delilleri ile netleşir. Özellikle, ücretin asgari olarak gösterildiği ve bankaya bu miktarın yatırıldığı ve fakat gerçekte daha yüksek olduğu durumlarda, ücret ve buna bağlı haklar bakımından alacağın belirli olduğu iddia edilemez. Ayrıca kayıt dışı çalışma olgusu vardır. Kaldı ki iş davaları hesap bilirkişisine gönderilmeden karara bağlanamamaktadır. Bilirkişiye gönderilmeden karar verilemeyen dosyadaki alacağı belirli saymak hak arama özgürlüğü ile bağdaşmaz. 11 - Belirsiz alacak ve tespit davalarında, dava açılırken, hukuki ilişkinin belirtilmesi ve tespit edilebildiği ölçüde de asgari bir miktar ya da değerin belirtilmesi gerekmektedir. Madde gerekçesinde; Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması hâlinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek durumundadır. denmiştir. 11 Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm 9

- Belirsiz alacak ve tespit davalarında; alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu (tespit edildiği) anda, davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini, artırabilir. Madde gerekçesinde; Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur. denmiştir. Alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olmasından bahsedildiğinden, bu husus, genelde bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşacaktır. Maddenin 1. fıkrasında, asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle ve bu fıkrasında da davanın başında belirtmiş olduğu talebini ifadeleri geçtiğinden, belirsiz alacak davası açılırken miktar gösterilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Tahkikatın sonuna kadar talep sonucu ıslah yoluna başvurulmaksızın arttırılabilecektir. Ancak, talep sonucu bir kez arttırıldıktan sonra, yeniden arttırılamaz. Bu durumda, ancak ıslah yoluna başvurularak artırım mümkündür.[ PEKCANITEZ, s. 56-57.] Doktrinde, tahkikatın sonuna kadar talep arttırılmazsa, dava dilekçesinde belirtilen değerin dikkate alınacağı ifade edilmektedir.[ PEKCANITEZ, s. 48, 52, 56.] Hakimin taktir hakkının bulunduğu durumlarda, özellikle de manevi tazminat talebini içeren davalarda, alacağın miktarı, taktir hakkını kullandığı karar anında belirlenmiş olmaktadır. O nedenle, bu durumlarda alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirleme yetkisi hakime verilmelidir. Eksik harç karardan sonra tamamlanabilir. Eğer dava sırasında manevi tazminatın belirlenmesi isteniyorsa, bu tazminatın belirsiz alacak yerine tespit davası şeklinde açılması daha yerinde olacaktır. 12 - HMK md.107/ f.3 metnine göre alacağın belirlenmesi için tespit davası açılabilecektir. Kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davasının da açılabileceği ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde; Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. denmiştir. Madde gerekçesine göre; bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava da açılabilecektir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur. denilmektedir. 12 Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm 10

Kısmi eda davası ile ne kast edildiği de tartışmalıdır. Buradaki kısmi eda davasının, birinci fıkra ile beraber değerlendirme yapılarak, belirsiz alacak davasındaki kısmi eda olduğu ifade edilmektedir.[ PEKCANITEZ, s. 76, 78, 79.] Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması halinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek durumundadır. Gerek belirsiz alacak davası gerekse tespit davası açılması ile alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmiş olacaktır.[ PEKCANITEZ, s. 58-60.] Yukarıdaki açıklamalar neticesinde, belirsiz alacak davalarının kısmi davalardan temel farkları şunlardır: a-zamanaşımı süresi sadece dava konusu edilen alacak tutarı için değil dava tarihi itibarı ile belirlenemeyen tüm alacak tutarı için kesilmiş olacaktır. b-yargılama sırasında oluşacak duruma göre talep sonucu, ıslaha ya da karşı tarafın muvafakatine gerek olmaksızın arttırılabilecektir. c-faiz sadece dava konusu edilen tutar için değil yapılan inceleme neticesinde hesaplanan tutar için de dava tarihinden itibaren hesaplanacaktır. Önceden temerrüdün varlığı halinde, temerrüt tarihinden itibaren faizin işlemesi mümkündür. 13 Ancak, faizin sadece dava konusu edilen tutar için değil yapılan inceleme neticesinde hesaplanan tutar için de dava tarihinden itibaren hesaplanması için, inceleme neticesinde hesaplanan tutarın için de talebin artırılmış olması gereklidir. Belirsiz alacak ve kısmi davalar ile, bugüne kadar fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması anlayışı terkedilmiş, böyle bir ifade olmasa dahi, daha sonra fazlaya ilişkin hakların dava edilmesi teorik olarak mümkün kılınmıştır(m. 109). Fakat, eğer alacak belirli ya da tarafça belirlenebilir ise, tarafın kısmî dava açma imkânı ortadan kaldırılmıştır. Bu çerçevede, özellikle iş hukuku gibi alanlarda pilot dava, ön dava gibi açılan davalar artık belirli ya da belirlenebilir alacaklar bakımından mümkün değildir, açılırsa dava hukukî yarar yokluğundan redde mahkumdur. Bu sebeple, davayı parçalara ayırarak açma dönemi kural olarak bitmiştir. Avukatların davalarını iyice düşünerek açmaları gerekir. Fakat, baştan belirlenmesi mümkün olmayan (örneğin, artan tazminat miktarı gibi) alacaklar bakımından, yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir (m.107).bu gibi hallerde, taraf hakkını saklı tutmadan sadece hukukî ilişki ve asgarî miktar belirterek dava açabilecek, dava ortasında alacak belirli hale gelince ıslaha ve karşı tarafın rızasına dahi ihtiyaç duymadan miktarı artırabilecek yahut hakkını saklı tutmasa dahi ayrı bir dava açabilecektir. Yani, yerli yersiz kısmî dava açmak artık tarih olmuştur, ancak özel durumlarda belirsiz alacaklar için de dava açılma imkânı genişletilmiştir. 14 Belirsiz alacak ve tespit davası bizler tarafından dejenere edilerek uygulanan kısmi davanın bir türüdür. Bilindiği gibi bazı davalarda, örneğin trafik ya da iş kazası sonucu vücutta uzuv kaybından kaynaklanan tazminat davalarında, uzuv kaybına ilişkin hesabın yasada ve yargı kararlarında belirtilen sağlık kuruluşlarından alınması zorunluluğu ve bu kuruluşların delil tespiti niteliğinde bu kayba ilişkin hesaplamayı belirlememesi nedeniyle, bizler neredeyse sembolik rakamlarla kısmi dava açıp daha sonra alınan rapora göre davamızı gerçek değerine, ek dava ya da davanın ıslahı yolu ile ulaştırıyorduk. Açtığımız bu dava aslında, HUMK 4. ve BK 68. maddeleri ile tanımlamaya çalıştığımız kısmi davaya benzememekte idi. Çünkü kısmi davada dava değerinin tamamı bilinmekte olmasına rağmen BK 68. maddesinden ve HUMK 4. maddesinden yararlanarak istem bütünün bir kısmına yöneltilir. Halbuki bu dava türlerinde dava konusunun bütününü bilmeye olanak olmadığı için, istem dava konusunun bir kısmına değil sembolik bir değere yöneltilmekteydi. İş davalarında mahkemenin görevi açısından bir problem göstermeyen bu durum Asliye Hukuk ya da Sulh Hukuk Mahkemeleri arasındaki görev ayrımı açısından önem taşımakta idi. Çünkü HUMK 4. maddesine göre görevli mahkemenin tespitinde kısmi davaya değil gerçek dava değerine göre 13 Av Nezih SÜTÇÜ- BELİRSİZ ALACAK DAVASI- http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1415.htm 14 Prof. Dr. Muhammet ÖZEKES- HMK HUKUK YARGILAMAMIZA NEGETİRİYOR http://www.izmirbarosu.org.tr/izmirbaro/pdf/yayinlar/hmk-brosur.pdf 11

