ACENTE PORTFÖY TAZMİNATI VE TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDAKİ YERİ*

ACENTE PORTFÖY TAZMİNATI VE TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDAKİ YERİ* Av. Zeynep REVA Başak Emeklilik A.Ş. Hukuk Bürosu Yöneticisi (*) Bu çalışma, Başak camiasında 35 yıl görev yapan ve 06.04.2006 tarihinde Genel Müdür olarak emekli olan Sayın Tevfik Cansız'a armağan olunur. 219

GİRİŞ Modern ticaret hayatı, ticari işletme sahiplerinin, ticari ilişkilerini verimli olarak artırması ve bu ilişkilerin kapsamını hızlı bir şekilde genişletmesi için yardımcı kişi ya da kişiler kullanmasını zorunlu hale 1 getirmiştir. Tacirler bu ihtiyaçlarını tacir yardımcıları ile gidermektedirler. Tacir yardımcılarını, görevlerini yaparken tacire bağımlı olup olmama kriterine göre iki ana gruba ayırmak mümkündür: Bağımlı Tacir Yardımcıları ve Bağımsız Tacir Yardımcıları. Bağımlı Tacir Yardımcılarını; ticari mümessil, ticari vekil ve seyyar tacir memuru olarak belirtmek mümkündür. Bağımsız Tacir Yardımcılarını ise; Komisyoncu (BK. 416 vd.), Taşıma İşleri Komisyoncusu (TTK. 808 vd.), 2 Tellal (TTK 100 vd, BK. 404 vd.) veacente (TTK 116 3 vd.) olarak belirtmek mümkündür. Çalışmamızın konusunu; bağımsız tacir yardımcılarından Acentelerin bir çeşidi olan Sigorta Acenteleri ve hatta özellikle Sigorta Acentelerinin Haklarından olan Portföy Tazminatı ve buna ilişkin olarak Türk Ticaret Kanunu Tasarısında yer alan düzenlemeler teşkil edecektir. Giriş ve Sonuç kısımları dışında üç ana bölümden oluşan çalışmamızın birinci ana bölümünde; Acente kavramını, tanımını, unsurlarını, çeşitlerini alt bölümler halinde genel olarak aktarmaya çalışacağız. İkinci ana bölümde; Sigorta Acentelerinin hukuki statüsü ve çeşitlerine değinilecektir. Üçüncü ana bölümde ise; Sigorta Acentelerinin haklarını ve özellikle de Portföy Tazminatını gerek mevcut TTK hükümleri, gerek Yargıtay uygulaması ve gerekse de 4 Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ışığında mercek altına alacağız. Çalışmamız, vardığımız sonuçların özetlerini içeren Sonuç kısmı ile sona erecektir. I. ACENTE KAVRAMI 1. TANIMI TTK madde 116'ya göre; Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tâbi bir sıfatı olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir. 5 Bu madde, Tasarı'nın 102. maddesine tekabül etmekte olup, Tasarı maddesi, mevcut TTK'ndaki hükmün Türkçeleştirilmiş halinden ibarettir. 2. UNSURLARI Acenteliğin unsurların; ticari işletme sahibine tâbi olmama, acentelik ilişkisinin bir sözleşmeye dayanması, acentenin belirli bir yer veya bölge içinde faaliyet göstermesi, faaliyetin süreklilik arz etmesi, bu (1) Kayıhan, Şaban: Türk HukukundaAcentelik Sözleşmesi, Ankara 2003, 2. Bs., sh.19. (2) Bu kavram, doktrinimizde acente veya acenta imlası ile işlenmektedir. İmregün, Poroy/Yasaman, Tekinalp acenta imlasını kullanmış; Domaniç, Kayıhan ise acente imlasını kullanmıştır. Kender, 1995 tarihli Türkiye'de Hususi Sigortalar Hukuku isimli eserinde acenta imlasını, 1998 yılında yayımlanan SigortaAcentelerinin Hakları isimli Tebliğinde ise acente imlasını tercih etmiştir. (3) Tacir yardımcıları hakkında geniş bilgi için bknz. Kayıhan: sh. 19'a istinaden dn. 2'de adı geçen eserler. (4) 1 Ocak 1957 tarihinden beri yürürlükte olan ve o zamanın en iyi ticaret kanunları emsal alınmak ve çağın ihtiyaçları da göz önünde bulundurulmak suretiyle Prof. Dr. Hirsch tarafından hazırlanmış olan Türk Ticaret Kanunu muz; yürürlüğe girdiği tarihten bu yana geçen yaklaşık elli yıllık süre içinde, değişen ve gelişen ihtiyaçları karşılayamaz hale gelmiş ve zaman zaman yapılan değişiklikler de yeterli olmamıştır. Bu temel gerekçe ile, yeni bir Türk Ticaret Kanunu hazırlanabilmesi için Adalet Bakanlığı tarafından bir Komisyon oluşturulmuştur. Komisyon, çalışmasını alt komisyonlara ayrılarak sürdürmüş ve bu çalışma sonrasında oluşan metin 24 Şubat 2005 tarihinde TTK. Tasarısı olarak görüşlere sunulmuş idi. Gelen görüşler de dikkate alınarak bu metinde birtakım değişiklikler yapılmıştır. (5) Acentelik ile ilgili olarak işbu çalışmada bahsi geçen hükümler; mevcut TTK'daki düzenleme, Tasarı'daki düzenleme ve Gerekçesi şeklinde tarafımızca tabloya dönüştürülmüş olup, söz konusu Tablo, çalışmamızın ekinde EK_TABLO olarak sunulmuştur. Tasarı'nın 102'nci maddesi ve gerekçesi için bknz.: EK_TABLO. 221

işin meslek edinilmesi ve acentenin ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmesi veya işletme adına sözleşme yapması olarak tespit etmek mümkündür. 3. ÇEŞİTLERİ 3.1. YAPILAN GÖREV VE İŞLER BAKIMINDAN TTK madde 116/1'e göre Acentelik, aracı acentelik ve sözleşme yapma yetkisi olan acentelik olarak ikiye ayrılmıştır. 3.1.1. ARACI ACENTE Tâbi bir sıfatı olmaksızın bir sözleşmeye dayanarak belli bir yer veya bölgede, ticari işletmeyi ilgilendiren akitlerde daimi surette aracılık etmeyi meslek edinen kişiye Aracı Acente denir. TTK madde 116'ya göre; Aracı Acenteye, ilk önce yasanın acentelik ile ilgili hükümleri, boşluk halinde ticari işler tellallığı hükümleri ve bunlarda da hüküm yok ise vekalet 6 hükümleri uygulanmaktadır. 3.1.2. SÖZLEŞME YAPMA YETKİSİNİ HAİZ ACENTE Akit (sözleşme) yapma yetkisini haiz acente, TTK madde 116 metninden yararlanılarak şöylece tanımlanabilir. Tâbi bir sıfatı olmaksızın, yazılı bir sözleşmeye dayanarak belirli bir yer veya bölgede daimi surette bir ticari işletmeyi ilgilendiren akitleri, o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye Akit 7 (Sözleşme) Yapma Yetkisini Haiz Acente denir. TTK sistemine göre; aracı acentelik asıl, sözleşme yapma yetkisini haiz acentelik ise istisna dır. Akit yapma yetkisini haiz acentelik söz konusu ise her şeyden önce 8 bu akdin yazılı olması ve tescil ve ilânı gerekir. Sözleşmeye yapma yetkisine sahip olan acentelere, ilk olarak TTK'nun buna ilişkin hükümleri, boşluk halinde komisyon hükümleri ve bunlarda da hüküm olmaması halinde vekalet hükümleri uygulanmaktadır. Acenteliğin en belirgin vasfı, ticari işletmeye bir memur gibi bağlı ve tâbi olmamasıdır. Acente, acentelik faaliyetini tıpkı bir komisyoncu ve tellal gibi müstakilen icra eder ve bu arada tacirin emirlerine de riayet ile yükümlüdür ve fakat bir ticari mümessil veya bir ticari vekil gibi tacirin nezaret ve murakabesi 9 altında değil, tamamen bağımsızdır. 3.2. YAPILAN TİCARİ FAALİYETİN ÇEŞİDİ BAKIMINDAN Acenteleri, yaptıkları ticari faaliyetlerin çeşidi açısından; satış/sürüm acenteleri, deniz ticareti acenteleri, sermaye piyasasında faaliyette bulunan acenteler, seyahat acenteleri ve sigorta acenteleri olarak kategorize etmek mümkündür. Satış/sürüm acenteleri; uygulamada en çok rastlanan acente türü olup, müvekkillerinin malların satmaya ve bu malların sürümünü artırmaya çalışırlar. Deniz ticareti acenteleri; donatanlarla denizde taşıma işi ile uğraşan ticari kurumlar arasında aracılık ederler. Sermaye piyasasında faaliyet gösteren aracı kurumlar, daha geniş yatırımcı kitlesine ulaşmak ve bunu şube tesisinden daha az maliyetli bir yöntemle yapmak amacı ile acentelikler tesis etmektedirler. Sermaye piyasasında faaliyet gösteren acentelere ilişkin düzenlemeler, Seri:V No.:46 sayılı Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar 10 Tebliği ile düzenlenmiştir. Seyahat acenteleri, bacasız endüstri denilen ve gelişimine paralel olarak birçok hukuki sorunu da (6) İmregün, Oğuz: Kara Ticareti Hukuku Dersleri, İstanbul 1993, 10. Bs., sh.131. (7) İmregün: sh. 132-133. (8) İmregün: sh.133. Aynı görüş için bknz.: Kayıhan: sh.40; Poroy/Yasaman, Reha/Hamdi: Ticari İşletme Hukuku, Güncelleştirilmiş 13. Bs., İstanbul 1998, sh. 178. Acentelik sözleşmesinin yazılı olmasını kurucu şart olarak görmeyen farklı görüş için bknz.: Kayıhan sh.40'a istinaden dn:85'de adı geçen yazarlar. (9) Doğanay, İsmail: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul 2004, C:1 (10) Tebliğ metni için bknz. R.G. 07.09.2000 t.- 24163 s.. Tebliğ metnine www.spk.gov.tr adresinden de erişilebilmektedir. 222

