6563 SAYILI YASANIN KABULÜ ILE BIRLIKTE UYGULAMAYA GEÇECEK YASAL DÜZENLEMELER Cevdet BOZKURT* 26 1. GIRIŞ 23.10.2014 tarihinde kabul edilen ancak 01.05.2015 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, sadece bireyler açısından değil, ticari işletmeler açısından da çeşitli düzenlemeler öngörmektedir. Söz konusu Kanunun, TBMM ye sunulan tasarısında yer alan gerekçesine baktığımızda, elektronik ticaret alanında dünyada yaşanan değişiklikler ile AB sürecinde yaşanan gelişmelerin (bu konudaki direktiflerin) yasalaşma sürecinde önem arz ettiğini görmekteyiz. Söz konusu yasaya ilişkin tasarıda yer aldığı üzere, bilgi ve iletişim teknolojileri her geçen gün ekonomi, iş, ticaret, kamu idaresi, eğitim, adalet, sağlık ve kültür gibi hayatın tüm alanlarında büyük değişikliklere sebep olmakta, bu teknolojilerin ortaya çıkardığı yeni araçlar ve hizmetler insanlığın tüm yaşamını etkilemeye devam etmektedir. Başta bilgisayarlar olmak üzere, internete bağlanabilen cep telefonları, bankamatikler, internet üzerinden gerçekleştirilebilen bankacılık işlemleri ve çeşitli kamu hizmetlerinin bilişim ağları üzerinden verilebilmesi, modern hayatta insanlığın yaşamını kolaylaştırmak için çok büyük imkânlar sunmaktadır. Özellikle bilgi teknolojisinin gelişmesiyle birlikte internet, erişim, içerik sağlayıcı, hizmet sağlayıcı gibi hukukun tüm dallarını ilgilendiren yepyeni kavramlar ortaya çıkmıştır. Yeni kavramlar ve yeni alanlar hukuk alanında eski sistem ve mevzuatla çözümlenemeyen, öncekilerle benzeşmeyen yeni sorunların ortaya çıkmasına da neden olmaktadır. Bu sorunların çözümlenmesi için gerek Avrupa Birliğine üye ülkelerde gerek Birliğe üye olmayan diğer ülkelerde birtakım kanuni düzenlemeler yapıldığı da ayrı bir gerçek olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim Avrupa Birliğinin, 8/6/2000 tarihli ve 2000/31/EG Bilgi Toplumu Hizmetlerinin, Özellikle Elektronik Ticaretin Ortak Pazardaki Bazı Yönleri Hakkında Direktifi ile 1997/66 ile 2002/58 sayılı Elektronik İletişimde Kişisel Verilerin İzlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Direktifi, üye ülkeler için konu ile ilgili birtakım yükümlülükler öngördüğünü görmekteyiz. Keza, Avrupa Bir- * 26 Gümrük ve Ticaret Bakanlığı İç Denetçisi Makale Geliş Tarihi: 07.11.2014 Yayın Kurulu Kabul Tarihi: 20.01.2015 KASIM - ARALIK 2014 173
liğinin 2000/31 sayılı Direktifi ile bilgi toplumu alanında hizmet verenlerin tâbi olacakları hükümler, genel bilgilendirme yükümlülükleri, ticarî iletişim için gerekli şartlar, istenmeyen elektronik iletiler, elektronik vasıtalarla yapılacak sözleşmelere uygulanacak kurallar ve sözleşme öncesi verilmesi gerekli bilgiler (özel bilgilendirme yükümlülüğü), ara hizmet sunucularının sorumlulukları ve meslekî davranış kurallarına ilişkin olarak üye ülkelere birtakım sorumluluklar yüklenmektedir. Bu paralelde, 6563 sayılı Yasa ile AB Direktifleri ile Türk hukuku arasındaki belli noktalarda uyumluluk sağlandığını ayrıca vurgulayabiliriz. Diğer taraftan, uluslararası alanda elektronik ticaret ve bilgi toplumu hizmetleri ile ilgili mevzuatlarda iki ayrı metodun kullanıldığına şahit olmaktayız. Dünyadaki ve Avrupa Birliği ülkelerindeki mevzuat ele alındığında çoğunlukla ayrı ve bağımsız kanun yapılmasından ziyade ilgili kanunların içine hüküm konulması yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. İlgili kanunların içine hüküm konulması yoluyla yapılan düzenlemenin tercih edilmesinin nedeni Avrupa Birliğinin 2000/31 sayılı Direktifinde düzenlediği e-ticarete ilişkin konuların özel hukukun birçok alanı ile ilgili olması ve bu alanlarda da temel kanunların bulunmasıdır. Bu iki sistemin, yani bağımsız bir kanun olarak hazırlanması ile ilgili kanunlar bünyesine konuya ilişkin hükümlerin yansıtılmasını öngören diğer sistemin, 6563 sayılı Kanunun hazırlanma sürecinde ele alındığı ve elektronik ticaretle