UYGULAMADA FRANCHISING SÖZLEŞMELERİN HUKUKİ NİTELİĞİ ÖZET Günümüzde hızlı ve istikrarlı bir gelişme gösteren franchising sistemi başta küresel/büyük ölçekli olmakla üzere yerel/küçük-orta boy işletmelerce bir büyüme ve pazarlama stratejisi olarak yaygınlık kazanmaktadır. Gerek uluslar arası gerekse de ulusal bazda markaların yayılma ve yaygınlaşma biçimlerine yön veren söz konusu sistemin yasal zeminini de franchise sözleşmeleri oluşturmaktadır. Makalemizde de franchise sisteminin tarihsel gelişimi, günümüz koşulları ve esaslı unsurlarına ilişkin özet bir bilgi sunulduktan sonra Türkiye özelinde sistemin yasal dayanakları ile birlikte franchise sözleşmelerin hukuki niteliği üzerine yoğunlaşılacaktır. Anahtar Kavramlar: Franchising, Franchise Sözleşmeler, Fikri Mülkiyet Hukuku, Marka Hakkı 1) Franchising tanımı, tarihçesi, günümüz koşulları Franchising, Fransızca bir kelime olan ve serbest bırakma, vergi ve resimlerden muaf tutma anlamına gelen "Affranchir" kelimesinden gelmiştir. Buna karşılık, literatürde franchising İngilizce olarak kullanılmakta ve köken itibariyle "Franchise" kelimesinden gelmekte olup kelimenin en yakın Türkçe karşılık ise "imtiyaz/ayrıcalık verme" olarak ifade edilebilir. İmtiyaz verme "Franchise" kelimesi ile ifade edilirken, franchising ise sistemin bütününü diğer bir ifadeyle imtiyaz verme ile ortaya çıkan sistemi tanımlamaktadır.(dr.suphi ASLANOĞLU, S.74) En yalın haliyle franchising hak sahibine verilen para karşılığında belirli sınaî hakları ticari alanda kullanma izni olarak özetlemek mümkündür. Nitekim Ulusal Franchising Derneği (UFRAD)'ne göre franchising, "bir ürün veya hizmetin imtiyaz hakkına sahip tarafın, belirli bir süre koşul ve sınırlamalar dâhilinde işin yönetim ve organizasyonuna ilişkin bilgi ve destek (know-how) sağlamak sureti ile, imtiyaz hakkını ticari işler yürütmek üzere ikinci tarafa verdiği imtiyazdan doğan, uzun dönemli ve sürekli iş ilişkilerinin bütünüdür. 1 Türkiye'de ikinci kuşak yani işletme sistemi franchising ile ilk gelişen sektörler hazır yemek (fast food), kozmetik, giyim ve taşımacılık olmuştur. 1986 yılında McDonalds'ın ardından Kentucky Fried Chicken ve Wimpy, Türkiye pazarına girmiştir. Kozmetikte Beauty Shops, giyimde Levi's, Benotton, Lee ve taşımacılıkta Express Cargo, Mail Boxes ilk akla gelen işletmelerdir Franchising sistemi 1986 yılından beri ülkemizde uygulanmasına rağmen henüz istenen düzeyde gelişmediği söylenebilir. Bunun temel nedenlerinden ilki, franchising sisteminin uygulanabilmesi için arka planda köklü kurum kimliği ve bilinen bir marka isminin var olması gereğidir. 2 1 Dr.Suphi ASLANOĞLU, BİR BÜYÜME STRATEJİSİ OLARAK FRANCHISING SİSTEMİ; FİRMALAR AÇISINDAN ÖNEMİ, MEVZUAT BOYUTU VE MUHASEBE UYGULAMASI Afyon Kocatepe Üniversitesi, i.i..b.f. Dergisi (C.IX,S.1, 2007) s.74 ve 75 2 Sima Nart, Türkiye'de Franchising Sisteminin Gelişimi ve Franchise Alan Girişimcilerin İş Memnuniyeti Belirleyicilerinin Analizi s.126
