BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI

BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI Av. Bekir Akıncı 1 GİRİŞ Ticari hayatta karşılaşılan pek çok sözleşmede, edimlerin aynı anda ifa edilmediği ve edimlerden birinin ifasının zamana yayıldığı görülmektedir. Bu durum borçlunun ödeme gücü hakkında yeteri kadar bilgi sahibi olmayan alacaklıyı çeşitli teminatlar talep etmeye sevk etmektedir. Bu teminatların en yaygın olanı belki de bonodur. Keza borçlunun mallarının rehin veya ipotek altına alınması da alacaklıların çokça talep ettikleri bir yoldur. Bunun yanı sıra durumunu sağlamlaştırmak isteyen alacaklı, üçüncü kişiler tarafından teminat gösterilmesini de isteyebilmektedir. Bu durumda borçlu çeşitli sebepler sayesinde üçüncü kişilerin ayni ya da şahsi teminat göstermesini sağlamaktadır. Bu sebeple kefalet ve garanti gibi şahsi teminatlar ile ipotek ve rehin gibi ayni teminatlar uygulamada sıklıkla görülmektedir. Ne var ki sayılan tüm bu teminat türlerinde alacaklının alacağına kavuşması birtakım engellerle maruz kalabilmektedir. Örneğin kefalet ve garanti gibi şahsi teminatlarda kefilin ve garanti edenin malvarlığının alacağı karşılamaması ya da alacağın tahsil edilmesinde güçlükler yaşanması; rehin ve ipotek gibi ayni teminatlarda ise teminat konusu eşyanın hızlı bir şekilde paraya çevrilememesi alacaklının menfaatini zedelemektedir. Bu da alacaklıları yine başka teminatlar aramaya yöneltmektedir. İşte bu noktada banka teminat mektupları gündeme gelmektedir. Banka teminat mektuplarında banka bir miktar paranın ödenmesini belli bir muhataba karşı garanti etmektedir. Bu garantinin sebebi mektup lehtarı olan banka müşterisinin 1 Konya Barosu Avukatı. Sayfa 1 / 22

talebidir. Talep üzerine müşterinin kredibilitesini ve teminatlarını inceleyen banka, belli bir komisyon karşılığında, istenen garantiyi vermeyi kabul eder. Teminat mektubunda garanti edilen edim, lehtar ile muhatap arasındaki hukuki ilişkideki lehtarın edimidir. Ne var ki banka bu edimin yerine getirilip getirilmediğini araştırmaz. Muhatabın bu konudaki menfi yazılı beyanını yeterli kabul eder ve ödemede bulunur. Başka bir deyişle banka, lehtar ile muhatap arasındaki hukuki ilişkiyi incelemez, bu ilişkiden kaynaklanan edimlerin ifa edilip edilmediğine bakmaz, lehtarın edimin ifa edildiğine yahut edileceğine dair itirazlarını kural olarak nazarı dikkate almaz. Muhatabın imza yetkililerinin düzenlediği ve lehtarın mektup konusu edimi yerine getirmediğini beyan eden yazılı talebini yeterli kabul eder. Esasında sayılan tüm bu hususlar klasik bir teminat mektubu metninde de yer alır. Metinde çoğunlukla; muhatabın mektup konusu riskin gerçekleştiğini beyan eden ilk yazılı talebinde, bankanın derhal, nakden ve defaten, lehtar ile muhatap arasındaki iç ilişkiyi araştırmaksızın, hiçbir mahkeme kararı talep etmeksizin ödeme yapacağı, yapmaz ise muhatabın ilk yazılı talep gününden ödeme gününe kadar faiz ödeyeceği belirtilir. Böylece mektup muhatabı alacağını tahsil edemememe yahut alacağına zamanında kavuşamam riskini büyük ölçüde bertaraf etmektedir. Bu da ticari hayatın gereklerinden olan güven ortamının oluşmasına katkı sağlamaktadır. Banka ise bu ilişkiden komisyon geliri elde etmekte ve kendi alacağını karşılayabilmek için de müşterisinden karşı teminatlar almaktadır. Günümüzde özellikle kamu kurumlarının ihalelerde geçici ve kesin teminat mektupları talep ettiği görülmektedir. Keza çoğu büyük meblağlar içeren bayilik, eser, kira, satım ve sair sözleşmelerde sıklıkla teminat mektuplarına başvurulmaktadır. Sayfa 2 / 22

1. TEMİNAT MEKTUPLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ Uygulanacak hükümlerin belirlenmesi açısından sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti önem taşır. Teminat mektuplarının hukuki niteliği de doktrinde uzun süre tartışılmıştır. Mektup metinlerinde yazan kefil ibaresi sebebiyle teminat mektupları geçmişte kefalet olarak kabul edilmişse de, 1967 ve 1969 tarihli iki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ndan 2 sonra garanti mukavelesi olduğu görüşü ağırlık kazanmış, bugün ise doktrinde bu görüş hâkim konuma gelmiştir 3. I. Yargıtay Uygulaması Kefalet görüşünün temelini bazı teminat mektuplarında yer alan ve Yargıtay ın da eski kararlarına konu olmuş olan kefalet ibaresi teşkil etmektedir. Teminat mektuplarında kefil ibaresi geçmesi sebebiyle Yargıtay bazı kararlarında bu tür teminatların nitelik olarak kefalet akdi olduğunu geçmişte kabul etmiştir. Ne var ki yukarıda zikredilen iki içtihadı birleştirme kararıyla birlikte artık bunların bir kefalet olmadığı ve bağımsız bir sorumluluk türü olan garanti mukavelesi olduğu kabul edilmiştir. 1967 tarihli kararda Yargıtay sorumluluğun bağımsızlığını açıkça vurgulamıştır: Bankanın sıfatı teminatı veren olduğundan, taahhüdü, esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve esas akitten ayrı ve tamamen müstakildir. Bankanın taahhüdü lehdarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder. Bir kimse, asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine 2 YİBK. 13.12.1967 T., E. 1966/16, K.1967/7; YİBK. T. 11.6.1969, E. 1969/4, K. 1969/6; (www.kazanci.com.tr), (E.T: 20.12.2012). 3 Canbulat/Topuz, 57; Doğan, 33; Doğan, Elif, 41; Özen, 11; Reisoğlu, 4, Turan, 32; Tuğsavul, 306; Türkçü, 25; Yenice, 126. Sayfa 3 / 22

getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde o kimseye garanti veren durumundadır. Üçüncü şahsın fiilini garanti eden, yani bu şahsın bir şey yapacağını başkasına vaat eden şahıs müstakil bir taahhüt altına girmiştir. Her ne kadar bu karar teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olduğunu vurgulasa da uygulamadaki tereddüt karara rağmen dinmemiş ve Yargıtay Hukuk Daireleri de çeşitli kararlarında yine kefalet görüşünü destekler kararlar vermeyi sürdürmüşlerdir 4. Bunun üzerine Yargıtay uygulamadaki belirsizliği bertaraf edebilmek için 1969 yılında ikinci bir İçtihadı birleştirme kararı vermiştir. Bu kararın sonuç kısmında da teminat mektuplarının garanti niteliği taşıdığı açıkça vurgulanmaktadır: teminat mektupları mahiyet itibariyle Borçlar Kanunu nun 110. maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna. Kararın gerekçesinde ise şu ifadelere yer verilmiştir: Banka gümrük idaresine karşı onun isteği üzerine, hiçbir itiraz dermeyan etmeden ve hüküm istihsaline mahal kalmadan bu parayı ödemeyi kabul etmekle esas borcun hukuken mevcut, muteber ve dava edilebilir olduğuna dair kefilin Borçlar Kanunun 497. maddesine göre ileri sürmekle mükellef olduğu def ileri dermeyan etmekten feragat etmek suretiyle asıl borçtan müstakil olarak bir taahhüt altına girmiş durumdadır. Asıl borçlu bu def ileri dermeyan etmek hakkını haiz ve kefil de kanunen buna mecbur olduğu halde banka bunları ileri sürmekten feragat etmek suretiyle asıl borçludan da daha ağır bir külfet altına girmiş durumdadır. Kefil, asıl borçludan fazla mükellefiyet altına giremez. Bu sebeple def ilerden bidayette feragat bu şartın hükümsüzlüğünü icap ettirmeyip akdin vasfını tayinde bir kıstas olarak alınması gerekmektedir. Borçlar Kanunu nun 497. maddesi uyarınca bu şart hükümsüz sayılarak akdin kefalet akdi olarak nitelendirilmesine ilişkin 4 Başara, 311; Doğan, 76; Reisoğlu, 8. Sayfa 4 / 22

görüş ile sözü edilen (itirazsız ve hükümsüz) ödeneceğine dair şart def ilerden feragat tazammum eden bir şart olmayıp, tediyeyi kolaylaştıran ve ödemenin hemen yapılmasını temine matuf bir şart olduğuna ilişkin görüş çoğunluk tarafından benimsenmeyerek mektubun bu niteliğini vasfını tayinen de kâfi görülmüştür. Böylece banka teminat mektuplarının garanti sözleşmesi olduğu açıkça kabul edilmiştir. II. Kefalet ve Garanti Sözleşmesi Ayırımına Bağlanan Sonuçlar Garanti sözleşmesinde üçüncü bir kişinin edimini yerine getirileceği taahhüt edilmiştir. Bu taahhüdün yerine getirilmemesi halinde garanti edenin sorumluluğu doğar. Keza kefalet sözleşmesinde de kefilin sorumluluğunun doğabilmesi için asıl borçlunun kefil olunan borcun ifa edilmemesi halinde ortaya çıkar. Dolayısıyla gerek kefalet sözleşmesinde gerekse garanti akdinde ikincil bir sorumluluk bulunduğu söylenebilir 5. Bu ikincillik müteselsil kefalette en aza iner 6. Kefalet ve garanti arasındaki en önemli fark ise aslîlik-ferilik ilişkisinde kendini gösterir 7. Kefalet, asıl borca bağlı feri nitelikli bir sorumluluk türü iken garanti asıl borçtan bağımsız bir sözleşmedir. Buna bağlı olarak, kefaletin geçerliliği asıl borcun geçerliliğine bağlı iken, teminat amaçlı garantide garantinin sebebini oluşturan borç ilişkisi geçersiz olsa bile kural olarak garanti edenin sorumluluğu devam eder. Bu da alacaklıya kefalete nazaran daha kuvvetli bir teminat sağlar. Kefaletin asıl borca bağlı bir feri borç olması, kefile asıl borçluya ait bazı itiraz ve defileri ileri sürme imkanı verir. 5 Özen, 10. 6 Canbulat/Topuz, 55; Özen, 10; Turan, 31; Tuğsavul, 305; Türkçü, 26; Yenice, 125. 7 Doğan, 85; Doğan, Elif, 41; Özen, 10; Reisoğlu, 12; Turan, 31; Türkçü, 26; Yenice, 126. Sayfa 5 / 22