beraberinde getiren turizm sektörüne katkıda bulunan ve turistlere ulaştırma, konaklama, gezi, spor ve eğlence imkanı sağlayan ticari kuruluşlardır. Hukukumuzda seyahat acenteleri, işletme konuları, nitelikleri, hak ve sorumlulukları açısından TTK 116 vd. maddeler ile düzenlenen acentelerden çok farklı 11 bir acente çeşidi olarak düzenlenmiştir. İşbu çalışmamızın konusunu teşkil eden sigorta acenteleri ise, bir sigorta şirketi için çalışan ve sigortanın daha geniş bir tabana yayılması için hizmet veren tacir yardımcılarıdır. Sigorta Acentelerini, aşağıda ikinci ve üçüncü bölüm olarak daha detaylı olarak inceleyeceğiz. II. SİGORTAACENTELERİ 1. SİGORTA ACENTELERİNİN STATÜSÜ HUKUKİ Sigorta mukavelelerinin yapılması, çok defa hakla temas etmeyi ve bireyleri elle tutulmayan, gözle görülmeyen ve belki de hiç oluşmayacak bir riskten korunmayı hedefleyen sigortanın faydalarına inandırmayı gerektirir. Sigortacılık işlemlerinin özelliği nedeniyle sigorta şirketlerinin kendi kurumları ve şubeleri dışında birtakım aracılara ihtiyaçları vardır. Sigorta sözleşmesine ilişkin bütün işlemlerin sigorta şirketlerince yerine getirilmesi neredeyse imkansızdır. İşte bu ihtiyaç ve imkansızlık sigorta aracılarının doğmasına neden olmuştur. Sigorta aracılarını, sigorta acenteleri ve sigorta tellalları olarak iki ana gruba 12 ayırmak mümkündür. Sigorta acenteleri, sigorta şirketini temsil etme ve sözleşme yapma yetkisine veya sadece sigorta sözleşmesine aracılık etme yetkisine sahiptirler.sigorta acentesi, sadece sigorta sözleşmesinin kurulması esnasında değil, aynı zamanda sözleşmenin yürürlükte bulunduğu süre içerisinde de sigortacının yardımcısı olarak bazı işlemleri yerine getirmektedir. Türk Sigorta Mevzuatında, sigorta acentelerinin statüsüne ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Sadece denetime ilişkin bazı esaslar, 7397 sayılı 13 14 Sigorta Murakabe Kanunu'nda yer almıştır. Sigorta Murakabe Kanunu'nun 9. maddesinde sigorta 15 acentesinin tanımı yapılmıştır. Bu madde, TTK'nun 116'ıncı maddesindeki acente tarifinin tekrarıdır. Sadece oradaki ticari işletme yerine sigorta şirketi yazılmıştır. Doğrusu da budur; zira, acente kavramı TTK madde 116'da tarif edilmiştir. Sigortacılığa ait 16 ayrı bir acentelik kavramı olamaz. 2. SİGORTAACENTELERİNİN ÇEŞİTLERİ Tatbikatta Murakabe Kanunu'nun 26. maddesine müsteniden Ticaret Bakanlığı tarafından çıkarılan komisyonlar hakkındaki sirkülerde, sigorta acenteleri iki gruba ayrılmıştır: (A) Acenteleri grubu ve (B) (11) Seyahat Acenteleri hakkında geniş bilgi için bknz.: Kayıhan: sh. 53 dn.130 ve dn.131'e istinaden Gülersoy,Çelik: Seyahat Acentelerinin Hukukumuzdaki Yeri, İBD, 1964, S. 7-9, sh. 194 ve Domaniç, Hayri: Ticaret Hukukunun Genel Esasları, Genişletilmiş 4. Bs., İstanbul 1988. (12) Ayrımın kaynağı için bknz.: Kender, Rayegan: Türkiye'de Hususi Sigorta Hukuku, İatanbul 1995, sh.80 ('Sigorta ). (13) 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu için bknz.: R.G. 30.12.1959 t. 103945 s. (14) Sigorta Aracılığına ilişkin 9 Aralık 2002 t. 2002/92/EC s. Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesi için bknz. http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2003/l_009/l_00920030115en00030010.pdf. (Yayımlandığı Avrupa Birliği Resmi Gazetesi için bknz.: O.J. L 009, 15/01/2003 p. 3 10). Söz konusu Yönerge'nin Türkçe özetine http://www.tsrsb.org.tr/nr/rdonlyres/3bad99f8-1623- 4FFB-85AA-1DE7922DEE09/963/MüktesebatRehberi.pdf adresi kanalı ile ulaşılabilir. (15) Aynı tanımlama, 539 sayılı KHK ile değişik 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 9/son maddesine dayanarak çıkarılan Sigorta Acenteleri Yönetmeliği'nin 4/f ve 4/g maddelerinde de yer almakta idi. Ancak, 7397 sayılı Kanunun 9/son maddesi Anayasa Mahkemesinin 24.10.1995 tarih ve 1995/35 E. 1995/56 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İptal sebebi; 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dayandığı Yetki Yasası'nın iptal edilmesi ve 9/son maddenin bu sebeple dayanaksız kalmasıdır. Danıştay 10. Dairesi'nin 06.11.1997 tarih ve K.1997/4158 sayılı kararıyla, Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı olduğu belirlenen 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun 539 sayılı KHK ile değişik 9 ve 26'ncı maddelerinin son fıkralarının iptal edilmiş olması nedeniyle, bu maddelere dayanılarak hazırlanan SigortaAcenteleri Yönetmeliği tümüyle iptal edilmiştir. (16) Kender, Rayegan: SigortaAcentelerinin Hakları, Sigorta Hukuku Dergisi, 1998, S.1, sh. 114, ( Tebliğ ). 223

Acenteleri grubu. (A) acenteleri, sigorta şirketlerini temsilen akit yapma yetkisi olanlar, (B) acenteleri ise sigorta akdine sadece aracılık edenlerdir. 1.9.1972 tarihinde yürülüğe giren Ticaret Bakanlığı sirkülerinde; A Acentesi, bizzat rejistro tutarak poliçe tanzim eden ve gider vergisini kendisi ödeyen acente; B acenteleri ise A Acentesi vasfının taşımayan 17 acenteler olarak tarif edilmiştir. A Acentesi, TTK'nun 116'ıncı maddesinde tanım yapılan sözleşme yapma yetkisi bulunan acente kavramına, B acentesi ise yine aynı maddedeki aracı acente kavramına paraleldir. 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 9/5 maddesine göre; sigorta acentelerine verilecek yetkilerin kapsam ve sınırı, sigorta şirketlerine usulü dairesinde tescil ve ilan olunur. Sigorta acentesi için bu tescil ve ilan kurucu niteliktedir. Yani, tescil ve ilandan önce, acentelik faaliyeti yapılamaz. III. SİGORTA ACENTELERİNİN HAKLARI 1. ACENTELİK SÖZLEŞMESİ SÜRESİ İÇİNDE Acentenin sözleşme süresi içerisindeki hakları 6762 sayılı TTK'nun 127 ilâ 132'inci Tasarı,'nın ise 113 ilâ 119'uncu maddeleri ile düzenlenmiş olup, bu maddeler sigorta acenteleri için de uygulama alanı bulmaktadır. 1.1. FEVKALADE MASRAFLARIN TAZMİNİ TALEBİ TTK'nun 127'nci maddesine göre; acente, işlerini ifa için yaptığı masraflardan ancak fevkalade (olağanüstü) masrafların tazminini isteyebilir. Acente; işletmesinin olağan masraflarını kendisi karşılayacak ve fakat işi ifa için yaptığı olağanüstü masrafları müvekkili sigorta şirketinden talep edebilecektir. Hangi masrafların olağan masraf hangilerinin ise olağanüstü masraf niteliğinde olduğu hususu 18 ihtilafa neden olabilecek niteliktedir. Doktrinde, olağanüstü masraf terimine, müvekkilinin talimatı ile ya da acentenin vekaletsiz iş gören sıfatı ile müvekkilinin çıkarlarının korumak amacı ile giriştiği işlerin gerektirdiği giderler şeklinde açıklama 19 getirilmektedir. Bir başka açıklama da şu şekildedir: Normal masraflar, acentenin işletmesinin tabii olduğu umumi masrafları olup, tacir-acente bunun müvekkilden aldığı ücretlerle karşılar. Telgraf, telefon, posta, mutat seyahat masrafları, ardiye, mağaza ve kira ücretleri esas itibariyle acentenin normal masrafları arasında yer alır. Masrafların adifevkalade olup olmadığı her hadisede ayrı ayrı mütalaa edilmelidir. Ancak, müvekkilini talimatı ile veya vekaleti olmaksızın tasarruf hükümlerine göre yapılan masraflar; mesela gümrük ve nakliye masrafları acentenin normal masrafları arasında yer almaz. Peki, acentenin, olağanüstü masraflar için müvekkili sigorta şirketinden her zaman izin alması gerekmekte midir? Müvekkil sigorta şirketinin özel talimatı ile yapılan olağanüstü masraflar bakımından bu konuda herhangi bir sorun yoktur. Zira, bu ihtimalde olağanüstü masrafların yapılmasını bizzat müvekkil istemektedir. Öte yandan, yukarıdaki soruya olumsuz vermek gerekmektedir. Yani, acentenin yapacağı masraflar için her zaman müvekkilinden izin alması 20 gerektiği düşünülemez. Acente, yaptığı makul düzeydeki bütün olağanüstü masrafların tazminini müvekkilinin izni olmasa bile ondan isteyebilir. Acentenin yetki sınırlarını aşmış ya da yetkisi olmaksızın müvekkili adına ve hesabına olağanüstü masraflar yapmış olması halinde iç ilişkide vekaletsiz iş görme olgusu vardır ve acente müvekkilinden izin almadan da yaptığı makul düzeydeki olağanüstü masrafların tazminin müvekkilden isteyebilir. Yapılan masrafların makul olup olmadığını her somut olaya göre hakim takdir edecek ve makul düzeyi aştığı tespit olağanüstü masrafların tazmini müvekkilden istenmeyecektir. (17) Kender: Sigorta, sh. 82. (18) Kender: Tebliğ, sh. 114'e, Poroy/Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul 1998, sh. 181 (19) Kender: Tebliğ, sh. 114 ve 115'e istinaden dn. 2 (20) Karşı görüş için bknz. Kayıhan, sh. 145'e istinaden dn.295'te belirtilen eserler. 224

