5. A. TELEFON DİNLEMELERİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER

5. A. TELEFON DİNLEMELERİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER İddianame içeriğinde müvekkilimize isnat edilen suçlara ilişkin olarak toplam 10 adet telefon görüşmesi yer almaktadır. Bu telefon görüşmelerinin; 2 si avukatı Filiz ESEN le, 2 si ise Muhasebecisi ile yapılmış, 1 i ise iş ilişkisine dayanan BMC Software Şirketinin İsrail temsilcisi ZOHAR adlı şahısın gönderdiği Kısa Mesaj olup, Diğer 2 si Müvekkilimiz dışındaki kişiler arasında geçmiş, 10 konuşmanın 8 inde Müvekkilimiz karşı tarafça aranmış ve Bu konuşmaların tamamı içerik itibariyle yasal sınırlar içinde gerçekleşmiştir. Bu telefon görüşmelerinin toplam süresi 23 dk 10 sn dir. Kısacası müvekkilimizi TCK nin 314. kapsamında bir örgütün içene dâhil etmek ve iki yıla yakın bir süredir hürriyetinden yoksun kılmak yarım saati bile bulmayan telefon görüşmelerine dayanmaktadır. Yapmış olduğumuz açıklamalarda da görülebileceği gibi bu telefon görüşmelerinin tamamı içerik itibariyle suç konusu olmayan ve örgüt bağlantısını desteklemeyen konuşmalardır. Müvekkilimizin masumiyetini ortaya koyan bu değerlendirmeler yanında, usul açısından ve söz konusu telefon dinlemelerinin hukuka aykırılığı noktasında birtakım değerlendirmelerde bulunma ihtiyacı da hissetmekteyiz: Telefon görüşmeleri bağlamında irdelenmesi gereken başlıca 2 kanun maddesi bulunmaktadır. Bunlar; CMK nin 46 ve 135. Maddeleridir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi müvekkilin yapmış olduğu telefon konuşmalarından iki tanesi avukatı Filiz ESEN le arasında gerçekleşmiştir. CMK nin 135/(2)., "Şüpheli veya sanığın" tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir. demek suretiyle, CMK nin 45 ve 46. Maddelerine atıf yapmaktadır. CMK nin 46/(1)-a ise, (1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır: a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler. diyerek, CMK nin 135/(2). ndeki kişiler arasında avukatlarının da olduğunu düzenlemektedir. Kısacası Kanunun açık amir hükmü, kişilerin avukatları ile yapmış oldukları telefon görüşmelerinin hiçbir şekilde kayda alınamayacağını

ve her halükarda alınmış olan bu kayıtların vekil-müvekkilimiz ilişkisi tespit edilir edilmez imha edileceğini söylemektedir. Bu nedenle ASLINDA HERHANGİ BİR SUÇ UNSURU DA BULUNMAYAN VE BUNA KARŞIN iddianamede yer alan 12.06.2008 ve 23.04.2008 tarihli telefon görüşmelerinin iddianameden çıkarılması ve yargılamaya esas kabul edilmemesi gerekmektedir. Bu husus iddianame henüz Mahkemenize sunulmadan önce, 13.02.2009 ve 23.02.2009 tarihli dilekçelerle savcılık makamına iletilmiş olmakla birlikte bu konudaki dilekçelerimizin değerlendirme dışı bırakıldığı açıkça görülmektedir. EK- 67.Dilekçeler Kısa mesajda dâhil olmak üzere toplam 5 adet telefon görüşmesi, Müvekkilimiz ile iş ilişkisi içinde olan şahıslarla arasında geçmiştir. Bunlardan iki tanesi muhasebecisi, iki tanesi iş ortağı, bir tanesi ise BMC Software Şirketinin İsrail Temsilcisidir. Toplam 5 adet telefon konuşmasının 3 ü şirket işlerine ilişkin olup, SMS yurtdışı iş gezisiyle alakalı diğeri ise Av. Filiz ESEN in faksı bozuk olduğundan müvekkili Emin GÜRSES in dilekçesinin şirket faksına gönderilmesiyle ilgilidir. Tüm telefon görüşmeleri, isnat edilen suç konusuyla uzaktan yakından ilgisi olmayan ve sonuç itibariyle de delil niteliğinde kabul edilemeyecek, zorlama yorumlara dayanan hususları içermektedir. Tamamen yasal prosedür içinde gerçekleşmiş olan vergi uzlaşması dahi iddia makamı tarafından bir suç konusuymuş gibi ifade edilmiştir. Bütün bu telefon görüşmeleri, kapsamında kabul edilmesi gereken ve müvekkilin özel hayatına ilişkin hususları içeren haberleşmelerdir. Bu içerikteki görüşmelerin iddianame içinde yer alması kişi hak ve hürriyetlerinin ağır bir şekilde ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. CMK nin 138/(2). nde Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir. denilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.06.2006 tarihli kararında ise, Dosyada kanıt olarak kabul edilen telefon konuşma tutanakları incelendiğinde, bu görüşmenin haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasında geçtiği açıktır. Bu konuşmada tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi konusunda 4422 sayılı Yasa'da herhangi bir hüküm bulunmadığına göre bu konuşma tutanağı yasa dışı elde edilmiş delil niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı Yasa'nın 138. maddesine göre de tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır.( ) Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. denilmektedir.