Örneğin kefil esas borçlunun sahip olduğu takas ve iptal hakkını kullanabileceği gibi ödemezlik definde de bulunabilir 8. Garanti eden ise bağımsız sorumluluğun gereği olarak, edimini taahhüt ettiği kişinin alacaklıyla arasındaki ilişkide ileri sürebileceği itiraz ve defileri ileri sürerek savunma yapamaz. Ayrıca garanti eden kefilin sahip olduğu bazı haklardan da yararlanamaz. Örneğin kefil esas borç muaccel olduktan sonra alacaklıdan borcun ifasını kabul etmesini, etmeyecekse kendisini borçtan kurtarmasını isteyebilir 9. Oysa garantide, garanti edilen edimin ifası muaccel olduktan sonra garanti eden kendi ediminin ifasını teklif etse ve alacaklı kabul etmese, garanti edenin sorumluluğu sona ermez. Bunun için garanti sözleşmesindeki şartların gerçekleşmesi gerekir. Dolayısıyla garanti sözleşmesine böyle bir şart koyulmadıkça garanti edilen edimin ifa edilmemesi, garanti edene kendi edimini ifaya arz ederek sorumluluktan kurtulma imkanı vermez. Kefalet sözleşmesinde kefilin durumunun asıl borçludan daha ağır olması mümkün değildir. Buna bağlı olarak asıl borç muaccel olmadan kefilin borcu muaccel olamaz 10. Ne var ki garanti sözleşmesinde garanti edilen edimin ifası muaccel olmadan garanti sözleşmesinin edimi muaccel olabilmektedir. Örneğin bir teminat mektubunda banka A ile B arasındaki sözleşmeden doğan borcun ifa edilmemesi halinde, A nın bunu bildiren ilk yazılı beyanında hiçbir mahkeme kararı aramaksızın ve edimin ifa edilip edilmediğini araştırmaksızın ödemede bulunacağını garanti etmişse, edim ifa edilse bile alacaklı ifa edilmediğinden bahisle talepte bulunabilir. Bu halde Bankanın borcu muaccel olur çünkü şart gerçekleşmiştir, 8 Canbulat/Topuz, 55; Doğan, 85; Doğan, Elif, 41; Özen, 11; Reisoğlu, 12, Turan, 32; Tuğsavul, 306; Türkçü, 27; Yenice, 126. 9 Özen, 14; Tuğsavul, 308; Yenice, 127. 10 Canbulat/Topuz, 56; Doğan, 86; Doğan, Elif, 44; Özen, 14; Tuğsavul, 308; Turan, 32; Yenice, 127. Sayfa 6 / 22

edimin ifa edilmediği bilgisini içerir yazılı ödeme talebi kendisine ulaşmıştır. Kefilin ifada bulunması ile garanti edenin ifada bulunması da farklı sonuçlar doğurur. Ödemede bulunan kefil, yaptığı ödeme oranında alacaklının haklarına kanunen halef olup alacaklıya rücu imkanı bulurken, garanti edenin ödemede bulunması kural olarak herhangi bir halefiyet hakkı bahşetmez 11. Zira garanti edilen edimin borçlusu kural olarak garanti sözleşmesinin tarafı değildir ve sözleşmelerin nispiliği kuralı gereği, kişi tarafı olmadığı bir sözleşmeden ötürü sorumlu tutulamaz. Bu sebeple, garanti edenin ödediği miktarı garanti lehtarından (garanti edilen borcun borçlusundan) isteyebilmesi için bir karşı garanti (kontragaranti) anlaşması yapmış olması gerekir. Uygulamada karşı garanti anlaşmasında risk garanti edenin (teminat mektuplarında bankanın) ödeme yapmış olması olarak kabul edilmektedir. Böylece garanti eden kişi ödeme yapmakla karşı garanti anlaşmasından bir alacak hakkı kazanmakta ve bu alacak hakkına istinaden borçluya müracaatta bulunabilmektedir. Kefaletle garantinin bir diğer farkı da şekilde ortaya çıkar. Garanti akdi herhangi bir özel şekil şartına tabi değilken kanunkouyucu kefalet sözleşmesinin geçerliliğini birtakım özel koşullara bağlı kılmıştır. Yazılılık ve eşin rızası bunlardandır. Kefalet sözleşmesi yazılı yapılmadıkça geçerli değildir. Oysa garanti için böyle bir durum söz konusu değildir. Keza garanti sözleşmesinin geçerli olabilmesi için diğer eşin rızası aranmaz 12. Ayrıca kefalette kefil olunan azami miktarın yazılı 11 Canbulat/Topuz, 57; Doğan, 86; Doğan, Elif, 44; Özen, 14; Tuğsavul, 308; Turan, 33; Yenice, 128. 12 TBK. kefaletteki şekil şartlarından kurtulabilmek için sözleşmenin garanti veya diğer şahsi teminat sözleşmeleri başlığıyla yapılmasını engellemiş ve bu hallerde dahi sözleşmenin belirtilen şekli düzenlemelere tabi olacağını düzenlemiştir. Ne var ki sözleşmenin taraflarının gerçek amaçlarının kefalet Sayfa 7 / 22

