Sınai Mülkiyet K anunda Zorunlu Lisans

Sınai Mülkiyet K anunda Zorunlu Lisans İlhami GÜNEŞ* * İzmir FSHHM Hakimi.

Sınai Mülkiyet Kanunda Zorunlu Lisans ÖZET Patent veya patente ilişkin başvuru lisanslanabilir; İradi lisans sözleşmesi (voluntarily license) ile patent hakkı devredilmiş olmaz, ancak kullanımı bakımından sınırlı süreyle yetki verilmiş olur. Zorunlu lisans (compulsory licence), ise patent sahibinin iradesi dışında, yetkili otorite tarafından tek taraflı olarak kurulmaktadır. Bu yazıda, SMK hükümleri kapsamında zorunlu lisans konu ele alınmaktadır. Anahtar Sözcükler: patent lisansı, zorunlu lisans, patent sahibi, rekabet kurul kararı ile zorunlu lisans COMPULSORY LICENSE IN THE INDUSTRIAL PROPERTY RIGHTS ACT ABSTR ACT Patent and patent application can be licensed. A voluntary license does not transfer the patent right; it allows the licensee to use the patent for a limited time period. Compulsory license, however, is granted ex-parte by competent authority, without the consent of the patent owner. In this work compulsory license is dicussed within the scope of newly enacted Industrial Property Rights Act. Keywords: patent license, compulsory license, patent owner, compulsory license by Competition Authority 48 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı

İlhami GÜNEŞ GİRİŞ Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu [1] (Bundan böyle SMK olarak anılacaktır), zorunlu lisans konusunu, büyük ölçüde, önceki 551 sayılı Patentlerin Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname (PatKHK olarak anılacaktır) hükümlerinden ayrılarak düzenlemiştir. Lisans, başka türlü işlendiğinde yasaklanabilecek olan eylem için failine olanak sağlamaktadır. Diğer deyimle; kullanımı yasallaştırmakta, hukuki güvenlik ve kolaylıklar sağlamaktadır. Patent veya patente ilişkin başvuru lisanslanabilir; İradi lisans sözleşmesi (voluntarily license) ile patent hakkı devredilmiş olmaz, ancak kullanımı bakımından yetki verilmiş olur. Lisanslanan patent veya patent başvurusu, sahibinin mülkiyetinde olan bir hak niteliğini sürdürmesine rağmen, kullanılması hakkı devredilmiş olur. Bu sözleşmeler, iki tarafa da hak ve borçlar yükleyen, karma nitelikli sözleşmelerdendir. Uyuşmazlıklara SMK hükümleri yanında, satış (TBK 207-281), adi ortaklık (TBK 620-648) ve hasılat kirasına dair (TBK 357-378) madde hükümleri uygulanır. Bu yazıda incelenecek olan zorunlu lisans (compulsory licence), ise patent sahibinin iradesi dışında, yetkili otorite tarafından tek taraflı olarak kurulmaktadır. Patentin bizzat kullanılmayarak başkasına lisanslanması iradi bir biçimde olabileceği gibi patent sahibinin rızası veya onayına bağlı olmaksızın zorunlu lisanslanması da mümkündür. Patent lisans sözleşmeleri ile patent hakkı sahibi, patentinden doğan haklarını rekabet ilişkilerini zedelemeden en iyi şekilde kullanma olanağını elde eder [2]. Buna karşılık lisans alan patenti piyasada tekel kurmak amacıyla kullanma fırsatı elde etmiş olabilir. Ancak aynı konuda birden fazla kişiye lisans verilebildiğinde, piyasada rekabetin daha iyi işlemesi sağlanabilir [3]. Zorunlu lisans ise taraf iradelerini sistem dışı bırakmakta, koşullar gerçekleştiğinde patent sahibine lisans verme borcu doğurmaktadır. Bu yazıda zorunlu lisans hükümleri incelenmektedir. [1] 10.01.2017 de 29944 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan SMK, 129. maddesinde, yürürlüğü yayından başlatmış, ancak 26. maddeyi yedi yıl, 23(2) maddeyi ve 46. maddeyi bir yıl ötelemiştir. [2] ORTAN, A. Necip; Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara 1979, s. 4-5. [3] ÖZSOY, H. Saadet; Türk Hukukunda Patent Lisans Sözleşmesi, Ankara 2011, s. 19. 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı 49

