Yrd. Doç. Dr. Zekeriyya ARI Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1
Neden Yeni Bir Ticaret Kanunu 2
6762 sayılı Kanunun uygulandığı 20. yüzyılın ikinci yarısında, bir ticaret kanunu için önemli, hatta bir anlamda sıradışı olaylar cereyan etmiş, kalıcı sonuç doğuran dönemler başlamıştır. 3
1. AET-AT/AB gibi dünya ticaretinde yeri ve etkisi olan, ekonomik, bölgesel birlikler ortaya çıkmıştır. 2. Söz konusu örgütler maddî hukuk kuralları koymuşlar ve uluslarüstü hukuk rejimleri oluşturmuşlardır. 4
3. 1960'ların ortalarından itibaren serbest pazar ve rekabet ekonomisi tüm ülkelerde yaygınlık kazanmaya başlamıştır 4. İşletmeler arası yoğunlaşmaların, yani şirketler topluluklarının artması ve böylece işletmenin bağımsız hareket ettiği, hep menfaatine olan kararları alması gerektiği şeklindeki hukuk dogması ile gerçek arasındaki çelişkinin büyümüştür. üştür. 5
5. Genel işlem şartları kanunlardaki menfaatler dengesini kuran yedek hükümleri uygulamadan kovmuştur. 6. Uzman hukukçuluğu tüketicinin aleyhine işlemeye başlamıştır. 7.. İnternet günlük hayata sıradışı bir hızla girip her alanda kullanılır hâle gelmiş ve hukuku da etkilemiştir. 6
Sözleşmelerin kurulmalarından başlayarak, Pek çok belgenin elektronik ortamda oluşturulması, saklanması, Şirketlerde YK ve GK toplantılarına ilişkin çağrılarının e-posta ile yapılması, Toplantıya katılmanın, öneri sunmanın, oy kullanmanın fizikî olarak değil sanal yolla gerçekleştirilmesi, Kararların aynı yolla alınıp güvenli elektronik imza ile imzalanması, 7
8. Emredici kurallarla korunması gereken kişiler arasına, tüketici, halk paysahibi/küçük yatırımcı, sigortalı, elektronik ortamda işlem yapan ve genel işlem şartlarının muhatapları katılmıştır. ıştır. 8
9. Uluslararası anlaşmalar ticaret kanunlarının konusunu oluşturan birçok alanı ayrıntılı bir tarzda düzenlemişlerdir. 9
10. İki taraflı dış ticaret çok taraflı uluslararası ticarete dönüşmüş ve küreselleşme anlayışının yapılaşması olan Dünya Ticaret Örgütü faaliyete geçmiştir. 10
11. Türkiye nin AB ile ilişkileri de Kanunun hazırlanmasında belirleyici rol oynamıştır. Bu bağlamda; Türkiye, Gümrük Birliği ile, rekabet ve fikrî mülkiyet hukukuna ilişkin düzenlemeler başta olmak üzere çeşitli AT düzenlemelerini ulusal hukukun bir parçası haline getirmiştir. 11
Ancak bunun dışında AB'nin, üye ülkelerin ulusal hukuklarında çeşitli dallarda gerçekleştirdiği uyumlaştırma ile ortaya çıkan ortak hukuka uzak kalmıştır. Bu nedenle 6762 sayılı Kanunun, adaylık ve müzakere sürecinde, AET/AT'nin ticaret hukukuna ilişkin yönergeleri ile tüzüklerine göre değiştirilmesi kaçınılmaz bir gereklilik haline gelmiştir. Türkiye bu uyumu sağlamak için "Avrupa Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Ulusal Program" kabul etmiştir. 12
Türkiye nin Müzakere Eden Ülke konumu, sadece AB müktesabatı ile uyumlaştırılması zorunluğunu ortaya çıkarmakla kalmamakta, aynı zamanda, Türkiye'ye, AB'nin ticaret hukuku alanında gelecekteki Kanunda gerekli değişiklikleri yapmak görevini de yüklemektedir. Dolayısıyla yeni Ticaret Kanunu, dinamik bir konuma geçecek ve eskisiyle kıyaslanamayacak sıklıkta değiştirilme olasılığına açık bir kanun haline gelecektir. 13
Sonuç Söz konusu gelişmeler, örgütlenmeler ve oluşumlar; kuramlarını, öğretilerini ve düzenlerini birlikte getirmiştir. AB üyesi ülkelerin kanunları da dahil olmak üzere son elli yıl hem yeni konuların kanunlaştırıldığı hem de temel kanunların, daha önce görülmemiş sıklıkla değiştirildiği bir dönem olmuştur. 6762 sayılı Kanunda ise geçen elli yıl içinde bu gelişmelere karşılık verebilecek değişiklikler yapılmamış, dolayısıyla yeni bir Kanun yapma ihtiyacı ortaya çıkmıştır. 14
Ticari İşletme 15
Ticari işletme (m. 11) Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. (2) Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. 16
2007/12362 sayılı Kararnamenin 1/a maddesinin ikinci fıkrasında konu düzenlenmiştir. Buna göre, Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması, gerekir. 17
Ticari Davalarda Görev Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir (m. 5/I). 18
II - Teselsül karinesi (m. 7) İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. 19
III - Ticari işlerde faiz 1. Oran serbestisi ve bileşik faizin şartları (m. 8) (1)Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir. BK ise bazı sınırlandırmalar öngörmüştür: BK m. 88 (sözleşme faizi yasal faizin yüzde elliini aşamaz) BK 120 (akdi temerrüt faizi yasal faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz) Ancak bu sınırlandırmalar TTK m. 8/I karşısında uygulanıp uygulanmayacağı tartışmaya açıktır. 20
Ticari hükümlerle yasaklanmış işlemler ile mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin sonuçları TTK m. 1530/(7) ye göre, Bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak faiz oranını ve alacağın tahsili masrafları için talep edilebilecek asgari giderim tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl ocak ayında ilan eder. Faiz oranı, 4/12/1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az yüzde sekiz fazla olmalıdır. 21
M. 8/(2) Üç aydan aşağı olmamak üzere, faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı, yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir. Şu şartla ki, bu fıkra, sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmaz.. (yani ticari iş olabilir ama taraflar tacir değilse bu hüküm uygulanmayacaktır. 22
(3) Tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklıdır. Faize ilişkin diğer bir değişiklik ise TKHK hükümlerinin saklı olduğunun belirtilmesidir. Zira anılan kanunda birçok maddede faiz hakkında tüketici perspektifinden bakılarak getirilmiş düzenleme mevcut olduğundan, tüketicinin söz konusu olduğu hallerde bu hükümler Yeni TTK daki hükümlere takaddüm edecektir (Akın 16. (4) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırı olarak işletilen faiz yok hükmündedir. 23