Acente yaptığı olağanüstü masrafların makul olduğunu ve talebe haklılığını ispatlama 21 yükümlülüğü altındadır. 22 TTK'nın 127'inci maddesi, Tasarı'nın 117'nci maddesine tekabül etmekte olup, Tasarı maddesi, mevcut TTK'ndaki hükmün Türkçeleştirilmiş halinden ibarettir. TTK, 127/2 maddesi, avanslar hakkında TTK'nun 22'nci maddeye atıf yapmıştır. Yani, acente, müvekkili hesabına üçüncü kişilere vereceği avansları da müvekkilinden isteyebilecek ve hatta ödeme tarihinden itibaren faiz de talep edebilecektir. 1.2. HAPİS HAKKI TTK'nun 132/1 maddesine göre: Acente, müvekkilindeki bütün alacakları ödeninceye kadar, acentelik mukavelesi dolayısıyla alıp da gerek kendi yedinde gerek hususi bir sebebe binaen zilyed olmakta devam eden bir üçüncü şahıs yedinde bulunan menkul şeyler ve kıymetli evrak ile emtia senedi vasıtasıyla tasarruf edebildiği emtia üzerinde hapis hakkına maliktir. Madde hükmünün muhteva ve mahiyetinden anlaşıldığı gibi, bu hak daha çok acentenin elinde müvekkiline ait menkul mal veya kıymetli evrak bulunması halinde söz konusu olan bir haktır ve dolayısıyla sigorta acenteleri için önemli 23 değildir. TTK'nın 132'inci maddesi, Tasarı'nın 119'uncu maddesine tekabül etmekte olup, Tasarı maddesi, mevcut TTK'ndaki hükmün Türkçeleştirilmiş halinden ibarettir. 1.3. ÜCRET-KOMİSYON HAKKI Ücret-komisyon hakkı, acentelerin ve doğal olarak sigorta acentelerinin en önemli hakkıdır. Ücretkomisyon hakkı, TTK'nun 128 ilâ 131'inci maddeleri ile düzenlenmiş bulunmaktadır. TTK'nun 128'nci maddesi ücrete tabi muameleler kenar başlıklıdır. TTK'nun 128'inci maddesine göre; acente fiilen aracılıkta bulunduğu veya akdettiği sözleşmelerden veya aracılıkta bulunmamakla beraber bölgesi içindeki şahıslarla müvekkili arasında doğrudan doğruya yapılan ve inhisar dalı içine giren sözleşmelerden dolayı bir ücret istemek hakkına sahiptir. Müvekkil, doğrudan doğruya yaptığı muameleleri derhal acenteye bildirmeye borçludur. TTK madde 128 bir çok yönden yetersiz olup, içerdiği boşluklar nedeniyle uygulamada güçlükler yaratmaktadır. TTK'nun 128'inci maddesine tekabül eden Tasarı'nın 113'üncü maddesi ile bu boşluk doldurulmaya çalışılmıştır. Tasarı'nın 113'üncü maddesi aynen aşağıdaki gibidir: Madde 113 - (1) Acente, acentelik ilişkisinin devamı süresince kendi çabasıyla veya aynı nitelikteki işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan bütün işlemler için ücret isteyebilir. Bu ücret hakkı, üçüncü fıkra uyarınca önceki acenteye ait olduğu hâlde ve ölçüde doğmaz. (2) Acenteye belli bir bölge veya müşteri çevresi bırakılmışsa, acente, acentelik ilişkisinin devamı süresince bu bölgedeki veya çevredeki müşterilerle kendi katkısı olmadan kurulan işlemler için de ücret isteyebilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi burada da uygulanır. (3) Acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan işlemler için acente; a) İşleme aracılık etmişse veya işlemin kurulmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırlamış ve işlem de acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra uygun bir süre içinde kurulmuşsa; b) Birinci veya ikinci fıkraların birinci cümleleri uyarınca ücret istenebilecek bir işleme ilişkin (21) Kayıhan, sh.144-145. (22) Tasarı'nın 117'nci maddesi ve gerekçesi için bknz.: EK_TABLO. (23) Kender: Tebliğ, sh. 115. 225

olarak üçüncü kişinin icabı, acentelik ilişkisinin sona ermesinden önce acenteye veya müvekkile ulaşmışsa, ücret isteyebilir. Bu ücretin, hâl ve şartlara göre paylaşılması hakkaniyet gereği ise, sonraki acente de uygun bir pay alır. (4) Acente, ayrıca, müvekkilinin talimatına uygun olarak tahsil ettiği paralar için de tahsil komisyonu isteyebilir. Tasarı'nın 113'üncü maddesinin 113'üncü maddesi, TTK'nun 128'inci maddesinin yetersizliğini kapatmayı hedefleyen bir madde olup, temel olarak olumlu Getirdiği yeniliklerden birisi de dördüncü fıkrasında yer alan kanuni tahsil komisyonudur. Tahsil komisyonu, acentenin tahsil yetkisi ile yetkilendirildiği hallerde söz konusudur. Sözleşmede öngörülen bedelin tahsili acentenin görevi değildir. Acente, görevlendirilmiş ise ve bu hizmet acentelik sözleşmesinin bir parçası değilse tahsilden komisyon almaktadır. Sigorta acentelerinde, sözleşme yapma ve primi tahsil etme yetkisi birlikte verilen yetkilerden olduğu için A tipi acenteler için bu hizmetin acentelik sözleşmesinin bir parçası olduğu düşünülmektedir. Sigorta acentelerine ödenen ücret, komisyon olarak isimlendirilmektedir. Sigorta acentelerine ödenen komisyonları, istihsal (üretim) komisyonu ve teşvik komisyonu (hasar/primi oranı dikkate alınarak ödenene ek komisyon) olarak tesbit etmek 24 mümkündür. TTK'nun 129'nci maddesi Ücrete hak kazanma zamanı kenar başlıklı olup, Tasarı'nın 114'üncü maddesine ; TTK'nun 130'uncu maddesi Ücretin miktarı kenar başlıklı olup, Tasarı'nın 115'inci maddesine; TTK'nun 131'nci maddesi Ücretin ödeme zamanı kenar başlıklı olup, Tasarı'nın 116'ıncı maddesine tekabül etmektedir. 2. ACENTELİK SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ HALİNDE 2.1. ACENTELİK SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ HALLERİ Acentelik sözleşmesi, sürekli borç ilişkisi kuran bir sözleşmedir. Acentelik sözleşmesi, sürekli borç ilişkisi niteliği taşıdığından, ifayla sona ermez. Acentelik sözleşmesi, tıpkı sürekli borç ilişkisi doğuran diğer tüm sözleşmeler gibi, kural olarak, sözleşme süresini sona ermesi ile, haklı sebepleri varlığı halinde ileriye etkili (ex-nunc) tek taraflı fesih ile ya da taraflardan birisinin ölümü, fiil ehliyetini 26 kaybetmesi ve iflasıyla sona bulacaktır. Acentelik sözleşmesi, belirli süreli (süreli) veya (belirsiz süreli (süresiz) olabilmektedir. Şayet, acentelik sözleşmesinde bir süre belirlenmemiş ise bu sözleşme belirsiz süreli olu, taraflardan her biri üç ay öncesinden ihbar etmek suretiyle sözleşmeyi feshedebilecektir. Üç aylık ihbar süresi gerek TTK. 133'te gerekse de Tasarı'nın 121'inci maddesinde yer almaktadır. Bu sürenini, kesini süre olup olmadığı yani sözleşme ile farklı bir süre belirlenip belirlenemeyeceği doktrinde tartışılmıştır. Poroy/Yasaman'a göre, sözleşmede değişik bir ihbar süresinin öngörülebilmesi gerekir iken, Arslanlı ise bu sürenin acente aleyhine genişletilemeyeceğini 27 savunmuştur. Acentelik sözleşmesinin sona ermesi hallerini düzenleyen TTK 133 maddesi de, Tasarı'nın ilgili 28 121'inci maddesi de bu halleri içermektedir. İlave olarak Tasarı'da, farklı görüşlere sebebiyet veren bir husus açıklığa kavuşturulmuştur. Şöyle ki; Mevcut TTK'unda, süresi belirli olan bir acentelik 25 (24) İstihsal Komisyonu ve Teşvik Komisyonu, Sigorta Acenteleri Yönetmeliği'nin 19 ve20'nci maddeleri ile düzenlenmiş idi. Ancak, dn. 15'te de belirtiliği üzere, Sigorta Acenteleri Yönetmeliği, Danıştay 10. Dairesi'nin 06.11.1997 tarih ve K.1997/4158 sayılı kararıyla iptal edilmiş idi. (25) Söz konusu maddelerin karşılaştırmalı metinleri ve Tasarı'daki yeni düzenlemelerin gerekçeleri için bknz.: EK_TABLO. (26) Sürekli borç ilişkilerinin sona ermesi hakkında geniş bilgi için bknz.: Seliçi, Özer: Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1977. (27) Poroy/Yasaman: sh. 182. (28) TTK'nun 133'üncü maddesi, Tasarı'nın 121'inci maddesi ve gerekçesi için bknz.: EK_TABLO 226

