İNTERNET ALAN ADLARI SİSTEMİ ve TAHKİM KURULUŞLARININ UDRP KURALLARINA GÖRE VERDİKLERİ KARARLARA ELEŞTİREL BİR YAKLAŞIM 2 *

Transkript

1 İNTERNET ALAN ADLARI SİSTEMİ ve TAHKİM KURULUŞLARININ UDRP KURALLARINA GÖRE VERDİKLERİ KARARLARA ELEŞTİREL BİR YAKLAŞIM 2 * Tamer SOYSAL Şarköy Cumhuriyet Savcısı, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora Öğrencisi tamer.soysal@adalet.gov.tr Özet İnternetin ağların ağı (networks of network) olarak hızla büyümeye başlamasıyla İnternet kullanıcılarının ağ üzerinde dolaşım yeteneklerini kolaylaştırmak ve merkezi bir işlevi yerine getirmek üzere alan adları (domain names) ile İnternet protokol numaraları (İnternet protocol numbers IP) arasındaki yönlendirmeye dayalı bir sistem olan İnternet Alan Adları Sistemi (İnternet Domain Name System) ortaya çıkmıştır. İnternetin ticari kullanımına izin verilmesi ve kullanıcı sayısının hızla artması ile birlikte yeni hukuki ihlal türleri de oluşmaya başlamıştır. İnternetin ortaya çıkarak yayılmaya başladığı ilk zamanlarda ünlü kişilerin isimlerini, tanınmış markaları kendi adlarına alan adı (domain name) olarak kayıt ettirerek sonradan bu adları asıl sahiplerine yüksek fiyatlarla satmayı amaç edinen ve cybersquatting diye de adlandırılan siber korsanların faaliyetlerine karşı düzenleme yapma gereği kendini hissettirmiştir. Bu amaçla Birleşik Devletler Ticaret Bakanlığı- (United States Department of Commerce) ile Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü- (World Intellectual Property) öncülüğünde yapılan çalışmaların sonucunda İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Kurumu (İnternet Corporation for Assigned Names and Numbers-ICANN) 24 Ekim 1999 da Alan İsmi Anlaşmazlıklarının Halli için Yeknesak Politikalar (The Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy-UDRP) adını taşıyan tahkim kurallarını kabul etmiştir. Resmi olarak 1 Ocak 2000 tarihinden itibaren yürürlüğe giren UDRP kurallarını uygulayarak karar veren tahkim kuruluşlarının bu kararları zaman zaman eleştirilere konu olmuştur. Bu çalışma ile İnternet Alan Adları Sistemi açıklanmaya çalışılmış ardından; tahkim kuruluşlarının UDRP kurallarına göre verdikleri kararlar arasındaki çelişkiler ortaya konulmak suretiyle eleştiriler getirilmeye çalışılmıştır. Anahtar Kelimeler: İnternet, Alan Adı, Alan Adları Sistemi, WIPO, UDRP. * Bu makalenin yazılmasında Doç. Dr. İsmail KAYAR Danışmanlığında Haziran 2004 tarihinde Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Yüksek Lisans Tezi olarak tarafımızdan verilen ve Prof. Dr. Faruk Andaç, Doç. Dr. İsmail Kayar ve Yard. Doç. Dr. Ayşe Odman Boztosun un bulunduğu tez savunma jürisi tarafından oybirliği ile kabul edilen İnternet Alan Adlarının Korunması başlıklı çalışmadan geniş ölçüde yararlanılmıştır.

2 SYSTEM OF INTERNET DOMAIN NAMES AND A CRITICISE THE SERVICE PROVIDERS DECISIONS GIVEN IN ACCORDANCE WITH UDRP RULES Abstract Internet has evolved from a United States Government research project ARPANET. Domain Names make it easier for users to find and remember spesific locations on the World Wide Web. When a user enters the name of a business or product in their web browser, the domain name directs the users s to IP adress. Domain name registration basis rule is first come, first serve. Some people register domain names resembling well-known trademarks or well-known individuals, called cybersquatting. The Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP), which was adopted by the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) in 1 January 2000 as a consequence of the first WIPO Process.There ar four ICANN-approved dispute resolution providers and these service providers decisions based on UDRP rules are sometimes criticized. In this article first we explain domain name system and then we examine and criticize the service providers inconsistent decisions given with UDRP rules. Key Words: İnternet, Domain Name, Domain Name System, WIPO, UDRP UDRP Kuralları 1 ve Örnek Kararlar UDRP kurallarının birinci maddesinde amaç belirtilmiştir. Amaç, alan adının kaydı veya kullanımından doğabilecek anlaşmazlıklarla ilgili hüküm ve şartları belirlemektir. Alan adı için başvuruda bulunan kişi, verilen bilgilerin eksiksiz ve doğru olduğunu, alan adı kaydının üçüncü bir tarafın yasal haklarını ihlal etmeyeceğini, kanunsuz bir iş yapmak amacıyla kayıt yaptırmadığını ve alan adını kanuna aykırı şekilde kullanmayacağını garanti edecektir( m.2). Dolayısıyla, kayıt edilen alan adı üçüncü bir tarafın haklarını ihlal ediyor veya kanuna aykırı surette kullanılıyorsa, alan adı korunmayacaktır. UDRP nin 4. maddesinde, alan adı ile ilgili bir uyuşmazlığın UDRP vasıtasıyla silinmesi veya devri için gerekli şartlar Zorunlu İdari Hükümler başlığı altında sayılmıştır. Buna göre alan adı ile ilgili tahkim kuruluşlarından birine başvuran şikayetçi şunları savunacak ve ispatlayacaktır: 1- İnternet Alan Adının ticari bir marka veya hizmet markası ile aynı veya iltibasa mahal verecek şekilde benzer olduğunu, 2- İnternet Alan Adı üzerinde herhangi bir hakkı veya haklı menfaati olmadığını, 3- İnternet Alan Adının kötüniyetli olarak tescil edilmiş ve kullanılmış olduğunu, Davacı, idari davada bu üç unsurun da bulunduğunu ispatlamalıdır. 1 Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, ICANN, 440

