DANIŞTAY BAŞKANLIĞINA TALEPTE BULULAN VEKİLİ : Cumhuriyet Halk Partisi Anadolu Bulv. No:12 Söğütözü ANKARA : Av. Çağlar ÇAĞLAYAN Aynı Adreste HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILMASI İSTENENLER: 1-Erhan ÇİFTÇİ, 2-Zeki YİĞİT, 3-Nakiddin BUĞDAY, 4-İlhan HANAĞASI, 5-Yunus AYKIN, KONU : Yüksek Seçim Kurulu nun 16.04.2017 tarihinde yapılan halk oylamasında sandık kurullarınca mühürlenmeyen oy zarfı ve pusulalarının geçerli sayılmasına ilişkin 16.04.2017 tarih ve 560 sayılı kararındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle Kurul üyeleri ve aynı zamanda Danıştay üyeleri olan, yukarıda belirtilen kişiler hakkında soruşturma yapılması talebidir. 1 MADDİ OLAY : Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca 21.01.2017 tarihinde kabul edilen 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un Anayasa gereğince yapılan halkoylaması 16.04.2017 tarihinde gerçekleşmiştir. Oylama, ülkenin Doğu bölgelerinde yer alan 32 ilde oy verme işlemleri 07.00 ila 16.00 saatleri arasında diğer illerde ise 08.00-17.00 saatleri arasında tamamlanmıştır. Yüksek Seçim Kurulu nca Doğu bölgelerindeki sayılı illerde oy verme işlemlerin tamamlanıp oyların sayım ve dökümlerine başlanıldığı diğer illerde ise hala oy verme işlemlerinin devam ettiği bir sırada AKP nin YSK temsilcisi Recep Özel tarafından yapılan başvuru sonucunda oyların sayım ve dökümü işlemlerinde Yüksek Seçim Kurulu tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiğine oybirliği ile karar vermiştir. Kararda ilçe seçim kurullarından bazı sandıklarda sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulası ile oy kullandırıldığı bilgisinin Yüksek Seçim Kuruluna şifahi olarak ulaşması nedeniyle de bu kararın alındığı belirtilmekteyse de bu şifahi bilginin kaynağının ne olduğu, hangi sandık kurullarında mühürsüz oy kullandırıldığının belirlendiği açıklanmamıştır.
Kararın gerekçesi 18.04.2017 tarihinde açıklanmış, özetle; Anayasanın 67. ve 90/5. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. Maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir. AÇIKLAMALAR : Yüksek Seçim Kurulu nun 16.04.2017 tarih ve 560 sayılı kararındaki hukuka aykırılıklara geçilmeden önce sırasıyla aşağıdaki konularda kısa bazı bilgiler verilmesinde yarar bulunmaktadır. Yüksek Seçim Kurulu üyelerinin ceza sorumluluğu ve özel soruşturma usulleri: Yüksek Seçim Kurulu nun ilk kez 1950 yılında 5545 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu ile kurulmuş olup daha sonra 1961 Anayasasında düzenlenerek anayasallaştırılmış ve 1982 Anayasasında da bu düzenleme aynen sürdürülmüştür. Bu kapsamda 1982 Anayasasının Seçimlerin Genel Yönetim ve Denetimi başlıklı 79. maddesinde; Seçimler, yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında yapılır. Seçimlerin başlamasından bitimine kadar, seçimin düzen içinde yönetimi ve dürüstlüğü ile ilgili bütün işlemleri yapma ve yaptırma, seçim süresince ve seçimden sonra seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzluklar, şikâyet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin seçim tutanaklarını ve Cumhurbaşkanlığı seçimi tutanaklarını kabul etme görevi Yüksek Seçim Kurulunundur. Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. 2 Yüksek Seçim Kurulunun ve diğer seçim kurullarının görev ve yetkileri kanunla düzenlenir. Yüksek Seçim Kurulu yedi asıl ve dört yedek üyeden oluşur. Üyelerin altısı Yargıtay, beşi Danıştay Genel Kurullarınca kendi üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğunun gizli oyu ile seçilir. Bu üyeler, salt çoğunluk ve gizli oyla aralarından bir başkan ve bir başkanvekili seçerler. Yüksek Seçim Kuruluna Yargıtay ve Danıştay dan seçilmiş üyeler arasından ad çekme ile ikişer yedek üye ayrılır. Yüksek Seçim Kurulu Başkanı ve Başkanvekili ad çekmeye girmezler. Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi işlemlerinin genel yönetim ve denetimi de milletvekili seçimlerinde uygulanan hükümlere göre olur. hükmüne yer verilmiştir.