sözleşmesinin, süresinin bitimine rağmen tarafların sessiz kalması ve sözleşmeyi ifaya devam etmeleri halinde, nasıl bir hukuki sonuç ortaya çıkacağını açığa kavuşturan bir hüküm yer almamaktadır. Alman Hukukunda belirli süre için akdedilmiş bir acentelik sözleşmesi, bu sürenin bitimine rağmen, iki tarafça 29 devam ettirilirse belirsiz hale dönüşmektedir. İsviçre Borçlar Kanunu'nun kabul ettiği çözümü benimseyen Kınacıoğlu'na göre ise, böyle bir ihtimalde, sözleşme aynı süreyle (bir yılı geçmemek kaydı ile) yenilenmiş 30 sayılır. Tasarı'nın 133'üncü maddesinin 2'nci fıkrası ile, Belirli süre için yapılan bir acentelik sözleşmesinin, süre dolduktan sonra uygulanmaya devam edilmesi hâlinde, sözleşme belirsiz süreli hâle gelir düzenlemesi yapılmış ve böylece Alman Hukukundaki düzenlemeye paralel bir düzenleme 31 yapılmıştır. Bizim de katıldığımız görüşe göre, Alman Hukukunun soruna getirmiş olduğu çözüm şekli menfaatler dengesine en uygun çözüm şeklidir. Zira, taraflardan biri sözleşmeyi belirlenen tarihte sona erdirme iradesinde ise ve bu tarihi unutmak, geçici rahatsızlık vs. gibi nedenlerle kaçırmış ise, onu bir o kadar daha sözleşme ile bağlı saymak menfaatler 32 dengesine de zarar verir. 2.2. ACENTENİN SÖZLEŞME SONA ERDİKTEN SONRAKİ HAKLARI VE ÖZELLİKLE PORTFÖYTAZMİNATI 2.2.1. TÜRK TİCARET KANUNAGÖRE a) Acentelik sözleşmesinin sona ermesi halinde sigorta şirketinin ve acentenin hak ve borçları konusu sigorta mevzuatında düzenlenmemiş olup, bu husus mevcut TTK hükümleri ile düzenlenmiştir. Özellikle acentelik sözleşmesinin sona ermesi halinde acentenin sigorta şirketi adına aracılık ettiği işlemlerden dolayı bir hakkının olup olmadığı hususu, gerek mevcut TTK gerekse de Sigortacılık Mevzuatı'nda yeteri ölçüde düzenlemeye konu olmamış ve bu itibarla acente ile sigorta şirketi arasındaki ihtilafların en temel sebebini teşkil etmiştir. b) Acentenin sözleşme sona erdikten sonraki haklarına ilişkin TTK'nun 134'üncü maddesi aşağıdaki gibidir. Madde 134 - Muhik bir sebep olmadan ve üç aylık ihbar müddetine riayet etmeksizin akdi fesheden taraf, başlanmış işlerin tamamlanmaması yüzünden diğer tarafın uğradığı zararı tazmine mecburdur. Müvekkilin veya acentenin iflas veya ölümü yahut hacir altına alınması sebebiyle acentelik mukavelesi sona ererse, işlerin tamamen görülmesi halinde acenteye verilmesi gereken ücret miktarına nispetle tayin olunacak münasip bir tazminat acenteye yahut yukarıdaki hallere göre onun yerine geçenlere verilir. TTK 134/1 maddesi, geçerli bir sebep olmaksızın ve üç aylık bildirim süresine uymadan akdin feshedilmesi halinde akdi fesheden tarafın, başlanmış işlerin tamamlanmaması nedeniyle diğer taraf nezdinde oluşan zararın tazmin edilmesini amaçlayan bir hükümdür. Bu hüküm, özellikle iki açıdan tartışmalara konu olabilmektedir. Birincisi; geçerli sebebin ne olduğu, diğer ise başlanmamış işlerin ne olduğu hususudur. Geçerli sebebi acentelik sözleşmesi hükümlerine ve sigortacılık mevzuatına aykırılık olarak değerlendirmek mümkün olacaktır. Örneğin; Sigorta acentesi, sigorta şirketi adına prim tahsil ettiğinde eğer bunu denetim mevzuatında 33 öngörülen süre içerisinde sigorta şirketine intikal ettirmez ise, bunun acentelik sözleşmesinin feshi için (29) Kayıhan: sh.198-199. (30) Kayıhan: sh.199. (31) Kayıhan: sh. 199 ve dn.8. (32) Kayıhan: sh. 199. (33) 539 sayılı KHK ile değişik 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 27/1 maddesine göre; Sigorta acenteleri, bir hafta süresince tahsil ettikleri primlerin komisyon ve ilgili vergiler düşüldükten sonra kalan kısmını, en geç ertesi haftanın son iş gününün bitimine kadar sigorta şirketine intikal ettirmek zorundadırlar. Ancak bu hüküm, Anayasa Mahkemesi'nin 30 Ekim 2001 tarih ve 2001/345 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İptal sebebi; 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dayandığı Yetki Yasası'nın iptal edilmesi ve 27/1 maddesinin bu sebeple dayanaksız kalmasıdır Söz konusuanayasa Mahkemesi kararı için bknz.: R.G. 16.01.2002 t. 24642 s. 227

bir haklı sebep teşkil ettiği kabul edilmelidir. TTK 134/2 maddesi ile sözleşme süresi sona erdikten sonra yani sözleşme süresi dışında taraflar için bir hak tesis edilmektedir. Bilindiği üzere, bir sözleşme ile prensip olarak sözleşme süresi içersinde hak ve borçları düzenlemektedir. Sözleşmenin sona ermesi halinde, taraflar için hak doğabilmesi için ya kanun da yahut sözleşmede bir hüküm bulunması gerekmektedir. TTK 134/2 maddesi de işte bu amaçla getirilen bir hükümdür. Ancak hükümle getirilen hakkın doğabilmesi için hükümde yer alan şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlar olmadıkça hükümde öngörülen hak doğamaz, zira hüküm yoruma mahal vermeyecek şekilde sarih olarak ifade 35 edilmiştir. Bu şartlar şunlardır: Acentelik sözleşmesinin, müvekkilin veya acentenin iflas veya ölümü yahut hacir altına alınması sona ermiş olması gerekmektedir. Bu hükme göre, acentelik sözleşmesinin başka sebeplerle sona ermesi halinde maddede öngörülen tazminat hakkının doğması 36 mümkün değildir. c) Peki, acentenin yapılmasına aracılık ettiği sigorta sözleşmeleri sigorta şirketine bir müşteri çevresi (portföy) kazandırdığı durumlarda nasıl bir yol izlenecektir? Sigorta acentesi, yaptığı çalışmalar ile sigorta şirketine bir müşteri topluluğu kazandırmıştır. Acentelik sözleşmesi sona erdiğinde, sigorta şirketi acente ilişkisi devam edecektir. İşte bu sebeple, acentelik sıfatı sona eren kimseye şirketin bir karşılık 37 ödemesi gerekir. Kanun, sadece söz konusu hallerde acenteye tazminat verilmesini kabul etmiştir.; oysa tazminat 34 verilebilecek hallerin bu şekilde tahdidi olarak gösterilmiş bulunması, acente sözleşmesinin mahiyeti 38 ve gayesi ile bağdaşamaz. Portföy tazminatı, acenteye TTK 134'de öngörülen tamamlanmamış işler sebebi ile değil, işletmeye kazandırdığı veya çevresini genişlettiği müşteriler 39 sebebi ile verilmektedir. Acentenin bu özel hakkı, doktrinde farklı isimlere konu olmuştur. Bazı hukukçular (Poroy/Yasaman) portföy tazminatı deyimini, bazıları (Karayalçın, Aslanlı, Kınacıoğlu, Kayıhan) deyimini, bazıları çıkma tazminatı deyimini, bazıları (İmregün, Kender) portföy hakkı deyimini, bazıları da (Ünal Tekinalp) portföy akçası 40 deyimini kullanmayı tercih etmişlerdir. Fransa'da güçlü bir mücadeleden sonra 1949 ve 1950 tarihli statüler ile sigorta acentelerine portföy hakkı 41 tanınmıştır. İsviçre'de konunun düzenlenmesi uzun çalışmalardan sonra 4 Şubat 1949 tarihli Kanunla (Borçlar Kanunu'nun vekaleti düzenleyen 13. babına 42 yeni bir fasıl ekleyen) olmuştur. Almanya'da 6.8.1933 tarihli Kanunla Alman Ticaret Kanunu'nun par. 84 ve devamına harf eklenmesi suretiyle acente 43 portföy hakkına yer verilmiştir. Ülkemize gelince; mevcut TTK'nun 134'üncü maddesinin birinci fıkrası ile başlanmış ve fakat tamamlanmamış işlerden doğan tazminat hakkı; ikinci fıkra ile de tahdidi olarak sıralanılan hallere (ölüm, iflas, hacir altına alınma) ilişkin tazminat hakkı düzenlenmiş olup; acente portföy tazminatına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde bir 44 görüş ; TTK 134/2 hükmünün hakkaniyet ilkesi ve TTK 22 maddesi gözetilerek geniş yorumlanması (34) Kender: Tebliğ, sh.118 dn.8. (35) Kender: Tebliğ, sh.118. (36) Kender: Tebliğ, sh.119. (37) Kender: Tebliğ, sh. 119. (38) Tekinalp, Ünal: Türk Hukukunda Acentanın Portföy Akçası Talebi, Prof.Dr. Ali Bozer'e Armağan, Ankara 1998, sh.3. Aynı görüş için bknz.: Arkan, Sabih: Ticari İşletme Hukuku, 3. Bs., Ankara 1997, sh. 207; İmregün: sh. 139. (39) Tekinalp, Gülören: Acente Sözleşmesine Uygulanan Kanunlar İhtilafı Kuralı, İstanbul 1972, sh. 35. (40) Tekinalp, Ünal: sh. 4; Kayıhan: sh.149, dn. 321. (41) Kender: Tebliğ, sh. 119. (42) Kender: Tebliğ, sh. 120. (43) Kender: Tebliğ, sh. 120. (44) Arkan: sh. 20; İmregün: sh:139; Hatemi/Serozan/Arpacı, Hüseyin/Rona/Abdülkadir: Borçlar Hukuku-Özel Bölüm, İstanbul 1992, sh. 471-472. 228