2) Franchise Hukuku Kaynakları Yukarıda aktarılan tarihi gelişim ve günümüz koşullarında franchising sisteminin ihtiyaç duyduğu regülasyonlara ve sistemin zeminini teşkil eden yasal dayanaklara değinmek gerekmektedir. Türkiye'de, franchising konusundaki hukuki düzenlemeler başlangıçta mevcut genel kanunlar çerçevesinde yürütülmekteyken, Avrupa Birliği - Gümrük Birliği kapsamında gerekli mevzuat uyumunun gerçekleştirilerek, 13.12.1994 tarihinde 'Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun ve bu kanun uyarınca 1998 yılında Rekabet Kurulu tarafından çıkarılan 'Franchise Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile ülkemiz daha sağlıklı şekilde uygulama imkânına kavuşmuştur.( Dr.Suphi ASLANOĞLU, S.78) nitekim söz konusu yasal dayanaklar bağlamında franchise hukukunun temelini ilişkinin tarafları arasında imzalanan Franchise Sözleşmeler oluşturmaktadır. Nitekim 1998/7 Tarih ve sayılı Franchise Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği madde 3'te de Franchise sitemi ve sözleşmeleri; ''a) Franchise: Son kullanıcılara malların yeniden satılması veya hizmetlerin sunumu için kullanılacak olan markalar, ticaret unvanları, mağaza işaretleri, faydalı modeller, tasarımlar, telif hakları, know how veya patentlere ilişkin fikri veya sınai mülkiyet haklarından oluşan bir sistemi ifade eder. b) Franchise Anlaşması: Franchise verenin, franchise alana, doğrudan veya dolaylı mali katkı karşılığında, belirli türden mal ve/veya hizmetleri pazarlaması amacıyla bir franchise kullanılması hakkını verdiği ve en azından; 1) Ortak bir marka veya işletme adının kullanılması ve tesislere ve/veya ulaşım araçlarına yeknesak bir görünüm verilmesi; 2) Franchise veren tarafından franchise alana know how aktarılması; 3) Franchise alanın anlaşma süresince franchise veren tarafından sürekli olarak ticari ve teknik açıdan desteklenmesi'' gibi yükümlülükleri içerecek şekilde tanımlanmıştır. Nitekim Rekabet Kurulu tarafından yayımlanan 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik, Dikey Anlaşmalara İlişkin 2002/2 No lu Grup Muafiyeti Tebliğinin yürürlüğe girmesi ile birlikte 1997/3 sayılı Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, 1997/4 sayılı Tek Elden Satın Alma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ve 1998/7 sayılı Franchise Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği yürürlükten kalkmış ve bu hususta tali hukuki kaynak olarak 2002/2 No lu Grup Muafiyeti Tebliği yürürlükte kalmıştır. 3) Franchise Sözleşmelerin Hukuki Niteliği Bu bilgiler ışığında Franchise sözleşmesi, franchise verenin kendisine ait üretim, işletme ve pazarlama sistemini oluşturan fikri ve sınai unsurlar üzerinde, franchise alana kullanma(lisans) hakları tanıyarak, onu kendi işletme organizasyonuna entegre etmek ve onu bu sisteme dayalı ticari faaliyet sırasında devamlı olarak desteklemek borcu altına girdiğini; franchise alanın ise hem söz konusu
sisteme(franchise verenin belirlediği ilkelere uymak ve verilen fikri/sınai unsurlardan yararlanmak kaydıyla) dahil mal veya hizmetlerin sürümünü kendi nam ve hesabına yapmayı ve desteklemeyi hem de franchise verene belli bir ücret ödemeyi taahhüt ettiği; sürekli bir borç ilişkisi kuran, kanunda düzenlenmemiş ve sinallagmatik bir çerçeve sözleşmedir. Hukukumuzda, normatif olarak franchisingin tanımlandığı hukuki metin 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 4. Maddesi hükümlerine göre Rekabet Kurumunca yürülüğe sokulan 1998/7 Sayılı Franchise Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyet Tebliğidir. Söz konusu tebliğte Franchising sistemi, franchise sözleşmeler, franchise sözleşmesi taraflarının hak ve yükümlülükleri ile Reakebet Hukuku ve Fikri Mülkiyet Hukuku açısından franchise sözleşmelerin unsurlarına yer verilmiştir. Bu sebeple, Franchise sözleşmelerin hukuk sistemimizde, kanun düzeyinde