olarak sözleşmede belirtilmesi gerekmektedir. Bu durum asıl borçluya nazaran daha düşük bir sorumluluk üstlenen kefilin sorumluluğunun sınırlarını kesin olarak bilmesi için zaruridir. Halbuki garantide böyle bir şart da mevcut değildir. Gerçekten teminat mektuplarına bakıldığında bu durum gözlenebilir. Nitekim teminat mektuplarına her ne kadar garanti edilen asıl miktar belirli olsa da bazı mektuplarda faiz şartı mektup miktarını belirsiz kılmaktadır. Örneğin bazı mektuplarda yer alan, mektubun idareye verildiği tarihten ödeme gününe kadar geçen süre için faiz ödeneceği şartı böyledir. Zira mektuba ilişkin ödeme talebinin ne zaman geleceği belli değildir. İdare mektubu teslim aldıktan bir hafta sonra da ödeme talep edebilir, bir sene sonra da Dolayısıyla ne miktarda faiz ödeneceği ve sorumluluğun azami ne miktarda sınırlanacağı garanti edilen tarafından bilinebilir değildir. Kuşkusuz bu içerikte teminat mektubu veren bir banka ödemesinin teminatını sağlayabilmek için müşterisi olan mektup lehtarından aynı belirsiz içerikli bir karşı garanti talep edecektir. Böylece her iki garantide de garanti edenin sorumlu olduğu azami miktar belirsiz olmuş olmaktadır. 2. BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN TANIMI VE UNSURLARI I. Tanımı Geniş anlamıyla teminat amaçlı garanti sözleşmeleri bir kişinin karşı karşıya olduğu tehlikeden doğabilecek zararlı sonucun giderilmesinin başka bir kişi tarafından zarar görmesi muhtemel kişiye karşı taahhüt edilmesi olarak tanımlanabilir 13. Dar anlamda garanti ise bir olmadığı şahsi teminat sözleşmelerinde bu kural geçerli değildir. Diğer bir deyişle tarafların asli amacı garanti sözleşmesi akdetmekse, kefaletteki şekil şartlarına uymaları gerekmez. 13 Doğan, 33; Doğan, Elif, 18. Sayfa 8 / 22

borcun ifa edilmemesi riskinin üstlenilmesi dir 14. Teminat mektuplarında ise riski üstlenen kişi bankadır. Bu sebeple banka teminat mektubu lehtar tarafından muhataba karşı taahhüt edilmiş belli bir sonucun ortaya çıkarılmaması rizikosunun banka tarafından üstlenilmesi olarak ifade edilebilir. II. Tarafları Banka teminat mektuplarında üç köşeli bir ilişki söz konusudur. Sözleşmede üçüncü bir kişinin edimi taahhüt edildiği için bu durum kaçınılmazdır. Fakat sözleşme iki taraf arasında yapılır. Bu taraflar muhatap ve bankadır. Lehtar ise sözleşmeye doğrudan taraf değildir bununla birlikte garanti ilişkisini doğuran temel ilişkinin borçlusudur. Banka teminat mektuplarında, adından da anlaşılacağı üzere, tarafların ilki bankadır. Garanti sözleşmesinde garanti edenin kişiliği önem arz etmez, fiil ehliyetine haiz herhangi birisi garanti eden sıfatıyla sözleşmenin tarafı olabilir ancak banka teminat mektupları bir nevi banka kredisidir ve taraflardan biri de tabiatıyla bankadır. Bankanın fiil ehliyetinin var kabul edilebilmesi için ise Bankalar Kanununda gerekli olan şartları sağlamış, buna ilişkin BDDK dan izin almış ve verilen izni Resmi Gazetede yayımlanmış banka veya özel finans kuruluşu niteliğini haiz olması gerekmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı ise muhataptır. Mektup, muhataba hitaben banka tarafından verilir. Muhatap banka teminat mektubunun temelini teşkil eden borç ilişkisinin alacaklısı konumundadır. Teminat mektubu nitelik olarak üçüncü kişinin edimini taahhüt mahiyetinde garanti sözleşmesi olduğu için, her ne kadar iki taraflı olsa da iki tarafa borç 14 Doğan, 33; Doğan, Elif, 18. Sayfa 9 / 22

yüklemez. Teminat mektubunda borç altına giren yalnızca bankadır, muhatabın herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Muhatabın kişiliği de önem arz etmez. Kendisine borç yüklememesi sebebiyle kanaatimizce muhatabın fiil ehliyeti bulunması bile gerekli değildir. Hak ehliyetine sahip herhangi bir kişiye hitaben mektup verilebilir. Bununla birlikte tazmin talebi açısından muhatabın temyiz kudretini haiz olması önem taşır. Tazmin talebi bir irade açıklaması mahiyeti taşıdığı için iradesi bulunmayan kişinin böyle bir beyanda bulunması da kabul edilemez. Bu sebeple şayet mektup muhatabının temyiz kudreti bulunmuyorsa yetkili temsilcisi vasıtasıyla talepte bulunulması gerekmektedir. Hükmi şahıslar için ise tazmin talebinde bulunacak kişi muhatabın tazmin talep tarihindeki buna yetkili kişi ve organları olmalıdır. Örneğin kabz yetkisi şirket ana sözleşmesiyle münhasıran ve açıkça yönetim kuruluna verilmişse, yönetim kurulunun tazmin için bir karar alması ve bu amaçla bir kişiyi ataması gerekmektedir. Garanti sözleşmesinin tarafı olmamakla birlikte, bu sözleşmeyle edimi taahhüt edilen kişi lehtardır. Lehtar çoğunlukla bankanın müşterisidir ve aralarında bir kredi ilişkisi vardır. Teminat mektubu da müşterinin yani lehtarın kredi limiti dahilinden verilir. Bu kredi karşılığında banka komisyon geliri elde eder ve rizikonun gerçekleşmesi halinde ödediği miktarı müşterisinden yani lehtardan tahsil edebilmek için ondan yeterli miktarda teminat alır. Bu teminatlar nakdi ya da gayrinakdi olabileceği gibi karşı garanti şeklinde de yapılabilmektedir 15. 15 Bu konuya aşağıda halefiyet bahsinde ayrıca değinilmiştir. Sayfa 10 / 22

