Millitlerarası Tahkim ve Uluslararası Yatırımlar Osman SARAÇ (*) Giriş Uluslararası yatırımlar, sermayenin hareketliliğinin son yüzyıldaki biçimdir. Esasen, Küreselleşme olarak dile getirilen edilen olgu da, özünde sermayenin -geçen yüzyıllardan farklı olarak savaş, ticaret yada sömürgecilik olmaksızın- dolaşımını ifade eder. Her çok taraflı ilişkide olduğu gibi, uluslararası yatırımlar da, kişiler, şirketler, devletler, örgütler nezdinde uyuşmazlık potansiyelini içinde bulunduran bir girişimdir. Halen uluslararası yatırımlarla ilgili tüm hususları genel olarak kapsayan çok taraflı bir anlaşma mevcut değildir. Ancak, devletler ile diğer devletlerin uyruğunda bulunan yatırımcılar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümlenmesinde izlenecek yöntemleri belirleyen ve bu amaçla uluslararası bir merkez kurulmasını öngören 1965 tarihli çok taraflı bir antlaşma halen yürürlüktedir. OECD verilerine göre üye devletler arasında uyuşmazlık konusunu düzenleyen 1600 ün üzerinde, büyük çoğunluğu zaman içinde gelenekselleşmiş ve benzeri hükümler içeren antlaşma bulunmaktadır. Uluslararası nitelikteki uyuşmazlıkların hallinde başvurulabilecek üç temel yol/mercii bulunmaktadır: (a) Uluslararası Uzlaştırma Komisyonları (b) Uluslararası Tahkim Kurulları (c) Uluslar arası Adalet Divanı(UAD). UAD önünde sadece devletler davaya taraf olabildiğinden, devletler ile yabancı yatırımcılar arasındaki uyuşmazlıkların doğrudan UAD ye götürülmesi mümkün değildir. Buna mukabil, uluslararası Osman SARAÇ: 1973 Konya doğumlu olup Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Uluslar arası İlişkiler Bölümü mezunudur. Halen Maliye Bakanlığında Maliye Müfettişi olarak görev yapmaktadır. 1
uzlaştırma veya tahkim komisyonları hem devletler arasındaki hem de devletler ile diğer devletlerin tebaaları arasındaki uyuşmazlıklara açık kurumlardır. Uyuşmazlıkların bu kurumlara iletilmesi tarafların rızasına bağlıdır. Tahkim kurullarının uzlaştırma komisyonlarından farkı, tıpkı mahkeme kararları gibi bağlayıcı olmalarıdır. I. Uluslararası Yatırımlarda Tahkim ve Temel Kurumlar Yabancılara ait varlıkların ellerinden alınması veya mülkiyeti yabancılara ait maddi ve gayrimaddi varlıklara devlet tarafından el konulması veya kamulaştırılması, uluslararası hukukun devletlerin sorumluluğunu düzenleyen alanın en hassas konuları arasında olmuştur. 1 BM Ticari Tahkim Konferansı sonunda 10.6.1958 tarihli Yabancı Tahkim Kararlarının Tanınmasına ve Uygulanmasına Dair Sözleşme ortaya çıkarılmış ve Türkiye bunu, 2.7.1992 tarihinde imzalamıştır. Sözleşmeye, taraf olan devletlerce, diğer devletlerin sınırları dahilinde verilen tahkim kararlarının ve/veya sadece gerçek ve tüzel kişiler arasında doğacak ve mutlaka mevcut bir kontrattan kaynaklanması gerekmemekle birlikte, hukuki nitelik taşıyan ve ayrıca devletin kendi kanun ve nizamlarına göre de ticari kabul edilen uyuşmazlıklar için verilecek tahkim kararlarının, tanınıp uygulanacağı yönünde rezerv konulabilecektir ki; Türkiye her iki rezerv hakkını da kullanmıştır. Dünya Bankası himayesinde, 1965 tarihli Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesine Dair Sözleşmeyle kurulan Yatırım Uyuşmazlıkları İçin Uluslararası Merkez (ICSID), tarafların rızasına bağlı olarak uzlaşma ve tahkim hizmeti vermektedir. (Üye devletler merkezin yetkilerini istedikleri çerçeve dahilinde 1 Bu soruna büyük ölçüde yanıt verebilen, genelde kabul görmüş ilk uluslararası belge, Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulu nun Doğal Kaynaklar Üzerindeki Egemenlik Haklarına Dair 14.12.1962 tarih ve 1803 numaralı kararıdır. Kararda, millileştirme, kamulaştırma ve el koyma gibi tasarruflar devletlerin egemenlik alanında mütalaa edilmiş, ancak şarta bağlanmıştır: Kamulaştırma, kamu yararı, güvenliği ve ulusal çıkarlar gerektirdiği için ve uygun miktarda tazminat ödenerek yapılabilecektir. Tazminatın