TTK nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun a göre B) Bileşik faiz MADDE 9 (1) 6762 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, faizin ana paraya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesini öngörmüş bulunan ve her iki tarafı da tacir olmayan cari hesap sözleşmeleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde değiştirilir ve faize faiz yürütülmesine ilişkin hükümler ile bu sonucu doğuran düzenlemeler sözleşmeden çıkarılır; aksi hâlde anılan sürenin sonunda söz konusu hükümler yazılmamış sayılır. 24
(2) Bileşik faize ilişkin düzenleme sözleşmeden çıkarılıncaya kadar, çıkarılmamışsa birinci fıkrada belirtilen üç aylık sürede işlemiş bulunan bileşik faiz borçludan istenebilir. (3) Yalnız bu maddede öngörülmüş bulunan değişikliklerin yapılması damga resmi doğurmaz. 25
Ticari İşletmenin Devri (m. 11/III) (3) Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Yeni BK m. 202, 203 26
Bu devir sözleşmesiyle (1) ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler (2) yazılı olarak yapılır, (3) ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Özellikle sorumluluk bakımından BK m. 202 ye de bakılabilir 27
Tüzel Kişi Tacir (m. 16/II) (2) Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar. 28
Tacir Olmanın Hükümleri (m. 18/III) (3) Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. 29
Ticari Satımda Kısmi İfa (m. 23/I/a a) Sözleşmenin niteliğine, tarafların amacına ve malın cinsine göre, satış sözleşmesinin kısım kısım yerine getirilmesi mümkün ise veya bu şartların bulunmamasına rağmen alıcı, çekince ileri sürmeksizin kısmi teslimi kabul etmişse; sözleşmenin bir kısmının yerine getirilmemesi durumunda alıcı haklarını sadece teslim edilmemiş olan kısım hakkında kullanabilir. 30
Alıcının Sözleşmeyi feshetmesi Eklenen kısım: Ancak, o kısmın teslim edilmemesi dolayısıyla; sözleşmeden beklenen yararın elde edilmesi veya izlenen amaca ulaşılması imkânı ortadan kalkıyor veya zayıflıyorsa ya da durumdan ve şartlardan, sözleşmenin kalan kısmının tam veya gereği gibi yerine getirilemeyeceği anlaşılıyorsa alıcı sözleşmeyi feshedebilir. 31
Ticari Satışlarda Emtianın Ayıplı Olması (m. 23/I/c) c) Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır. 32
Zamanaşımına ilişkin altı aylık hüküm kaldırılmıştır. Bu durumda BK m. 231 de yer alan iki yıllık süre uygulanacaktır. 33
BK m. 223/II hükmüne göre, alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. 34
F) Ticari hükümlerle yasaklanmış işlemler ile mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin sonuçları (TTK m. 1530) Yeni Kanun birinci fıkrası 6762 Sayılı TTK ile aynıdır. Ancak TTK m. 1530/II-VII arasında yeni hükümler öngörmüştür. Hükmün amacı; üreticileri, KOBİ leri market, süper yada hiper marketlere karşı onların geç ödemeyi bir finansman aracı olarak kullanmalarını önlemektir. Alacaklı, sözleşmede (1530/IV); ödeme günü veya süresi belirtilmemişse veya belirtilen süre Yeni TTK m.1530/v e aykırıysa (yani kural olarak 60 günden fazlaysa), borçlu aşağıdaki sürelerin sonunda ihtara gerek kalmaksızın mütemerrit sayılır ve alacaklı faize hak kazanır: 35
(i) Faturanın veya eş değer ödeme talebinin borçlu tarafından alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda. (ii) Faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınma tarihi belirsizse, mal veya hizmetin teslim alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda. (iii) Borçlu faturayı veya eş değer ödeme talebini mal veya hizmetin tesliminden önce almışsa, mal veya hizmetin teslim tarihini takip eden otuz günlük sürenin sonunda, 36
(iv) Kanunda veya sözleşmede, mal veya hizmetin kabul veya gözden geçirme usulünün öngörüldüğü hâllerde, borçlu, faturayı veya eş değer ödeme talebini, kabul veya gözden geçirmenin gerçekleştiği tarihte veya bu tarihten daha önce almışsa, bu tarihten sonraki otuz günlük sürenin sonunda; şu kadar ki, kabul veya gözden geçirme için sözleşmede öngörülen süre, mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz günü aşıyor ve bu durum alacaklının aleyhine ağır bir haksızlık oluşturuyorsa, kabul veya gözden geçirme süresi mal veya hizmetin alınmasından itibaren otuz gün olarak kabul edilir. 37
(5) Sözleşmede öngörülen ödeme süresi, faturanın veya eş değer ödeme talebinin veya mal veya hizmetin alındığı veya mal veya hizmetin gözden geçirme ve kabul usulünün tamamlandığı tarihten itibaren en fazla altmış gün olabilir. Şu kadar ki, alacaklı aleyhine ağır bir haksız durum yaratmamak koşuluyla ve açıkça anlaşmak suretiyle taraflar daha uzun bir süre öngörebilirler. 38
Ancak alacaklının; küçük yahut orta ölçekli işletme (KOBİ) veya tarımsal ya da hayvansal üretici olduğu veya borçlunun büyük ölçekli işletme sıfatını taşıdığı hâllerde, ödeme süresi, altmış günü aşamaz. 39
(6) Gecikme faizi; ödenmeyeceğini veya ağır derecede haksız sayılabilecek kadar az faiz ödeneceğini, alacaklının geç ödeme dolayısıyla uğrayacağı zarardan borçlunun sorumlu olmayacağını veya sınırlı bir şekilde sorumlu tutulabileceğini öngören sözleşme hükümleri geçerizdir. Geçersizlik durumunda yedinci fıkra uygulanır. 40
(8) Mal veya hizmet bedelinin taksitle ödenmesinin öngörüldüğü durumlarda, bu maddenin ödeme sürelerini düzenleyen hükümleri birinci taksit bakımından uygulanır. Her bir taksit tutarının ödenmeyen kısmı yedinci fıkrada öngörülen oranda gecikme faizine tabidir. Alacaklının küçük veya orta ölçekli işletme veya tarımsal veya hayvansal üretici olup borçlunun büyük ölçekli işletme olduğu hâllerde taksitle ödemeyi öngören sözleşme hükümleri geçersizdir. 41
İfa yerine/uğruna edim Bu süreler içinde düzenlenecek olan çekler vb. ile söz konusu süreleri aşma imkanı var mıdır? Bu tür bir yorum Kanunun amacına aykırı olur. İfa yerine yapılmış olan edimin de mutlaka Kanunda belirlenen 30 veya 60 günlük süreler içinde yerine getirilmesi gerekir. 42
TİCARET SİCİLİ 43
Elektronik sicil bankası (m. 24/II) Şeffaflık ve bilgiye kolay ve ucuz ulaşılması amacıyla sicil kayıtlarının elektronik ortamda tutulması söz konusudur. Bu hususta yani ticaret sicili kayıtlarının elektronik ortamda tutulmasına ilişkin olarak usul ve esasların tanzim olunduğu bir tüzük çıkartılacaktır. Bu kayıtlar ile tescil ve ilan edilmesi gereken içeriklerin düzenli olarak depolandığı ve elektronik ortamda sunulabilen merkezi ortak veri tabanı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde oluşturulur (m. 24/II). 44