tanımlanmamış, atipik, karma yapılı bir çerçeve sözleşme niteliği taşıdığı söylenebilir. Nitekim Yargıyat uygulamasında da franchising sözleşmeleri Borçlar Kanunu'muzda düzenlenmeyen isimsiz sözleşmelerden olan franchising sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması sözleşmenin geçerlilik şartlarından değildir (Osman Gürzümar, Franchise Sözleşmeleri, sh. 30). Bu nedenle mahkemece sözleşmedeki imzanın davalıya ait olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmişse de yukarıda belirtildiği gibi taraflar arasındaki franchising sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasının sözleşmenin geçerlilik unsuru olmadığı gözetilerek davacıya davasını ispat yönünde delillerini sunması konusunda süre verildikten sonra toplanan bütün deliller birlikte değerlendirilip karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir 3 şekle sıkı sıkıya bağlı olmayan sözleşmeler olarak tanımlanmıştır. 3.1.Franchise Sözleşmeler 3.3.1. Sözleşmenin Konusu Franchise Veren, kendine has ürün veya hizmet satış konseptini ve dekorasyon, mobilya, ekipman, tabela sistemleri, amblem, faydalı model, patent, sembol, know-how ve hizmet ve pazarlama anlayışı ile iş yeri işletme sistemini Franchise Alan'nın kullanımına sunmaktadır. Bunun karşılığında da Franchise Alan da sisteme giriş adı altında franchise bedeli(franchise fee) ve aylık isim ve reklam bedelleri(royalty vd.) ödemekte ve sözleşmeden kaynaklanan tüm ürün, marka, sunum ve işletme standartlarına uymayı taahhüt etmektedir. 3 YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ E. 2010/6178 K. 2011/455 T. 20.1.2011, Franchise sözleşmeleri aynı yönde tanımlayan Franchising sözleşmeleri, B.K. hükümlerine tabi özel hukuk sözleşmeleri niteliğinde olup, aksi öngörülmedikçe şekil serbestisi ilkesi gereğince herhangi bir şekle bağlı olmaksızın kurulabilirler diğer bir karar için bkz: YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2010/921 K. 2011/11001 T. 27.9.2011
3.3.2. Sözleşmenin Unsurları Franchise Veren'in Hak ve Yükümlülükleri Sözleşmenin unsurları açısından Franchise Veren, Franchise Alan'ın etkinliği arttıracak işletme pazarlama sistemlerini içeren perakende mal satış endüstrisindeki yenilikler yanında bütün yönleriyle kendi sistemini sunar. Franchise Veren, işletme faaliyetlerinde kendi marka ve sistemini ve diğer marka, logo, nişan, tasarım ve renk kodlarını burada tanımlı sınırlamalar dahilinde kullanımına dair münhasır Lisans hakkı sağlar ve kendisi tarafından geliştirilen süreç, yöntem, malzeme, ekipman ve promosyon planlarının kullanımına müsaade eder. Franchise Veren ayrıca Franchise Alan ve çalışanlarına, Başlangıç Eğitimi ve sürekli bilgilendirme desteği vermeyi; işletme kılavuzunu zaman zaman güncellemeyi, Franchise Alan' ın sadece bilmesi gereken ürünlerin hazırlanması ile ilgili sırları ve sistemin özü olan gizli bilgileri bu anlaşmaya ve Franchise Alan'ın ve onun çalışanlarının anlaşma gereğince yerine getirilmesi gereken görevlerine, uygun şekilde aktarmayı kabul eder. Franchise Alan'ın Hak ve Yükümlülükleri Franchise sözleşmelerini Franchise Alan'ın Hak ve Yükümlülükleri açısından değerlendirdiğimiz de ise: İşletme Sistemine Uygunluk, Sadece farnchise veren tarafından ya da onun yetkilendirdiği üçüncü kişiler tarafında üretilen ürünlerin satılması, Genel Kurallar, İşletme Kılavuzu ve Ürün Temini Tedarikine Riayet, İşletmede Yer Alacak Marka ve İşaretlemelere Uymak, Franchise Sitemine Giriş Bedeli ve Aylık Ücretlerin Ödenmesi, Mal ve gerekli malzemeleri Franchise Verenden Alma Borcu, Aylık Satış Raporlamasına ve ciro bildirimlerine Uyulması, Ticari Sır ve Gizlilik Kurallarına Uyulması, Rekabet Yasağı, 4 Devir Yasağı, Olarak özetlenebilecek temel yükümlülüklerin Franchise Alanın sorumluluğunda olduğu görülmektedir. 