Yüksek Seçim Kurulu nun görev ve yetkileri en genel hatlarıyla Anayasanın belirtilen 79. maddesinde, daha ayrıntılı olarak ise 298 sayılı Seçim Kanunu nun 14. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler incelendiğinde görülmektedir ki; Yüksek Seçim Kurulu seçim işlerinde en yüksek idare yeri ve bu işlerde en yüksek yargı yeri olarak belirlenmiştir. Yüksek Seçim Kurulu üyelerinin idari ve yargısal görevlerini yerine getirirken kanun hükümlerine uygun hareket etmeleri gerekmektedir. Bunun aksi durum cezai sorumluluklarına yol açabilecektir. 298 sayılı Seçim Kanunun 174. maddesinde bu Kanunda yazılı suçlardan birini işleyenler veya bu Kanunun uygulanmasına taalluk edip de genel hükümlere göre cezalandırılmaları gerekenlerin sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun haklarında umumi hükümler dairesinde soruşturma ve kovuşturma yapılacağı belirtilmiş ancak Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri mahfuz tutulmuştur. Yüksek Seçim Kurulu üyeleri ile ilgili olarak ise özel bir soruşturma usullü benimsenmemiştir. Şu hâlde her biri Yargıtay veya Danıştay üyesi olan Yüksek Seçim Kurulu üyeleri hakkında görevleriyle işledikleri suçlar bakımından soruşturma işlemleri 2797 sayılı Yargıtay Kanunu nun 46. ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu nun 76-81. maddeleri uyarınca ilgili kurullar ve kişilerce yapılacak, yargılama yapma görevi ise Anayasanın 148/6. maddesi uyarınca Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesine ait olacaktır. 3 Seçim suç ve cezaları: 298 sayılı Seçim Kanunun 179. maddesi uyarınca seçim suçundan maksat; seçim işlerinde bu kanun hükümleri uyarınca görevlendirilmiş bulunan kimselerin bu görevleri dolayısıyla işlemiş oldukları fiil ve hareketlerle, her kim tarafından işlenirse işlensin bu kanuna aykırı bulunan fiil ve hareketlerdir. 298 sayılı Seçim Kanunun 7. bölümünde seçim suçları ve cezaları düzenlenmiştir. Ancak yukarıda belirtilen seçim suçu tanımından da anlaşılacağı üzere seçim suçları 298 sayılı Seçim Kanunda düzenlenen suçlardan ibaret değildir. Zira, seçim görevlilerinin görevleri dolayısıyla işledikleri suçlar hangi kanunda düzenlenmiş olursa olsun seçim suçu olacaktır. Seçim Kanununda düzenlenen suçlara bakıldığında temelde seçimin işleyişine ilişkin ve seçmen kütüğü ve listelerine ilişkin olmak üzere iki grup halinde incelenebilecek suçların yer aldığı görülmektedir. Konumuzla alakalı olarak bakıldığında ise iki madde dikkati çekmektedir. Bunlardan birincisi Görevi Kötüye Kullanma başlıklı 138. maddedir. Özel bir artırım maddesi olan bu madde uyarınca Seçim Kanunun tatbiki ile görevli veya bu Kanuna göre görevlendirilen kimseler görevlerini herhangi bir şekilde kötüye kullandıkları takdirde, fiilleri bu Kanunda ayrı bir suç olarak tanımlanmamış ise, Türk Ceza Kanunu nun 257. maddesine göre verilecek cezaları altıda birden üçte bire kadar artırılarak hükmolunacaktır. Bu madde uyarınca cezanın artırılabilmesi için failin eyleminin öncelikle Türk Ceza Kanunu nun 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçuna uyar nitelikte bulunması gerekmektedir.