Sınai Mülkiyet Kanunda Zorunlu Lisans I. ZORUNLU LİSANS TANIM VE ŞARTLARI Patent hakkı elde etmiş olanların güçlü yetkilerinin belli sınırları bulunmaktadır; bu sınırlardan biri de kuşkusuz, zorunlu lisans (compulsory license) uygulamalarıdır. Zorunlu lisans patent hakkı sahibinin rızasına bağlı olmayıp onu kısıtlayıcı niteliktedir. Zorunlu lisans uygulamasında, patent hakkı sahibinin isteği dışında, buluşun belirli bir süre kullanılmaması, patentler arasında bağımlılık, kamu yararı gibi sebeplerle bir lisans verme söz konusudur [4]. Zorunlu lisans hükümleri uyarınca, devlet ve/veya üçüncü kişiler, patentlerden patent sahiplerinin rızası dışında yararlandırılır (SMK 129 vd. madde). SMK 129(2) maddeye göre üç halde mahkeme kararı ile zorunlu lisans tanınır. Bunlar; kullanmama, bağımlı patent ve eczacılık ürünleri ihracatı hakkındadır. Zorunlu lisansa yetkili mahkeme tarafından hükmedilir ve teknolojik ürün sahibi, bu ürün uyarınca üçüncü kişilere ilgili teknolojik ürün üzerinde lisans hakkı tanır. Çünkü; patentin üretime dönük kullanılması yerine, hakkın sadece üçüncü şahısları patenti kullanmaktan men etmek için kullanılması, hakkın amacına, rekabet hukuku ilkelerine ve kamu yararına aykırı görülmektedir. SMK nin Zorunlu Lisans konusunu, 4. kitabın, 7. kısım, ikinci bölümünde; 129. maddeden itibaren düzenlemiştir. Yasa koyucu, tescillenen ve tekel hakları sağlayan sınai hakların kullanılmasını, böylece, ekonomiye doğrudan katkılarını amaçlamaktadır. Bu kural patent ve faydalı model için de geçerlidir. SMK 130. madde, patentin kullanılmaması halinde zorunlu lisans talep etmek için, ilgili herkese zorunlu lisans talep hakkı verirken, patentler arasında bağımlılık olması halinde zorunlu lisans talebi sadece patent sahibine tanınmaktadır (SMK 129(1) madde). Patent sahibinin patentini rekabeti bozucu, kısıtlayıcı biçimde kullanması halinde ise zorunlu lisans verme yetkisi, Rekabet Kuruluna tanınmıştır (SMK 129( 1)-e. ve 129(2) madde). Patent bir tekel alanı yarattığı halde bunun karşılığında patent sahibinin yatırım ve üretime yönelmesi beklenmektedir. Ancak patent sahibinin hakim durumda olarak durumunu kötüye kullanılması halinde rekabet kurulu müdahale edebilmektedir. Bazı hallerde ise patent savunma veya kamu yararı bakımından kritik öneme sahip olabilir. Milli savunma ve kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans ise SMK 132. maddeye göre Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır. [4] ERDEM, Bahadır; Patent Hakkının Korunmasına ve Patent Hakkına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 2000, s. 123, 136 ve devamı 50 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı

İlhami GÜNEŞ Patent konularının bağımlılığı da bir diğer zorunlu lisans gerekçesidir. SMK 131. madde bu konudaki şartları düzenlemiştir. Bazı hallerde bir patentin kullanımı için başka bir patenttin kullanımı gerekebilmektedir. Bu patent için lisans alınması söz konusu olduğunda patent sahibi veya lisans alanı tarafından da alınabiliyorsa lisans veren borcunu yerine getirmiş sayılır. Zorunlu lisansın lisans alan tarafından elde edilmemesi durumunda sözleşmenin ifa edilememesinden doğan zarar tazmin edilmelidir. Bu hallerde talep, yetkili ihtisas veya kurulmamışsa HSYK ca yetkilendirilmiş Asliye Mahkemesine yöneltilir. Zorunlu lisans, sahibince kullanılmayan, lisans verilmesi teklifinde bulunulmamış bir patent için verilebileceği gibi patent kullanılsa da bağımlılık nedeniyle veya kamu yararı nedeniyle verilebilmektedir. Bu haller şöyledir: i. SMK 130. maddede yazılı olan kullanma kuralının çiğnenmesi ve patentin tanındığına ilişkin ilanın bültende yayınlandığı tarihten itibaren başlayan 3 yıllık veya başvuru tarihinden itibaren dört yıllık (hangisi daha ileri tarihte sona eriyorsa) hoşgörü süresinin dolmuş olması; Mülga PatKHK da ise tescilin yayımından başlayan üç yıllık süre öngörüldüğü halde başvurudan başlayan dört yıl kullanmama seçeneği öngörülmemiştir. Patent tescilinin ve sistemin amacı buluşların ekonomiye kazandırılması, üretime konu edilerek teknolojinin geliştirilmesidir. Salt tescil edilerek, üretilmeyen ve lisans yoluyla üretime sokulmayan patentlerin rekabet hukukuna aykırı amaçlara alet edilme olasılığı ciddidir. Diğer deyimle; teknolojik yenilikten, ekonomik akla uygun adil çözümlerle yararlanmak mümkün olduğu halde, bundan kaçınmak, toplum menfaatine ve patent sisteminin mantığına aykırı olup, eylemsiz kalma süresinin ancak haklı gerekçeleri varsa hoş görülmesi yasaldır. Yasa da, tescilin yayınından itibaren 3 yıllık kullanmamayı hoş görmektedir. Bu süre dolduktan sonra patent sahibi bir zorunlu lisans ile karşı karşıya kalabilir. Bu sürenin patent sahibinin patentini bizzat kullanması bakımından oldukça uzun bir süre olduğu söylenebilir. Patent sahibi bu fikre katılmasa da, üç yıllık süre aslında rüçhan tarihi dikkate alındığında, fiilen 5 yıl veya daha fazla bir süre anlamına gelmektedir ki, bu süre zarfında buluş başlangıçtaki çekiciliğini, pazarlanabilir niteliğini ve ticari önemini yitirebilir [5]. [5] PHILLIPS, Jeremy/ FIRTH, Alison; Introduction to Intellectual Property Law, Londra 2001, s. 85. 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı 51

Sınai Mülkiyet Kanunda Zorunlu Lisans Rekabet edenler, zorunlu lisans talep ettiklerinde patentin kullanımına henüz başlanılmaması ve patentin kullanımındaki gecikmenin haklı bir sebebi olmaması gerekçesine dayanacaktır. Asıl olan patentin kullanılması, sanayiye ve ticarete uygulanması olup, patentin zorunlu lisansa konu yapılabilmesi, patenti kullanmamanın yaptırımıdır [6]. Uygulamada patent sahiplerinin yatırıma girişme ve patenti tescillemede yaşadıkları tereddütler zorunlu lisans ile karşılaşma riskinden kaynaklanmaktadır. Yatırım ve üretim için hazırlık işlemleri, idari izinler, piyasa araştırması, üretim şartlarının ayarlanması zaman almaktadır. Bu gibi kararların verilmesi pazar şartları ve yapılarına göre değişen özellikler arz etmektedir. Eğer patent sahibi, üretime geçmekte gecikmesini, haklı sebeplere dayanarak açıklarsa, gecikmenin kendi kusurundan değil, müdahale edemeyeceği mercilerin işlemlerinden ileri geldiğini kanıtlarsa, zorunlu lisansın şartları oluşmaz. SMK 130(1) maddesinde, objektif nitelik taşıyan