III. Teminat Mektuplarının Tarafları Arasındaki Hukuki İlişkinin Mahiyeti Lehtar ile muhatap arasında satım, kira, eser, vekalet gibi bir sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme teminat mektubunun temelini oluşturur. Banka, lehtarın bu sözleşmedeki edimini muhataba karşı garanti eder. Bu sebeple lehtar ile muhatap arasındaki bu ilişkiye temel ilişki adı verilir. Temel ilişkide kurulan sözleşmenin niteliği ve türü önemli değildir. Önemli olan geçerli bir şekilde kurulmuş olmasıdır. Buna bağlı olarak konusu ahlaka aykırı bir borç teminat mektubunun konusunu teşkil edecek temel ilişki olarak kabul edilemez. Zira bu takdirde garanti edilen edim de ahlaka aykırıdır ve bu da garanti sözleşmesinin geçerliliğini etkiler. Bununla birlikte temel ilişki başka bir sebeple geçersiz olsa bile teminat mektubu geçerli olarak hüküm ifade etmeye devam eder zira garanti sözleşmesi, temelini oluşturan ilişkiden bağımsız ve aslidir 16. Taraflar temel ilişkide açıkça bir tarafın teminat mektubu vermesini kararlaştırmış olabilir. Bu takdirde teminat mektubu verilmesi borcu asli edim yükümlülüğü olarak kabul edilmektedir 17. Temel ilişkinin tarafları teminat mektubunun verilmesini geciktirici şart olarak kabul etmişlerse, sözleşme teminat mektubunun alındığı günden itibaren hüküm ihtiva etmeye başlar 18. Şayet mektubun sözleşme kurulduktan itibaren belli bir süre içerisinde getirilmesi kararlaştırılmış fakat mektup getirilmemişse bu takdirde borçlunun temerrüdü söz konusu olur 19. Zira bu halde sözleşme mektup olmadan geçerli bir şekilde kurulmuştur. 16 Doğan, 121. 17 Doğan, 122; Reisoğlu, 60; Tuğsavul, 308. 18 Doğan, 122; Reisoğlu, 60; Tuğsavul, 308. 19 Doğan, 123; Reisoğlu, 61; Tuğsavul, 309. Sayfa 11 / 22

Lehtar ile banka arasında ise karşılıklılık ilişkisi bulunmaktadır. Bu ilişki genellikle temel ilişkideki alacaklının talebi üzerine lehtarın bankaya müracaat etmesi ile kurulur. Gayri nakdi kredi niteliğindedir (Bankalar Kanunu m. 11). Alman hukukundaki görüşe göre lehtar ile banka arasındaki bu hukuki ilişki iş görme sözleşmesidir 20. Zira lehtarın talebi üzerine bankanın yerine getirdiği edim sadece bir hizmet değildir aynı zamanda banka temel ilişkideki somut bir neticenin yerine getirilmesini de üstlenmektedir. Türk-İsviçre hukukundaki hâkim görüş ise bu ilişkinin vekalet olduğu yönündedir 21. Buna göre banka müşterisinin talimatına uygun olarak muhataba garanti vermekle yükümlüdür. Banka, müşterisinin talimatlarıyla sıkı sıkıya bağlıdır. Banka ile muhatap arasında ise garanti ilişkisi bulunmaktadır. Bu ilişkide muhatap belli haklar elde ederken banka yalnızca borç altına girmektedir. Dolayısıyla tek tarafa borç yükler 22. Bu ilişkiye sözleşme denmesinin sebebi ise muhatabın kabulüyle kuruluyor olmasıdır 23. IV. Unsurları Teminat mektubunun söz konusu olabilmesi için öncelikle bir rizikonun varlığı gereklidir 24. Bu riziko teminat mektubunun konusunu oluşturur. Örneğin ihale için sunulan bir kesin teminat mektubunda riziko ihale şartnamesine uyulmaması olabilir. Bu takdirde rizikonun gerçekleşmiş sayılabilmesi için mektup muhatabı olan kamu idaresinin ihale şartnamesine uyulmadığı gerekçesiyle yazılı tazmin talebinde bulunması yeterlidir. Bununla birlikte rizikonun teminat 20 Doğan, 127; Reisoğlu, 61; Tuğsavul, 309. 21 Doğan, 127. 22 Doğan, 129. 23 Doğan, 129. 24 Doğan, 34. Sayfa 12 / 22