45 gerektiğini savunur iken, diğer bir görüş ; TTK 134'teki tazminatın portföy tazminatı olmadığını ve bu maddenin geniş yorumlanarak buradan portföy tazminatının kabulüne gidilmesinin (şartların genişletilmesinin) hukuken mümkün olmadığını savunmuştur. TTK madde 134'ün geniş yorumlanamayacağını savunana görüşe göre; TTK'nda acente portföy tazminatı düzenlenmemiştir ama bu tazminatın sözleşme ile düzenlenmesine de bir engel bulunmamaktadır. 2.2.2. YARGITAY UYGULAMASI Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 10.05.1996 tarih ve 1996/2189 E. 1996/3335 K. sayılı içtihadı 20.06.1996 tarih ve 1996/2084 E. 1996/4544 K. sayılı içtihadı ve ile acentenin portföy tazminatını kabul etmiş bulunmaktadır. 20.06.1996 tarihli karar, tashih-i karar talebine de konu olmuş, Daire konuyu tekrar incelemiş ve 25.12.1996 tarihli 1996/6699 E. 1996/9192 K. sayılı kararında, tashih-i karar talebini reddederek görüşünü teyit etmiştir. Bu kararlar ilkesel nitelikte olup, 20.06.1996 tarihli karar oy birliği ile, 25.12.1996 tarihli karar ise oy çokluğu ile alınmıştır. 25.12.1996 tarihli kararda; iki muhalif üye, acentenin portföy tazminatına hak kazanmasına ilişkin olarak karşı çıkmamaktadırlar, karşı oy yazıları somut vakada portföy tazminatına hak kazanıp kazanmamaya ilişkindir. Yargıtay'ın ilkesel nitelikteki bu kararlarını 46 irdeleyelim : Davacı (Acente); acentelik sözleşmesinin feshinden sonra acentenin kendi döneminde oluşturulan uzun süreli inşaat sigortası sözleşmesi nedeniyle sigorta ettirenin sigorta şirketine ödeyeceği primler nedeniyle kendisine acente komisyonu ödenmesini talep etmiştir. Davalı (Sigorta Şirketi); davaya konu komisyon alacağının fesihten sonraki zeyilnamelere ilişkin olduğunu, acentenin fesihten sonraki zeyilnamelere ilişkin olarak tahsil edilen primler nedeniyle komisyon talep edemeyeceğini, nitekim acente ile sigorta şirketi arasındaki acentelik sözleşmesinin 25/2 maddesinde, acentelik sözleşmesi fesholan acentenin portföy mülkiyeti nedeniyle veya başka herhangi bir nam altında tazminat talep edemeyeceği hususunun açıkça belirtilmiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. Yerel Mahkeme; acenteye ödenecek ücretin tahsil edilen net prim üzerinden hesaplandığını, davaya konu komisyon alacağının fesihten sonraki zeyilnamelere ilişkin olduğunu, acentenin fesihten sonraki zeyilnamelere ilişkin olarak tahsil edilen primler nedeniyle komisyon talep edemeyeceği görüşü ile davayı reddetmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 20.06.1996 tarihli Bozma kararında; Daire, bir acentenin kusur bulunmadığı takdirde kendi döneminde oluşturulan ve uzun süren sigorta sözleşmelerinden dolayı sigorta ettiren tarafından sigortacıya ödenene primler bakımından acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra mahrum kaldığı prim komisyon ücretlerinden dolayı muhik bir tazminat isteyebileceğinin kabulünün gerektiğini ve uzman bilirkişilerce uygun portföy tazminatının belirlenmesi gerektiğini ve portföy üzerinde herhangi bir hak ve alacak istenemeyeceğine ilişkin acentelik sözleşmesinin 25/2 maddesinin BK 99/2 maddesi nedeniyle geçersiz olduğunu belirtmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 25.12.1996 tarihli Karar Düzeltme Talebinin Reddi kararında; Portföy Tazminatını ilke olarak kabul etmiştir. Daire, 25.12.1996 tarihli kararında somut olay üzerinde yoğunlaşmış ve sigorta şirketinin Sigorta Murakabe Kanunu gereğince kuruluşta Bakanlığın iznine ve ayrıca ruhsata tabi olduğunu ve bu sebeple imtiyazlı kuruluşlardan sayıldığını, sigorta şirketlerinin BK 99/2 anlamında imtiyazlı kuruluşlardan olduğunu, acentelerin ise izne ve ruhsata tâbi olmadığını, sigorta şirketi ile acente arasında sosyo-ekonomik bir (45) Kender: Tebliğ, sh. 120. (46) Acente portföy tazminatı ile ilgili Yargıtay uygulamasını irdeleyen yazılar için bknz.: Tekinalp, Ünal: sh. 5-17; Kender: Tebliğ, sh. 121-128 ; Metezade, Zihni: Birlik'ten Dergisi, Haziran 2000, Yıl:1, S.:6 sh. 4-9. 229

dengesizlik bulunduğunu,acentelik sözleşmesinin 25/2 maddesinin BK 99/2 maddesi uyarınca geçersiz olduğunu belirterek karar düzeltme talebini reddetmiştir. Bu karar, oyçokluğu ile alınmış olup, iki üye muhalefet şerhi vermişlerdir. Karşı Oy Yazılarında; Almanya, İsviçre ve Fransa'da portföy hakkının düzenlediğini, portföy tazminatını ilke olarak kendilerinin de kabul ettiklerini ve fakat somut olayda acentenin kusurlu olup olmadığının re'sen araştırılmamasının doğru olmadığını, sigorta şirketlerinin kamu gücüne dayanmadığın, acentelerin tacir olması itibariyle ekonomik olarak zayıf taraf olarak addedilemeyeceğini, sigorta şirketlerinin imtiyazlı kuruluş olmadığını, sadece kuruluş ve faaliyeti izne tabi olan ticari işletme olduğunu, acentelik sözleşmesinin 25/2 maddesi ile getirilen sorumsuzluk sözleşmesinin geçerli olması gerektiğini belirterek oyçokluğu ile karara katılmamışlardır. 2.2.3.TASARIYAGÖRE Tasarı'nın Denkleştirme Talebi kenar başlıklı 122'inci maddesi aynen aşağıdaki gibidir. Denkleştirme Talebi Madde 122 (1) Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra; a) Müvekkil, acentenin bulduğu yeni müşteriler sayesinde, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da önemli menfaatler elde ediyorsa, b) Acente, sözleşme ilişkisinin sona ermesinin sonucu olarak, onun tarafından işletmeye kazandırılmış müşterilerle yapılmış veya kısa bir süre içinde yapılacak olan işler dolayısıyla sözleşme ilişkisi devam etmiş olsaydı elde edeceği ücret isteme hakkını yitiriyorsa, ve c) Denkleştirmenin ödenmesi, hâlin bütün gereklerine göre hakkaniyete uygun düşüyorsa, 47 acente, müvekkilden uygun bir tazminat isteyebilir. (2) Tazminat, acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamaz. Sözleşme ilişkisi daha kısa bir süre devam etmişse, faaliyetin devamı sırasındaki ortalama esas alınır. (3) Müvekkilin, feshi haklı gösterecek bir eylemi olmadan, acente sözleşmeyi feshetmişse veya acentenin kusuru sebebiyle sözleşme müvekkil tarafından haklı sebeplerle feshedilmişse, acente denkleştirme isteminde bulunamaz. (4) Denkleştirme isteminden önceden vazgeçilemez. Denkleştirme istem hakkının sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmesi gerekir. (5) Bu hüküm, hakkaniyete aykırı düşmedikçe tek satıcılık ile benzeri diğer sürekli sözleşme ilişkilerinin sona ermesi hâlinde de uygulanır. Tasarı'nın Denkleştirme Talebi kenar başlıklı 122'inci maddesinin gerekçesi aynen aşağıdaki gibidir. Acentenin denkleştirme talebi Türk içtihat hukuku tarafından tanınmaktadır. Bu sebeple, Tasarının 122 nci maddesi yeni bir hukukî kurumu tanıtmamakta fakat ilk defa kanunî düzenlemeye kavuşturmaktadır. Çünkü, Yargıtay 1996 yılında verdiği bir kararla olumlu bir kanun boşluğunu doldurmuş, hukukun geliştirilmesi yönünden önemli bir hizmet yapmış, ilkesel bir kararla denkleştirme talebinin dogmatik düzenine işaret etmiş, daha sonra içtihadını yerleştirmiştir. Tasarının 122 nci maddesi, AET Yönergesinde yer alan, bu sebeple tüm AB. üyesi devletlerin kanunlarında bulunan denkleştirme talebini, Yönerge temelinde, ancak Alman (Alm. TK.'nın 89b paragrafı) ve İsviçre (İsv. BK 418u) hükümlerine benzer şekilde düzenlemiştir. Bu talebin amacı ve niteliği tartışmalıdır. Alman öğretisinde savunulan bir görüşe göre işletmeye bağlanan müşteri kitlesinin sürekli olarak işletmeye kazanç sağladığı dikkate alınırsa bu talep acentenin işletmeye yaptığı katkının karşılığı olduğundan acenteye yardım düşüncesine dayanmaz. Hakkaniyet temeline oturtulduğu için de saf bir malî hak şeklinde nitelendirilemez. Diğer görüş uyarınca, (47) Maddenin Denkleştirme Talebi şeklindeki kenar başlığının içeriği ile uyumlu olmadığı, burada sözleşmenin sona ermesinden sonra bir portföy tazminatı nın söz konusu olduğu, bir zarar ziyanın söz konusu olmadığı hakkındaki görüş için bknz.: Moroğlu, Erdoğan: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Değerlendirmeler ve Öneriler, İstanbul Mayıs 2005, sh. 51 230