Bilgi bankasına giriş serbest olacağı için herkes kayıtları inceleyebilir. Böylece, Sicil bankası ile aleniyet ve şeffaflık sağlanmış olacaktır ve kayıtlardaki yolsuzlukların, aykırılıkların ve düzensizliklerin önüne geçilebilecektir. 45
Bilgi bankasındaki kayıtlar üçüncü kişilere ileri sürülmek gibi hukukî bir gücü ve etkiyi haiz değildir. Ancak bu kayıtlar, kaydın yolsuz olduğuna veya kayıt bulunması gerekirken kayda yer verilmemiş olduğuna inananları, esas sicil kayıtlarında gerekli düzeltmeleri yapmak amacıyla hukukî yollara başvurmak için harekete geçirecektir. Sistemin yerleşmesi ve işleyiş kurallarının tam olarak ortaya çıkması halinde bir kanun değişikliğiyle bilgi bankasına hukukî işlevler de tanınabilir. 46
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 28 inci maddesine birinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir (RG. 12 Nisan 2011). Ticaret sicili kayıtlarının elektronik ortamda tutulmasına ilişkin usul ve esaslar Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Bu kayıtlar ile tescil ve ilan edilmesi gerekli içeriklerin düzenli olarak elektronik ortamda depolanan ve sunulabilen merkezi ortak veri tabanı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde oluşturulur. yttk m. 24/II Ticaret sicili kayıt işlemlerinin elektronik ortamda yapılması için toplanması ve işlenmesi gerekli olan kişisel veriler, kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanmasına ilişkin tedbirler mevzuata uygun bir şekilde alınarak korunur. 47
Hukuki sorumluluk Ticaret sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet ve ilgili oda müteselsilen sorumludur. Devlet ve sicil görevlilerini atamaya yetkili kurum zararın doğmasında kusuru bulunanlara rücu eder (m. 25/II). 48
Cezai sorumluluk Ticaret sicili müdürü ve yardımcıları ile diğer personeli, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı; kamu görevlisi olarak cezalandırılır ve bunlara karşı işlenmiş suçlar kamu görevlisine karşı işlenmiş sayılır (25/II). 49
Tescil Anı Harca tabi işlerde, tescil anının saptanmasında harç makbuzunun tarihi belirleyicidir (m. 27/I). Hüküm, tescil anının belirlenmesi bakımından önemlidir. Tescil anının belirlenmesinde harç makbuzunun üzerinde yazılı tarih esas alınacaktır. Ancak kurucu etkiye haiz tescillerde olduğu gibi bazı durumlarda sadece tarihin yazılması yeterli olmayabilir. Tarihin yanı sıra saat ve dakikanın (anın) belirtilmesi yerinde olur. Örneğin iki ayrı sicil bölgesinde ayın adı taşıyan bir şirketin tescil edilmek istenmesi hali. 50
(2) Ticaret sicili memurlukları, kurumlar vergisi mükellefi olup da bu madde uyarınca tescil için başvuran mükelleflerin başvuru evraklarının bir suretini ilgili vergi dairesine intikal ettirir. Bu mükelleflerin işe başlamayı bildirme yükümlülükleri yerine getirilmiş sayılır. 51
Tescile davet ve ceza Tescili zorunlu olup da kanuni şekilde ve süresi içinde tescili istenmemiş olan veya 32 nci maddenin üçüncü fıkrasındaki şartlara uymayan bir hususu haber alan sicil müdürü, ilgilileri, belirleyeceği uygun bir süre içinde kanuni zorunluluklarını yerine getirmeye veya o hususun tescilini gerektiren sebeplerin bulunmadığını ispat etmeye çağırır (m. 33/I). 52
(2) Sicil müdürünce verilen süre içinde tescil isteminde bulunmayan ve kaçınma sebeplerini de bildirmeyen kişi, sicil müdürü tarafından ikiyüz Türk Lirasından dörtbin Türk Lirasına kadar idari para cezasıyla cezalandırılır (m. 33/II). 53
(3) Süresi içinde kaçınma sebepleri bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesi, dosya üzerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun bulunduğu sonucuna varırsa, bunun tescilini sicil müdürüne emreder, aksi takdirde tescil istemini reddeder. Süresi içinde tescil isteminde bulunmayan veya kaçınma sebeplerini bildirmeyen kişinin ikinci fıkradaki cezayla cezalandırılması bu fıkra hükmünün uygulanmasına engel oluşturmaz (m. 33/III). 54
İlan Tescil edilen hususlar, kanun veya tüzükte aksine bir hüküm bulunmadıkça ilan olunur (m. 35/III). 55
Görünüşe güven (m. 37) Tescil kaydı ile ilan edilen durum arasında aykırılık bulunması hâlinde, tescil edilmiş olan gerçek durumu bildikleri ispat edilmediği sürece, üçüncü kişilerin ilan edilen duruma güvenleri korunur. Burada kanun koyucunun amacı üçüncü kişinin ilandan öğrendiği bilgiye duyduğu güvenin korunmasıdır. Önemli: Bu durumda tescil talebinde bulunanların yapılan ilanı takip etmelerinde fayda vardır. 56
Ticaret sicili harçları (m. 1532) 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun hükümleri uyarınca tahsil edilen ticaret sicili harçlarının red ve iadeler düşüldükten sonra kalan tutarının yüzde yirmibeşi ticaret sicilini tutmakla görevli odaya kaydedilmek üzere aktarılır. 57
Ticaret Unvanı 58
Unvanı Kullanma Zorunluluğu (39/II) (2) Tescil edilen ticaret unvanı, ticari işletmenin görülebilecek bir yerine okunaklı bir şekilde yazılır. Ayrıca, tacirin işletmesiyle ilgili olarak kullandığı her türlü kâğıt ve belgede; tacirin sicil numarası, ticaret unvanı, işletmesinin merkezi, tacir sermaye şirketi ise taahhüt edilen ve ödenen sermaye, internet sitesinin adresi ve numarası gösterilir. 59
Anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde, sırasıyla yönetim kurulu başkan ve üyelerinin; müdürlerin ve yöneticilerin adları ile soyadları gösterilir (Her türlü kağıt ve belgede). Tüm bu bilgiler şirketin internet sitesinde de yayımlanır. 60
Aykırılığın Müeyyidesi TTK 51/(2) 39 ilâ 46 ve 48 inci madde hükümlerini ihlal edenler ve 49 uncu maddeye aykırı olarak ticaret unvanını devredenlerle devralan ve kullanan kimseler, 38 inci maddenin birinci fıkrasına göre cezalandırılır TTK m. 38/I e göre, (1) Tescil ve kayıt için bilerek gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır. Gerçeğe aykırı tescilden dolayı zarar görenlerin tazminat hakları saklıdır. 61