3 1- Aynı veya benzer olması UDRP nin 4. maddesine göre sadece markalar korunmaktadır. UDRP kurallarının 4 (a) maddesi (i) bendinde Alan adının ticari bir marka veya hizmet markası ile aynı veya iltibasa mahal verecek şekilde benzer olduğu (your domain name is identical or confusingly similar to a trademark or service mark) ifadesi geçmektedir. Ancak UDRP uygulamaları ile ticari marka ve hizmet markası terimi geniş anlamda kullanılarak tanınmış olan gerçek kişi adlarının da bu kapsamda korunduğu görülmektedir. Marka, kapsamına sadece tescilli markalar değil, tescil edilmediği halde kullanılan ve tanınan markalar da girmektedir. Burada daha çok anglo-sakson hukukunda görülen common law trademarks markalarının korunması amaçlanmaktadır. 2 ABD de bu tür bir markanın tescil edilebilmesi için uzun bir süredir kullanılıyor olması gerekir. İşletme adları ile cins ve meslek isimleri ise UDRP kapsamına girmez. Bu halde, ancak mahkemeler nezdinde haksız rekabete dayalı olarak passing off davaları ile koruma sağlanabilir. 3 Şikayetçi için, alan adının marka ile olan benzerlik ve ayniyetinin ispatlanması nisbeten kolay olmaktadır. Burada önemli olan, şikayetçinin haklı ve geçerli bir markasının olmasıdır. Benzerlik hali, marka ile alan adı arasındaki telaffuz, harf dizimi ve çağrışım esas alınarak araştırılır. Marka ile alan adı aynı ise benzerlik zaten vardır. 4 Markanın bir harfini silerek veya markaya bir harf ekleyerek oluşturulan alan adları benzerlik olduğu için korunmayacaktır. Örneğin addidas.com alan adı benzerlik olduğu kabul edilerek davacı Adidas firmasına transfer edilmiştir. 5 Bir başka kararda ticketmasster.com alan adı, davacı Ticket Master Corporation un 1993 den beri tescilli markası olduğu ve benzerlik olduğu nedeniyle davacıya transfer edilmiştir. 6 Yine, beanybabies.com, beanybaby.com ve beaniesbabies.com alan adları tescilli marka Beanie Babies markası ile karıştırılacak kadar benzer kabul edilerek alan adının şikayetçiye transferine karar verilmiştir. 7 Bir başka kararda, micorosft.com alan 2 Common Law Trademark Rights, (Aralık 2004) 3 İnternette cins ve meslek isimlerinin alan adı olarak kullanılması ile ilgili bkz. Tekin Memiş, İnternette Cins ve Meslek İsimlerinin Alan İsmi Olarak Kullanılması ve Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar, AÜEHFD 2000, C. IV, S ( ) 4 WIPO, (marlbora.com) Verilen karar örneklerinde yazım kolaylığı sağlanması www kısmı yazılmadan örnekler verilecektir. 5 WIPO, (addidas.com) 6 WIPO, (ticketmasster.com) 7 WIPO, (beaniebabies.com) 441

4 adı, şikayetçinin tescilli ve tanınmış olan microsoft markasına benzediği ve halkı yanıltmaya elverişli olduğu için, şikayetçiye transferine karar verilmiştir. 8 Alan adının karışıklığa yol açıp açmadığında incelenen kısmı second level domain denilen ikinci düzey alan adıdır. gtld lerin farklı olması benzerlik ya da karıştırılmayı engellemez. Çünkü gtld ler kaynak belirten kısımlar değildir 9 Davacı Intel Corporation un 1994 den beri tescilli markası olan pentium adının pentium.net şeklinde kullanılması ile ilgili uyuşmazlıkta UDRP kurallarının 4(a) maddesine göre davacı firmaya transferine karar verilmiştir. 10 Karışıklığa meydan verme tehlikesi oluşması için, markanın ayırt edici özelliğinin kuvvetli veya zayıf olması önem arz etmez. Bu nedenle tescil edilmemiş bir marka olan TourPlan markası, tourplan.com alan adı ile karıştırılma tehlikesi oluşturmaktadır. 11 Bir alan adında, markanın tamamının yer aldığı hallerde, alan adının markaya ilaveler yapılmış şekilde oluşturulması, karıştırılma tehlikesini ortadan kaldırmaz. Davacı Shell firmasına ait shell markasının shell-nigeria.com şeklinde kullanılması kötüniyetli kullanım sayılarak alan adı davacı Shell firmasına iade edilmiştir. 12 Bir başka davada davacı Ferrari araba firmasına ait 1966 dan beri tescilli Ferrari markasını ferrari-vertrieb.com şeklinde kullanımı ihlale engel olmamış ve alan adının davacı firmaya transferine karar verilmiştir. 13 Marka ile alan adı arasındaki ayniyet veya karıştırılabilecek kadar benzerlik ortaya konulurken öncelikle marka üzerindeki hakların ispatlanması gerekmektedir. Marka tescil belgelerinin aslı veya onaylanmış suretleri ile bu durum ortaya konulmaya çalışılır. Bununla ilgili bir uyuşmazlıkta Cyro adlı şirket acrylite.com alan adının kendisine devri amacıyla WIPO nezdinde dava açmıştır.davacı şirket ibraz ettiği marka tescil belgeleriyle Acrylite markalarının 1957 ve 1967 de çeşitli mal ve hizmet grupları için Birleşik Devletler Marka ve Patent Ofisi-USTPO nezdinde tescil ettirildiğini bildirmiş, davalı ile aralarında WIPO, (micorosft.com);ayrıca bkz. WIPO, (microsoft.org) WIPO, (pentium.net) Resolution, (tourplan.com); Savaş Bozbel, Domain Names (İnternet Alan Adları) ve ICANN- Tahkim Usulü, Prof. Dr. Ömer Teoman a 55. Yaş Günü Armağanı, C.1, İstanbul 2002, s.232 WIPO, - (shellnigeria.com) WIPO, (ferrarivertrieb.com) 442