Konumuzla ilgili olabilecek bir diğer madde ise; Kurul Başkan ve Üyelerinin Seçim İşlerini Bozması başlıklı 163/1. maddedir. Bu madde uyarınca, seçim kurulları başkan ve üyelerinden herhangi biri kanuna aykırı hareketleriyle seçim muamelelerinin yapılmasını ve oy verilmesini kısmen veya tamamen imkânsız kılar yahut seçimlerin butlanına bilerek sebebiyet verirse, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. 298 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca Yüksek Seçim Kurulu da bu kanunda belirtilen seçim kurullarından biridir. Görevi kötüye kullanma suçu: 5237 sayılı TCK'nun Görevi kötüye kullanma başlıklı 257. maddesi; (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır şeklinde iken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan kazanç ibareleri menfaat, birinci fıkrasında yer alan bir yıldan üç yıla kadar ibaresi altı aydan iki yıla kadar, ikinci fıkrasında yer alan altı aydan iki yıla kadar ibaresi üç aydan bir yıla kadar ve üçüncü fıkrasında yer alan birinci fıkra hükmüne göre ibaresi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile biçiminde değiştirilmek suretiyle, 4 (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır şekline dönüştürülmüş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin 1. fıkrasında icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiştir. Bu suç, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşacaktır. Suçun oluşabilmesi için öncelikle kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunması gerekmektedir. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemeyecektir. Diğer taraftan, suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması da gerekmektedir. 5237 sayılı Kanunun 257. madde gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel şartlar; Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir şeklinde vurgulanmıştır. 5 Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramların açıklanması ve somut olayda, bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Nitekim madde gerekçesinde bu husus; Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara
alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir ihtimalle de hareket edilmemelidir. Maddenin 2. fıkrasında ise ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için de kamu görevlisinin görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlaması gerekmektedir. Suçun objektif cezalandırılabilme koşulu olan mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarıyla ilgili maddenin birinci fıkrası kapsamında yapılan açıklamalar bu fıkra bakımından da aynen geçerlidir. Görevi kötüye kullanma suçu, genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipi olup görevin gereklerine aykırı davranışın veya görevde ihmal ya da gecikme göstermenin başka bir suçu oluşturmadığı hâllerde, kamu görevlisini bu suça istinaden cezalandırmak gerekir. Sandık kurullarınca oy zarf ve pusulalarının mühürlenmesi ve mühürlememenin sonuçları: Sandık kurullarınca oy zarf ve pusulalarının mühürlenmesi 298 sayılı Seçim Kanunun 77. maddesinde düzenlemiş, bu mühürleme işleminin yapılmamasının sonuçları da aynı Kanunun 98 ve 101. maddelerinde gösterilmiştir. 298 sayılı Kanunun Sandığın, Birleşik Oy Pusulalarının ve Zarfların Kurulca Mühürlenmesi başlıklı 77. maddesi şu şekildedir: 6 Sandık kurulu başkanı, oy verme işlerine başlamadan önce, sandığın boş olduğunu hazır bulunan sandık kurulu üyeleri ile müşahitler önünde tespit ederek sandığı kapatır, mühür bozulmadan açılamıyacak şekilde sandık mühürü ile mühürler. Birleşik oy pusulası kullanılan seçimlerde, (Katlanıp zamklı kenarı yapıştırılarak kapatılmak suretiyle zarf haline getirilen birleşik oy pusulaları) bu Kanunda (zarf) deyimi geçen hallerde zarf kabul edilir. Şu kadar ki, zarflar için öngörülen çift mühür bulunmasına ilişkin hükümler birleşik oy pusulalarına uygulanmaz. Sandık