ilgili olan tüm alanın ayrı ve bağımsız bir Kanun olarak düzenlenerek, diğer kanunlarda düzenlenen alanlara iki istisna haricinde değinilmediğini görmekteyiz. Kanunda istenmeyen elektronik postalara ilişkin olarak da açık düzenlemelerin bulunduğunu söyleyebiliriz. Zira Türkiye, Avrupa Birliğinin konuya ilişkin raporlarında da yer aldığı üzere, istenmeyen elektronik postaların yayıldığı ülkelerin başında bulunmaktadır. Bu olumsuz durumun, Yasanın hazırlık sürecinde değerlendirmeye alındığını ve yasaya yansıtıldığını görmekteyiz. Ülkemizin Avrupa Birliğine üyelik süreci ve Avrupa Birliği müktesebatına uyum çalışmaları dikkate alınarak istek dışı elektronik iletiler ile ilgili bölüm önceden izin alma yöntemine göre Kanunun hazırlandığını vurgulamakla birlikte, bu sistemin istisnası olarak esnaf ve tacirlerin ticarî faaliyetlerine ilişkin haberleşme ihtiyacı gözönüne alınarak ilk elektronik iletiden sonra bunu almayı reddetme hakkı sağlandığını(t.c. yasalar, 06.11.2014) ifade edebiliriz. 174 KASIM - ARALIK
2. Yasal düzenleme ile birlikte 1 Mayıs 2015 tarihinde hayata geçecek değişiklikler TBMM tarafından 23.10.2014 tarihinde kabul edilen 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (T.C. yasalar,06.11.2014) ile elektronik ticarete ilişkin esas ve usuller düzenlenmiş olup, söz konusu Kanun kapsamına ise, ticari iletişim, hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların sorumluluklarını, elektronik iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmeler ile elektronik ticarete ilişkin bilgi verme yükümlülükleri ve uygulanacak yaptırımlar girmektedir 27 1. 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesine İlişkin Kanun ile kimden geldiği belli olmayan mesaj ve ileti gönderenlere 1000 lira ile 10 bin lira arasında değişen idari para cezaları verilmesi öngörülmektedir. Kanuna göre, hizmet sağlayıcılarının, elektronik iletişim araçlarıyla sözleşmenin yapılmasından önce alıcıların kolayca ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak tanıtıcı bilgileri sunması gerekmektedir. Hizmet sağlayıcı varsa mensubu olduğu meslek odası ile meslekle ilgili davranış kurallarını ve bunlara elektronik olarak ne şekilde ulaşılabileceğini de belirtmesi gerekmektedir. Alıcının, siparişini elektronik iletişim araçlarıyla vermesi halinde; hizmet sağlayıcı, siparişin onaylanması aşamasında ve ödeme bilgilerinin girilmesinden önce, ödenecek toplam bedel de dahil, sözleşmenin şartlarının alıcı 27 1 Kanun hükümlerinin uygulanması açısından önem arz eden ve Yasada yer alan bazı kavramlara da bakacak olursak; Elektronik ticaret; Fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyeti, Ticari iletişim; Alan adları ve elektronik posta adresi dışında, mesleki veya ticari faaliyet kapsamında kazanç sağlamaya yönelik olarak elektronik ticarete ilişkin her türlü iletişimi, Ticari elektronik ileti; Telefon, çağrı merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve ticari amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletileri, Hizmet sağlayıcı; Elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişileri, Aracı hizmet sağlayıcı; Başkalarına ait iktisadi ve ticari faaliyetlerin yapılmasına elektronik ticaret ortamını sağlayan gerçek ve tüzel kişileri, ifade ettiğini görmekteyiz. Ancak 6563 sayılı Kanunda geçen bazı terimlerin tanımlarına yer verilmekle birlikte, diğer kanunlarda tanımlanan terimlere yer verilmemektedir. Bu durumda, üst kısımda verdiğimiz yaklaşımın etkili olduğunu ifade edebiliriz. Örneğin, tüketici terimi 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda tanımlandığı için burada yeniden tanımlanmamıştır. Benzer şekilde, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda yapılan içerik, erişim ve yer sağlayıcı tanımları ve getirilen sorumluluk düzenlemesi, Kanunun uygulaması bakımından da geçerlidir. Bu maddede yapılan hizmet sağlayıcı tanımı 5651 sayılı Kanunda yer verilen erişim ve yer sağlayıcı kavramlarını da kapsamaktadır. Bu nedenle, Kanunda, 5651 sayılı Kanunda getirilmiş olan sorumluluk hükümlerinin tekrarlanmadığını, bununla birlikte, 5651 sayılı Kanunda tesis edilmiş sorumluluk hükümlerinin aynen geçerli olmaya devam edeceğini ifade edebiliriz. KASIM - ARALIK 2014 175