5 herhangi bir ticari ilişki olmadığını belirterek alan adının kötüniyetli şekilde kullanıldığı nedeniyle alan adının kendisine devrini talep etmiştir. Ancak panel yaptığı incelemede, alan adı ile marka arasındaki benzerliğin açık olmasına rağmen, davacının marka üzerindeki hakkını ispatlayamadığını belirtmiştir. Davacının 1957 ve 1967 de tescil edilmesi ile ilgili ibraz ettiği belgeler, marka tescil belgelerinin aslı veya onaylı sureti değildir. Üstelik bu tesciller Wasco ve American Cyanamid adlı şirketlere ait gözükmektedir. Ancak sözkonusu belgede el yazısı ile 1 Haziran 1976 da Cy/ro şirketine tahsis edilmiştir ibareleri vardır. Ayrıca 7 Nisan 1981 de şirketin adı Cyro olarak değiştirilmiştir. Davacının markaların kendi kullanımında olduğu ile ilgili başka bir belge ibrazı veya ileri sürdüğü husus da yoktur. Panel, davalının alan adı üzerinde haklı kullanımı olduğunu gösteren bir emare bulunmadığını ancak kötüniyetli kullanımın da yine davacı tarafından ispatlanamadığını belirterek acrylite.com alan adının transferi talebini reddetmiştir. 14 Benzer şekilde bir başka davada lowestfare.com alan adı altında seyahat hizmetleri veren şirket, Ocak 2000 tarihinde de lowestfare.com LLM şeklinde markasını tescil ettirmek üzere Birleşik Devletler Patent ve Marka Ofisine-USPTO başvuruda bulunmuştur. Davalı ise thelowestfare.com alan adını Haziran 1999 da kayıt ettirmiştir. Panel yaptığı incelemede davacının markasının tescilli olmadığını, tescilli olmayan bir alan adının korunabilmesinin ancak kullanım sonucu ikincil anlam (secondary meaning) kazanmasıyla mümkün olduğunu belirtti. Davacının markası hayal mahsulü sonucu oluşturulmuş, yaratıcı bir marka değil, tanımlayıcı (decriptive mark) görünümündedir. Arama motorlarında lowest fare yazıldığı zaman yaklaşık 6000 sonuç çıkmaktadır. Bütün bunları dikkate alan panel, davacının markasına ikincil anlam kazandıramadığı bu nedenle markasının common law kapsamında da korunamayacağını belirterek alan adının davalıda kalmasına karar vermiştir. 15 Jenerik adlar olarak da bilinen cins ve meslek isimleri ise UDRP koruma kuralları kapsamı dışındadır. Ancak paneller bu konuda da çelişkili kararlar vermişlerdir. Özellikle cins ismin aynı zamanda tescil edilmiş bir marka olması halinde paneller tartışmalı kararlar vermişlerdir. Çok tartışılan ve üç kişilik panelde görülen ve oyçokluğu ile verilen crew.com kararında crew adı türkçede tayfa, mürettebat anlamlarına gelen bir cins isimdir. Ancak davacı bu markayı çanta, giyim ve katalog hizmetlerinde olmak üzere 1984 ve 1985 de USPTO nezdinde tescil ettirmiştir. Davalı ise 12 Temmuz 1998 tarihinde crew.com alan adını tescil ettirmiştir. Panelin crew.com alan adının davacıya transferine kararına muhalefet şerhi koyan panelist crew adının yeterli derecede jenerik ad olduğunu, davacının markasının tescilli olmasının tek başına UDRP 4. maddesinde ifadesini bulan üç şartı sağlamayacağını belirterek karara karşı oy WIPO, (acrylite.com) Resolution, (thelowestfare.com) 443

6 vermiştir. 16 Bir başka kararda hello markasını çeşitli sınıflarda tescil ettiren davacılar hello.com alan adının kendilerine devri amacıyla panele başvurmuşlardır. Panel, davacıların markaları ile davalının alan adının aynı olduğunu ancak davalının panele başvurudan önce iyiniyetli şekilde Hello.com Inc. adıyla aktif olarak web sitesi işletmeye başladığını belirtmiş ve bu yönüyle davanın UDRP, 4 (c) (i ) maddesinde ifadesini bulan alan adı sahibinin, kendisine tahkim usulüne başvurulduğu bildirilmeden önce, alan adı veya buna uygun bir terimi bir mal veya hizmet arzı için kullanmış veya kullanılması için bir takım hazırlıklar yapmış olması şartını içerdiğini davalının haklı kullanımını ortaya koyduğunu belirterek, davacıların talebini reddetmiştir. 17 Bir başka davada Jewelry.com şirketi Jewelery.com alan adının kendi hizmet markasına benzediğini iddia ederek tahkime başvurmuştur. Davacı ayrıca bu adı, alan adı olarak da 1999 dan beri kullanmaktadır. Panel yaptığı incelemede davacının jewelry.com adının tescili talebinin Birleşik Devletler Patent ve Marka Ofisi tarafından bu adın jenerik ad olduğundan dolayı reddedildiğini saptamıştır. Panel davacının korunmaya değer hakkı olmadığı nedeniyle talebi reddetmiştir. 18 WIPO nezdinde görülen bir başka davada, davacı Avusturya da bir şirket olan Libro AG. dir. Davacı libro markasını Avusturya Patent ve Marka Ofisine farklı mal ve hizmet sınıflarında 28 Şubat 1992 de tescil etirmiştir. Ayrıca davacı libro markasını Benelux ülkeleri ile Almanya, Fransa, İtalya gibi 11 farklı ülkede uluslararası marka olarak 27 Temmuz 1997 de tescil ettirmiştir. Ayrıca 18 Aralık 1999 da USPTO nezdinde başvuruda bulunmuştur. Davalı ise 29 Mart 1999 da libro.com alan adını tescil ettirmiştir. Davalı, bu alan adını açan kullanıcıları diğer bir alan adı olan restaurants.com alan adına yönlendirmektedir. Davacı markasının tanınmış ve meşhur olduğunu aynı zamanda tescilli olduğunu belirterek libro.com alan adının kendisine transferi talebiyle tahkime başvurmuştur. Davalı ise libro adının İtalyanca ve İspanyolca da yaygın kullanılan ve kitap anlamına gelen jenerik bir isim olduğunu belirtmiştir. Davalı öncelikle UDRP kuralları birinci maddesinde tanımlanan reverse domain name hijacking 19 adı verilen UDRP kurallarını kötüye kullanarak tescilli alan adı sahibinin alan adını kullanmasını engellemek fikrine dayanmıştır. Davalı, alan adını tescil ettirenin kendisi olduğunu, davacının bu alan adı üzerinde hakkı bulunmadığını bu nedenle davacının alan adı üzerindeki kendi haklı kullanımını UDRP kurallarını kötüye kullanarak bertaraf etmek istediğini belirtmiştir. Tek kişiden oluşan panel yaptığı incelemede davalının alan adını kullanmakta haklı menfaati olmadığını belirtmiştir WIPO, (crew.com) WIPO, (hello.com) benzer yönde, Jay Hollander, The Impact of Reverse Domain Name Hijacking, (Aralık 2004) 444