ulusal ve uluslararası hukukun kuralları dikkate alınarak belirleneceği, uyuşmazlık halinde ulusal hukukun tanıdığı imkanların sonuna kadar kullanılacağı, bununla birlikte karşılıklı anlaşma üzerine uyuşmazlığın tahkim için uluslararası hakemlere götürüleceği de bildirilmiştir. Bir başka önemli girişim, BM Genel Kurulu nun Devletlerin Ekonomik Hak ve Görevlerine Dair 12.12.1974 tarih ve 3281 sayılı kararı ile gerçekleşmiştir. Kararda, mülkiyeti yabancılara ait varlıkların tazminat ödenerek kamulaştırılacağı kabul edilmiş, tazminatın hesabında sadece yerel usuller ve hukukun dikkate alınacağı, aksi kararlaştırılmadıkça uyuşmazlıkların kamulaştırmayı yapan devletin yargıçları tarafından bu devletin hukukuna göre çözümleneceği belirtilmiştir. Tazminatın hesabında Hull Formülü olarak anılan yöntem geleneksel bir uygulama olarak yer etmiştir. Türkiye nin imzaladığı yatırımların karşılıklı korunmasına dair ikili uluslararası anlaşmalarda da yer alan formül, (a) kamulaştırılan varlığın tam bedelini (b) makul bir süre içinde (c) konvertibl bir para birimi ile ödenmesini içermektedir. 2
sınırlandırdıklarından, Merkez e yapılacak başvurularda, yabancı yatırımcıların Türkiye nin sınırlamalarını, Türk yatırımcıların yatırımın yapıldığı ülkenin sınırlamalarını öğrenmeleri gerekir.) Sözleşmenin 54 üncü maddesi hükmüne göre, hakem heyetlerince alınan kararları ICSID üyesi her devlet, sözleşmeye uygun olarak verilmiş her kararı bağlayıcı kabul edip, kararın parasal yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi mahkemelerinin nihai bir kararı gibi uygulamakla yükümlüdür. Hiçbir devlet, bu yükümlülüklerin kendi kanunları ile çeliştiğinden bahisle kararları uygulamaktan kaçınamaz. Türkiye, sözleşmeyi 27.5.1988 tarihinden itibaren onaylanmıştır. 2 Türkiye nin diğer devletler ile yatırımların teşviki ve korunmasına dair ikili anlaşmalar imzalayabilmesi, ancak ICSID a fiili üyelik gerçekleştikten sonra olabilmiştir. Bu süreç sonunda yapılan ikili anlaşmalarda adeta matbu hale gelmiş ibareler, yatırımların korunmasına dair bazı esasları somutlaştırmaktadır: Yatırımcı terimi, tarafların uyruğunda bulunan veya yürürlükteki hukukuna göre mukim statüsünü kazanmış gerçek kişiler ile tarafların yürürlükteki hukukuna göre kurulan veya tüzel kişilik kazanan şirketleri, firmaları veya iş ortaklıklarını kapsamaktadır. Yatırım terimi, her türlü varlığı ve özellikle de sınırlayıcı olmamak kaydıyla; taraf ülkelerden birisinin sınırları içerisinde o tarafın kanun ve nizamlarına uygun olarak yapılmış bütün doğrudan yatırımları, doğal kaynaklarla ilgili olanlar dahil olmak üzere kanunla veya bir sözleşme ile belirlenmiş iş imtiyazlarını, hisse senetleri veya şirketlere katılımın diğer şekillerini, taşınır ve taşınmaz mallar ile bunlar üzerindeki ipotek, rehin ve benzeri hakları, sınai ve mülkiyet haklarını ve patent, marka ve know how gibi benzeri hakları içermektedir. Taraflar kendi sınırları dahilinde, kendi kanun ve nizamlarına uygun olarak diğer tarafın yatırımcılarının yatırımlarını koruyacak ve işletilmesi, kullanımı, faydalanılması, gelişimi, satışı veya olası tasfiyesini haksız veya ayrımcı tedbirlerle baltalamayacaktır. Yatırımlar, kamu yararına olmadıkça veya herhangi bir ayırımcılık içerir bir tarzda ve ayrıca anında, yeterli ve etkin tazminat ödenmedikçe, doğrudan veya dolaylı bir şekilde kamulaştırılmayacak veya kamulaştırma benzeri etkilere sahip diğer tasarruflara konu edilemeyecektir. Tazminat, yatırımın kamulaştırıldığı veya bu tasarrufun ilk duyulduğu tarihteki adil piyasa değerine eşit olacak, ödeme tarihine kadar olan dönem için tahakkuk edecek normal bir faizle birlikte, geciktirilmeksizin ödenecek ve serbestçe transfer edilebilir olacaktır. 1999 yılı sonu itibariyle, Türkiye nin imzaladığı iki taraflı yatırım anlaşmalardan ICC kurallarının yatırımlarla ilgili uyuşmazlıklara uygulanacağını öngörülenler Azerbaycan, Belarus, Gürcistan, Kazakistan, Kırgızistan, Moldova, Özbekistan, Pakistan, Romanya, Türkmenistan, İspanya, Hırvatistan, Ukrayna iledir. 2 2.6.1988 tarihli Resmi Gazete de (RG) yayımlanmıştır. 3