talep acenteyi feshin olumsuz sonuçlarından korur. Birinci fıkrada "tazminat" sözcüğü kullanılmış olmasına rağmen, talep klasik anlamda bir malvarlığı zararının giderilmesi olarak anlaşılamaz; ancak, öğretide buna rağmen talebin geniş anlamda zararın giderilmesine yöneldiği yaklaşımı benimsenir. Birinci fıkra: Birinci fıkra, talebe hak kazanabilmenin şartlarını birbirine eklenir (kümülatif) tarzda belirtmektedir. Birinci bent, acentenin sağladığı, yani işletmeye bağladığı "yeni" müşterilerin, denkleştirme talebine hak kazanmanın şartı olduğunu ve bunların acente sözleşmesinin sona ermesinden sonra da işletmeye "önemli" çıkarlar sağlamakta devam etmelerinin de gerektiğini hükme bağlamaktadır. İkinci bentte yer alan (ikinci) şart işletmeye acente tarafından yeni müşteri kazandırılmış olması ve sözleşme devam etseydi acentenin, işletmeye kazandırdığı "yeni" müşteriler dolayısıyla ücret alacak olmasıdır. Sözleşmenin sona ermesi nedeniyle acente bu ücretleri yitirir. Acentelik sözleşmesine göre "yeni" müşteriler sebebiyle ücret sözleşmenin sona ermesine rağmen bir şekilde ödenmişse denkleştirme talebi ileri sürülemez. Burada ödendiği söylenen kök ücret olup, bedelin tahsiline ve garanti edilmesine ilişkin komisyonlar dikkate alınamaz. Üçüncü şart ise, talebin hakkaniyete uygun olmasıdır. Bu şart bir taraftan acentenin gayretleri, imaj yaratma, müvekkili ve ürününü tanıtma, diğer taraftan da bir rekabet piyasasında pay alma çalışmaları ile tanımlanır. Acente bu konularda olumsuz not almamış olmalıdır. Ürünün bilinen hatta tanınan bir marka olması acentenin gayretlerinin gözardı edilmesini, "yeni" müşterilerin işletmeye gelmelerinin (yönelmelerinin) markaya bağlanmasını haklı gösteremez ve "hakkaniyet" unsurunda olumsuz sonuca varmanın gerekçesi olamaz. Rekabet piyasası günümüzde zaten markalar piyasasıdır. Güçlü, hatta tanınmış bir markanın da yeni müşterilerle buluşması için gayrete ihtiyaç vardır. Buluşma sağlanmışsa bunu sadece markaya bağlamak rekabet piyasası kurallarını önemsememek anlamına gelir. Her güçlü ve tanınmış markanın da "yeni" müşteriler edinmesi gayretle olur. Markanın tanıtılması kadar, kendisine yönelme sağlanması ve yönelmenin korunması da gayretle olur. Üçüncü şart, gayretin olduğu her halde (kural olarak) gerçekleşir; olumsuz tutum hakkaniyet şartının gerçekleşmesine engel kabul edilebilir. İkinci fıkra: İkinci fıkra talebin hesaplama şeklini göstermektedir. Hükümdeki formülün emredici olup olmadığı öğreti ve içtihatlarca açıklığa kavuşturulacak bir konudur. Ancak, kanunî formülün acente yönünden asgarîyi ifade ettiği, acentenin aleyhine olan başka bir hesap tarzının kabulünün hükmün amacıyla bağdaşmayabileceği, buna karşılık acente için daha yüksek bir talebe olanak veren başka bir formülü tarafların kararlaştırabileceklerini hükmün kapsamında kabul etmek ratio legis gereği sayılabilir. Üçüncü fıkra: Bu fıkra talebin hakkaniyet ile bağlantısını ortaya koymaktadır. Ancak tarafların üçüncü fıkranın aksini kararlaştırmalarına bir engel bulunmadığı şüphesizdir. Dördüncü fıkra: Dördüncü fıkra talepten "önceden" vazgeçmeyi geçersiz sayar. Talepten acente sözleşmesinin yapılmasından sonra feragat edilmesi, hile düzeyinde olmamak veya kanunu dolanmak anlamı taşımamak şartıyla geçerlidir. Ancak bu halde de acentenin, tehdit, dayatma veya benzeri zorlamalarla bu hakkından vazgeçip geçmediği özenle araştırılmalıdır. Maddenin kaynağı olan Alm. TK'nın 89b paragrafının dördüncü bendiyle ilgili öğretide vazgeçmenin tam anlamıyla serbest iradeyle yapılmış olması gereği üzerinde durulur. Acente sözleşmesinin yapılmasının, gizli bir anlaşma ile, bu talepten daha sonra vazgeçilmesi şartına bağlanması veya bu sonucu doğuracak bir düzenin kabulü, hükmün dolanılmasıdır. Hükümde denkleştirme istem hakkının sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu bir yıllık sürenin zamanaşımı süresi mi yoksa hak düşürücü süre mi olduğu sorunu hükümde açık bırakılmıştır. Bunun sebebi, hukuk geliştirme olanaklarının önünün kapatılmamasıdır. Öğreti ve yargı kararları menfaat dengesine uygun en iyi çözümü hukuk olarak ortaya koymalıdır. Alman öğretisinde bir yıllık sürenin hak düşürücü süre olduğu görüşü hakimdir. Bunun sebebi olarak hükmün niteliği gösterilir. Hüküm adalet temeline dayalı olduğu için acentenin, böyle bir gereksinimi duymayıp istemini ileri sürmekte bir yılı aşan süreyle gecikmesi hükmün öngörülme amacına aykırı olarak kabul edilmektedir. Ayrıca zamanaşımını kesen ve durduran sebeplerin istemle bağdaşmadığı da ileri sürülür. Ancak, talep ileri sürülmüş ve kabul edilmiş ise hak düşürücü süre işlemez hale gelir. İstem itirazla karşılaşmış ise bir yıllık süre içinde yargı yoluna müracaat edilmesi gerekir. Beşinci fıkra: Acente ile tek satıcı ve diğer müvekkile "yeni" müşteri kazandıran sürekli iş yapma ilişkileri arasında denkleştirme talebi yönünden farklılık yaratmanın haklılık ve adalet temeli zayıf olduğu için beşinci fıkra öngörülmüştür. Tek satıcının işletmeye (müvekkile) bağlılığının acente düzeyinde olmadığı, tek satıcının daha bağımsız bir konumda bulunduğu itirazı, tek 231