7 Çünkü davalı alan adını belirttiği şekliyle kitap satışı vs. de kullanmak için henüz hiçbir girişimde bulunmamıştır. Ayrıca davalı alan adını diğer bir İnternet sitesi olan restaurants.com sitesine yönlendirmiştir. Ancak buna rağmen panel, davacının da davalının alan adını kötüniyetli olarak tescil ettirdiğini ve kullandığını ispatlayamadığını belirtmiştir. Panele göre libro ismi jenerik bir isimdir ayrıca davalının başka jenerik adları da kendi adına tescil ettirdiği görüldüğünden davacının markasından kazanç sağlamak gibi bir amacının olduğuna dair bir kanıt da sunulmamıştır. Ayrıca davacının ABD de henüz tescillli ve tanınmış bir markası da oluşmamıştır. Bu yüzden davalının bu markayı bilmesi de düşünülemez. Bu nedenle panel, davacının tahkim kurallarındaki üç şarttan üçüncüsü olan kötüniyetli tescil ve kullanım şartını ispatlayamadığı gerekçesiyle libro.com alan adının transferi talebini reddetmiştir. 20 Bir başka kararda genelkurmay.net alan adının Ahmet Çiçek isimli şahıs tarafından 4 Eylül 1999 tarihinde tescil edilmesi üzerine 22 Ekim 2001 tarihinde Genel Kurmay Başkanlığı alan adının kendisine devri talebiyle tahkime başvurmuştur. Ancak yapılan incelemede panel genelkurmay adının davacının tescilli markası olmadığını, tahkim kuruluşlarının kullanım ile ayırt edicilik kazanmış tescilsiz markaları da koruduğunu ancak davacının burada genelkurmay adı üzerinde hak sahibi olduğunu ispatlayamadığını belirterek talebi reddetmiştir. 21 UDRP 4.maddesi kapsamında ünlü kişilerin isimleri de sokularak, ünlü kişilerin isimlerini alan adı olarak kayıt ettirerek daha sonra satmayı düşünenlerin alan adları koruma dışında tutulmaktadır. Hizmet markası olarak düşünülen ünlü kişilerin isimleri de böylece korunmaktadır. Bir marka doğal olarak ayırt edici niteliğe sahip değilse, üzerinde hak iddia edenin bu markaya ticarette kullanım yoluyla ikincil anlam kazandırmasıyla acquire secondary meaning- da marka hakkı elde edilir. 22 Anglo-Sakson hukukunda egemen olan bu ilke gereğince ünlü kişilerin adları da UDRP kapsamında marka olarak düşünülerek, korunmaktadır. Bu kararlardan birinde, 23 İngiltere de ikamet eden şikayetçi Jeanette Winterson, 21 ülkede 18 farklı dilde kitapları basılan, ünlü bir yazardır. Yine İngiltere de ikamet eden davalı Mark Hogarth ise 132 farklı yazar adını, alan adı olarak geliştirmek ve kullanıcılara yazarlara tanıtmak üzere writerdomains.com alan adı ile faaliyette bulunmak isteyen bir akademisyendir. Ancak, Hogarth, bu alan adlarını akademik bir amaç için değil, kullanarak değer kazandırıp satmak için almaktadır. Bunu, hem WIPO, (libro.com) WIPO, (genelkurmay.net); benzer yönde Kutlu Oytaç, Karşılaştırmalı Markalar Hukuku, Nobel Kitabevi, İstanbul 2002, s.81 WIPO, (jeanettewinterson.com) 445

8 kendisi diğer ünlü yazarlara yaptığı tekliflerle hem de Jeanette Winterson ile yaptığı telefon görüşmesinde ifade etmiştir. Panel, bütün bunları dikkate alarak, Jeannette Winterson un UDRP nin 4. maddesindeki şartları kanıtladığını ve tescilli olmasa da kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanan jeanettewinterson adının korunmaya değer olduğu, İngiliz hukukununda da tescilsiz markanın kullanım yoluyla korunmasının mümkün olduğu belirtilerek, jeanettewinterson.com, jeanettewinterson.net ve jeanettewinterson.org alan adlarının şikayetçiye devrine karar vermiştir. Bir başka kararda, panel madonna.com alan adının, Madonna Ciccone adlı ünlü sanatçıya devrine karar vermiştir. 24 Bu olayda panelin işi nisbeten kolay olmuştur çünkü madonna adı sanatçının tescilli markasıdır. Dolayısıyla alan adını kayıt ettiren Dan Parisi nin kullanımda haklı menfaati olmadığı, kötüniyetli hareket ettiği nedeniyle alan adının transferine karar verilmiştir. Türkiye den sanatçı Cem Yılmaz ın cemyilmaz.com alan adının kendisine transferi amacıyla yaptığı başvuruda da panel 8 Şubat 2001 de verdiği kararda alan adının davacı Cem Yılmaz a transferine karar vermiştir. 25 Bir başka kararda, aktriss Julia Roberts, juliaroberts.com alan adının kendisine devri talebiyle panele başvurmuş ve Julia Roberts adı sanatçının tescilli markası olmamasına rağmen kullanım sonucu markaya ayırt edicilik kazandırdığı nedeniyle panel, alan adının Julia Fiona Roberts a devrine karar vermiştir. 26 Daha sonra davalı Russell Boyd, mahkemeye başvurarak dava açmış ise de mahkeme verdiği kararda, Boyd un kötüniyetli şekilde başkasının ismini alan adı olarak tescil ettirdiği gerekçesiyle Boyd un davasını reddetmiştir. Boyd, alan adını bütün hakları ile birlikte davacıya transfer etmiştir. 27 Tahkim kuruluşları her zaman, ünlü kişileri korumamıştır. Sting kararında, 28 tahkim davalı lehine karar vermiştir. Gordon Sumner, İngiliz vatandaşı olan ABD de ikamet ve Sting takma adıyla 1978 den beri tanınan ve kasetler yapan ünlü bir sanatçıdır. Sanatçı, kendi şöhretinden haksız menfaat sağlandığını ileri sürerek sting.com alan adının kendinise transferi talebiyle tahkime başvurmuştur. Ancak sanatçı Sting adını marka olarak tescil ettirmemiştir. Davalı ise, ABD de ikamet eden Michael Urvan adlı kişidir. Michael Urvan, kendisinin uzun süredir Sting takma adını kullandığını, alan adını Temmuz 1995 de kayıt ettirdiğini, İnternette kullanıcılar arasında Sting adı ile tanındığını, ayrıca Sting adının sözlükde pek çok anlama geldiğini sadece ABD de Sting adını içeren 20 yi aşkın marka bulunduğunu belirterek alan adını kullanmakta haklı menfaati olduğunu belirtmiştir. Ayrıca WIPO, (madonna.com); Economist, Icann call it what I want, Vol. 356, 2000, p74. WIPO, (cemyilmaz.com) WIPO, (juliaroberts.com) Boyd v. Roberts, 00-CV-968 (E.D. Va. Jan. 26, 2001). WIPO, (sting.com) 446