İddianame de geçen Prof. Dr. Tolga YARMAN ile Prof. Dr. Mehmet TOMANBAY arasındaki telefon görüşmesinin, bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira bu kişiler dinleme yapıldığı sırada ve halen şüpheli veya sanık sıfatına sahip olmayan, haklarında dinleme kararı bulunmayan ve konuşma konusu itibariyle haklarında yasal bir işlem yürütülmeyen kişilerdir. Bu bağlamda haklarında dinleme kararı bulunmayan iki kişi arasında geçen, kongre sürecindeki CHP nin demokratik iç işleyişine ilişkin telefon görüşmelerine dayanarak Müvekkilimiz hakkında isnatlarda bulunmak hukuka aykırı bir uygulama oluşturmaktadır. Kanunun açık hükmünün ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı nın işaret ettiği gibi bu telefon konuşmasının hukuka aykırı delil olarak kabul edilmesi gerekmektedir. CMK nin 135/(1). nde Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. denilmektedir. Bu Kanun maddesi açıkça, yapılacak olan telefon dinlemelerinin hâkim kararına dayanması gerektiğine işaret etmektedir. Buna göre hâkim kararına dayanmaksızın yapılan telefon görüşmeleri hukuka aykırı yolla elde edilmiş delil niteliği taşıyacak, bu da söz konusu iletişimin dinlenmesi yoluyla elde edilmiş olan delillerin hükme esas kabul edilemeyeceği anlamını taşıyacaktır. Müvekkilimiz hakkında yapılmış olan telefon dinlemelerin tamamı İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi nin 18.04.2008 tarih ve 2008/703 sayılı kararına dayanmaktadır. Ancak söz konusu telefon konuşmalarından bir tanesi bu dinleme kararından 2 ay 2 gün önce kayıt altına alınmış olan ve Şener ERUYGUR ile Müvekkilimiz arasında geçen telefon görüşmesidir. Buna göre; Söz konusu telefon görüşmesi16.02.2008 günü saat 19:31 de gerçekleşmiştir. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi nin dinleme kararı 18.04.2008 tarihinde alınmıştır. Söz konusu telefon görüşmesinin İletişim Tespit Tutanağı 25.02.2008 günü saat 11:10 da düzenlenmiştir. İletişim Tespit Tutanağı üzerinde dinleme işleminin hangi mahkemenin hangi sayılı kararına göre yapıldığı hususu yazılmamıştır. Ortada olan bir gerçek vardır ki bu da dinleme işleminin İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi nin 18.04.2008 tarihli kararı kapsamında olmadığıdır. Bunun ötesinde bu işlemin Mahkeme kararıyla yapılmadığı hususu da ortaya çıkmaktadır. Kanun koyucu CMK nin 217/(2). nde Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. düzenlemesini getirmiştir.