satıcının işletme ile "arızî" sınırını aşan iş yapılması olgusunun varlığı karşısında gücünü yitirir. Ayrıca "devamlılık" unsurunun rekabetin korunması hukukunda sempati ile karşılanmadığı unutulmamalıdır. "Devamlı" sayılamayan hizmetler de "yeni" müşteri sağlayabilir. Tasarı'nın Denkleştirme Talebi kenar başlıklı 122'inci maddesi, acente portföy tazminatını düzenleyen yeni bir maddedir. Bu madde, gerek Yargıtay'ın ilkesel kararlarına konu olması ve gerekse de doktrinde kabul görmesi itibariyle yeni bir hukuki kurumu tanıtmamakta ve fakat ilk kez kanuni bir düzenlemeye kavuşturmaktadır. Gerekçesinde yer aldığı üzere, Tasarının 122'nci maddesi, AET Yönergesinde yer alan, bu sebeple tüm AB. üyesi devletlerin kanunlarında bulunan denkleştirme talebini, Yönerge temelinde, ancak Alman (Alm. TK.'nın 89b paragrafı) ve İsviçre (İsv. BK 418u) hükümlerine benzer şekilde düzenlemiştir. Tasarı'nın 122'nci maddesine göre, denkleştirme talebine hak kazanabilmek için; acentenin sağladığı "yeni" müşterilerin acente sözleşmesinin sona ermesinden sonra da işletmeye "önemli" çıkarlar 48 sağlamaya devam etmeleri, acentelik sözleşmesi devam etseydi acentenin "yeni" müşteriler dolayısıyla ücret alacak olması, denkleştirme talebinin talebin hakkaniyete uygun olması, acentelik sözleşmesinin acentenin kusurundan kaynaklanmamış olması gerekmektedir. Tasarı'nın 122'nci maddesinin ikinci fıkrası, tazminatın miktarı konusuna da açıklık getirmiştir. Söz konusu fıkraya göre, tazminat acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamamakta ve sözleşme ilişkisi daha kısa bir süre devam etmişse, faaliyetin devamı sırasındaki ortalama esas alınması gerekmektedir. Gerekçede bu yolla hesaplanacak miktarın asgari tutarı tesbite yönelik olduğu da vurgulanmıştır. Tasarı'nın 122'nci maddesinin dördüncü fıkrası, denkleştirme talebinden önceden vazgeçmeyi geçersiz kılan bir maddedir. Bu hükümden çıkan bir başka anlam da denkleştirme talebinden vazgeçmenin geçerli olduğu ve fakat sadece önceden vazgeçmenin geçersiz olduğudur. Talepten acente sözleşmesinin yapılmasından sonra feragat edilmesi, hile düzeyinde olmamak veya kanunu dolanmak anlamı taşımamak şartıyla geçerlidir. Keza, aynı fıkra, denkleştirme talebinin, acentelik sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde kullanılmasını öngörmektedir. Maddenin bu sürenin mahiyetinin belirlenmemiş olması ve gerekçede olarak da hukuk geliştirme olanaklarının önünün kapatılmak istenememesi ve bu konunun öğretiye ve yargı organlarına bırakılmak istendiğinin belirtilmiş olması, bir yıllık sürenin hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğu hususunun ihtilaflara konu olacağının ve tartışılacağının işaretidir. Tasarı'nın 122'nci maddesinin 5'inci fıkrası; acentelik ile tek satıcılık ve müvekkile "yeni" müşteri kazandıran benzeri diğer sürekli sözleşme ilişkileri arasında denkleştirme talebi yönünden farklılık yaratmanın haklılık ve adalet temeli zayıf olduğu gerekçesi ile denkleştirme talebinin hakkaniyete aykırı düşmedikçe tek satıcılık ile benzeri diğer sürekli sözleşme ilişkilerinin sona ermesi halinde de uygulanacağını düzenlemektedir. 49 SONUÇ Sigorta sözleşmelerinin yapılması, çok defa halkla temas etmeyi ve bireyleri elle tutulmayan, gözle görülmeyen ve belki de hiç oluşmayacak bir riskten korunmayı hedefleyen sigortanın yararlarına inandırmayı gerektirir. Sigorta şirketleri, bu zor faaliyeti gerçekleştirirken, kendi kurumları ve şubeleri dışında Sigorta Acentelerinden faydalanmaktadırlar. (48) Örneğin, birikimli hayat sigortalarında komisyon ödemeleri, Hayat Sigorta Yönetmeliği'nin 10'uncu maddesinde düzenlendiği üzere ilk üç yıl için yapılmaktadır. Üç yılını doldurmuş bulunan bir sigorta için acentenin komisyon hakkı doğmayacağından fesihten sonra da bu sebeple tazminat talep edemeyecektir. Hayat Sigortaları Yönetmeliği için bknz.: R.G. 09.12.1996 t. 22842 s. Yönetmelik metnine http://www.tsrsb.org.tr/tsrsb/mevzuat/yönetmelikler/hayat+sigortalari+yönetmeliği.htm adresi aracılığı ile de ulaşılabilmektedir. (49) Bu maddedeki benzeri diğer sözleşme ilişkilerinin ibaresinin benzeri diğer tekel hakkı veren sürekli sözleşme ilişkilerinin şeklinde sınırlandırılması gerektiğini ortaya koyan görüş için bknz.: Moroğlu: Tasarı, sh. 51. 232

Sigorta acentelerini, sigorta şirketlerini temsilen akit yapma yetkisi olan (A) tipi acenteler ve sigorta akdine sadece aracılık edenler (B) tipi acenteler olarak iki kategoriye ayırmak mümkündür. Sigorta Acentesinin sözleşme süresi içerisindeki haklarını; Ücret (Komisyon) Hakkı ve Olağanüstü Masrafların Giderilmesi Hakkı olarak belirtebiliriz. Hapis hakkı, daha çok acentenin elinde müvekkiline ait menkul mal veya kıymetli evrak bulunması halinde söz konusu olduğu için diğer acenteler için önemli bir hak olabilecek olan bu hak sigorta acenteleri için önemli değildir. Sigorta acenteleri ile imzalanan acentelik sözleşmeleri diğer acentelik sözleşmeleri gibi sürekli borç ilişkisi kuran sözleşmedir. Acentelik sözleşmesi, sürekli borç ilişkisi niteliği taşıdığından, ifayla sona ermez. Acentelik sözleşmesi, tıpkı sürekli borç ilişkisi doğuran diğer tüm sözleşmeler gibi, kural olarak, sözleşme süresini sona ermesi ile, haklı sebepleri varlığı halinde ileriye etkili (ex-nunc) tek taraflı fesih ile ya da taraflardan birisinin ölümü, fiil ehliyetini kaybetmesi ve iflasıyla sona bulacaktır. Acentelik sözleşmesi, belirli süreli (süreli) veya (belirsiz süreli (süresiz) olabilmektedir. Şayet, acentelik sözleşmesinde bir süre belirlenmemiş ise bu sözleşme belirsiz süreli olup, taraflardan her biri üç ay öncesinden ihbar etmek suretiyle sözleşmeyi feshedebilecektir. Üç aylık ihbar süresi gerek TTK. 133'te gerekse de Tasarı'nın 121'inci maddesinde yer almaktadır. Bizim de katıldığımız görüşe göre, bu süre kesin süre olmayıp, sözleşme ile farklı bir süre belirlenmesi mümkündür. Acentelik sözleşmesinin sona ermesi halinde sigorta şirketinin ve acentenin hak ve borçları konusu sigortacılık mevzuatında değil, mevcut TTK hükümleri ile düzenlenmiştir. TTK'nun 134'üncü maddesi; birinci fıkrası ile başlanmış ve fakat tamamlanmamış işlerden doğan tazminat hakkını; ikinci fıkrası ile de tahdidi olarak sıralanılan hallere (ölüm, iflas, hacir altına alınma) ilişkin tazminat hakkını düzenlenmiş olup; mevcut TTK'nda acente portföy tazminatına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Sigorta portföy tazminatını, acentenin sigorta şirketine kazandırdığı müşteri grubunun, sigorta sözleşmesi sona erdikten sonra için sigorta şirketine ödeyeceği primler göz önünde bulundurularak hakkaniyete uygun olarak acenteye ödenecek tazminat olarak tanımlamak mümkündür. Portföy tazminatı, TTK madde 134/1'de öngörülen tamamlanmamış işler sebebiyle veya TTK 134/2'de tahdidi olarak sıralanılan haller (ölüm, iflas, hacir altına alınma) sebebiyle değil, acentenin sigorta şirketine kazandırdığı veya çevresini genişlettiği müşteriler sebebi ile verilmektedir. Tasarı'nın Portföy Tazminatı kenar başlığını taşımasının daha isabetli olacağını düşündüğümüz Denkleştirme Talebi kenar başlıklı 122'inci maddesi, acente portföy tazminatını düzenleyen yeni bir maddedir. Bu madde, gerek Yargıtay'ın ilkesel kararlarına konu olması itibariyle ve gerekse de doktrinde kabul görmesi itibariyle yeni bir hukuki kurumu tanıtmamakta ve fakat ilk kez kanuni bir düzenlemeye kavuşturmaktadır. Tasarı'nın 122'nci maddesine göre, denkleştirme talebine hak kazanabilmek için; acentenin sağladığı "yeni" müşterilerin acente sözleşmesinin sona ermesinden sonra da işletmeye "önemli" çıkarlar sağlamaya devam etmeleri, acentelik sözleşmesi devam etseydi acentenin "yeni" müşteriler dolayısıyla ücret alacak olması, denkleştirme talebinin hakkaniyete uygun olması, acentelik sözleşmesinin feshinin acentenin kusurundan kaynaklanmamış olması gerekmektedir. Tasarı'nın 122'nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, tazminat acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamamakta ve sözleşme ilişkisi daha kısa bir süre devam etmişse, faaliyetin devamı sırasındaki ortalama esas alınması gerekmektedir. Tasarı'nın 122'nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, denkleştirme talebinden önceden vazgeçme geçersizdir. Yine aynı fıkra, denkleştirme talebinin, acentelik sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde kullanılmasını gerekli kılmaktadır. 233

EK_TABLO TASARI A) Genel olarak I-Tanımı 6762 SAYILI TÜRK T ICARET KANUNU A) Umumi olarak: I - Tarifi: Madde 102 - (1) Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı hukukî konumu haiz olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir. (2) Bu Kısımda hüküm bulunmayan hallerde aracılık eden acentelere Borçlar Kanununun tellâllık hükümleri, sözleşme yapan acentelere komisyon hükümleri ve bunlarda da hüküm bulunmayan hallerde vekâlet hükümleri uygulanır. (3) Taşıma, deniz, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler saklıdır. Madde 116 - Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfat olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir. Bu fasılda hüküm bulunmayan hallerde aracılık eden acenteler hakkında tellallık hükümleri, akit yapan acenteler hakkında komisyon hükümleri ve bunlarda da hüküm bulunmayan hallerde vekalet hükümleri tatbik olunur. Gerekçesi: Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 116ncı maddesinden alınmıştır. 1/10 234