mektubunun içeriğinden kesin olarak anlaşılabilmesi icap eder. Muhatap ile lehtar arasındaki bütün hukuki ilişkileri kapsayacak şekilde geniş üsluplu bir mektup verilmesi garanti sözleşmesinin mahiyetine uygun değildir. Zira tarafların edimlerinin belirlenebilir olması şarttır. Bunun bir sonucu olarak teminat mektubu veriliş amacının dışında da kullanılamaz, paraya çevrilemez. Gerçekten de Yargıtay 19. Hukuk Dairesi bir kararında lehtarın muhataptan satın alacağı malların teminatını teşkil etmesi amacıyla verilmiş bir teminat mektubunun bu amaç dışında paraya çevrilmesinin mümkün olmadığını karara bağlamıştır 25. Teminat mektubunun konusunun belirlenebilir olmasının yanı sıra bu konudan doğabilecek riskin de belirlenebilir olması şarttır. Buna göre doğmuş ve doğacak bütün borçlar için verilecek bir teminat mektubu geçerlilik taşımaz. Nitekim Yargıtay 19. Hukuk Dairesi garanti sözleşmesinin geçerlilik taşıyabilmesi için garanti edeninin sorumluluğunun boyutlarının akit düzenlendiği anda garanti eden tarafından belirlenebilir ve hesap edilebilir olması şartını aramıştır 26. Bununla birlikte bu miktarın mektup metninde açıkça yazmasına gerek bulunmamaktadır. Teminat mektubunun diğer bir unsuru ise bağımsız şekilde yükümlülük altına girmedir. Garanti sözleşmesinin kefaletten farklarından biri, belki de en önemlisi bağımsız ve asli bir nitelik taşımasıdır. Kefalet sözleşmesinin kaderi, fer i niteliğinin gereği olarak, her zaman asıl borcun kaderine tabidir. Asıl borç geçersizse kefalet de geçersizdir. Ne var ki garanti mukavelelerinde böyle bir durum söz konusu değildir. Garanti edenin borcu, edimi garanti edilenin borcundan tamamen ayrı ve bağımsızdır. Bu sebeple kefil, asıl borçluya ait birtakım defi ve itirazlardan yararlanabilirken garanti eden sadece garanti sözleşmesinde belirlenen defi ve itirazlardan 25 Y. 19. HD. 14.09.200 T., E. 1992/305, K., 1992/3896 (www.kazanci.com.tr), (E.T: 22.12.2012). 26 Y. 19. HD., E. 1999/7669, K., 2000/1841 (Doğan, 36). Sayfa 13 / 22

yararlanabilir. Bu sebepledir ki teminat mektuplarında lehtar, muhatabın kendi edimini ifa etmediğinden bahisle bankayı uyarsa bile, banka kendisinden yazılı tazmin talep edilmesi halinde ödemezlik definde bulunamaz. Sadece ve sadece kendisini ait defileri kullanabilir. 3. TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ I. Bankanın Yükümlülükleri Teminat mektubu verilmesinde bankanın ilk ve belki de en önemli yükümlülüğü müşterisinin yani lehtarın talimatlarına uygun davranmaktır. Muhataba verilecek teminat mektubu lehtarın talep ettiği içerikte olmalıdır. Dolayısıyla lehtarın istemediği bir teminat mektubu muhataba verilmemelidir. Bu noktada uygulamada bir sorun yaşanmaktadır. Uygulamada temel ilişkinin alacaklısı teminat mektubu verilmesini olmazsa olmaz şart olarak koşmakta ve içeriğine de tek taraflı olarak kendisi karar vermektedir. Çoğu zaman hukukçu olmayan lehtar da bu metninin sonuçlarını yeterince kavramadan bankasından talep etmektedir. Ne var ki muhatap tarafından şart koşulan bu mektup metni bazı belirsizlikler ve diğer bazı sorunlara açık olabilmektedir. Örneğin uygulamada sıklıkla ihtiyati tedbir kaydına rağmen ödemede bulunma kayıtlı mektuplarla karşılaşılmaktadır 27. Bu tür mektupların verilmesi hukuken uygun değildir zira mahkeme kararını uygulamamak suç teşkil etmektedir. Keza mektupta riziko konusu belli olmalı ve garanti edenin altına girdiği risk miktarı da belirlenebilir olmalıdır. Ne var ki bazı mektup metinlerinde doğmuş ve doğacak bilcümle borçlar gibi ifadeler bulunabilmekte, bazılarında ise mektubun teslim edildiği günden tazmin talep gününe kadar faiz ödeme şartları yer alabilmektedir. Bu tür kayıtlar bir yandan sözleşmenin 27 Türkçü, 33. Sayfa 14 / 22

geçerliliğine etki etmekte, diğer yandan da bankayı belirsiz riskler altına sokmaktadır. Bu sebeple banka hukukçuları lehtarı uyarmak ve hatta danışmanlık yapmak zorunda kalmaktadırlar. Bu da çoğu zaman lehtar ile banka hukukçularını karşı karşıya getirmektedir. Şu noktada bankanın lehtarın talimatlarına uymada danışmanlık yapma, lehtarı uyarma mükellefiyetinin bulunup bulunmadığı tahlil edilmelidir. Tabidir ki ticaret riskleri bünyesinde taşır. Bu sebeple teminat mektubu talep etmek lehtar açısından başlı başına bir risktir. Bu sebeple bankanın ticaretle iştigal eden lehtarı bu konuda uyarması gerekmez. Fakat pek çok hukukçunun bile yeterince vakıf olmadığı be denli özel bir konuda hukukçu olmayan lehtarın bazı hususları görmesi mümkün değildir. Bu sebeple banka talimatı yerine getirmeden önce bu talimatın sonuçları hakkında tahmin ettiği hukuki sorunları lehtarla paylaşmalıdır 28. Bu, vekalet görevinin de bir gereğidir. Zira vekalet sözleşmesinde vekilin özen borcu bulunmaktadır. Özen borcunun kapsamında ise müvekkili uyarmak da yer alır. Ne var ki uygulamada bankanın menfaatinin bulunduğu durumlarda uyarma yükümlülüğünün yeterince yerine getirilmediği veya yerine getirilmesinin engellendiği durumlar gözlenmektedir. Zira uygulamada görülen mektupların bir kısmı yukarıda arz edilen sakıncalı ifadeleri ihtiva etmektedir. Böyle durumlarda şayet lehtar zarara uğrarsa uğradığı zararı bankadan talep edebilmelidir zira banka özen borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemiştir 29. Bankanın ikinci yükümlülüğü muhatap ile garanti sözleşmesi yapmaktır. Bankanın garanti sözleşmesini yapabilmesi, yani teminat mektubunu verebilmesi için öncelikle mektubun lehtarı olan müşterisinin buna ilişkin talebi gerekmektedir. Lehtarın talebi mektubun konusunu net olarak 28 Doğan, 133; Reisoğlu, 61; Tuğsavul, 310. 29 Doğan, 134; Reisoğlu, 61; Tuğsavul, 310. Sayfa 15 / 22