UNCITRAL kurallarının yatırımlarla ilgili uyuşmazlıklarda uygulanacağını öngören iki taraflı yatırım anlaşmalarını Türkiye; Arjantin, Arnavutluk, Azerbaycan, Belarus, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Çin, Gürcistan, Kazakistan, Kırgızistan, Macaristan, Moldova, Özbekistan, Pakistan, Türkmenistan, İspanya, Hırvatistan, Ukrayna ile imzalamış ve onaylamıştır. 1. Uluslararası yatırımlarla ilgili tüm hususları genel olarak kapsayan çok taraflı bir anlaşma tasarısı olarak OECD nezdinde, Yatırımlar Hakkında Çok Taraflı Andlaşma (the Multilateral Agreement on Investment - MAI) hazırlanmaya çalışılmış, ancak büyük görüş farklılıkları nedeniyle, antlaşma imzalanmadan, tasarıya ilişkin komite dağılmıştır. 3 II. Ulusal Hukuk Metinlerinde Tahkimin Yeri II.1. T.C. Anayasasındaki İfadelerin Uluslararası Tahkime Cevaz Verecek Şekilde Düzenlenmesi Devlet veya diğer amme hükmi şahısları tarafından kamu tüzel kişileri veya bunların nezaret ve murakabeleri, kontrolleri altında umumi ve kollektif ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek ve amme menfaati sağlamak için icra edilen ve umuma arzedilmiş bulunan devamlı ve muntazam faaliyetlere amme (kamu) hizmeti denilmektedir. 4 Anayasa Mahkemesi, kanun koyucunun bir faaliyeti kamu hizmeti olarak belirlemesiyle bağlı olmadığını ve bu yasal belirlemenin, Mahkemenin anayasal denetim görevi gereğince denetlenebileceğini açıkça belirtmiş 5 ve 3 Dağılmadan önceki toplantılarda öne çıkan özellikli konular şunlardı: 1. Yatırım kavramı mümkün olabilecek en geniş anlamı ile ele alınmaktadır: İmtiyaz ın tanımlanması ve veriliş prosedürünün belirlenmesine yönelik öneriler mevcuttur 2. Antlaşmaya taraf olacak hiçbir devlet, hiçbir şekilde, yabancı yatırım ve yatırımcıyı, uluslararası hukukun gerektirdiği daha düşük standartta bir muameleye tabi tutamayacaktır. 3. Yabancı sermayeli şirketler, tabiiyetinde bulundukları devlet ile olan uyuşmazlıklarının çözümü ile sınırlı olarak, başka bir devletin yatırımcısı olarak kabul edilecektir. 4. Antlaşma ya taraf olan devletler, yatırımcılar ile olan uyuşmazlıklarının uluslararası tahkime götürülebilmesi hususunda peşinen rıza vermektedirler. 5. Tahkim kararlarının dayandırılacağı hukuk kurallarına dair düzenleme ve farklılaştırmaya gidilmektedir. 6. Yatırımcılara, Antlaşmaya taraf olan devletler ile olan uyuşmazlıklarının uluslararası tahkiminde kullanabilecekleri birden fazla seçenek sunulmaktadır. 7. Devletler ile yatırımcılar arasındaki uyuşmazlıklar ile ilgili verilen tahkim kararlarının icrasında, 1958 tarihli Yabancı Tahkim Kararlarının Tanınmasına ve Uygulanmasına Dair Sözleşme geçerli olacaktır. 4 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İst., 1966, s.13 5 Anayasa Mahkemesinin (AYM) 22.12.1994 tarih ve E.1994/43; 28.6.1995 tarih ve E.1994/71, K.1995/23 sayılı kararları 4
kamu hizmetleri arasında önemli hizmetler olarak bir kategori belirleyerek, bu doğası gereği önemli kamu hizmetinin, yasa koyucunun iradesi de dahil hiçbir hukuki tasarrufla kamu hizmeti olmaktan çıkarılamayacağına işaret etmiştir. Mahkeme bugüne kadar, kimi kamu hizmetlerini önemli kategorisine almıştır: sağlık 6, eğitim ve öğretim 7, dış ticaretin düzenlenmesi 8, su, havagazı ve elektrik 9 vd. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin bu konuda 28.11.1985 tarihli kararına 10 bakılmalıdır: Hiç şüphesiz, Anayasa kurallarına uygun olmak koşulu ile, kamusal ihtiyaçların gerekli kıldığı hallerde yasama organı, herhangi bir alanı yasal statü içine alarak bir kamu hizmeti tesis edebilir. Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihatlarında bir kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesinin ancak kamu hukuku rejiminin (imtiyaz) uygulanmasıyla mümkün olabileceğini, bu konuda özel hukuk rejiminin uygulanmasının Anayasa aykırı olduğuna hükmetmiştir. 11 Böylece Mahkeme, kamu hizmetinin mutlaka Devlet ve kamu tüzel kişilerince yerine getirilmesinin zorunlu olmadığını belirtmekle beraber, kamu hizmeti imtiyazını kamu hizmetinin özel kişilerce gördürülmesinin tek yolu gibi kabul etmekteydi. 12 Uyuşmazlık Mahkemesi, 21.06.1999 tarihli bir kararında 13, idarenin yaptığı bir sözleşmenin hangi hukuki rejime tabi olacağının ölçülerini belirtmiştir: Genel nitelikte kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi amacını taşımayan ve idareye veya kamu kurumuna kamusal nitelikte üstün hak ve yetkiler tanıyan hüküm ve koşullar içermeyen bir sözleşme idari sözleşme olmayıp, ancak sözleşme serbestisi ve tarafların eşitliğine dayanan bir özel hukuk sözleşmesidir. 13 Ağustos 1999 tarihli Anayasa değişikliği ile Anayasanın 47 nci maddesine eklenen fıkra ile, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinin özel hukuk rejimine tabi tutulabilmesine imkan tanınmıştır. Zira, hükümde devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin üstlendiği yatırım ve hizmetler kapsamına kamu hizmetlerinin de öncelikle dahil olduğunu belirmek gerekecektir. Ancak değişiklik, tüm kamu hizmetlerinin özel hukuk rejimine tabi tutulabileceği anlamına da gelmemelidir. İdare tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk rejimine tabi tutulup tutulmayacağı yasa koyucu tarafından belirlenecektir. Keza, 47/4 üncü madde hükmünden sonra, Danıştay tarafından uygulanan, idari sözleşmeyi bir idari işlem gibi kabul edip 6 AYM 19/4/1988 tarih ve E.1987/16 sayılı kararı 7 AYM 12/4/1990 tarih ve E.1990/4 sayılı kararı 8 AYM 11/1/1985 tarih ve E.1984/6 sayılı kararı 9 AYM 26/3/1974 tarih ve E.1973/32; 22.12.1994 tarih ve E.1994/43; 9.12.1995 tarih ve E.1994/71 sayılı kararları 10 E.1985/7, K.1985/22, RG 21.1.1986 sayı:18995 11 AYM 22.12.1994 tarih ve E. 1994/70, K.1994/65-2 sayılı kararı 12 Turgut TAN, İdare Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi, Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yay., Ankara, 1996, s.28 13 E.1999/8, K.1999/17, RG 21.09.1999 sayı:23823 5
iptal davasına konu etmek (Örneğin 1 inci Daireye ait 6.12.1995 tarih ve E.1995/181 ve K.1995/245 sayılı kararı gibi) mümkün olmayacaktır. 14 Anayasa nın 125 inci maddesinde 4446 sayılı Kanunla 15 yapılan değişiklikle maddenin birinci fıkrası, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. biçimine dönüştürülmüş; keza, 4446 sayılı Kanunla Anayasa nın 155 inci maddesinin ikinci fıkrası Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir. şekline dönüştürülmüştür. Bunlara paralel olarak 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi 4575 sayılı Kanunla 1. Danıştay ilk derece mahkemesi olarak;... tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davaları karara bağlar. şeklinde değiştirilerek Danıştay, tahkime konu olmayan imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleriyle görevlendirilmiş ve anayasal görev olarak da kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek le mükellef kılınmıştır. 16 T.C. Anayasasının 90 ıncı maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. hükmü yer almaktadır. TBMM, 4446 sayılı Kanunun görüşülmesi sırasında yukarıdaki fıkrada uluslararası anlaşmaları ulusal yasaların karşısında üst konuma çıkaran bir değişikliği Genel Kurul da görüşmüş ancak öneri reddedilmiştir. Bunun uluslararası tahkimin uygulanmasına ilişkin sakıncası yoksa da, böylesi bir belirsizliğin diğer 14 Yabancı hakem kararlarının Türkiye de tenfizinde kamu düzeninin olumsuz etkilenebilme ve önlemler konusunda bkz. Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Ed. Ali Ulusoy, Liberte yay., Ankara, 2001, s.98-112 15 14.08.1999 tarih ve 23786 sayılı RG de yayımlanmıştır. 16 15.6.2000 tarih ve 24080 sayılı RG de yayımlanmıştır. 6