kurulu, and içme, sandığı yerleştirme, kapalı oy verme yerini düzenleme işlerini bitirdikten sonra, hazır bulunanlar önünde, birleşik oy pusulalarını sayar, her birinin üzerine, sandık kurulu mühürünü basar, böylece üzerinde sandık kurulunun mühürü bulunan birleşik oy pusulalarının sayısını tesbit eder. Birleşik oy pusulası kullanılmayan seçimlerde, ilçe seçim kurulu başkanından teslim alınan ve ilçe seçim kurulu başkanlığı mühürünü taşıyan özel zarfları sayar, her birinin üzerine sandık kurulu mühürünü basar, böylece üzerinde biri ilçe seçim kurulunun, diğeri sandık kurulunun mühürleri bulunan çift mühürlü özel zarfların sayısını tespit eder. Sandık kurulu, bu madde gereğince yaptığı işlemleri tutanak defterine geçirip imzalar
Görüldüğü üzere maddede sandık kurulularınca oy verme işlemine geçilmeden önce, ant içme, sandığı mühürleme, yerleştirme, kapalı oy verme yerini düzenleme işlerini bitirdikten sonra, hazır bulunanlar önünde, oy pusula ve zarflarının üzerine sandık kurulu mührünün basılması zorunlu tutulmuştur. Kanunun 68. maddesinde oy zarflarının sandık kurullarına dağıtılmadan önce ilçe seçim kurullarınca da mühürlenmesi gerektiği öngörülmüştür. Bu şekilde oy zarfları üzerinde biri ilçe seçim kurulunun, diğeri sandık kurulunun olmak üzere çift mühür bulunması, oy pusulalarında ise sadece sandık kurulu mührünün bulunması aranmıştır. Sandık kurullarınca oy zarf ve pusulalarının mühürlenmemesinin seçim hukuku bakımından sonucu 298 sayılı Kanunun 98 ve 101. maddelerinde; sandığın açılıp zarfların sayılması aşamasında mühürsüz zarfların geçersiz sayılıp kesinlikle açılmaması, geçerli zarfların açılıp oyların sayımı ve dökümü aşamasında da mühürsüz oy pusulalarının geçersiz sayılıp geçerli oy hesabına katılmaması olarak gösterilmiştir. Bu husus mühürsüz zarflar için 298 sayılı Kanunun 98. maddesinin 4. paragrafında; üzerinde ilçe seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan zarflar geçersiz sayılır. ve 6. paragrafında Geçersiz zarflar paketlenir ve paketin üzeri mühürlenerek zarf sayısı yazılır. Bu zarflar saklanır ve kesinlikle açılmaz, mühürsüz oy pusulaları için ise 101. maddesinin 1.fıkrasının 3. bendinde Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan birleşik oy pusulaları geçerli değildir. şeklinde ifade edilmiştir. 7 Sandık kurullarınca 298 sayılı Kanunun 77. maddesi uyarınca oy verme işlerine başlamadan yapılan mühürleme işlemlerinin tutanak defterine geçirilip imzalanması gerekmektedir. Aynı şekilde 298 sayılı Kanunun 98 ve 101. maddeleri uyarınca sandığın açılıp zarfların sayılması ve zarfların da açılıp oyların sayım ve döküm işlemleri sırasında yapılan geçerlilik denetimleri sonuçlarının da tutanak defterine geçirilip imzalanması zorunludur. Sandık kurullarınca oy zarf ve pusulalarının mühürlenmemesinin seçim hukuku bakımından sonucunun mühürsüz zarflar bakımından geçersiz sayılıp kesinlikle açılmaması, mühürsüz oy pusulaları bakımından ise geçersiz sayılıp geçerli oy hesabına katılmaması olduğunu açıklamıştık. Ancak sandık kurullarınca oy zarf ve pusulalarının mühürlenmemesinin sonuçları bununla sınırlı olmayıp bu durumun ceza hukuku bakımından da bazı sonuçları olacaktır. Öncelikle Seçim Kanunu uyarınca düzenlenen tutanak defterinde ve diğer belgelerde sandık kurulu başkan ve üyelerince oy pusula zarf ve pusulalarının mühürlenmesi veya geçerli olup olmadıklarıyla alakalı gerçeğe aykırı bilgi yazılması durumunda bu belgeler içeriği itibariyle sahte olacağından resmî belgede sahtecilik suçu gündeme gelecektir. Öte yandan görevini ihmal ederek oy zarf ve pusulalarını mühürlemeyen veya görevinin gereklerine aykırı hareket ederek mühürsüz olduğu için kanunen geçersiz sayılması gereken oy zarf ve pusulalarını geçerli kabul eden sandık kurulu başkan ve üyelerinin eylemleri görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilecektir.