ifade eder mahiyette olmalıdır. Talep eksik ya da muğlak ise bankının nasıl bir tavır alması gerektiği ise tartışmalıdır. Bir görüşe göre eksik ya da muğlak talepler halinde banka mektup talebini reddetmelidir 30. Bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre 31 ise banka eksiklik ya da muğlaklık halinde lehtarı derhal uyarmalı ve eksikliğin, muğlaklığın giderilmesini istemelidir. Banka uyarıda bulunmak yahut mektup talebini reddetmek için gecikmemeli, lehtarın başka bankalara müracaat etme imkanını ortadan kaldırmamalıdır. Çünkü lehtar temel ilişkide belirli bir süre içerisinde teminat mektubu sağlama taahhüdünde bulunmuştur. Özellikle muhatabın mektup metni üzerinde esnek davranmadığı hallerde, lehtar her hâlükârda kendisinden istenilen metni bir bankadan almak isteyecektir. Bu sebeple talimat reddedilecekse bu derhal yapılmalıdır. Mektup konusu rizikonun gerçekleşip gerçekleşmediğinin banka tarafından araştırılıp araştırılmayacağı, mektup metnine göre değişiklik arz edebilecek bir konudur. Şayet mektup metninde ilk talepte ödeme kaydı bulunmuyorsa, bankanın garantiye konu olan riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırma yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmektedir 32. Fakat bankanın bu yükümlülüğünü muhatap tarafından kendisine sunulan belgeler üzerinden yerine getirmesi yeterlidir. Zira riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini ispat edecek olan esasta muhatabın kendisidir. Muhatap bu amaçla bankaya birtakım belgeler sunmalıdır. Banka ise bu belgelerin riskin gerçekleştiğini yeteri kadar ispat edip etmediğini ve belgelerin sahte olup olmadığını araştırmak durumundadır. Mektup metninde tazmin talebi esnasında bazı özellikli belgelerin ibraz edilmesi gerektiği yazılmışsa, banka bu belgeler ibraz 30 Doğan, 135; Reisoğlu, 62. 31 Doğan, 135; Reisoğlu, 62. 32 Doğan, 136; Reisoğlu, 63. Sayfa 16 / 22

edilmeden ödeme yapmamalıdır. Aksi takdirde oluşacak zarardan sorumludur. Derhal ödeme aydı içermeyen mektuplarda bankanın rizikonun gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırma yükümlülüğü bulunsa dahi uygulamada mektupların önemli bir çoğunluğunun derhal ödeme kaydı içerdiği görülmektedir. Derhal ödeme kaydı içeren mektuplarda banka artık rizikonun gerçekleşip gerçekleşmediğini araştıramaz 33. Bunun yerine sadece şekli bir inceleme yapar. Bu incelemede; süresi içinde tazmin talep edilip edilmediği, herhangi bir ihtiyati tedbir kararının kendisine sunulmuş olup olmadığı 34, tazmin talebinde edimin lehtar tarafından hiç ya da gereği gibi ifa edilmediğinin yazılı olup olmadığı, tazmin talebinde bulunan kişilerin bunun için yetkili olup olmadığı araştırılır. Her ne kadar banka ilk talepte ödeme ile yükümlü olsa da bu yükümlülüğünü yerine getirmezden evvel mektup metninde yazılı olan tüm şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini kontrol etmelidir. Şartlar gerçekleşmemişse tazmin talebini reddetmelidir. Şayet kendisine lehtar ya da muhatap tarafından sunulan belgelerden muhatabın kötü niyetli olduğu anlaşılmakta ise banka ödeme yapmaktan kaçınmalıdır. Zira banka bir garanti yükümlülüğü ile yüklenmiş olsa da diğer bir yükümlülüğü de müşterisini korumak ve özenli davranmaktır. Bu amaçla mektup metninde yazılı olan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği tahlil edilmeli ve varsa garanti sözleşmesinden doğan defilerini muhataba karşı kullanmalıdır. Lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan lehtarın defilerini kullanması ise mümkün değildir, yalnızca kendisine ait defileri kullanabilir. Banka bu özen yükümlülüğünü yerine getirmeden ödeme yapması halinde 33 Doğan, 136; Reisoğlu, 63. 34 Türkçü, 38. Sayfa 17 / 22