Hüküm ile şeffaflığın sağlanması amaçlanmıştır Hüküm asgarîyi göstermektedir. Tacir bunlara eklemeler yapabilir Web sitesi numarası teknik anlamda Web sitesi numarası olmayıp Tasarının 1524 üncü maddesindeki bilgi toplumu hizmetlerine yani yönlendirilmiş mesajların konulduğu bölüme özgü sicile kaydı üzerine sicil tarafından verilecek kayıt numarasıdır. Böylelikle bilgi toplumu hizmetleri içeriği bu numara ile kolaylıkla tanımlanabilecektir. 62
Unvanın Korunması (m. 45) d) Ortak hükümler (1) Bir ticaret unvanına Türkiye nin herhangi bir sicil dairesinde daha önce tescil edilmiş bulunan diğer bir unvandan ayırt edilmesi için gerekli olduğu takdirde, ek yapılır. 63
6. Ticaret unvanının devri (m. 49) (1) Ticaret unvanı işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemez. (2) Bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça, unvanın da devri sonucunu doğurur. Devir hâlinde devralan, unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir. 64
3. Unvanına tecavüz edilen kimsenin hakları (m. 52) (1) Ticaret unvanının, ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması hâlinde hak sahibi, bunun tespitini, yasaklanmasını; haksız kullanılan ticaret unvanı tescil edilmişse kanuna uygun bir şekilde değiştirilmesini veya silinmesini, 65
tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını ve zarar varsa, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Maddi tazminat olarak mahkeme, tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatinin karşılığına da hükmedebilir. 66
İŞLEM DENETÇİSİ 67
Hesap denetçisi/işlem denetçisi İlişkisi Muhasebenin tümünü denetleyen denetçi hesap denetçisidir ve kısaca denetçi olarak ifade edilir. TTK m. 397 vd. düzenlenmiştir. İşlem denetçisi ise adından da anlaşılabileceği gibi ticaret şirketlerinin (anonim şirketlerin yanısıra, limitet şirketler (m. 635),komandit şirketler (565/II)) ve şahıs şirketlerinin belirli bazı işlemlerini denetlemek için öngörülmüştür. Bu bağlamda işlem denetçisi sermaye şirketlerinin yanı sıra şahıs şirketlerini ve kooperatiflerin de belirli bazı işlemlerini denetleyebilir. Denetçi ise sadece sermaye şirketlerini denetleyebilir. 68
Atanma/Görevden Alma Tanım: : Kanun işlem denetçisini tanımlamamış, gerekçede ise yaptığı işler sayma yoluyla belirtilmiştir. Kural alarak atama ve görevden alma yetkisi genel kuruldadır (408/II/c; 400/IV; 616/I/c) İstisnaları Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülebilir (400/IV). 69
Yasal İstisnalar 1.. Yönetim Kurulu sermaye artırımına ilişkin rapor vermesi amacıyla işlem denetçisi atayabilir (m. 458). 2.. Aksi kanunda öngörülmemişse, genel kurul herhangi bir menkul kıymetin çıkarılmasını ve hükümleriyle şartlarını saptamak ve bununla ilgili işlem denetçisi seçmek yetkisini, en çok onbeş ay için yönetim kuruluna bırakabilir (m. 505) Genel kurulun bu kararı alabilmesi için sermayenin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oy vermesi gerekir (m. 505; 421/III, IV). 70
İşlem Denetçisinin Nitelikleri Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu denetçiler de 400 üncü maddedeki nitelik şartlarına bağlıdırlar. Bunlar; (1) Bağımsız denetleme kuruluşu (2) Küçük ve küçük anonim şirketlerde A) Bir veya birden fazla yeminli malî müşavir (ilk halinde en az iki idi) veya B) Serbest muhasebeci malî müşavirdir. 71
İşlem Denetçisinin Bağımsızlığı İşlem denetçisi de denetçiler gibi denetimi bağımsız olarak yerine getirmesi gerekir. Kanun denetçilerin bağımsızlığını temin etmek için TTK m. 400 de ayrıntılı hükümler öngörmüştür. Bu hükümler; Ortaklık ilişkisi (TTK m. 400/I/a) İşveren/çalışan ilişkisi(ttk m. 400/I/b, d, g) Diğer iş ilişkileri (TTK m. 400/I/c, e, f) Ekonomik bağımlılık/gelir ilişkisi(ttk m. 400/I/h) Başlıkları altında incelenebilir. 72
Rotasyon TTK m. 400/II ye göre; denetleme kuruluşunun bir şirketin denetlenmesi için görevlendirdiği denetçi yedi yıl arka arkaya rapor vermiş ise denetçi en az iki yıl için değiştirilir. 73
Başka faaliyet yasağı Kural olarak İşlem denetçisi denetim dışında şirketle başka bir iş yapamaz. İstisna: 1. Vergi danışmanlığı ve 2 Vergi denetimi hizmeti, Sunabilirler. İşlem denetçileri aynı zamanda şirketin denetimini de yapabilirler mi? 74
İşlem denetçisinin; Atanmasının şirket (GK/YK) tarafından yapılması GK tarafından görevden alınması Ücretinin şirket tarafından belirlenmesi Denetçinin bağımsızlığı bakımından göz önüne alınması gereken hususlardır. 75
Görevleri Şirketin kuruluşunu (m. 351) Sermaye artırımını, Azaltılmasını, Birleşmeyi (m. 138, 139), Bölünmeyi, Tür değiştirmeyi, (Yüksek hacimli) Menkul kıymet ihracını (gerekçe) veya Herhangi bir diğer şirket işlem ve kararını, denetlerler 76
İşlem denetçisi TTK ile ilk kez düzenlenmekle birlikte SerPK m. 16/III de işlem denetçinin yaptığı işe benzer bir işi bağımsız denetim kuruluşlarının yerine getirmesi gerekir. Bu hükme göre Kurul, Halka arzda Kayıtlı sermaye sistemine geçişte SerPK kapsamındaki anonim ortaklık ve sermaye piyasası kurumlarının Tasfiyesi Devri Birleşmesi Nevi değiştirmelerde bağımsız denetim raporu isteyebilir. 77
Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede denetimin amacı Birleşmede ortakları, azınlığı ve alacaklıları korumaktır. Söz konusu kişiler ortaklar, intifa senedi sahipleri şirket tarafından ihraç edilmiş bulunan menkul kıymet hamilleri, menfaati bulunan kişiler ve diğer ilgililer (149) olabilir. Kaynak hukukta sadece ortakların inceleme hakkı bulunmaktadır. 78
Bölünme ve Tür Değiştirmede ise inceleme hakkının konusunu oluşturan belgeleri inceleme yetkisi sadece ortaklara tanınmıştır (171, 188) Gerekçe birleşmeyi düzenleyen hüküm ile aynıdır. Ticaret şirketlerinin birleşmesi, bölünmesi, tür değiştirmesi hâlinde, ortakların ve menfaat sahiplerinin incelemesine sunulan bilgiler tablolar, belgeler (1524/I/e) nedeniyle denetimin amacının ortaklar ile sınırlı olmadığı söylenebilir. 79