Verilen bu bilgi ve yapılan açıklamalardan sonra Yüksek Seçim Kurulu nun 16.04.2017 tarih ve 560 sayılı kararındaki hukuka aykırılıklara gelinecek olursa; 1- Öncelikle belirtmek gerekir ki, Yüksek Seçim Kurulu nca ilçe seçim kurullarından bazı sandıklarda sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulası ile oy kullandırıldığı bilgisinin Yüksek Seçim Kuruluna şifahi olarak ulaşması ve AK Parti Yüksek Seçim Kurulu Temsilcisi Recep Özel Tarafından yapılan başvuru üzerine Doğu bölgelerindeki sayılı illerde oy verme işlemlerin tamamlanıp oyların sayım ve dökümlerine başlanıldığı diğer illerde ise hala oy verme işlemlerinin devam ettiği bir sırada alınan bu karar ihsas-ı rey niteliğinde Anayasanın 132 ve 79. maddeleri ile 298 sayılı Seçim Kanununda öngörülen seçimlerin denetimiyle alakalı çalışma esaslarına ilişkin hiyerarşi ve usule aykırı bir karardır. Şöyle ki; 298 sayılı Kanunun 9. maddesinde seçim işlerinin seçim kurulları tarafından yürütüleceği düzenlenmiştir. Seçim kurullarının, seçim işleriyle ilgili Anayasa ve kanunlar çerçevesinde görevlerini yerine getirirken kullandıkları çalışma araçları ise işlemler ve kararlardır. Türk seçim hukukunda seçim kurullarını kararlarına karşı yargı yolu kapalı olup, her türlü işlem ve karar için önce üst kurula, son aşamada ise Yüksek Seçim Kuruluna başvuru yolu benimsenmiş bulunmaktadır. Bu kapsamda 298 sayılı Kanunun 98 ve 101. maddeler uyarınca sandık kurularının üzerinde seçim kurulu ve sandık kurulu mührü bulunmayan oy zarflarının geçersiz sayılıp açılmaması ve üzerinde sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulalarının geçersiz sayılıp hesaba katılmaması işlemlerine karşı Kanunun 110. maddesinde belirtilen kişilerin şikâyet hakkı bulunmaktadır. Sandık kurulunun şikâyet üzerine vereceği karara karşıda aynı kişilerin önce üst kurullara, son aşamada ise Yüksek Seçim Kuruluna şikâyet ve itiraz hakkı vardır. 8 Yüksek Seçim Kurulunca bu şekilde bir hiyerarşi ve usul içerisinde önüne gelmesi gereken konuda doğrudan kendisi karar vermek suretiyle ihsas-ı reyde bulunmuş ve Anayasanın 79. maddesindeki seçimlerin yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında yapılacağı hükmünü seçim yargısının tepesindeki kurum olarak bizzat kendisi ihlal etmiştir. Belki de mahallinde normal prosedür uygulansa şikâyet ve itiraza konu olmadan kesinleşebilecek bir konuda karar vermiştir. Ayrıca birer mahkeme niteliğinde bulunan ilçe ve il seçim kurullarının bağımsızlığını ihlal ederek öncelikle onların yargı alanlarına giren bir konuda Anayasanın 138. maddesine aykırı biçimde emir ve talimat vermiştir. Yüksek Seçim Kurulu üyelerin bu usule riayetsizliği meslekte acemilik ve bilgisizlikle izah edilemez. Nitekim Yüksek Seçim Kurulunun daha önce de benzer şekilde kararlar verdiği belirtilerek yayımlanan kararların tümünde uyuşmazlıklar ilçe ve il seçim kurullarının kararlarına yapılan itiraz üzerine verilmiştir.