9 davalı, alan adını satmayı düşünmediğini, satış teklifinde bulunmadığını dolayısıyla kötüniyetli olmadığını da belirtmiştir. Tek kişiden oluşan panel, davalının savunmasına hak vermiş, Sting adının sözlüklerde pek çok anlamı olduğunu üstelik şikayetçinin Sting adının gerçek ismi olmadığı, takma isim olarak kullandığı ayrıca bunu tescil de ettirmediği, davalının kötüniyetli davranışlar içinde olduğunu da ispatlayamadığını belirterek şikayeti reddetmiştir. Ancak dünya çapında tanınan meşhur birisinin adının bu şekilde koruma kapsamı dışında bırakılması, ünlü kişi isimlerini de hizmet markası kapsamında koruyan diğer tahkim kararlarıyla uyumlu olmamaktadır. Burada korunması sözkonusu olan menfaat, kişinin çalışarak ve emek vererek elde ettiği şöhretinden başkalarının haksız şekilde yararlanmasıdır. İsmin takma isim veya gerçek isim olmasının değil, ismin tanınmışlığının belirleyici olması beklenirdi. 2- Davalının Haklı Menfaatinin Bulunmaması UDRP kurallararı 4 (a) maddesi (ii) bendine göre İnternet Alan Adı üzerinde davalının herhangi bir hakkı veya haklı menfaati olmadığı (no rights or legitimate interest in respect of the domain name) da ispatlanmalıdır. UDRP 4(a) ya göre şikayetçinin ispatlaması gereken hususlardan birisi de alan adını kullananın bu ad üzerinde herhangi bir hakkı veya haklı menfaati olmadığını ispatlamaktır. Burada ispat külfeti yer değiştirmiş görünmektedir. Gerçekten, alan adı üzerinde herhangi bir üstün hakkı olduğunu iddia eden davalının bu iddiasını ispatlaması beklenirdi. Ancak UDRP 4 (a) nın kaleme alınış şeklinden ispat külfeti şikayetçiye geçmiş görünmektedir. Tahkim kuruluşları nezdinde görülen davalarda hakemler, bu ispat külfetini genellikle davalı tarafa yüklemektedir. Yani, alan adını kullanmakta haklı menfaati olduğunu iddia eden davalı taraf, bunu ispatlamakla yükümlüdür. Davalı bu şekilde üstün hakkı olduğunu ispatlayarak, tescil ettirdiği alan adının korunmasını sağlamış olacaktır. UDRP, 4 (c) maddesinde davalının cevaplarını nasıl vermesi gerektiğini anlatırken sınırlı sayıda olmayan- üç hal sayılmıştır. Alan adı sahibinin, şikayetçiye karşı ileri sürebileceği imkanlar olan bu haller; - Alan adı sahibinin, kendisine tahkim usulüne başvurulduğu bildirilmeden önce, alan adı veya buna uygun bir terimi bir mal veya hizmet arzı için kullanmış veya kullanılması için bir takım hazırlıklar yapmış olması; veya - Alan adı sahibinin, alan adı üzerinde bir marka ya da hizmet markası veya kanuni haklara sahip olmadığı halde, toplumda bu alan adı altında tanınmış olması; veya - Alan adını, sözkonusu markayı karalamak veya tüketicileri yanlış yönlendirerek ticari kazanç sağlama amacı olmaksızın, kanuni sınırlar içinde dürüst bir şekilde kullanılması 447

10 Bu hususlar tahdidi değildir. Hakemler kendiliğinden, yukarıdaki hallerden herhangi birisinin var olup olmadığını kontrol etmek zorundadır. Tahkim kuruluşları ispat yükünü yorumlarken UDRP kurallarının lafzına bağlı (literal interpretation approach) kalarak davacının haklı kullanım bulunmadığını ispatlaması gereğini belirterek kararlar verdikleri gibi 29 ; bu hükmü geniş yorumlama yolunu seçerek (broad interpretation approach), davacı lehine de yorumlar yaparak kararlar vermişlerdir. 30 Daha yaygın uygulama alanı bulan geniş yorumlama yöntemine göre UDRP kurallarındaki lafza sıkı sıkıya bağlı kalmak davacının tescilli markası bulunduğu ve bu marka ile alan adının benzer olduğunun aşikar olduğu durumlarda davalıya haksız şekilde koruma sağlayabilecektir. Panel canadiansuperstores.com davasında davacının markalarının tanınmışlığı ve tescilli olduğunun ispatını, davalının ise kendi iyiniyetine dair kanıt getirememesini yeterli görerek alan adının davacıya transferine karar vermiştir. 31 Tahkim kuruluşları verdikleri kararlarda tescilli markaların korunmasında çelişkili kararlar vermişlerdir. Buna örnek bir davada, NAF tahkim kuruluşu nezdinde görülen General Machine şirketi ile Prime Domains arasındaki davada, craftwork markası el aletleri için 1990 da ve bilgisayar sektöründe kullanılmak üzere Nisan 1997 de GM şirketi tarafından Birleşik Devletler Patent ve Marka Ofisine (USPTO) tescil ettirilmiştir. Bu markayı şirket 1989 yılından beri de kullanmaktadır. Ayrıca bu marka mobilya markası olarak da yine 1976 dan beri kullanılmaktadır. Prime Domains ise yüzlerce jenerik alan adını daha sonra yüksek meblağlarla satmak amacıyla tescil ettirmektedir. Prime Domains in tescil ettirdiği alan adları arasında supply.com, necessary.com, wheel.com, confuse.com gibi yaygın kullanılan cins isimler vardır. Prime Domains, Kasım 1998 de de craftwork.com alan adını tescil ettirmiştir.gm şirketi Haziran 1999 da bu alan adının Prime Domains tarafından tescil ettirildiğini öğrendikten sonra, alan adını satın almaya çalışmış fakat meblağda anlaşamamışlardır. Ayrıca GM şirketi avukatları aracılığıyla bir ihtarname çekerek alan adının kendi tescilli markaları olduğunu belirtmesine rağmen Prime Domains alan adını vermemiştir. Bunun üzerine 17 Ocak 2000 tarihinde GM şirketi National Arbitration Forum a başvuruda bulunmuştur. Tek kişiden oluşan panel GM şirketinin craftwork markasının haklı kullanımı olmadığını ispatlayamadığını, markanın tanınmış veya eresolution, (industrialproductfinder.com), John G., White; ICANN s Uniform Dispute Resolution Policy in Action, Berkeley Technology Law Journal, Vol. 16, 2001, (Aralık 2004) Benzer yönde 448

11 çok bilinen bir marka olmadığı belirtilerek davanın reddine karar vermiştir. 32 Ancak bir başka uyuşmazlıkta tahkim kuruluşu buradaki savunulan temel düşünceye tamamen ters bir karar vermiştir. 30 Kasım 2000 tarihinden itibaren dava kabul etmeyen eresolution tahkim kuruluşunun şikayetçi olduğu uyuşmazlıkta davalı eresolution.com arasındaki davada davacı eresolution markasını 23 Ağustos 1999 tarihinde Kanada da, 11 Ocak 2000 de ABD de, 29 Şubat 2000 de de AB markası olarak tescil ettirmiştir. Davalı şirket ise eresolution.com alan adını 13 Mart 1999 tarihinde tescil ettirmiştir. Davalı, alan adının davacının marka tescil tarihi olan 23 Ağustos 1999 dan önce tescil edildiğini, davacının faaliyetlerinin bu tarihte bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmesine rağmen tek kişiden oluşan panel davalının alan adını kullanmakta haklı menfaati olduğunu ispatlayamadığı, davacının eresolution markasının bilinen bir marka olduğunu ve davalının bu tanınmışlıktan faydalandığını, alan adını satma amacında olduğunu, başka alan adlarını da benzer amaçlarla tescil ettirdiğini belirterek eresolution.com alan adının davacıya transferine 10 Nisan 2000 tarihinde karar vermiştir. 33 UDRP kurallarının 4 (c) maddesinde geçen dürüst kullanım değerlendirilirken de tahkim kuruluşları birbirinden farklı kararlar vermişlerdir. UDRP kuralları 4 (a) maddesinde dürüst kullanım ifadesi geçmemekte 4 (c) maddesinde davalının iyi niyetli kullanımını ispat için sayılan örnek kabilinden hallerden üçüncüsünde fair use of the domain name ( alan adının dürüst kullanımı) ifadesi geçmektedir. Dürüst kullanım doktrini fikri mülkiyet hukukunda uygulandığı gibi hukukun da genel prensiplerinden biridir. Fikir Mülkiyeti Haklarının Ticari Niteliklerine İlişkin Anlaşma (TRIPS) nın da 17. maddesinde marka sahibinin ve üçüncü tarafların meşru menfaatlerinin dikkate alınması koşuluyla, tanımlayıcı terimlerin adil kullanımı gibi, bir marka ile tanınan haklara sınırlı istisnalar uygulanabilir diyerek dürüst kullanıma atıfta bulunmuştur. Yine 556 sayılı Markalar Hakkkındaki KHK nin 12. maddesinde Dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin, ad ve adresini, mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar, kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklamalı kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez denilerek dürüst kullanıma izin vermiştir. UDRP ye göre karar veren tahkim kuruluşları pek çok kararında ünlü markaların alan adı olarak anılmasını başkaca bir incelemeye dahi gerek duymaksızın kötüniyetli kullanım olarak kabul etmiştir. Ancak dürüst kullanımın sınırları çizilirken, eleştiri hakkı ile kötüniyetli kullanım arasında bir (craftwork.com), eresolution, (eresolution.com) 449