4 Franchising sözleşmelerindeki Franchise Alan aleyhine düzenlenen rekabet yasağı hükümlerinin Anayasa daki Çalışma Hürriyeti ve Borçlar Kanunu nun amir hükümlerine aykırı olamayacağı yönündeki karar için bkz: YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2011/13747 K. 2012/356 T. 19.1.2012
3.3.3. Sözleşmenin Feshi Franchise sözleşmelerde kendine münhasır karma ve atipik yapıları gereği, sözleşmelerin sona erme ve fesih halleri, kanuna aykırı olmamak şartı ile taraflarca düzenlenebilmektedir. Nitekim genel hatları ile franchise sözleşmeleri: Sözleşmede belirlenen sürelerin bitimi ile kendiliğinden, Sözleşme esnasında tarafların karşılıklı uzlaşma yoluna gitmesi ile, Sözleşme esnasında taraflardan birinin yükümlülüklerine aykırı davranışları ile tek taraflı fesih yolu ile, Sonlandırılabilmektedir. 4) Franchise Sözleşmelerin Uygulanmasında Karşılaşılan Sorunlar Yazımız konusu sözleşmelerin uygulanmasında sık görülen ihtilafların başında Franchise Alan'ın yükümlülüklerini ihlal ettiği durumlar gelmektedir. Nitekim İşletme sistemine uygunluklarda ihlallerin yaşandığı, Franchise Alan'a ödenmesi zorunlu aylık ödemelerde aksamalar yaşandığı, ürün temin ve tedariki hususunda standartlara aykırı davranıldığı hatta ve hatta ticari sır ve gizlilik gibi ticari açıdan büyük önem taşıyan hususlarda ihlallerin de yaşandığı ülkemiz Franchise sitemi açısından sıkça karşılaşılabilen durumlardır. 4.1. Marka Hakkına Tecavüzler Franchise sözleşmelerin Fikri Mülkiye Hukukunu da içine alan atipik ve karma yapısı nedeniyle marka hukukunu da kapsayan ihlal ve tecavüzler de yaşanmaktadır. Nitekim Markanın Korunması Hakkında KHK doğrultusunda: Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı kanunda aykırı sayılan biçimlerde kullanmak, Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak, Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek, Gibi Kanuna ve Franchise sözleşmesine aykırılıklar dava ve şikâyet yoluna taşınabilmektedir.
4.2. Devir ve Rekabet Yasağı Uygulamada çok sık rastlanan ihtilafların belki de en yoğunu Franchise Alan ın sözleşme yolu ile elde ettiği know-how ve hizmet ve pazarlama anlayışı ile franchise işletme sisteminden, sözleşme sırasında veya sonrasında bizatihi ya da üçüncü kişiler vasıtasıyla menfaat elde etmesidir. Belirtmek gerekirse, sözleşme süresince, gerçek veya tüzelkişinin ortaklık yapısının Franchise Veren in yazılı muvafakati olmaksızın değişmesi mümkün değildir. Söz konus devir yasağı yanında Franchise Alan gerçek veya tüzelkişi ortaklarının aynı sektörde ticari faaliyet göstermesi, faaliyet gösteren üçüncü şahıslara bilgi ve deneyim aktarması sözleşmeye aykırılık teşkil edebilecektir. Söz konusu hususlar sözleşmenin geçerli olduğu dönemi bağladığı gibi sözleşmenin sona erme veya feshinden sonra 1(bir) yıl süreyle de Franchise Alan ın rekabet etmeme borcunu içeren sözleşme hükümleri geçerlidir. Uygulamada sözleşme esanasında, Franchise Veren in tabelasının indirildiği ve yerine üçüncü bir markanın Franchise Alanca faaliyete geçirdği de sık rastlanan