1. Birleşme sözleşmesinin ve birleşme raporunun denetlenmesi (m. 148) (1) Birleşmeye katılan şirketlerin; birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu ve birleşmeye esas oluşturan bilançoyu, bu konuda uzman olan bir işlem denetçisine denetlettirmeleri şarttır. (2) Birleşmeye katılan şirketler, birleşmeyi denetleyecek işlem denetçisine,, amaca yardımcı olacak her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadır. 80
(3) (İçeriği/Kapsamı İşlem denetçisi denetleme raporunda; a) Devralan şirket tarafından yapılması öngörülen sermaye artırımının, devrolunan şirketin ortaklarının haklarını korumaya yeterli bulunup bulunmadığı, b) Değişim oranının ve ayrılma akçesinin adil olup olmadığı, c) Değişim oranının hangi yönteme göre hesaplandığı; en az üç farklı genel kabul gören yöntem ile karşılaştırma yapılarak, uygulanan yöntemin adil olduğu, 81
d) Diğer genel kabul gören yöntemlere göre hangi değerlerin ortaya çıkabileceği, e) Denkleştirme varsa, bunun uygun olup olmadığı, f) Değişim oranının hesaplanması yönünden payların değerlendirilmesinde dikkate alınan özellikler, hususunda inceleme yapıp görüş açıklamakla yükümlüdür. 82
(4) İSTİSNASI Tüm ortakların onaylaması hâlinde, küçük ölçekli şirketler denetlemeden vazgeçebilirler 83
2. Alacaklıların ve çalışanların korunması Alacakların teminat altına alınması (m. 157) (1) Birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa, devralan şirket bunların alacaklarını teminat altına alır. 84
İlan Yükümlülüğün Kalkması (2) Birleşmeye katılan şirketler; alacaklılarına, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, tirajı ellibinin üstünde olan yurt düzeyinde dağıtımı yapılan üç gazetede yedişer gün aralıklarla üç defa yapacakları ilanla ve ayrıca internet sitelerine konulacak ilanla haklarını bildirirler. İşlem denetçisi, birleşmeye katılan şirketlerin serbest malvarlıklarının, ödenmesine yetmeyeceği bilinen bir alacakları bulunmadığını veya böyle bir alacak istemi beklenmediğini doğruladığı takdirde ilan yükümlülüğü ortadan kalkar. 85
Teminat Yükümlülüğünün Kalkması (3) Devralan şirket alacağın birleşme dolayısıyla tehlikeye düşmediğini bir işlem denetçisi raporuyla ispat ederse, teminat verme yükümlülüğü ortadan kalkar. 86
3. Tasfiye hâlindeki bir şirketin birleşmeye katılması (138) Tasfiye hâlindeki bir şirket, malvarlığının dağıtılmasına başlanmamışsa ve devrolunan şirket olması şartıyla, birleşmeye katılabilir. Bir işlem denetçisinin, bu hususu doğrulayan raporunun,, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulmasıyla ispatlanır. 87
4. Sermayenin kaybı veya borca batıklık hâlinde birleşmeye katılma (139) Sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya Borca batık durumda bulunan bir şirket, Kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe, tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir. (2) Yukarıdaki şartın gerçekleşmiş olduğunu ispatlayan bir işlem denetçisi tarafından hazırlanan raporun,, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulması şarttır (m. 139). 88
Bölünme Alacakların teminat altına alınması (m.175) (1) Bölünmeye katılan şirketler, 174 üncü maddede öngörülen ilanların yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde, istemde bulunan alacaklıların alacaklarını teminat altına almak zorundadırlar. (2) Bölünme ile, alacaklıların alacaklarının tehlikeye düşmediğinin, bir işlem denetçisinin raporuyla ispatı hâlinde,, teminat altına almak yükümü ortadan kalkar. 89
TÜR DEĞİŞTİRME 90
Tür değiştirme planının ve tür değiştirme raporunun denetlenmesi (m. 187) (1) Şirket; tür değiştirme planını, tür değiştirme raporunu, tür değiştirmede esas alınan bilançoyu işlem denetçisine denetlettirir. (2) Şirket işlem denetçisine, yapılacak denetlemenin amacına hizmet edebilecek bütün bilgi ve belgeleri vermek zorundadır. 91
(3) İşlem denetçisi; tür değiştirmeye ilişkin şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini, bilançonun gerçeğe uygun olup olmadığını ve tür değiştirmeden sonra ortakların hukuki durumlarının korunup korunmadığını incelemek ve değerlendirmek zorundadır. (4) Tüm ortakların onaylaması hâlinde küçük ölçekli şirketler denetlemeden vazgeçebilirler. 92
Şirket Topluluğu Özel denetim (m. 207) Denetçi, işlem denetçisi, özel denetçi, (1) Denetçi özel denetçi, riskin erken saptanması ve yönetimi komitesi; bağlı şirketin, hâkim şirketle veya diğer bağlı bir şirketle ilişkilerinde hilenin veya dolanın varlığını belirtir şekilde görüş bildirmişse, bağlı şirketin her pay sahibi, bu konunun açıklığa kavuşturulması amacıyla, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilir. Madde 406 daki düzenlemeye benzemektedir. 93
Komandit Şirkette II Denetleme 310 (1) Her komanditer, iş yılı sonunda ve iş saatleri içinde, şirketin envanterleriyle bilançosunun içeriğini, diğer finansal tablolarını, bunların doğruluğunu ve geçerliliğini incelemeye yetkilidir. 94
(2) Komanditer, bu incelemeyi bizzat yapabileceği gibi bir uzmana da yaptırabilir. Uzmanın şahsı hakkında bir itiraz ileri sürülürse komanditerin istemi üzerine mahkeme tarafından bir işlem denetçisi atanmasına karar verilir. Bu karar kesindir. (3) Haklı sebeplerin bulunması hâlinde, mahkeme, komanditerin istemi üzerine şirketin işlerinin ve varlığının bizzat veya bir işlem denetçisi tarafından incelenmesine her zaman izin verebilir. (4) Bu madde hükümlerine aykırı şirket sözleşmesi hükümleri geçersizdir. 95
ANONİM ŞİRKET II - Kuruluş belgeleri (m. 336) (1) Esas sözleşme, kurucular beyanı, değerleme raporları, ayın ve işletme devralınmasına ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere, kurulmakta olan şirketle, kurucular ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan sözleşmeler ile işlem denetçisi raporu,, kuruluş belgeleridir. Bunlar, sicil dosyasına konulur ve birer nüshaları şirket tarafından beş yıl süreyle saklanır. 96
2. Değer biçme (m. 343) (1) Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmelere ve ayınlara, şirket merkezinin bulunacağı yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilir. 97