12 bağdaştırma yapılması kaçınılmazdır. Örneğin, sucks 34 ile tanınmış veya tanınmamış markaların birleşerek kullanımı konusunda tahkim kuruluşları farklı kararlar vermişlerdir. 35 WalMart Stores ile Walsucks arasındaki uyuşmazlıkta davalı şirket walmartcandasucks.com, wal-martcanadasucks.com, walmartuksucks.com, walmartpuertorico.com ve walmartpuertoricosucks. com alan adlarını 13 Mayıs 2000, 15 Mayıs 2000 ve 17 Mayıs 2000 tarihlerinde tescil ettirmiştir. Davacının Wal-Mart markası tescillidir ve 1965 den beri Kanada da, 1962 den beri de ABD de bilinmekte ve kullanılmaktadır. Davacı markasını ABD de 1993 de, Kanada ise 1998 de tescil ettirmiştir. Ayrıca marka 46 ülkede de tescil edilmiş veya tescil için başvuruda bulunulmuştur. Davacı şirket walmart.com, wal-mart.com ve wal-martstores.com alan adları altında faaliyetlerini sürdürmektedir. Davalının wal-mart markası üzerinde herhangi bir hakkı veya haklı kullanımı yoktur. Ancak davalı İnternet üzerinde sucks eklenerek yapılan alan adları ile meşru eleştiri hakkının kullanıldığını lucentsucks.com alan adının benzer şekilde kullanımını Virginia Bölge mahkemesi yargıcı Leonie Brinkema nın ihlal kapsamında görmediğini bunun düşüncenin açıklanması özgürlüğü (freedom of speech) olarak değerlendirildiği, yine Kanada Ottawa Üniversitesi Profesörlerinden Michael Geist in lucentsucks.com kararını savunduğu ve siber uzaydaki bu tür kullanımın meşru kullanım içinde görülmesi gerektiğini belirterek alan adlarının transferi talebinin reddedilmesi gereğini savunmuştur. Ancak panel lucentsucks.com kararının mevcut olaydan farklı olduğunu, lucentsucks.com alan adının davacının markası ile karıştırılma tehlikesi içermediğini, bunu ortalama bir İnternet kullanıcısının algılayabileceğini, oysa burada davacının ABD ve Kanada da tanınmış olduğunu ispatladığı ve walmart.com alan adı ile de tanındığı, Wal-Mart markası ile davalının alan adlarının karıştırılabilecek kadar benzer olduğunu, davalının dürüst kullanımı ispatlayamadığını belirterek alan adlarının davacı firmaya transferine 20 Temmuz 2000 de karar vermiştir. 36 Ancak yine davacı ve davalısının aynı olduğu bir başka davada 23 Kasım 2000 de verilen karar ile walmartcanadasucks.com alan adının eleştiri hakkı kapsamında kullanıldığı belirtilerek davacının alan adının transferi talebi reddedilmiştir. Kararda davalının alan adını kullanımından tüketicilerin Wal-Mart markası ile aralarında herhangi bir irtibat olmadığını Markalara eklenerek kullanılan sucks eki sık kullanım sonucu artık siber uzayda o marka ile ilgili eleştiri veya değerlendirmeler amacıyla hareket eden site sahiplerinin faaliyetlerini ifade için kullanılmaya başlamıştır. M.Lisa Sharrock; The Future of Domain Name Dispute Resolution: Craftin Practical International Legal Solutions From within the UDRP Framework, Duke Law Journal, Vol. 51, s.835 vd. WIPO, (walmartcanadasucks.com, wal-martcanadasucks.com, walmartuksucks.com, walmartpuertorico.com, walmartpuertoricosucks.com)benzer yönde; (kendallhuntsucks.com), (philipssucks.com) 450

13 algılayabilecekleri, siber uzayda sucks ekinin eleştiri hakkı kapsamında kullanımının kabul edildiği belirtilmiştir. 37 Haklı kullanım kavramı geniş olarak düşünülmesi gereken bir kavramdır. Bir hakkı sadece tescilli diye üstün hak kabul etmek yanlıştır. Her olayın somut şartları dikkate alınarak bir karar verilmelidir. Nitekim, WIPO nezdinde görülen bir davada, 38 davacı 1983 yılından beri ticari faaliyetlerinde sixnet adını kullanmaktadır. Davacı Digitronics firması sixnet adını 13 kasım 1984 de Birleşik Devletler Patent ve Marka Ofisine tescil ettirmiştir. Ayrıca 11 Ağustos 1998 de de Kanada da bu markasını tescil ettirmiştir. Davacı bilgisayar ağ yapıları ve sistemleri alanında faaliyette bulunmaktadır. Davalı ise Six.net adı ile 1995 den beri faaliyette bulunan bir İnternet servis sağlayıcısıdır. Davalı 16 Ocak 1996 da sixnet.com alan adını adına tescil ettirmiştir. Ayrıca six.net registered adı ile ticaret unvanını da 13 Şubat 1996 da tescil ettirmiştir. Davacı, davalıya alan adını devretmesi için mektup yazmasına rağmen bu teklifi davalı tarafından kabul edilmemiştir. Ayrıca davalı, bu alan adını satmayı teklif etmemiştir. Siteye girildiği zaman, davacının şirketi karıştırma oluşturacak bir hal yoktur. Davalı, kendi ticari faaliyetlerini yürütmektedir. Davalı şirketin merkezi ABD de New York dur. Davalı ise Kanada da faaliyette bulunmaktadır. Davacının markası Kanada da tescillidir ancak tanınmış ve meşhur değildir. Davacı, UDRP kurallarının 4(a) maddesinde yer alan davalının haklı kullanımı olmadığı iddiasını ispatlayamamıştır. Davalı ise bu alan adı ile 1996 yılından beri tanındığını ve faaliyetlerini sürdürdüğünü belirtmiştir. Tahkim, davalının alan adını kullanmakta UDRP 4 (c) maddesindeki haklı kullanım hallerinin bulunduğunu, davacının benzerlik halini ispatlamasına rağmen kötüniyet ve haklı kullanım olmadığı unsurlarını ispatlayamadığı gerekçesiyle sixnet.com ve six.net alan adlarının transferi talebini 1 Mart 2000 tarihinde verdiği kararla reddetmiştir. Ancak haklı kullanım ın hangi hallerde var olduğunu belirlemek her zaman kolay olmamaktadır. Örneğin, yetkili distribütörün, adına faaliyette bulunduğu firmanın markasını alan adı olarak kullanması haklı kullanım sayılacak mıdır? Tahkim kuruluşları, bu konuda farklı kararlar vermişlerdir. Örneğin NAF bünyesinde görülen bir davada, 39 The New Piper Aircraft adı ile uçak parçası ve aksesuarları üretmektedir. Firma piper markasını 1937 den beri kullanmaktadır. Markayı Birleşik Devletler Patent ve Marka Ofisine 30 Ağustos 1949 tarihinde tescil ettirmiştir. Davacı firma Ocak 1996 da newpiper.com alan adını kendi adına tescil ettirmiştir. Davacının, uçak yan ürünlerini ve aksesuarlarını pazarlayan ve satan davalı şirket ise piper.com alan adını 22 Mayıs 1997 de tescil ettirmiştir (wallmartcanadasucks.com) WIPO, (sixnet.com); Selma Toplu Ünlü, İnternet Üzerinde Marka Tecavüzü ve Haksız Rekabet, İstanbul Barosu İnternet ve Hukuk Konferansları, Nisan National Arbitration Forum, (piper.com) 451