ihtilaflardandır. Bu durumları önlemek amacıyla, Franchise Veren: Franchise Alan ın faaliyet gösterdiği taşınmaz kira sözleşmesine, franchise ilişkisi boyunca söz konusu işletmede başka bir markanın faaliyet gösteremeyeceği ve aksi davranışların derhal tahliye sebebi olacağı, Marka hakkı ihlali, Franchise Veren tabelasının indirilmesi vebenzeri durumlara ilişkin caydırıcı cezai şart ve tazminatların öngörülmesi, Franchise Sözleşmesine aykırılıklar konusunda caydırıcı olmak için, Franchise Alan dan sözleşme boyunca geçerli olmak üzere teminat mektubu alınması, Yukarıda sayılan bir takım düzenleme ve güvenceleri elde etmelidir. 4.3. Marka Franchise'nın 3. Kişiler Nezdinde Korunması Ülkemiz Franchise sisteminde sıkça görülen sorunlardan biri de Franchise Alan(Bayilerin) üçüncü kişilere karşı borçlarından dolayı aleyhlerine yürütülen icra takipleri sebebiyle lisans ve marka sahibi Franchise Veren'in marka, ürün, işletme ve marka itibarının zarar görmesi konusudur. Nitekim Franchise Alan şahıs ve tüzelkişilerin üçüncü kişilere borçlarından dolayı Franchise Veren'in markasını temsil eden işletmelere haciz işlemi uygulanarak Franchise Sözleşmelere aykırı hususlar meydana geldiği gözlemlenmektedir. 4.4. Sözleşmeye Aykırılıkların Tespiti Uygulamada yaşanılan ihtilaflar açısından Franchise sözleşmelerine ayklırılıkların Franchise Verence tespiti hususu da önemli bir yer işgal etmektedir. Franchise Sözleşmelerinin önemli unsurlarından biri olan İşletme Kılavuzu ve Standartlarının Franchise Verence yerinde denetimi hususudur. Marka, ürün ve hizmet standardının korunması ve geliştirilmesinde önemli bir unsur olan Franchise Veren'in
sözleşmeden kaynaklanan denetim hakkına karşı; ürün, servis ve çalışan hizmet standardını koruyamayan Franchise Alan(Bayi)'nin denetimlere muvafakat etme yükümlülüğünü ihlal ettiği ve marka ve hizmet standardının izlenmesi hususunda sözleşmelere aykırı davrandıkları görülmektedir. Bu doğrultuda Franchise Verence, sözleşmeye aykırılıkların tespiti için, sözleşmeden kaynaklı işletmenin yerinde denetlenmesi, eğitim, denetim ve ziyaret formlarının muntazam olarak tutulması, söz konusu formların görsel mayetryallerle desteklenmesi ve Franchise Alan ın işletme sisteminin elektronik ve web tabanlı online sistemlerle denetlenmesi şeklinde pratik yollar dikkate alınabilir. Bu uygulamalar dışında Franchise Verence 6100 Sayılı HMK md.400 ve devamı hükümlerince Franchise Alan nezdinde delil tespiti yoluna gidilebileceği de unutulmamalıdır. KAYNAKÇA UFRAD Rehberi 2001-2002 Alacaklıoğlu, Süha, Franchising, İstanbul Ticaret Odası Yayın No: 10, İstanbul, 1994 Sima Nart, Türkiye'de Franchising Sisteminin Gelişimi ve Franchise Alan Girişimcilerin İş Memnuniyeti Belirleyicilerinin Analizi Üzerine Bir Araştırma, Kocaeli Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi (10) 2005 Dr.Suphi ASLANOĞLU, BİR BÜYÜME STRATEJİSİ OLARAK FRANCHISING SİSTEMİ; FİRMALAR AÇISINDAN ÖNEMİ, MEVZUAT BOYUTU VE MUHASEBE UYGULAMASI Afyon Kocatepe Üniversitesi, i.i..b.f. Dergisi (C.IX,S.1, 2007) Yrd. Doç. Dr. Nesrin ADA, Franchısıng sıstemı, Ülkemızde Ve Dünyada UygUlamaları Bır model Önerisi, http://www.izsmmmo.org.tr/dergiresimler/107.pdf#page=7 Gürzumar, Osman Berat: Franchise Sözleşmeleri ve Bu sözleşmelerin Temelini Oluşturan "Sistem"lerin Hukuken Korunması, İst.1995 Kırca, Çiğdem: Franchise Sözleşmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, Ankara, 1997