Değerleme raporunda, Uygulanan değerleme yönteminin somut olayın özellikleri bakımından herkes için en adil ve uygun seçim olduğu; Sermaye olarak konulan alacakların gerçekliğinin, geçerliğinin ve 342 nci maddeye uygunluğunun belirlendiği, tahsil edilebilirlikleri ile tam değerleri; Ayni olarak konulan her varlık karşılığında tahsis edilmesi gereken pay miktarı ile Türk Lirası karşılığı, Tatmin edici gerekçelerle ve hesap verme ilkesinin icaplarına göre açıklanır. Bu rapora kurucular, işlem denetçisi ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onayladığı bilirkişi kararı kesindir. 98
İşlem denetçisi raporu (m. 351) (1) Şirketin kuruluşuna ilişkin denetleme raporu bir veya birkaç işlem denetçisi tarafından verilir. İşlem denetçisi; kuruluş raporunda, payların tamamının taahhüt edildiğini; kanunda veya esas sözleşmede öngörülmüş bulunan pay bedellerinin en az tutarlarının kanuna uygun olarak bankaya yatırıldığını; buna ilişkin banka mektubunun kuruluş belgeleri arasında yer aldığını; bu yükümlülüğün herhangi bir şekilde dolanıldığına ilişkin bir belirti bulunmadığını; 99
ayni sermaye ve devralınan ayınlar için mahkemece atanan bilirkişilerce değerleme yapıldığını, mahkemece bir kararla onaylanan raporun dosyaya sunulduğunu; kurucu menfaatlerinin kanuna uygun olduğunu; kurucular beyanı ile ilgili açık bir uygunsuzluğun, aşırı değerlemenin, işlemlerde görünür bir yolsuzluğun bulunmadığını ve diğer kuruluş belgelerinin mevcut olduğunu, gerekli noter onaylarının ve izinlerin alındığını gerekçeleriyle ve hesap verme ilkesinin gereklerine uygun olarak açıklar. 100
AŞ kuruluşuna ilişkin Kanunun ilk şeklinde Denetleme raporu uzman bir bağımsız denetleme kuruluşu tarafından verilir ibaresi bulunmakta idi. Ancak bu denetimin YMM ve SMMM lere özgülenmemesi gerektiği ileri sürülerek TBMM genel kurulunda değişiklik yapılmıştır. 101
Eski Hali:(1) Kuruluşun denetlenmesine ilişkin rapor işlem denetçisi tarafından verilir. Bu raporu, orta ve küçük ölçekli ile halka açık olmayan anonim şirketlerde bir yeminli mâlî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavir de düzenlemeye yetkilidir. Yeni Hali:(1) Şirketin kuruluşuna ilişkin denetleme raporu bir veya birkaç işlem denetçisi tarafından verilir. 102
Genel Kurula Katılma Denetçi ve kendilerini ilgilendiren konularda işlem denetçisi genel kurulda hazır bulunur. Üyeler ve denetçiler görüş bildirebilirler (m. 408). 103
Sermaye Artırımı 3. Denetleme raporu (m. 458). (1) Yönetim kurulunca atanmış bir işlem denetçisi tarafından verilen sermaye artırımı raporunda, artırım işlemlerine ve yönetim kurulu beyanına ilişkin inceleme ve denetlemelerin sonuçları açıkça gösterilir; Kanuna ve Türkiye Muhasebe Standartlarına uygunluk veya aykırılık hususlarında görüş açıklanır. Raporun içeriğine AŞ kuruluşu ile ilgili 351 inci madde hükmü kıyas yoluyla uygulanır. 104
III -İç kaynaklardan sermaye artırımı (m. 462) (1) Esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülenmemiş yedek akçeler ile kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımları ve mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonlar sermayeye dönüştürülerek sermaye iç kaynaklardan artırılabilir. 105
(2) Sermayenin artırılan kısmını, iç kaynaklardan karşılayan tutarın şirket bünyesinde gerçekten var olduğu, onaylanmış yıllık bilanço ve işlem denetçisinin vereceği açık ve yazılı bir beyanla doğrulanır. Bilanço tarihinin üzerinden altı aydan fazla zaman geçmiş olduğu takdirde, yeni bir bilanço çıkarılması ve bunun işlem denetçisi tarafından onaylanmış olması şarttır. 106
Şartlı sermaye artırımında b) Uygunluğun doğrulanması (m. 469) (1) Hesap döneminin kapanmasından sonra veya yönetim kurulunun istemi üzerine daha önce, bir işlem denetçisi yeni payların ihracının kanuna, esas sözleşmeye ve gereğinde ihraç izahnamesine uygun olup olmadığını inceler. (2) Uygunluk hâlinde işlem denetçisi bunu yazılı olarak doğrular. 107
c) Esas sözleşmenin uygun duruma getirilmesi (m. 470) (1) İşlem denetçisinin yazılı doğrulamasını aldıktan sonra, yönetim kurulu, sermaye artırımı beyannamesinde, yeni çıkarılan payların sayısını, itibarî değerini, türlerini, belirli gruplara tanınan imtiyazları veya hesap döneminin sonundaki veya denetleme tarihindeki sermayenin durumunu belirler. Yönetim kurulu esas sözleşmeyi mevcut duruma uyarlar. (2) Yönetim kurulu beyannamede, denetleme doğrulamasının kanunda öngörülen bilgileri içerdiğini tespit eder. 108
B) Esas sermayenin azaltılması (m. 473) (2) İşlem denetçisinin raporuyla, sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda aktifin şirkette varlığı belirlenmiş olmadıkça sermayenin azaltılmasına karar verilmez. (3) Genel kurulun kararına 421 inci maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi (sermayenin en az yüzde yetmişbeşinin olumlu oyu) uygulanır. Kararda işlem denetçisi raporunun sonucu açıklanarak sermayenin azaltılmasının ne tarzda yapılacağı gösterilir. 109
Menkul Kıymet İhracı (m. 505) B) Yönetim kurulu kararıyla (1) Aksi kanunda öngörülmemişse, genel kurul herhangi bir menkul kıymetin çıkarılmasını ve hükümleriyle şartlarını saptamak ve bununla ilgili işlem denetçisi seçmek yetkisini, en çok onbeş ay için yönetim kuruluna bırakabilir. 421 inci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri yetkilendirme kararına da uygulanır. 110
Limitet Şirketlerde 1. İstem (m. 586) (1) Şirket sözleşmesinin 575 inci maddede öngörüldüğü şekilde düzenlenmesinden sonra, tescil için, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret siciline başvurulur. (2) Başvuru, müdürlerin tümü tarafından imzalanır. Başvuruya aşağıdaki belgeler eklenir: b) Ekleri ile birlikte 349 uncu maddeye göre düzenlenmiş kurucular beyanı ve Bakanlıkça istenilmesi hâlinde 351 inci madde uyarınca hazırlanmış işlem denetçisi raporu. 111
Ek ödeme yükümlülüğü (m. 603 vd) 3. Geri ödeme (m. 605) (1) Yerine getirilen ek ödeme yükümlülüğünün kısmen veya tamamen geri verilebilmesi için ek ödemeye ilişkin tutarın, serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan karşılanabilir olması ve bu durumun işlem denetçisi tarafından doğrulanmış bulunması şarttır. 112