14 Davacı firma, ilk kayıt zamanında piper.com alan adını kayıt ettirmek için herhangi bir başvuruda bulunmamıştır. Daha sonra, 28 Mart 2000 tarihinde tahkime başvurmuştur. Davalı, yaptığı savunmada, kendisinin bu alan adını UDRP 4 (c) deki dürüst ve haklı kullanım kapsamında kullandığını, alan adını satarak kar sağlamak gibi bir amacı olmadığını, piper-aircraft ürünleri satan birisi olarak müşterileri ile irtibat kurmak için piper.com alan adını seçtiğini, davacı firmanın markasından faydalanmadığını, piper kelimesinin ABD de pek çok marka ve ticaret unvanında kullanılan bir kelime olduğunu, davacının alan adını newpiper.com olarak daha önce tescil ettirdiğini, ayrıca isterse kendi sitesinden davacı firma sitesine bağlantı-link koyabileceğini belirtmesine rağmen bunu davacının kabul etmediğini belirterek davanın reddedilmesini talep etmiştir. Davacı firma ise piper adının kendi tescilli markası olduğunu, piper.com alan adının kendi markası ile aynı olduğunu belirtmiştir. Tek kişiden oluşan panel, davacının haklı kullanım bulunmadığını ispatlayamadığını belirterek davacının talebini reddetmiştir. Ancak bu karar çok tartışılmıştır. Bir satıcının, ürünü satması, o ürünün markasını kullanma hakkı vermez. Yetkili distribütör olması halinde dahi distribütörün, marka sahibinden izinsiz olarak markasını kullanması haklı değildir. Nitekim bir başka davada ünlü Mercedes arabası ile ilgili yedek parça satışı yapan ve mercedesshop.com alan adı altında Mercedes ürünleri hakkında bilgi veren, bakım ve performansa dair açıklamalar yapan davalının bu alan adını kullanmakta haklı bir menfaati bulunmadığı Mercedes markasının 1909 dan beri bilinen ve kullanılan bir marka olduğu gerekçesiyle mercedesshop.com alan adının davacı firmaya transferine karar verilmiştir. 40 Bir başka davada tanınmış marka ile kişi adının kullanımı, aynı alan adı altında çatışan haklar olarak gündeme gelmiştir. Bu davada davacı ünlü armani markasının sahibi G. A. Modefine şirketidir. Davalı ise Kanada da ikamet eden Anand Ramnath Mani adlı sanatçıdır. Anand Ramnath Mani 1981 yılından beri A R Mani adı ile tanınmıştır. Grafik tasarımları ve teknik ressamlık yapmaktadır. Anand Ramnath Mani ise davalının gerçek adıdır. Davacı ise pek çok ülkede tanınmış marka olan armani, Giorgio Armani, Emporio Armani markalarının sahibidir. Panel yaptığı incelemede davacının markasının bilinen ve tanınmış bir marka olduğunu kabul etmekte ancak bunun alan adının transferi için yeterli olmadığını, davacının ayrıca davalının alan adını kullanmakta haklı menfaati bulunmadığını ispatlaması gereğini belirtti. Davalı gerçek isminin Anand Ramnath Mani olduğunu ispatlamıştır. Davalı 1981 yılından beri A R Mani ismiyle tanınmış ayrıca davalı Ağustos 1992 yılından beri de armani@breez.wimsey.com e-posta adresini kullanmaktadır. Davalı ibraz ettiği çeşitli belgelerde de isminin A R.Mani veya Anand R.Mani şeklinde geçtiğini ispatlamıştır. Davalı armani.com alan adını 20 Şubat 1995 tarihinde tescil ettirmiştir. Ayrıca davalı davacının avukatlarının alan adını satın alma tekliflerini 40 WIPO, (mercedesshop.com) 452