uluslararası belgelerde olduğu gibi bu alanda da imzalanan belgelerin yorumunda sıkıntı yaratacağı açıktır. II.2. Tahkime Yönelik Ulusal Hukuk Belgeleri II.2.1. Milletlerarası Tahkim Kanunu 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu 17 milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere çıkarılmıştır. Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanacak; Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynı haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmayacaktır. 4501 sayılı Kanun 18 uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu belirlenen, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tabidir. Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır. Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir. Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir.(md.4) II.2.1.1.Yabancılık Unsuru Kanunun 2 nci maddesinde, sayılan hallerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterecek ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanacaktır: Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden, 17 15.7.2001 tarih ve 24453 sayılı RG de yayımlanmıştır. 18 22.01.2000 tarih ve 23941 sayılı RG de yayımlanmıştır. 7
b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, Başka bir devlette bulunması. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi. Yabancı sermaye mevzuatı bakımından, yabancı gerçek ve tüzel kişilerin Türkiye ye yatırım yapmaları konusundaki tek koşul kişi başına asgari 50.000 $ tutarında sermaye getirmeleridir. Yabancı yatırımcılar anonim veya limited şirket kurarak bu nitelikteki şirketlere ortak olarak veya şube açarak sınai ve ticari faaliyetlerde bulunabilirler. Ancak yatırım sözleşmeleri ve özellikle yabancılık unsuru kavramının değerlendirilmesi bakımından önem arzeden bir hususta, yabancı sermaye mevzuatı çerçevesinde Türk Ticaret kanununa göre kurulan ve ticaret sicil memurluklarınca tescil edilen yabancı şirket değil, Türk tabiyetindeki şirketler olmalarıdır. Yabancı şirketlerin, ülkemizde Türk tabiyetinde şirket kurmaksızın faaliyet göstermeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, 3996 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanununa atıf yapılarak tanımlanan yabancı şirket teriminin kullanılması gerekmektedir. Zira, yabancı şirket terimi Türk kanunlarına göre kurulmuş şirketleri değil, yabancı hukuka göre teşekkül etmiş şirketleri belirtmektedir. Yabancılık unsuru kavramının doğru olarak tanımlanabilmesi için, bu önemli hususun dikkate alınması gerekmektedir. 19 II.2.1.2.Yargılama Süreci a. Asliye hukuk mahkemesinin gerektiğinde tarafları dinledikten sonra verdiği kararlar kesindir. b. Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasını bu Kanun hükümlerine göre yürütür. c. Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır. 19 Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Ed. Ali Ulusoy, Liberte yay., Ankara, 2001, s.70-71 8
d. Hakem veya hakem kurulu; (1) Belirlediği konular hakkında rapor vermek üzere bir veya birden çok bilirkişi atanmasına, (2) Tarafların bilirkişiye gerekli açıklamaları yapmalarına, ilgili belge ve bilgileri vermelerine, (3) Dava ile ilgili keşif yapılmasına, karar verebilir. e. Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür. İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. İptal davası hakkında verilen kararlara karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna gidilemez. f. Bu Kanunla düzenlenen konularda, aksine hüküm bulunmadıkça, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanmaz. II.2.2. 