lehtardan komisyon ya da masraf adı altında ödeme talep edemeyeceği gibi, garanti konusu miktarı da isteyemez. Muhatabın tazmin talebi halinde banka durumu lehtara bildirmeli midir? Uygulamada özellikle şubeler eliyle bu bildirimin yapıldığı görülmektedir. Şube, müşterisini korumak amacıyla ödeme talebinden müşterisini derhal haberdar etmekte ve önlem alması için çağrı yapmaktadır. Ne var ki bu durum kimi zaman mektupta yer alan taahhüdün dışına çıkılması anlamına gelmektedir. Özellikle derhal ödeme kaydı bulunan mektuplarda bankanın mektupta yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini en kısa sürede tahlil etmesi ve sonuç olumlu ise vakit kaybetmeden ödeme yapması gerekir. Ancak uygulamada çoğu zaman derhal ödeme yapmak yerine derhal lehtara bilgi verilmekte ve derhal ihtiyati tedbir kararı getirmesi öğütlenmektedir 35. Bu durum bankanın yükümlülüğünü ihlal etmesinden başka bir şey değildir. Bununla birlikte bankanın tazmin talebinden lehtarı haberdar etmemesi gerekir 36 demek de oldukça sert olur. Zira bankanın müşterisine karşı bankacılık mevzuatından doğan bilgi verme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu sebeple banka tazmin talebinden lehtarı haberdar etmeli ancak derhal ödeme yükümlülüğünü de yavaşlatmamalıdır. II. Lehtarın Yükümlülükleri Garanti ilişkisinde lehtarın bankaya karşı bazı yükümlülükleri bulunmaktadır. Bunların başında komisyon ve sair masrafların ödenmesi gelir. Lehtar, riskin gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmaksızın mektuba ilişkin komisyon ve masrafları ödemekle yükümlüdür. Bu komisyon ve masraflar 35 Türkçü, 38. 36 Doğan, 138. Sayfa 18 / 22

genellikle lehtar ile banka arasındaki genel kredi sözleşmesine göre tahsil edilir. Lehtarın bir diğer yükümlülüğü ise bankanın muhataba ödeme yapmasında kendini gösterir. Kefalet sözleşmesinde alacaklıya ödemede bulunan kefil yaptığı ödeme oranınca alacaklının haklarına halef olup asıl borçluya rücu imkanına kavuşurken garantinin asli ve bağımsız niteliği gereği teminat mektuplarında böyle bir halefiyet söz konusu değildir. Bunun yerine uygulamada bankalar genel kredi sözleşmesi yapmakta ve bu sözleşme dahilinden gayriakdi kredi olarak teminat mektubu vermekte, ödemede bulunma ihtimalinde ise genel kredi sözleşmesine göre lehtara rücu etmektedir. Bunun yanı sıra özellikle yurtdışına başka bankalar aracılığıyla verilen teminat mektuplarında kontragaranti alınması söz konusu olmaktadır. Bu halde ise banka lehtar ile bir garanti sözleşmesi yapmakta ve bu garanti sözleşmesinin konusunu da teminat mektubunun tazmin edilmesi olarak oluşturmaktadır. Bu sayede mektup tazmin edildiğinde kontragaranti sözleşmesindeki edim de kendiliğinden muaccel olmaktadır. Genel kredi sözleşmesi yapılmamış veya kontragaranti alınmamışsa lehtara sebepsiz zenginleşme ve bir görüşe göre vekaletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde banka rücu edebilir 37. Fakat aradaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğunu savunan doktrindeki bazı yazarlar 38, vekalet sözleşmesine göre rücu imkanının bulunmadığını, sadece sebepsiz zenginleşme hükümlerine müracaat edilebileceğini kabul etmektedirler. 37 Doğan, 141; Reisoğlu, 64; Yenice, 144; Yüce, 1439. 38 Doğan, 141 ve orada dn., 165 deki yazarlar. Sayfa 19 / 22

III. Muhatabın Yükümlülükleri Teminat mektubu kural olarak muhataba herhangi bir borç yüklemez. Bununla birlikte özellikle tazmin talebinde bulunabilmek ecen muhatabın bazı külfetleri yerine getirmesi gerekebilir. Tazmin talebinin yazılı olması şartı böyledir. Keza, mektup metninde tazmin talep etmenin belli belgelerin ibrazına bağlanmış olması halinde belgeler ibraz edilmeden ödeme yapılmaz. İmza sirkülerinin ve şirket yetkililerini gösterir kararın bankaya bildirilmesi de bu külfetlerdendir. Sayfa 20 / 22

KAYNAKÇA Doğan, Vahit : Banka Teminat Mektupları, Ankara 2002. Reisoğlu, Seza : Banka Teminat Mektupları Ve Kontragarantiler, Istanbul, 1997. Başara, İzzet : Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği, TBB Dergisi, S., 83, Y., 2009. Doğan, Elif : Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Istanbul, 2010. Turan, Gamze : Garanti Ve Kefalet Sözleşmeleri Arasındaki Farklar Ve Banka Kredi Kartı Sözleşmelerindeki Şahsi Teminatın Niteliği, TBB. Dergisi, S., 66., Y., 2006. Yüce, Melek Yenice, Özge : Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt Sözleşmesinde Rücu, DEÜHFD., C. 11., S. 2009., Y., 2010. : Teminat Sözleşmelerinde Rücu İlişkileri, Yayımlanmamış Yükseklisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Sayfa 21 / 22

Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2008. Canbulat, Ferhat / Topuz, Seçkin Taşpolat, Tuğsavul, Melis Türkçü, Nilüfer : Kefalet Ve Garanti Ayrımının Önemi Ve Ayırımda Uygulanacak Kıstaslar, TBB. Dergisi, S., 78, Y., 2008. : Banka Teminat Mektupları, İstanbul Barosu Dergisi, C. 83, S. 1, Y. 2009. : Banka Teminat Mektuplarının Tazmininin İhtiyati Tedbir Kararı Alınarak Durdurulması, Yayımlanmamış Yükseklisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2005. Sayfa 22 / 22