1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu nun (Mülga) 254/2. nde ise bu husus şu şekilde ifade edilmiştir: Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Buna göre her ne kadar suç unsuru taşımasa da, hâkim kararına dayanmaksızın tespit edilen ve Müvekkilimiz ile Şener ERUYGUR arasında geçen telefon görüşmeleri hukuka aykırı bir duruma gelmektedir. Yargıtay 8. Ceza Dairesi 09.06.1999 tarihli kararında, ( )Mahkeme kararı olmaksızın sanığın telefonunun dinlenmesiyle elde edilen delil Usul Yasasına aykırı şekilde elde edildiğinden hükme esas alınamaz. demiştir. 1 Buna göre hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan telefon kayıtlarının iddianameden çıkarılması Mahkemenizce hükme esas alınmaması gerekmektedir. Bu doğrultuda, her ne kadar içerik itibariye suç konusu oluşturmasalar da bu telefon konuşmaları, hukuka aykırılık gerekçeleri açısından aşağıdaki gibi şematize edilebilecektir. Konuşma Tarihi Kimler Arasında Geçtiği Hukuka Aykırılık Gerekçesi 12.06.2008 22.04.2008 23.04.2008 Av. Filiz ESEN - Birol BAŞARAN Prof. Dr. Tolga YARMAN - Birol BAŞARAN Prof. Dr. Mehmet TOMANBAY Av. Filiz ESEN Birol BAŞARAN CMK nin 135/(2) ve 46. Maddeleri Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 13.06.2006 tarih ve 2006/4-122 E 2006/162 K Nolu Kararı CMK nin 135/(2) ve 46. Maddeleri 25.04.2008 Birol BAŞARAN Muhasebeci (Tansu) Anayasa ın 20 ve 22. Maddeleri ile AİHS nin 8. 25.04.2008 İş Ortağı Birol BAŞARAN (Ayten) 15.05.2008 İş Ortağı Birol BAŞARAN 17.05.2008 ZOHAR Birol BAŞARAN (BMC Software Şirketinin İsrail Temsilcisi) 28.05.2008 Muhasebeci Birol BAŞARAN 1 Aynı doğrultuda bir başka kararda 3.7.2007 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu nda alınmıştır. İletişimin tespiti kararı Av. Ç. ye ait cep telefonu için alınmış olup, sanık hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, iletişimin tespitine ilişkin bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir.

16.02.2008 16.02.2008 Birol BAŞARAN Şener ERUYGUR Şener ERUYGUR İlker GÜVEN CMK nin 135/(1) ve 217/2. Maddeleri; Yargıtay 8. Ceza Dairesi nin 09.06.1999 tarih ve 1999/9021 E. 1999/9538 K. Nolu Kararı Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun 03.07.2007 tarih ve 2007/5-23 E., 2007/167 K. Nolu Kararı Yargıtay 8. Ceza Dairesi 22.01.2009 tarihli kararında, ( ) sanıkların üzerine atılı suçu işlediklerine dair, savunmalarının aksine, içeriği maddi bulgularla desteklenemeyen telefon görüşmelerine dayalı iletişim kayıtları dışında cezalandırılmalarına yeter kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, sanıkların üzerlerinde ve evlerinde yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı gözetilmeden, atılı suçtan beraatları yerine yazılı şekilde kabul edilerek ceza tayin edilmesi ( ) gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Buna göre, sadece telefon dinleme kayıtlarına dayanarak hüküm kurulması mümkün değildir. Mutlaka usulüne uygun olarak elde edilmiş olan maddi delillerle hükmün tesisi gerekmektedir. Oysaki müvekkilin evinde ve iş yerinde yapılan aramalarda herhangi bir suç unsuruna rastlanmamıştır. İddia makamı müvekkilin yasal sınırlar içinde gerçekletirmiş olduğu faaliyetlerini zorlama bir yorumla sanki birer suç unsuruymuş gibi yorumlamıştır. Oysaki iddianame içinde yer verilen belgelerin hiçbirisi arasında bir zaman ve mekân bağlantısı mevcut olmayıp, bunlar değişik zaman dilimlerinde değişik yerlerde tutulmuş notlar olarak tanımlanabilecektir.