tarafından açıkça görülmesini sağlayacaktır. Hizmet sağlayıcının, alıcının siparişini aldığını elektronik iletişim araçlarıyla teyit etmesi gerekmektedir. Yasa ile ticari iletişim konusunda da kapsamlı değişiklikler olmuştur. Zira, ticari iletişimin ve bu iletişimin adına yapıldığı gerçek ya da tüzel kişinin açıkça belirlenebilir olmasını sağlayan bilgilerin sunulması öngörülmektedir. İndirim ve hediye gibi promosyonlar ile promosyon amaçlı yarışma veya oyunların nitelikleri açıkça belirtilecek, bunlara katılımın ve bunlardan faydalanmanın şartlarına kolayca ulaşılabilmesinin yanında, ayrıca bu bilgilerin açık ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde anlaşılır olması gerekmektedir. Ticari elektronik iletiler, ancak alıcılara önceden onayları alınmak kaydıyla gönderilebilecektir. Bu onay, yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim araçlarıyla alınabilecektir. Alıcının kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla iletişim bilgilerini vermesi halinde, mal ve hizmetlere ilişkin değişiklik ile ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmasına gerek bulunmamaktadır. Esnaf ve tacirlere ise önceden onay alınmaksızın ticari elektronik iletiler gönderilebilecektir. Ticari elektronik iletinin içeriğinin, alıcıdan alınan onaya uygun olması gerekmektedir. İletide, göndericinin tanınmasını sağlayan bilgiler ile telefon, faks, kısa mesaj numarası ve elektronik posta adresinin yer alması gerekmektedir. Ayrıca, iletinin konusu, amacı ve başkası adına yapılması halinde kimin adına yapıldığına ilişkin bilgilere de yer verilmesi gerekmektedir. Buna karşın, alıcılar diledikleri zaman, hiçbir gerekçe belirtmeksizin ticari elektronik iletileri almayı reddetme hakkına sahiptir. Hizmet sağlayıcının, ret bildiriminin elektronik iletişim araçlarıyla kolay ve ücretsiz olarak iletilmesini sağlamak ve gönderdiği iletide buna ilişkin gerekli bilgileri sunması gerekmektedir. Ret talebin ulaşmasının ardından hizmet sağlayıcı, 3 iş günü içinde alıcıya elektronik ileti göndermeyi durdurmak zorundadır. Öte yandan, aracı hizmet sağlayıcılarının, mesajların içeriğini kontrol etmek ve hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla ilgili yükümlülükleri bulunmamaktadır. Hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcı, elde ettiği kişisel verilerin saklanmasından ve güvenliğinden sorumlu olacaktır. Kişisel verileri, ilgili kişinin onayı olmaksızın üçüncü kişilere iletemeyecek ve başka amaçlarla da kullanamayacaktır. Bu bağlamda, Kanunun ağır yaptırımları öngördüğünü ifade edebiliriz. Kanundaki yükümlülükleri yerine getirmeyen ya da şartları uygulamayanlar hakkında, 1000 ile 15 bin lira arasında değişen idari para cezaları uygulanabilecektir. 176 KASIM - ARALIK
Ticari elektronik iletilerin bir defada birden fazla kimseye, onayları alınmadan alıcılara gönderilmesi halinde ise para cezası 10 katına kadar arttırılabilecektir. İlave olarak, abone ve kullanıcılarla, önceden izinleri alınmaksızın otomatik arama makineleri, fakslar, elektronik posta, kısa mesaj gibi elektronik haberleşme vasıtalarının kullanılması suretiyle doğrudan pazarlama, siyasi propaganda veya cinsel içerik iletimi gibi maksatlarla istek dışı haberleşme yapılamayacağını belirtebiliriz. Aynı şekilde, kimden geldiği belli olmayan mesaj ve ileti gönderenlere 1000 lira ile 10 bin TL arasında değişen idari para cezaları verilebilecektir. Diğer taraftan, alıcıların kolayca ulaşabileceği şekilde tanıtıcı bilgileri sunmayan ve siparişin onaylanması aşamasında