Ayrılma Akçesi 2. Ödeme (m. 642) (1) Ayrılma akçesi; a) Şirket kullanılabilir bir özkaynak üzerinde tasarruf ediyorsa, b) Ayrılan kişinin esas sermaye payları devredilebiliyorsa, c) Esas sermaye, ilgili hükümlere göre azaltılmışsa, ayrılma ile muaccel olur. (2) İşlem denetçisi kullanılabilir özkaynak tutarını belirler.. Bu tutar ayrılma akçesinin ödenmesine yetmiyorsa, işlem denetçisi esas sermayeden ne tutarda indirim yapılması gerektiğini de gösterir. 113
2. Kuruluş ve sermaye artırımında ibra (559) (1) Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, denetçilerin,, şirketin kuruluşundan ve sermaye artırımından doğan sorumlulukları, şirketin tescili tarihinden itibaren dört yıl geçmedikçe sulh ve ibra yoluyla kaldırılamaz. Bu sürenin geçmesinden sonra da sulh ve ibra ancak genel kurulun onayıyla geçerlilik kazanır. 114
Gerekçeye göre hüküm, 6762 sayılı Kanun 310 uncu maddesinin tekrarıdır. Ancak denetçiler şirketin zorunlu bir organı olmadığına göre ibralarının da söz konusu olmaması gerekirdi. 115
SORUMLULUK I. Kamusal Sorumluluk İşlem denetçisinin yaptığı denetim amacı ortakları alacaklıları koruma olmakla birlite nihai amacı kamu menfaatinin korunmasıdır. Bu nedenle Geçici 3. madde uyarınca bir üst kurum tarafından denetlenmesi gerekir. 116
II. Sözleşmeye dayanan sorumluluk İşlem denetçileri ile şirket arasında yapılan sözleşme nedeniyle de işlem denetçilerin sorumluluğu bulunmaktadır. 117
III. Kanundan Doğan Sorumluluk 1. TTK m. (193) 1. Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirmede TTK m. 193 uyarınca işlem denetçileri şirketlere, ortaklara, ve alacaklılara karşı kusurlarıyla verdikleri zarardan dolayı sorumludurlar (193/II). TTK m. 193/I de ise birleşme bölünme ve tür değiştirmeye herhangi bir şekilde katılmış bulunan kişilerin sorumluluğunu düzenlemektedir. Bu kapsama işlem denetçilerin de dahil olduğu dikkate alındığında ikinci fıkraya gerek olmadığı düşünülebilir. 118
2. TTK m. 554 şirketin kuruluşunu, sermaye artırımını, azaltılmasını, birleşmeyi, bölünmeyi, tür değiştirmeyi,, menkul kıymet ihracını veya herhangi bir diğer şirket işlem ve kararını denetleyen işlem denetçisi kanuni görevlerinin yerine getirilmesinde kusurlu hareket ettikleri takdirde, hem şirkete hem de pay sahipleri ile şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarar dolayısıyla sorumludur. Kusuru iddia eden ispatlar. 119
3. Denetçilerin sır saklamadan doğan sorumluluğu (404) (1) Denetçi, işlem denetçisi ve özel denetçi bunların yardımcıları ve bağımsız denetleme kuruluşunun denetleme yapmasına yardımcı olan temsilcileri, denetimi dürüst ve tarafsız bir şekilde yapmak ve sır saklamakla yükümlüdürler. Faaliyetleri sırasında öğrendikleri, denetleme ile ilgili olan iş ve işl etme sırlarını izinsiz olarak kullanamazlar. Kasten veya ihmal ile yükümlerini ihlal edenler şirkete ve zarar verdikleri takdirde bağlı şirketlere karşı sorumludurlar. Zarar veren kişi birden fazla ise sorumluluk müteselsildir. 120
(2) Birinci fıkrada öngörülen yükümün yerine getirilmesinde ihmali bulunan kişiler hakkında, verdikleri zarar sebebiyle, her bir denetim için yüzbin Türk Lirasına, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ise üçyüzbin Türk Lirasına kadar tazminata hükmedilebilir. İhmalleriyle zarara sebebiyet veren kişilere ilişkin bu sınırlama denetime birden çok kişinin katılmış veya birden çok sorumluluk doğurucu eylemin gerçekleştirilmiş olması hâlinde uygulandığı gibi, katılanlardan bazılarının kasıtlı hareket etmiş olmaları durumunda da geçerlidir. 121
(3) Denetçinin bir bağımsız denetleme kuruluşu olması hâlinde sır saklama yükümü bu kurumun yönetim kurulunu ve üyelerini ve çalışanlarını da kapsar. (4) Bu hükümlerden doğan tazmin yükümü sözleşme ile ne kaldırılabilir ne de daraltılabilir. 122
(5) Denetçinin bu maddeden doğan sorumluluğuna ilişkin istemler rapor tarihinden başlayarak beş yılda zamanaşımına uğrar. Ancak, fiil suç oluşturup da Türk Ceza Kanununa göre süresi daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa, tazminat davasına da o zamanaşımı uygulanır. (6) Ceza mevzuatının, suç ihbarına ilişkin hükümleri saklıdır 123
IV. Cezai Sorumluluk 1. TTK m 560 da düzenlenen sermaye hakkında yanlış beyanların bulunması halinde bunu TTK m. 351 uyarınca raporunda belirtmeyen denetçiler, TTK m 562/IV/10 ve TTK m. 562/V/b hükmüne göre üç aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar. TTK m. 551 e aykırılıktan dolayı işlem denetçisinin cezai sorumluluğu bulunmakta mıdır?? 124
2. IV - Sır saklama yükümü MADDE 527- (1) 404 üncü madde hükmü saklı kalmak üzere, görevi dolayısıyla incelemesine sunulan defter ve belgeleri inceleyenlerin, elde ettikleri veya verilen bilgilerden öğrendikleri iş ve işletme sırlarını açıklamaları yasaktır. Aksi hâlde şirketin maddi ve manevi zararını tazmin ederler. (2) Ceza mevzuatının, suç ihbarına ilişkin hükümleri saklıdır. 125
TTK m. 562/VII/(7) Bu Kanunun 527 nci maddesine aykırı hareket edenler, Türk Ceza Kanununun 239 uncu maddesi hükümlerine göre cezalandırılırlar. Denetçiler sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranması halinde cezai sorumlulukları var mı? 126
3. TTK m. 549-552552 arasında düzenlenmiş olan hükümlerin kapsamına giren kişilerin cezai sorumlulukları bulunmaktadır. Bu kapsama denetçiler girmekte midir? 127
6 Yeni TTK nın Hali Hazırdaki Şirket Sözleşmelerine Etkisi TTK 01.07.2012 de yürürlüğe girecek olmakla birlikte 6013 s. Tatbikat Kanunu bazı geçiş/uyum hükümleri öngörmüş bulunmaktadır. Aşağıda bunlardan şirketler bakımından özellik arz edenlere değinilmeye çalışılacaktır. A) Ultra Vires Hali hazırdaki şirket sözleşmelerinde şirketin hak ehliyetini işletme konusu ile sınırlayan hükümler (ultra vires) TTK nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yazılmamış sayılır. Yönetim kurulu üyelerinin temsil yetkisinin kapsamı ve sınırları TTK m. 371 128