2- Yüksek Seçim Kurulunca kanunda açıkça düzenlenen bir konuda ve bu kanun hükümlerine aykırı biçimde ilke kararı alınması mümkün değildir. Şöyle ki; Yüksek Seçim Kurulunca ilçe seçim kurullarından bazı sandıklarda sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulası ile oy kullandırıldığı bilgisinin Yüksek Seçim Kuruluna şifahi olarak ulaşması ve AK Parti Yüksek Seçim Kurulu Temsilcisi Recep Özel Tarafından yapılan başvuru üzerine verildiği belirtilen bu kararın 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanunun 3. maddesinde yer alan; Halkoyuna sunulma işlemleri, Yüksek Seçim Kurulunun yönetim ve denetiminde seçim kurullarınca yürütülür. Yüksek Seçim Kurulu, Anayasa değişikliklerinin halkoyuna sunulması için bütün tedbirleri alır ve hazırlıkları yapar. Kurul, halkoylamasının sağlıklı ve düzenli bir şekilde gerçekleşmesini sağlamak amacıyla gerekli ilke kararlarını almaya yetkilidir. hükmüne binaen alındığı belirtilmektedir. 298 sayılı Seçim Kanunun 13/2. maddesinde Yüksek Seçim Kurulunun nihai kararları ile, prensip kararlarının Resmî Gazete'de, en kısa zamanda yayınlanacağı belirtilmiş, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasında ve 3376 sayılı Anayasa Değişikliklerinin Halkoyuna Sunulması Hakkında Kanunun 3. maddesinde Yüksek Seçim Kurulunun seçimlerinin ve halkoylamasının sağlıklı ve düzenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla gerekli ilke kararları almaya yetkili olduğu belirtilmiş, bunun dışında seçim mevzuatında Yüksek Seçim Kurulunun prensip (ilke) kararının ne olduğuna dair bir hükme yer verilmemiştir. 9 Öğreti de bu kararların, Kanunun uygulanmasında açıklık bulunmayan hallerde veya seçmenleri ya da siyasi partileri doğrudan ilgilendiren durumlarda YSK nın aldığı bilgilendirme amaçlı kararları olarak nitelendirilebileceği belirtilmiştir (Didem Yılmaz, İçtihadi Hukuk Çerçevesinde Türk Hukukunda Seçimlerin Yönetimi ve Denetiminden Sorumlu Daimî Kurullar, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2010). Bu itibarla, Yüksek Seçim Kurulunca Kanunda açıkça düzenlenen bir konuda üstelik bu kanun hükmünü ihlal edecek biçimde ilke kararı alınması mümkün değildir. Sandık kurullarınca mühürlenmeyen oy zarflar ve pusulalarının geçerli olup olmadığı 298 sayılı Seçim Kanunun 98 ve 101. maddelerinde açıkça düzenlenmiş olup Yüksek Seçim Kurulunca kanunda açıkça düzenlenen bu konuda üstelik bu kanun hükümlerini ihlal edecek biçimde ilke kararı alınması doğru olmamıştır.