teknik veya ekonomik veya hukukî sebepler, patentin kullanılamamasının haklı sebepleri olarak kabul edilmektedir. Patent konusu buluşun kullanılmasını engelleyecek nitelikte kabul edilen bu sebepler, patent sahibinin kontrolü ve iradesi dışındaki sebeplerdir [7] [8]. Kullanmama nedeniyle zorunlu lisans, ilgililerin başvurusu üzerine mahkeme kararı ile kurulmaktadır. ii. SMK 131. maddede belirtilen patent konularının bağımlılığının söz konusu olması; Rekabet, pek çok bileşeni olan zor bir denklem olabilir; üretime geçmek isteyen patent sahibi, patentinin önceki bir başka patente bağımlı olması halinde (bu patentin kullanılması gerekiyorsa) zorunlu lisans yoluna gidebilir. Ancak bunun için, patent konusu buluşun, önceki bir patentten doğan hakka tecavüz edilmeksizin kullanılmasının mümkün olmaması gerekir. Sonraki patent sahibi, kendi patentinin önceki patentten daha değişik bir sınaî amaca hizmet ettiğini veya kendi patentinin önemli bir teknik ilerleme gösterdiğini, ispat etmesi şarttır. Ancak konunun bir de diğer yüzü bulunmaktadır; bağımlılığı olan patent konusu buluşlar, aynı sınaî amaca hizmet ediyor ve bağımlı patentlerden biri lehine zorunlu lisans verilmişse, zorunlu lisansa konu olan patentin sahibi de diğer patentin kullanılması için kendisi lehine zorunlu lisans verilmesini mahkemeden isteyebilir. [6] TEKİNALP Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2004, s. 551. [7] NOYAN, Erdal; Patent Hukuku, Ankara 2015, s. 564 [8] BENTLY, Lionel/ SHERMAN, Brad; Intellectual Property Law, Oxford 2002, s. 526. 52 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı

İlhami GÜNEŞ Bağımlılığı olan patentlerden birinin hakkının sona ermesi halinde veya patentin hükümsüzlüğüne karar verildiği takdirde zorunlu lisans ta sona erer (SMK 131(3) madde). Mahkeme, kullanmama hali gibi bağlı patent sebebiyle yapılan başvuruda da, patent sahibinin talep hakkında görüşünü alır ve bir ay içinde talebin reddine veya zorunlu lisans verilmesine karar verir. Bu kararda; zorunlu lisansın nasıl uygulanacağı, bedel, süre, lisans alanın teminatı ve kullanımı sağlayacak ciddi ve etkin önlemler belirtilir. iii. SMK 132. maddede belirtilen kamu yararının söz konusu olması. İdari bir kararla patent sahibinin zorunlu lisans muhatabı olması, mecbur tutulması mümkündür. İlgili Bakanlığın teklifi ile Bakanlar Kurulu nun kamu yararını gerekçe göstererek bir buluşun kullanımını zorunlu lisans konusu yapmak yetkisine sahip olması, SMK 132. maddesinde düzenlenmiştir. Patent konusu buluşun kullanımının millî savunma veya halk sağlığı bakımından önemli olması halinde, Milli Savunma veya Sağlık Bakanlıklarının görüşü alınarak ilgili Bakanlıkça teklif hazırlanır. Millî savunma bakımından önemli olması dolayısıyla, zorunlu lisans verilmesine ilişkin karar, buluşun bir veya bir kaç işletme tarafından kullanılması ile sınırlandırılabilir. Kamu yararının varlığı şu durumlarda kabul edilir: Kamu sağlığı veya millî savunma nedenleriyle buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması veya genel olarak yaygınlaştırılması veya yararlı bir kullanım için ıslah edilmesi büyük önem taşıyorsa; Patent konusu buluşun kullanılmamasının veya nitelik veya miktar bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknik gelişmesi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hallerde. II. TÜRK