B) Sermaye Koyma Borcu TTK nın yürürlüğe girdiği tarihten önce bir şirkete sermaye olarak konulmuş, ancak şirket adına tapu sicilinde tescilleri yapılmamış olan taşınmazların şirket adına tescilini, ortakları ve şirket alacaklıları talep edebilirler. Ayrıca STB da tescilin, ticaret sicili müdürlerince yaptırılması yönünde talimat verebilir. C) Bağlı Şirket Bir bağlı şirketin, TTK nın yürürlüğe girdiği tarihte, m. 202/1 anlamında kaybı veya kayıpları varsa bunlar, Kanun un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 2 yıl içinde (Temmuz 2014 e kadar) denkleştirilir veya ilgili şirkete kaybı veya kayıpları denkleştirecek istem hakları tanınır. 129
D) Kuruluş Hükümleri TTK nın AŞ ve Ltd. Şti.lerin kuruluşuna ilişkin hükümleri, Kanun un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren derhal uygulanır. Ancak, TTK nın yürürlüğe girdiği tarihte, kuruluş hâlinde bulunan AŞ lerde esas sözleşme, Ltd. Şti.lerde şirket sözleşmesi yapılmış ve kurucuların imzaları noter tarafından onaylanmışsa, bu onay tarihinden itibaren 1 ay içinde şirketin tescili için ticaret siciline başvurulduğu takdirde, kuruluşa mevcut TTK hükümleri uygulanır. 130
E) Esas Sözleşmeler AŞ ler ve Ltd. Şti.ler sözleşmelerini, TTK nın yayımı tarihinden itibaren 18 ay içinde (14.08.2012 ye kadar) bu Kanun la uyumlu hâle getirirler. Bu süre içinde gerekli değişikliklerin yapılmaması hâlinde, sözleşmede düzenleme yerine TTK nın ilgili hükümleri uygulanır. Sözleşmeyi uyumlu hâle getirmek için yapılacak genel kurullarda toplantı yetersayısı aranmaz. Kararlar mevcut oyların çoğunluğu ile alınır. Bu GK larda imtiyazlar hüküm ifade etmez. STB bu 18 aylık süreyi ancak bir yıla kadar (yani en fazla 18 ay+12 ay) uzatabilir. 131
F) Sermaye Artırımı Tatbikat K. sermaye artırımları hakkında özel düzenleme yapmıştır. Buna göre AŞ ve Ltd. Şti.ler, TTK nın yayımı tarihinden itibaren 3 yıl içinde (14.02.2014 e kadar) sermayelerini, bu Kanun da öngörülen tutarlara yükseltirler; aksi hâlde mezkûr sürenin sonunda infisah etmiş sayılırlar. Sermayenin öngörülen tutara yükseltilmesi için yapılacak genel kurullarda toplantı nisabı aranmaz, kararlar toplantıda mevcut oyların çoğunluğu ile alınır. Bu GK larda imtiyazlar hüküm ifade etmez. STB 3 yıllık süreyi birer yıl olarak en çok iki defa uzatabilir (3+1+1). 132
G) Ortak Cari Hesabı Yada 131-231 Ortaklardan Alacaklar TTK m. 358 de düzenlenen şirket borçlanma yasağına aykırı şekilde AŞ ve Ltd. Şti. ye borçlu ortaklar, borçlarını, Kanun un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl içinde (01.07.2015 e kadar), nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmek zorundadır. Borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, borç için kambiyo senedi verilmesi, ödeme planı yapılması veya benzeri yollara başvurulması bu madde anlamında tasfiye sayılmaz. Bu süre içinde tasfiye gerçekleşmemişse, TTK m. 562 deki üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezası uygulanır. 3 yıllık sürenin geçmesinden sonra, şirketin alacaklıları, alacakları için, şirkete borçlu ortağı takip edebilirler. TOBB ve Deloitte nin hazırladığı son TTKmetre deki veriye göre, şirket sahiplerinin yüzde 40 ı, kendi şirketinin cari hesabından para kullanıyor. 133
H) Toplantı ve Yeter Sayıları ile İlgili Mevcut TTK na Yapılan Atıfların Akıbeti TTK nın ilgili maddelerine yapılan atıfların akıbetini de özel olarak düzenlemiştir: a) Bir AŞ veya Ltd. Şti. sözleşmesinde GK toplantı ve karar yetersayıları hakkında mevcut TTK hükümleri uygulanacağı öngörülmüşse, bu şirketler sözleşmelerini TTK nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde (31.12.2012 ye kadar) bu Kanun a uygun hale getirmek zorundadırlar. Aksi takdirde TTK nın ilgili hükümleri kendiliğinden uygulanır. b) Bu altı aylık süre içinde yapılacak GK larda 6762 s. TTK hükümleri uygulanır. Uyarlama için yapılacak GK larda toplantı nisabı aranmaz, kararlar toplantıda mevcut oyların çoğunluğu ile alınır. 134
b) Mevcut TTK m. 388 e (esas sözleşme değişikliklerindeki toplantı ve karar yetersayıları) İlişkin Özel Düzenleme: Bir AŞ ya da Ltd. Şti. sözleşmesinde mevcut TTK m. 388 e yapılan doğrudan ve dolaylı atıflar yttk m. 421 e yapılmış sayılır. Bir şirket sözleşmesi mevcut TTK m. 388 deki yetersayılardan daha ağır yeter sayılar öngörmüş ve bunlar yttk m. 421/1 de düzenlenen yetersayılardan da ağır ise şirket sözleşmesi bu haliyle uygulanmaya devam olunabilir. Aksi halde yttk m. 421 e uygun değişiklik yapılır ya da m. 421 kendiliğinden uygulanır. 135
I) yttk ve Oy Hakkında İmtiyazlar yttk m. 434 (oy hakkı) ve m. 435 (oy hakkının doğumu) bu Kanun un yayımı tarihinden itibaren 18 ay sonra (14.08.2012 den itibaren) yürürlüğe girer. Bu süre içinde yapılacak uyarlamalarda GK toplantı nisabı aranmaz, kararlar toplantıda mevcut oyların çoğunluğu ile alınır. Mevcut TTK yürürlükte iken ve yttk kabul edilmesinden en az bir yıl önce (13.02.2010--13.02.2011 arası) esas sözleşme hükmü ile bazı pay gruplarına tanınmış olan YK üyeliği için aday gösterme hakkı, yttk m. 360/1 deki sınırı aşsa bile müktesep hak sayılır. 136
yttk m.479/1 e (Oyda imtiyaz, eşit itibarî değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınabilir) aykırı esas sözleşmeler, anılan Kanun un yayımı tarihinden itibaren 3 yıl içinde (14.02.2014 e kadar) bu fıkra hükmüne uygun hâle getirilir. yttk m. 479/2 deki sınırı (Bir paya en çok 15 oy hakkı tanınabilir) aşan sayıda oyda imtiyaz öngören esas sözleşme hükümleri, Kanun un yayımı tarihinden itibaren 3 yıl içinde (14.02.2014 e kadar), anılan fıkraya uyarlanır veya mahkemeden bunun gerekli olmadığına dair karar alınır. yttk m. 479/3 (oyda imtiyazın işlemeyeceği GK kararları), Kanun un yayımı tarihinden itibaren bir yıl sonra (14.02.2012 den itibaren) uygulanır. Uyarlamalar yukarıda öngörülen sürelerde yapılmadığı takdirde, oyda imtiyazı düzenleyen esas sözleşme hükümleri, belirtilen sürelerin dolduğu tarihte kendiliğinden geçersiz hâle gelir ve esas sözleşmede öngörülen oya ilişkin imtiyazların tümü kanunen sona erer. Uyarlama için yapılacak GK larda toplantı nisabı aranmaz, kararlar toplantıda mevcut oyların çoğunluğu ile alınır. 137