3- Yüksek Seçim Kurulu Kararınca hata veya ihmali tespit edilen sandık kurulu başkan ve üyeleri hakkında ilgili seçim kurullarınca yasal gereğinin takdir ve ifası için suç duyurusunda bulunulduğu halde suçun objektif cezalandırma şartını kaldıracak, delilerini yok edecek biçimde suç konusu olduğu kabul edilen oyların geçerli sayılmasına karar verilmiştir. Yüksek Seçim Kurulu kararında hata veya ihmali tespit edilen sandık kurulu başkan ve üyeleri hakkında ilgili seçim kurullarınca yasal gereğinin takdir ve ifası için suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir. Yukarıda sandık kurullarınca oy zarf ve pusulalarının mühürlenmesi ve mühürlememenin sonuçları bölümünde açıklandığı üzere hata veya ihmal sonucu oy zarf ve pusulalarını mühürlemeyen sandık kurulu başkan ve üyeleri eylemleri görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilecektir. Ancak bu suçtan failinin cezalandırılabilmesi için kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlaması gerekmektedir. Haksız bir menfaat sağlamayan ve kamunun ekonomik zararına neden olmayan sandık kurulu başkan ve üyelerinin cezalandırılabilmelerinin yegâne temeli bu eylemleri sonucu oyları geçersiz sayılan seçmenlerin oluşan mağduriyetleridir. Yüksek Seçim Kurlunca bir taraftan hata veya ihmali tespit edilen sandık kurulu başkan ve üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunmasına karar verilirken öbür taraftan bu sandık kurulu başkan ve üyelerinin hata ve ihmallerinden kaynaklanan oyların geçerli sayılmasına karar verilerek adeta eylemleri suç olmaktan çıkarılmıştır. 10 Öte yandan mühürsüz oy zarf ve pusulaları geçerli sayan, sandık kurulları ile il ve ilçe seçim kurullarını bağlayıcı nitelikteki bu karar, hangi sandıkta ne kadar mühürsüz oy zarf ve pusulası kullanıldığının tespitini imkânsız hale getirerek suçun delillerini yok etmiştir. Kanun koyucu sahte olduğu ve dışarıdan getirildiğinin kanıtlanmasındaki zorluk nedeniyle seçimin güvenliği ve dürüstlüğü için sandık kurulu mührü bulunmayan oy zarf ve pusulalarını geçersiz kabul etmiştir. Yüksek Seçim Kurulunun delilleri yok eden bu kararı halk oylamasının sonuçları üzerinde hiç bitmeyecek bir şüphe ve tartışma doğmasına neden olmuştur. Ayrıca suç konusu bir oyun geçerli sayılmasına karar verilerek seçim hukuku ve ceza hukuku bakımından çelişki oluşmasına da neden olunmuştur. 4- Yüksek Seçim Kurulu Kararında oy zarf ve pusulalarının sandık kurullarınca mühürlenmesinin tek amacının sahte oy kullanılmasını önlemek olarak kabul ve gösterilmesi de hatalıdır. Sandık kurullarınca oy zarf ve pusulalarının mühürlenmesinin tek amacı sahte oy kullanılmasını önlemek değildir. Bu şekilde ayrıca oy zarf ve pusulalarının tek biçimde olması böylelikle de oy gizliliğinin korunması da amaçlanmıştır sağlamaktır. Sandık kurulu başkan ve üyelerince belirli bir seçmen veya seçmen grubunun oyunu öğrenmek için onların oy zarf ve pusulasını mühürlemeyerek işlem yapması pekâlâ mümkündür. Bu şekilde adeta oy zarf ve pusulası üzerinde kanunen bulunması gereken mühür konulmayarak o zarf ve pusulalara özel işaret konulmuş olacaktır. 298 sayılı Kanunun 98 ve 101. maddeleri uyarınca ise üzerinde işaret bulunan oy zarf ve pusulaları geçersizdir.
Bu bakımdan Yüksek Seçim Kurulu Kararı oy gizliliğini ihlal edici bir sonuca da neden olmuştur. 