PATENT VE MARKA KURUMUNUN ZORUNLU LİSANSTA ROLÜ SMK, Türk Patent ve Marka Kurumuna zorunlu lisans konusunda hak kurucu veya arabulucu olarak bir görev vermemiştir. Eski düzenlemelere göre, zorunlu lisans için başvuracak kişiler, önce, patent sahibinden gönüllü lisans sağlayabilmek amacıyla Türk Patent ve Marka Kurumuna başvurabilmekteydi. Mülga PatKHK 104. maddede kurumun arabuluculuk rolü ve süreç düzenlenmişti. Türk Patent ve Marka Kurumu, (eski adıyla Türk Patent Enstitüsü) talep eden ile patent sahibi arasında lisans sağlanması konusunda, Yönetmelikteki şartları gözeterek değerlendirme yaparak arabuluculuk yapmakta, idari 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı 53

Sınai Mülkiyet Kanunda Zorunlu Lisans kararlarla şartları ve bedeli belirlemekteydi. Türk Patent ve Marka Kurumu, talepçinin ekonomik durumunu, ödeme gücünü ve diğer şartları uygun görürse arabuluculuğu kabul eder ve müzakereleri düzenler, süreci yürütürdü. Ancak Türk Patent ve Marka Kurumunun zorunlu lisans öncesindeki arabuluculuk çabaları sonuçsuz kalırsa veya arabuluculuk talebi baştan reddedilirse, mülga PatKHK 108 maddeye göre üç ay içinde mahkemeye gidilerek zorunlu lisans istenebilirdi. Bu yol ve süreç, yeni yasal düzenlemelerde yer almamaktadır. Buna göre doğrudan doğruya Mahkemeye gidilmesi düzenlenmiş olup kurumun arabuluculuk rolü bitmiştir. Türk Patent ve Marka Kurumu, sadece Mahkeme, Rekabet kurulu veya Bakanlar Kurulunun verdiği zorunlu lisans kararını kayıtlara işleyecek ve saklayacaktır. III. ZORUNLU LİSANS İÇİN MAHKEME YE BAŞVURMA Zorunlu lisans başvuruları, SMK 129 madde uyarınca şartları karşılayan ilgili herkes tarafından yetkili mahkemede yapılabilir. Yasada hangi mahkemenin yetkili olduğu açıkça belirtilmemişse de, işin niteliği gereği patent sahibinin mukim olduğu yerde mevcut ihtisas mahkemesi veya HSYK kararı ile görevlendirilmiş belli Mahkemeyi yetkili kabul etmek gereklidir. Mahkeme, ancak objektif nitelikli teknik veya ekonomik sebepleri, patentin kullanılmaması için haklı sebepler olarak değerlendirir. Bunların haklı bir mazeret oluşturması için patent sahibinin kontrolü ve iradesi dışında olmaları şarttır. Örneğin; üretim için alınması gereken ruhsatların idari işlem, test ve araştırmaların uzun sürmesi nedeniyle, gecikmesi ve bu gecikmede patent sahibi veya temsilcilerinin rolünün bulunmaması gereklidir. Bitki ıslahı alanında faal olan araştırmacıların geliştirdikleri bir yeni bitki çeşidi için önceki tarihli bir patenti kullanmaları gerekebilir. Bu takdirde ıslahçı önce patent sahibine yazılı olarak başvurup lisans talep etmelidir. Patent sahibi lisansa yanaşmazsa ıslahçı, girişimini ve patent sahibinin yanıtını içeren belgeleriyle Mahkemeye başvuracaktır. Islahçının, önceki bir patente tecavüz etmeden yeni bir bitki çeşidi geliştirememesi, zorunlu lisans sebebi olarak SMK 129(1) d maddede belirtilmiştir. Zorunlu lisans davası açıldığında, Mahkeme buluş sahibinin görüşünü alarak süreyi araştırır, talebi patent sahibine iletir ve şartlar oluşmuşsa buluşu daha sonra zorunlu lisans konusu yapar. Belirlenen süre geçmiş ve kamu yararına kullanım gerçekleşmemiş ise, patent zorunlu lisans konusu olur. Zorunlu 54 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı

İlhami GÜNEŞ lisans kararı, lisansın kapsamı, bedeli, lisans alanın gösterdiği teminatı, üretime başlama zamanı ve etkin kullanım konulu önlemleri içerir. Mahkeme kararına karşı kanun yollarına başvurulduğunda, patent sahibi tarafından zorunlu lisans uygulamasının durdurulması için sunulan deliller mahkemece yeterli görülürse, buluşun kullanımı, lisansa ilişkin kararın kesinleşmesine kadar ertelenir [9]. Zorunlu lisans kararında Mahkeme, tarafların ödemesi gereken giderleri belirtir ve kötü niyetli ya da kusurlu davranana tüm giderleri yükleyebilir [10]. SONUÇ Tescil ile elde edilen patent hakkının çeşitli sebeplerle sınırlandırılması mümkün olup bu sebeplerden biri de zorunlu lisans yoludur. Sözleşme özgürlüğü özel hukukta geçerli temel bir ilke olduğu halde zorunlu lisans bunun ciddi bir istisnasıdır. Mülga PatKHK nın öngördüğü zorunlu lisans sistemi ve süreci büyük ölçüde değişmiştir. SMK öncelikle, Kuruma başvuru ve lisans sözleşmesi kurulması amacıyla arabuluculuk talep etme yolunu kapatmıştır. SMK, zorunlu lisans hallerini ve yetkili olacak otoriteyi göstermiştir. Kullanmama, bağlı patent ilişkisi ve TRIPS ve ek protokollere uyum kaydıyla dış ülkelerdeki kamu sağlığı sorunları nedeniyle ihracat gereksinimi doğması olasılıklarında zorunlu lisansı mahkeme verecektir. Mahkeme patent sahibinin talep hakkında görüşünü alır ve bir ay içinde talebin reddine veya zorunlu lisans verilmesine karar verir. Bu kararda zorunlu lisansın nasıl uygulanacağı, bedel, süre, lisans alanın teminatı ve kullanımı sağlayacak ciddi ve etkin önlemler belirtilir. Ancak patent sahibinin patentini rekabeti bozucu veya kısıtlayıcı şekilde kullanması halinde Rekabet Kurulu zorunlu lisansa yetkilidir. Nitekim rekabet hukuku ve piyasada rekabetin düzgün işlemesi konusunda ihtisas sahibi olan kurum, Rekabet Kurumudur. Kamu yararına dayanan zorunlu lisans ise ilgili bakanlık teklifi ile Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır. Bu tür zorunlu lisansların özelliği, zorunlu lisans kural olarak adi lisans olmasına rağmen, kamu yararı, halk sağlığı nedeniyle verilen lisansın inhisari lisans olarak düzenlenebilmeleridir. [9] SMK 129(5) madde. [10] SMK 129(4) madde. 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı 55

Sınai Mülkiyet Kanunda Zorunlu Lisans Yasa, ilk iki durumda patent sahibinin ihtiyari lisansa yanaşmadığına ilişkin kanıtın mahkemeye verilen dosyaya eklenmesini aradığından, önce sözleşme yapılmak üzere patent sahibine teklif götürülmesi gerektiği anlaşılmaktadır. SMK, zorunlu lisansa ilişkin 129-137 maddelerinde, Türk Patent ve Marka Kurumuna arabuluculuk görevi vermemiştir. Bu alanda daha ziyade, ihtisas mahkemesi kararlarının belirleyici olacağı anlaşılmaktadır. KAYNAKLAR BENTLY, Lionel/ SHERMAN, Brad; Intellectual Property Law, Oxford 2002 ERDEM, Bahadır; Patent Hakkının Korunmasına ve Patent Hakkına İlişkin Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 2000 NOYAN, Erdal; Patent Hukuku, Ankara 2015 ORTAN, A. Necip; Patent Lisansı Sözleşmesi, Ankara 1979 ÖZSOY, H. Saadet; Türk Hukukunda Patent Lisans Sözleşmesi, Ankara 2011 PHILLIPS, Jeremy/ FIRTH, Alison; Introduction to Intellectual Property Law, Londra 2001 TEKİNALP Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2004 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (RG 29944, 10.01.2017) 56 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü Özel Sayısı