EK_TABLO TASARI 2. Ücrete hak kazanma zamanı 6762 SAYILI TÜRK T İCARET KANUNU 2. Ücrete hak kazanma zamanı: Madde 114 - (1) Acente, kurulan işlem yerine getirildiği anda ve ölçüde ücrete hak kazanır. Taraflar bu kural ı acentelik sözleşmesiyle değiştirebilir; ancak müvekkil işlemi yerine getirince, acente, izleyen ayın son günü istenebilecek uygun bir avansa hak kazanır. Her hâlde, acente, üçüncü kişi kurulan işlemi yerine getirdiği anda ve ölçüde ücrete hak kazanır. (2) Üçüncü kişinin işlemi yerine getirmeyeceği kesinleşirse, acentenin ücret hakkı düşer; ödenmiş tutarlar geri verilir. (3) Aracılık edilen sözleşmeyi müvekkilin kısmen veya tamamen yahut öngörüldüğü şekliyle yerine getirmeyeceği kesinleşse bile, acente ücret isteyebilir. Müvekkile yüklenemeyen sebeplerle sözleşmenin yerine getirilemediği hâlde ve ölçüde acentenin ücret hakkı düşer. Madde 129 - Acente, mukavelenin yapıldığı tarihte, mukavele mevzuu bir malın satın alınması,imal edilmesi veya satılması ise, müvekkilinin malı veya bedeli yahut onun yerine diğer bir karşılığı aldığı tarihte ücrete hak kazanır. Bu hallerde müvekkile isnat edilebilecek bir sebepten dolayı mukavele yerine getirilmemiş olsa bile acente ücretin ödenmesini isteyebilir. Mukavele kısım kısım yerine getirilecekse acente, yerine getirildiği veya yerine getirilmesi gerektiği nispette ücrete hak kazanır. Gerekçesi: 6762 sayılı Kanunun 129 uncu maddesi hem yetersizdir hem de acentenin ücrete hak kazanmasının ilkesi belli değildir. 6762 sayılı Kanunun bu hükmü, üçüncü kişi ile yapılan sözleşmenin konusuna göre bir ayrım yapmış, konusu bir malın satın alınması, üretilmesi veya satılması olan sözleşmeler ile bunlar dışında kalan konularda yapılan sözleşmeleri ayırmıştı. 6762 sayılı Kanunun 129 uncu maddesi sadece birinci kategori ile kısım kısım icra edilecek sözleşmeler hakkında kural koymuştur. Alman TK.'nın 87a paragrafından alınan Tasarının 114 üncü maddesi, üçüncü kişi ile yapılan sözleşmenin ifasını esas almıştır. 113 ile 114 üncü madde aras ındaki fark şuradadır: 113 üncü madde hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını gösterir, 114 üncü madde ise ücreti istem hakkının doğması hakkındadır. Bu maddede 113 üncü maddede yer alan ilke etkisini sürdürmektedir. Acenteye ücret kazandıran hukukî olgu, acentenin edimini ifa etmiş olması değil, üçüncü kişiyle sözleşmenin yapılmasıdır; ücret hakkını doğmasında da esas söz konusu sözleşmenin ifasıdır. Duruma göre bir tarafın ifası yeterli olabilir. Acente, müvekkili ile üçüncü kişinin yaptıkları sözleşmenin taraflardan birince ifa edilmesine, ifa edilmemesine veya ifa edilmeyeceğinin anlaşılmasına göre ücrete hak kazanacaktır. İlkeler şunlardır: sözleşmeyi taraflardan biri ifa etmişse acente ücrete hak kazanır. İfa etmeyen müvekkil ise acente gene ücretini alır. Aşağıda "sözleşme" sözcüğü ile müvekkil ile üçüncü kişi arasındaki sözleşme kastedilmiştir. Birinci fıkra: Müvekkil veya üçüncü kişi sözleşmeyi ifa etmişse acente ücrete hak kazanır (Ödeme zamanı, yani muacceliyet, için 116 ncı maddeye bakılmalıdır.). Aksi kararlaştırılmamışsa, diğer tarafın ifası beklenmez. İfa ile anlatılan, aracılık edilen ilişkiden doğan borçların yerine getirilmesine yönelik hareketlerin başlamasıdır; yoksa o ilişki ile takip edilen amacın yerine gelmesi şart değildir. Örneğin, acente, bir inşaat sözleşmesine aracılık 2/10 235

EK_TABLO etmişse, acentelik ücretinin doğması için inşaatın başlaması yeterlidir; ayrıca inşaatın tamamlanması ve eserin ücretinin de muaccel olması ş artı aranmaz. Acente, birinci fıkrada belirtilen hâlde en geç izleyen ayın son günü muaccel olacak bir avansın kendisine ödenmesini ister. Müvekkil sözleşmeyi kısmen yerine getirmişse ücrete ve avansa buna göre hak kazanılır. İkinci fıkra: Müvekkilin ifasıyla acente ücrete hak kazanır. Ancak üçüncü kişinin sözleşmeyi ifa etmeyeceği kesin ise veya üçüncü kişi ifa etmemişse acentenin buna rağmen ücret talebi düşer. Acenteye ücret ödenmişse para geri istenir. Bunun için karşı tarafın ifa etmeyeceğinin nesnel ölçütlerle kesin olması gerekir. Öncelik def'i somut olaya göre değerlendirilir. Üçüncü fıkra: Müvekkilin sözleşmeyi kısmen, tamamen, gereği gibi veya öngörüldüğü şekilde ifa etmeyeceği kesin ise acente gene ücrete hak kazanır; meğerki, sözleşmenin hiç ifa edilmemesi acenteye bağlansın. AB hukuku ile uyum bağlamında yer verilmiş olan üçüncü fıkranın ikinci cümlesi hükmünde bir ayrıma gidilmiştir. Eğer müvekkile yüklenmesi mümkün olmayan (ve ikinci fıkraya göre üçüncü kişiden de kaynaklanmayan) hâller sebebiyle sözleşme yerine getirilmemişse acentenin ücret hakkı düşer. Böyle hâller için Alman yarg ı kararlarından şu örnekler verilebilir: Aracılık edilen sözleşme kurulduktan sonra yürürlüğe konun idarî kısıtlamalar, müvekkilin üretim tesislerinin mücbir sebeple yok olması, ithalat yasağı, üçüncü kişinin ödeme güçlüğü veya iflâsı. Buna karşılık ş u hallerde Alman mahkemeleri, müvekkilin yine de acenteye ücret ödemekle yükümlü olduğuna (yani sebebin müvekkile yüklenebileceğine) karar vermiştir: Hammadde veya işgücü eksikliği, müvekkilin iş yoğunluğu, müvekkilin sözleşmenin yerine getirilmesinde temerrüde düşmesi, müşteriyle üçüncü kişinin anlaşarak sözleşmeyi yerine getirmeden sona erdirmesi, müvekkilin ödeme güçlüğü veya iflâsı. 3/10 236

EK_TABLO TASARI 2. Ücrete hak kazanma zamanı 6762 SAYILI TÜRK T İCARET KANUNU 3. Ücretin miktarı: 3. Ücretin miktarı Madde 115 - (1) Sözleşmede hüküm yoksa ücretin miktarı, acentenin bulunduğu yerdeki ticarî teamüle, teamül de mevcut değilse hâlin gereğine göre o yerdeki asliye ticaret mahkemesince belirlenir. Madde 130 - Mukavelede hüküm bulunmadıkça ücretin miktarı acentenin bulunduğu yerdeki ticari teamüle, teamül yoksa halin icabına göre mahkemece tayin olunur. Gerekçesi: Tasarının 115 inci maddesi, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde ücretin nasıl belirleneceğini göstermektedir. Oysa, 6762 sayılı Kanunun 130 uncu maddesindeki "mahkemece tayin olunur" ifadesi ücretin nasıl belirleneceğini değil, kimin tarafından belirleneceğini göstermektedir, yani 6762 sayılı Kanundaki metin öngörülme amacına pek hizmet etmeyen bir hususu hükme bağlamıştır. 6762 sayılı Kanundaki metin "ücretin tayini"ne ilişkin olarak dikkate alınması gerekenleri bir tarafa bırakıp, mahkemeye ücreti serbestçe belirlemek hakkını vermektedir. Oysa hükmün konusu bu değildir. Bu sebeple yeni metinde "mahkemece tayin olunur" ibaresi Tasarıya alınmamıştır. 4/10 237

EK_TABLO TASARI 4. Ücretin ödeme zamanı 6762 SAYILI TÜRK T İCARET KANUNU 4. Ücretin ödeme zamanı: Madde 116 - (1) Acentenin hak kazandığı ücretin, doğumu tarihinden itibaren en çok üç ay içinde veya sözleşmenin sona erdiği tarihte ödenmesi gerekir. (2) Ücret istemi, muacceliyeti ve hesaplanması bakımından önemli olan bütün konular hakkında acente bilgi istediği takdirde müvekkil bu bilgileri vermek zorundadır. Ayrıca acente, ücrete bağlı işlemlere ilişkin defter kayıtlarının suretlerinin de kendisine gönderilmesini müvekkilinden isteyebilir. Müvekkil, defter suretini vermekten kaçınırsa ya da defterlerin doğruluğu ve tamlığı konusunda ku şku duymayı gerektiren haklı nedenler varsa, acente ticarî defter ve belgelerin ilgili kısımlarını ya kendisi inceler ya da bir uzmana inceletebilir. Müvekkil buna izin vermezse sorunu mahkeme duruma en uygun şekilde karara bağlar. (3) Bu hükümlerin aksinin kararlaştırılması acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir. Madde 131 - Müvekkil,acentenin ücrete hak kazanmış olduğu muamelelere ait defter kayıtlarının bir suretini hesap cetveli ile birlikte acenteye vermeye mecburdur. Acenteye ait alacakların, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, her üç ayda bir defa ve her halde takvim yılının sonunda veya acentelik mukavelesi sona erdiği zaman, tesbit edilerek ödenmesi lazımdır. Gerekçesi: 6762 sayılı Kanunun 131 inci maddesi ücretin hesaplanabilmesi için gerekli olan bilgilerin acente tarafından elde edilmesi açısından yetersizdir. Çünkü 6762 sayılı Kanundaki metin hükmün birinci fıkrası sadece ücrete hak kazanılan işlemlere ilişkin defter kayıtlarının verilmesini öngörmüştür. Kayıtların yetersizliği bir yana, acentenin defterleri ile uyuşmaması halinde belirsizlik doğuyordu. Ayr ıca, yapılan işlerin tespiti defterlerin dışındaki bilgi ve belgelere de dayanabilir. Tasar ının 116 ncı maddesi kaleme alınırken hem gereksinimler göz önünde tutulmuş hem de AET'nin 86/153 sayılı 18/12/1986 tarihli Yönergesi göz önüne alınmıştır. Bu sebeple birinci fıkrada ücretin ödeme zamanına, yani muacceliyetine ilişkin kural konulmuş, ikinci fıkrada da ücretin hesaplanmasında önemli olan tüm bilgilerin müvekkil tarafından acenteye verilmesi gereği öngörülmüştür. 5/10 238