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma Ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun Kanunun amacı, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülmesi durumunda taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve esasları belirlemektir. Kanun yabancılık unsuru nu ise, sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden biri olarak tanımlamıştır. Tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde; tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıklar, uygulanması istenilen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem ya da hakem kurulunun seçimi ve sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkisi, hakem kurulunun yargılama usulü, yargılamada kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun seçimi, tarafların delil ikamesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer tarafa ne şekilde bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil toplama yetkisi ve usulü, hakem ücreti, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve benzeri konular ayrıntılı biçimde düzenlenecektir. II.2.3. 3996 sayılı Yap-İşlet-Devret Kanunu 3996 sayılı Yap-İşlet-Devret Kanun un 20 imtiyaz ile ilgili maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesi nde dava açılmış ve Yüksek Mahkeme yaptığı inceleme sonucu Kanun un imtiyaz sayılmama ile ilgili 5 ve 14 üncü maddelerini iptal etmiştir. Böylece yap-işlet-devret kapsamında yapılacak anlaşmalar imtiyaz sözleşmesi kabul edilerek, idari hukuk kapsamına alınmıştır. (3096, 3974, 3996, 4046, 4047 sayılı kanunlar uyarınca yapılmış yapişlet-devret (YİD) niteliğindeki bazı özel hukuk sözleşmeleri, özel hukuk 20 13.06.1994 tarih ve 21959 sayılı RG de yayımlanmıştır. 9
sözleşmesi ile kamu hizmeti gördürmenin hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi ve Danıştay ın yerleşmiş içtihatlarıyla sabit olmasına rağmen, ya bu türdeki sözleşmeler için dava açılmamasından, ya davanın süresi i.inde dava açılmamasından yada tamamlanmış ve artık özel hukuk hükümleri uyarınca, taraflara karşılıklı olarak hak ve borçlar yüklemiş özel hukuk sözleşmesinin, tarafların karşılıklı irade beyanları veya yargı kararıyla ortadan kaldırılmadığı sürece kamu hizmeti rejimine tabi tutulması mümkün olmadığından, Anayasa değişikliğinden önceki hukuki durumda da geçerliliklerini sürdürmekteydiler. 21 ) Elektrik enerjisi sektöründeki, YİD modelinin işleyişinde, uygulama sözleşmeleri öncelikle imtiyaz kabul edilmiş ve üstün taraf kabul edilen idarenin yeterli gördüğü şirketlere bu işler ihalesiz olarak verilmiş; daha sonra da bu sözleşmeler özel hukuk kapsamına alınarak idare ve şirket eşit taraf haline getirilmiştir. Oysa eşitlik, rekabeti gerektirmektedir. Bu sözleşmeler özel hukuk kapsamına alınacaksa, en başından etkin bir ihale mekanizmasını düzenleyen yasal düzenlemeler yapılmalıydı. 4501 sayılı Kanunun 7 nci maddesiyle, 3996 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası "Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabilir. şeklinde değiştirilmiş; ancak 4686 sayılı Kanunun 17 nci maddesi ile bu hüküm kaldırılmıştır. Buna rağmen 4501 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesi uyarınca, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılacak; ancak, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilecektir. 21 Hukuk ve Ekonomi Perspektifinden..., s.13 10
Sonuç Gerek yerli yatırımcılarımızın uluslar arası platformda gerek yabancı yatırımcıların Türkiye de yapacakları yatırımlarda hayati önem arzeden milletlerarası tahkimin kısa gelişimi ve Türkiye de izlediği seyir, konunun Anayasal boyutu ve yorumu ile çeşitli Kanunlarla getirilen düzenlemeler yazımızda ele alınmıştır. Anayasada yapılan değişiklikle, milli ve milletlerarası tahkim, özel hukuk ağırlıklı, adli yargıdan bağımsız, bir yargı yolu olarak kabul edilmiştir. İşte tam da bu nedenle Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun Milli Tahkimi düzenleyen 8 inci Bab hükümlerinin, bağımsız yargı yolu olma niteliğine uygun yeni hükümlerle değiştirilmesi gereğini son söz olarak ifade edelim. 11