görevli mahkemeyi belirlemek gerekir. Üstelik kanun yollarına başvururken de aynı kural uygulanmakta olup kısmi davanın değil tüm dava değerinin dikkate alınması gerekir. İşte bu kargaşayı ortadan kaldırmak için tasarıda yer almamakla birlikte yasa koyucu belirsiz alacak ve tespit davası adı altında, yeni bir dava çeşidi kabul ederek, uygulamayı yasallaştırmıştır. HMK 107/1 maddesine göre, alacaklının, belirsiz alacak davası açabilmesi için, Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız... olması gerekmektedir. Eğer böylesi bir durum varsa, alacaklı asgari bir miktar ya da değer üzerinden belirsiz alacak davası açabilir. Burada miktar kavramından sayı anlamak gerektiğini düşünmekteyiz. Örneğin 5 adet koyun gibi. Açılan bu dava geçici nitelikte bir davadır. Çünkü alacaklı HMK 107/2 maddesinin hükmü gereği, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirttiği talebini arttırabilir. Böylece ıslah uygulaması zorunlu haller ortaya çıkmadıkça kullanılmamış olur ve bu yeni hüküm sayesinde talebin daha sonra ıslah yoluyla arttırılmasında karşılaşılan zamanaşımı problemi de ortadan kalkmış olacaktır. Kısmi eda davasının açılabileceği hallerde, davacının hukuki yararı var kabul edilerek, tespit davası da açılabilir. (HMK 107/3) Belirsiz Alacak ve Tespit davası içeriğinde alacağın miktarı veya değeri tam ve kesin olarak belirlendiğinde kısmi dava açılıp açılamayacağı akla gelen sorulardan biridir. Kanımızca bu davanın açılamaması gerekmektedir. Çünkü kısmi davayı düzenleyen HMK 109. maddesine göre, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ya da açıkça belli olduğu durumlarda kısmi dava açılamamaktadır. Belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusu açıkça belirlendiğine göre bu aşmadan sonra kısmi davanın açılamayacağını düşünmekteyiz. Açılmasına olanak veren durumlar ise istisnai olarak doğabilecektir. Bunları ise önümüzdeki günlerde uygulama sayesinde öğreneceğiz. Belirsiz alacak ve tespit davası görülmekte iken, alacağın miktarı veya değeri tam ve kesin olarak belirlendiğinde davacı taraf talebini belirlenen miktara ulaştırmaz ve davasını eda davasına dönüştürmezse ne olacaktır? Kanımızca bu durumda davacının davasını sürdürmekte hukuki yararı olmayacağından, mahkemece gerekli ihtarlardan sonra davanın reddinin gerekeceğini düşünmekteyiz. Yine bizim düşüncemize göre, buradaki ihtarlar Harçlar Kanunu nun 30. maddesi gereğince resen yapılmalı ve ilk celsede dava eda davasına çevrilerek harç tamamlaması yapılmazsa dava reddedilmelidir. 15 Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz yollu önermenin hak arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilâm genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır. Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak arama özgürlüğünün (Any. m.36, İHAS m.6) özünde var olan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla 15 Av. Ender Dedeağaç-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Getirdikleri http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/6100_sayili_hmk_getirdikleri_ic.pdf 12