5- Yüksek Seçim Kurulunun 298 sayılı Kanunun 98 ve 101. maddelerinin açık hükmü karşısında yorumda bulunma yetkisi bulunmamaktadır. Elbette ki yargı mercilerince ve bu kapsamda seçim yargısının başındaki kurul olan Yüksek Seçim Kurulunca kanunların yorumlanması mümkündür. Ancak yorumun konusu ve sınırı kanun metnidir. Bu nedenle kanun hükmünün açık olduğu bir halde yoruma yer yoktur. Buna aykırı davranış yorum değil keyfilik olacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 19.04.1993 gün 16-100 sayılı kararında denildiği üzere Yargıç, yorum yaparken kişisel değer yargılarına dayanan bir kişi değil, bir kurumdur. Onun görevi yasaları ayıklamak değil, uygulamaktır. Doğru yorumlamaktır. Sonuçların iyi/kötü olması ahlaki ve yasa koyucusunun siyasal tercihlerini ilgilendirir. Hukukun üstünlüğünü yargıyla sağlamanın yolu, yanılgılı temellere dayanan yasayı düzeltmek, eksik yasanın boşluğunu doldurmak değildir. Yüksek Seçim Kurulunca yasa metninin Anayasanın 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi ile çatıştığından bahisle uygulanmaması da isabetli değildir. Bir kere bizim hukukumuzda bir Kanun hükmü ile bir Anayasa hükmü arasındaki çatışma konusunda karar vermeye yetkili tek makam Anayasa Mahkemesidir. Yüksek Seçim Kurulu nun bir kanun hükmünü, Anayasaya aykırıdır deyip uygulamama gibi bir hak ve yetkisi yoktur. Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi; Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler hükmünü içermekte olup bu düzenlemenin sandık kurullarınca mühürlenmeyen oy zarf ve pusulalarının geçersiz olduğunu kabul eden 298 sayılı Kanunun 98 ve 101. maddeleriyle çatışan bir yönü bulunmamaktadır. 11 Kaldı ki Yüksek Seçim Kurulunca böyle bir çatışmanın varlığı kabul ediliyorsa halk oylamasından önce 14.02.2017 tarih ve 2017/97 sayılı kararıyla kabul ettiği Sandık Kurullarının Oluşumu, Görev ve Yetkilerini Gösterir 135/I sayılı Genelge de tıpkı seçim sırasında alınan bu kararda olduğu gibi Yüksek Seçim Kurulu tarafından gönderildiğinde şüphe bulunmayan hallerde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği belirtilmeliydi. Ancak aksine anılan genelgenin 41/3-c ve 43/c maddelerinde üzerinde sandık kurulu mührü bulunmayan oy zarf ve pusulalarının geçersiz sayılması gerektiği kabul edilip duyurulmuştur.
SONUÇ ve TALEP : Tüm bu açıklamalar ışığında; Yüksek Seçim Kurulu üyelerinin 16.04.2017 tarihinde gerçekleşen halkoylamasıyla ilgili olarak, ilçe seçim kurullarından bazı sandıklarda sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulası ile oy kullandırıldığı bilgisinin Yüksek Seçim Kuruluna şifahi olarak ulaşması ve AK Parti Yüksek Seçim Kurulu Temsilcisi Recep Özel Tarafından yapılan başvuru üzerine Doğu bölgelerindeki sayılı illerde oy verme işlemlerin tamamlanıp oyların sayım ve dökümlerine başlanıldığı diğer illerde ise hala oy verme işlemlerinin devam ettiği bir sırada; 298 sayılı Seçim Kanunun 98 ve 101. maddelerinin açık hükmüne rağmen yorum yetki ve sınırlarını aşarak, bu konuda ilke kararı alma yetkisi bulunmadığı halde, 298 sayılı Seçim Kanununda öngörülen seçimlerin denetimiyle alakalı çalışma esaslarına ilişkin hiyerarşi ve usule uymadan, Anayasanın 132 ve 79. maddeleri davranılarak, ihsas-ı rey niteliğinde, oy zarf veya pusulalarını mühürlemeyen sandık kurulu başkan ve üyelerinin görevi kötüye kullanma suçlarının objektif cezalandırma şartını kaldıracak, delilerini yok edecek biçimde ve oy gizliliğini ihlale neden olacak şekilde karar alarak görevlerinin gereklerine aykırı davrandıkları, tüm bu hukuka aykırılıkların beşeri hata ve mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, tam kanunsuzluk nedeniyle halk oylamasının iptali tehlikesine ve seçim sonuçları üzerinde hiç bitmeyecek bir şüphe ve tartışma doğmasına neden olarak görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri değerlendirilmektedir. 12 Bu itibarla, Yüksek Seçim Kurul üyeleri ve aynı zamanda Danıştay üyeleri olan Erhan ÇİFTÇİ, Zeki YİĞİT, Nakiddin BUĞDAY, İlhan HANAĞASI ve Yunus AYKIN hakkında 2575 sayılı Danıştay Kanunu nun 76-81, 5237 sayılı TCK nun 257/1 ve 298 sayılı Seçim Kanunun 138. maddeleri uyarınca soruşturma yapılması vekaleten saygıyla talep olunur. 05/05/2017 EK: Vekaletname Örneği Cumhuriyet Halk Partisi Vekili Av. Çağlar ÇAĞLAYAN