ödenecek toplam bedel de dahil, sözleşme şartlarının alıcı tarafından açıkça görülmesini sağlamayan hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcılara 1000 liradan 5 bin liraya kadar idari para cezası verilmesi öngörülmektedir. Elektronik iletileri alıcılara onayları alınmadan gönderen ile gönderdiği elektronik iletinin içeriği alıcıdan alınan onaya aykırı olan hizmet sağlayıcılarına da aynı ceza uygulanması söz konusu olmaktadır. Alıcının siparişini aldığını elektronik iletişim araçlarıyla teyit etmeyen ve alıcıya, sipariş verilmeden önce veri giriş hatalarını belirleyebilmesi ve düzeltebilmesi için uygun, etkili teknik araçları sunmayan hizmet sağlayıcıya 1000 lira ile 10 bin lira arasında idari para cezası verilmesi öngörülmektedir. İletide, göndericinin tanınmasını sağlayan bilgiler ile telefon, faks, kısa mesaj numarası ve elektronik posta adresine yer vermeyen ile iletinin konusu, amacı ve başkası adına yapılması halinde kimin adına yapıldığına ilişkin bilgilere yer vermeyen hizmet sağlayıcılarının da aynı cezaya çarptırılması hükme bağlanmıştır. Kaldı ki indirim ve hediye gibi promosyon amaçlı yarışma veya oyunların niteliklerini açıkça belirtmeyen, ret bildiriminin elektronik iletişim araçlarıyla kolay ve ücretsiz olarak iletilmesini sağlamayan, gönderdiği iletide buna ilişkin gerekli bilgileri sunmayan ile talebin alıcıya ulaşmasının ardından 3 iş günü içinde elektronik ileti göndermeyi durdurmayan hizmet sağlayıcıya da 2 bin lira ile 15 bin lira arasında idari para cezası verilmesi öngörülmektedir (http://www.gtb.gov.tr/haberler/elektronik-ticarete-yeni-duzenleme) Üst kısımda genel olarak yer verildiği üzere, söz konusu Yasa ile diğer bir değişiklik ise 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununda yapılmıştır. Yasanın diğer yasalarda değişiklik yapan istisnası konumundaki bu düzenleme ile 5809 sayılı Yasanın 50. maddesinde yapılan değişiklik ile işletmeciler tarafından, sundukları hizmetlere ilişkin olarak abo- KASIM - ARALIK 2014 177
ne ve kullanıcılarla, önceden izinleri alınmaksızın otomatik arama makineleri, fakslar, elektronik posta, kısa mesaj gibi elektronik haberleşme vasıtalarının kullanılması suretiyle pazarlama veya cinsel içerik iletimi gibi maksatlarla haberleşme yapılamayacağı, aynı şekilde işletmecilerin, sundukları hizmetlere ilişkin olarak abone ve kullanıcılarıyla siyasi propaganda içerikli haberleşme yapılamayacağını hükme bağlanmıştır. Buna karşın, işletmeciler tarafından, abone ve kullanıcıların iletişim bilgilerinin bir mal ya da hizmetin sağlanması sırasında, bu tür haberleşmenin yapılacağına dair bilgilendirilerek ve reddetme imkânı sağlanarak edinilmiş olması hâlinde, abone ve kullanıcılarla önceden izin alınmaksızın aynı veya benzer mal ya da hizmetlerle ilgili pazarlama, tanıtım, değişiklik ve bakım hizmetleri için haberleşme yapılabileceği öngörülmüştür. Ancak bu durumlarda, abone ve kullanıcılara, bu tür haberleşme yapılmasını reddetme ve verdikleri izni geri alma hakkını kolay ve ücretsiz bir şekilde sağlaması gereklilik arz etmektedir. Bunların yanında, Türk hukukunda doğrudan bilgi toplumu hizmetlerini konu alan, farklı tarihlerde değişik kanuni düzenlemeler yapıldığını söyleyebiliriz. Bunlara, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ile 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu örnek olarak gösterilebilir. Değişik tarihlerde farklı kanunlar içinde bilgi toplumu hizmetlerine yönelik hükümleri de içeren düzenlemeler yapılmıştır. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda gerek sözleşmenin kurulmasına gerek mesafeli sözleşmelere ilişkin yeni düzenlemelere yer verilirken, Türk Borçlar Kanununda da konuya ilişkin yeni hükümler mevcuttur. Ancak 6563 sayılı Kanun ile genel olarak diğer Kanunlarda yer alan tanım ve hükümlere dokunulmadığını söyleyebiliriz. Örneğin, tüketici terimi 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda tanımlandığı için bu Kanunda yeniden tanımlanmamaktadır. Benzer şekilde, Cayma hakkı anılan Kanunda düzenlenmesi nedeniyle 6563 sayılı Kanunda yer verilmediğini görmekteyiz. Bu itibarla, 5651 sayılı Kanunda yapılan içerik, erişim ve yer sağlayıcı tanımları ve getirilen sorumluluk düzenlemesinin, 6563 sayılı Kanunun uygulaması bakımından da geçerli olduğunu, bu nedenle, Kanunda, 5651 sayılı Kanunda getirilmiş olan sorumluluk hükümleri tekrarlanmamasının bunların geçerli olmadığı anlamına gelmediğini belirtebiliriz. Diğer bir anlatımla, 5651 sayılı Kanunda düzenlenmiş bulunan sorumluluk hükümlerinin aynen geçerli olmaya devam edecektir. 178 KASIM - ARALIK
3. Sonuç Önceki Bölümlerde yer aldığı üzere, 01.05.2015 tarihi itibarıyla yürürlüğe girecek olan 6563 sayılı Kanunla birlikte; elektronik ticaretin yaygınlaştırılması için elektronik ortamda işlem yapan kimselerin güveninin sağlanması ve bilgi toplumu ve elektronik ticaret konularında diğer kanunlarda düzenlenmeyen hususların yer aldığını ifade edebiliriz. Söz konusu Kanunla, elektronik araçlarla yapılan sözleşmede bazı hususların sözleşme öncesinde ve sonrasında belli olmasını teminen ülkemizde bulunan hizmet sağlayıcılar için de belli yükümlülükler öngörülmektedir. Yine anılan Kanunla, alıcının şartları daha sonra da düşünebilmesi ve kontrol edebilmesi, sözleşmenin kurulmasından sonra tek taraflı olarak sözleşme hükümlerinde değişikliğe gidilememesi amacıyla hizmet sağlayıcıya, sözleşme öncesinde alıcıya sunulmuş olan sözleşme hükümleri ve genel işlem şartlarının saklaması yükümlülüğü öngörülmüştür. Önem arz eden diğer bir değişiklikle ise, alıcının yanıltılmasını önlemek ve güvenini sağlamak amacıyla ticari iletişimi yapanların ya da adına yapılanların, kimliğinin belirlenebilir olmasının; alıcının ilgisinin çekilebilmesi için yapılan bazı teşviklerin nitelikleri, varsa ve sunuluyor ise promosyon, hediye ya da çekiliş gibi hususların da açık ve anlaşılabilir şekilde açıklanması gerekliliğidir. Öte yandan, elektronik ileti gönderilebilmesi için esnaf ve tacirler hariç, kişinin önceden rızasının alınması ile gönderilen elektronik iletide, göndericinin kimlik ve erişim bilgilerinin yer alması zorunluluğunun getirilmesi de diğer altı çizilmesi gereken bir değişikliktir. Ayrıca, gerçek ve tüzel kişilerin diledikleri zaman, hiçbir gerekçe belirtmeksizin elektronik iletileri almaktan vazgeçebilmesinin; göndericinin, vazgeçme talebinin kendisine kolay bir yolla ve ücretsiz olarak iletilmesinin ve ayrıca, talebin alınmasını müteakip göndericinin derhal bu talebin gereğini yapması da öngörülmektedir. Ayrıca, elektronik ticaretin yapılması aşamalarında hizmet sağlayıcının elde ettiği verilerin saklanmasından ve güvenliğinden sorumlu olduğunu, elektronik ticaret nedeniyle elde edilmiş olan bilgilerin kişinin rızası olmaksızın üçüncü kişilere verilememesi ve başka amaçlarla kullanılmamasının da hükme bağlandığını görmekteyiz. Bunlarla birlikte, kanun hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak idari para cezaları da kanunla hükme bağlanmış olup, önceki bölümlerde yer verilen cezalar çerçevesinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca görevlendirilen KASIM - ARALIK 2014 179
denetim elemanlarına istenilen bilgi, belge ve defter ile elektronik kayıtları vermeyenlere de 2 bin liradan 5 bin liraya kadar idari para cezası uygulanması, ticari elektronik iletileri alıcılara önceden onaylarını almadan birden fazla gönderen hizmet sağlayıcılarına ise 10 bin liradan 50 bin liraya kadar idari para cezaları verilmesinin öngörüldüğünü ifade edebiliriz. KAYNAKÇA http://www.gtb.gov.tr [çevrimiçi erişim:06.11.2014] http://www.mevzuat.gov.tr [çevrimiçi erişim:07.11.2014] T.C. yasalar (06.11.2014). 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun. Ankara : TBMM 180 KASIM - ARALIK