15 de geri çevirmiştir. Yine davalı alan adını davacı firmayla ortak kullanım konusunu da teklif etmesine rağmen davacı bunu kabul etmemiştir. Panel Panel bu gerekçeleri nazara alarak davacının davalının haklı kullanımı olmadığını ispatlayamadığını belirterek talebi reddetmiştir Kötüniyetli Tescil ve Kullanma UDRP kurallarının 4 (a) maddesinin (iii) bendinde Alan adının kötüniyetli olarak tescil edildiği ve kötüniyetli olarak kullanıldığı (domain name has been registered and is being used in bad faith) da ispatlanmalıdır. UDRP 4 (a)(iii) nin kaleme alınış şekline göre, bir alan adının devri veya silinmesini isteyen şikayetçi tarafın, alan adının hem kötüniyetli olarak tescil edildiğini hem de kötüniyetli olarak kullanıldığını ispatlaması gerekir. Gerçekten UDRP 4(a)(iii) İnternet alan adının kötüniyetli olarak tescil edilmiş ve kullanılmış olması sebebiyle diyerek kullanımda ve tescilde kötüniyeti aramıştır. Fakat uygulamada bu ayrımı yapmak kolay değildir. Özellikle, alan adını tescil ettiren kişinin, alan adını hiç kullanmaması durumunda UDRP nin lafzına sadık kalarak sorunu çözmek güçleşecektir. UDRP kurallarının ortaya çıkışı sırasında çalışma grupları kötüniyetli tescil ve kullanım şartını tartışmış ancak bu öneri kabul görmemiştir Mayıs 2001 de ICANN tarafından onaylanarak yürürlüğe sokulan ve.biz uzantılı alan adlarında UDRP kuralları ile birlikte seçimlik olarak uygulanan Start-up Trademark Opposition Policy-STOP kurallarına göre başvuru yapabilmek için alan adının kötüniyetli olarak kayıt edildiği veya kullanıldığı ispatlanmalıdır. UDRP 4 (a) (iii) de geçen ve ifadesi burada veya şekline getirilerek UDRP deki çift taraflı kötüniyet şartı yerine, kullanımda veya kayıtta kötüniyet olması yeterli hale getirilmiştir. 43 UDRP 4(b) maddesi kötü niyetli tescile örnek olarak dört hali sıralamıştır: 1- Alan adını kendi adına tescil ettiren, alan adını marka sahibine veya rakiplerinden birine satmak, kiralamak veya başka şekilde devretmek amacıyla yapmışsa, meğer ki sadece belgelenmiş olan tescil masrafları talep edilmiş olsun WIPO, (armani.com), A R Mani Beats Armani,Managing Intellectual Property, Sep 2001, Issue 112, p16. ICANN, Second Staff Report on Implementation Documents for the Uniform Dispute Resolution Policy, 24oct99.htm (Aralık 2004) Bkz. STOP kuralları 4 (a)(iii), (Aralık 2004); STOP kurallarının uygulandığı bu yönde kararlar için bkz. WIPO, (volvocars.biz), WIPO, WIPO, (harvard.biz) 453

16 2- Alan adı sahibinin tescili, ticari hayatta marka sahibinin markasını alan adı olarak kullanmasına engel olmak amacıyla yapmış olması, 3- Tescilin öncelikle, rakip firmaya zarar vermek amacıyla yapılması, 4- Alan adınızı, şikayetçi markaya çok benzer bir ismi seçmek suretiyle bilinçli olarak marka ile aranızda ticari bir bağlantı olduğu izlenimi vererek, ticari hayatta marka ile karışıklık oluşturmak böylece İnternet kullanıcılarını kendi sitenize çekmek suretiyle kazanç elde etmeyi amaçlamak, Bu faktörler örnek kabilinden (illustrative) sayılmış hususlar olup, sınırlı sayıda (exhaustive) değildirler. Bu örneklerden anlaşılacağı üzere, kötüniyetli kullanım için aktif bir kullanım şart değildir. İlk üç husus, aktif bir kullanım olmadan da kötüniyetli kullanım olabileceği şeklinde yorumlanabilir. Tanınmış ve meşhur markaları alan adı olarak kayıt ettirmek ve sonra bunları asıl sahiplerine satmak amacıyla hareket eden kişilerin davranışları bu üç husus içinde düşünülerek kötüniyet kapsamına alınabilir. Özellikle alan adını tescil ettiren ve fakat hiç kullanmayan kişilerin de bu kapsamda kötüniyetli oldukları tespiti yapılabilecektir. Ancak burada maddenin yazımındaki belirsizliğin tahkim kuruluşu kararlarına da yansıdığını görüyoruz. Buna örnek bir davada telstra.org kararında 44, şikayetçi taraf, Avustralya da faaliyette bulunan bir telekomünikasyon şirketidir. Avustralya telekomünikasyon sektörünün önde gelen firmalarından olan Telstra, telstra markasını 30 ülkede tescil ettirmiş veya tescili için başvuruda bulunmuş ayrıca bu ismi 1993 yılından beri de kullanmaktadır. Ayrıca telstra.com ve telstra.net alan adları ile de faaliyetlerini sürdürmektedir. Davalı Nuclear Marshmallows adı ile alan adını NSI ya kayıt ettiren fakat verdiği irtibat adresi Avustralya da bir postane olan, asıl kimliğini de saklayan birisidir. Uyuşmazlığa konu olan telstra.org, şikayetçinin tescilli markası ile aynıdır. Ancak, davalı alan adını hiç kullanmamıştır. Ayrıca alan adını şikayetçi tarafa satmayı da teklif etmemiştir. Bütün çabalara rağmen davalının gerçek kimliği ve adresi ise tespit edilememiştir. Davalı, dava dilekçesine de cevap vermemiştir. Bütün bunlardan, davalının özellikle gerçek kimliği ve adresini saklama çabası içinde olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak, UDRP nin kaleme alınış şeklinden, bütün bu hareketlerin kötüniyet kapsamına sokulması maddenin yorumunu gerektirmektedir. Maddenin yorumundan kötüniyetli kullanım için sadece aktif bir davranış şart değildir, pasif bir davranış ile de kötüniyetli kullanım şartı sağlanabilir. Davada, davalı taraf, kendisiyle ilgili doğru adresleri vermemiş, davaya cevap vermemiş ve alan adı ile ilgili web sitesini aktif hale getirmemiştir. Ancak, davalının tanınmış bir marka olan telstra yı bilmemesi düşünülemez. Panel, burada kötüniyetli kullanıma esas olmak üzere, beş hali gözönünde bulundurmuştur: 1-Uyuşmazlığa konu markanın tanınmış ve meşhur olması 44 WIPO, 454

17 2- Alan adını kayıt ettiren kişinin, alan adını iyi niyetle kullandığına veya kulllanacağına dair emarenin bulunmaması, 3- Sorumlunun gerçek kimliğini gizlemesi ve bunun için aktif bir çaba içinde olduğunun anlaşılması, 4- Sorumlunun tescil sözleşmesindeki irtibat adresinin yanlış olması ve bunu düzeltmek için bir çabasının olmaması, 5- Davalının, bütün bunların sonucunda ve şikayetçinin hakları yanında alan adını almakta meşru ve haklı bir sebebinin olmaması, Bu sebeplere dayanarak, alan adının kötüniyetli olarak tescil edildiği ve kullanıldığını saptayan tek kişilik panel 18 Şubat 2000 de alan adının şikayetçiye devrine karar vermiştir. Bu karardan sonra pek çok kararda, 45 telstra.org kararı emsal alınarak, pasif davranışların kötüniyetli kullanım anlamına gelebileceği şeklinde yorum yapılmış ve alan adlarının marka sahiplerine transferine karar verilmiştir. Bir başka kararda, 46 bilgisayar sektöründe faaliyet gösteren Hewlett- Packard şirketine ait tescilli marka olan photosmart adını photosmart.org şeklinde alan adı olarak tescil ettiren davalının alan adı ile ilgili hiçbir faaliyeti bulunmamasına rağmen, UDRP 4.maddedeki şartların sağlandığı nedeniyle alan adının şikayetçi marka sahibine transferine karar verilmiştir. Bir başka davada UDRP kurallarını uygulayan tahkim kuruluşu alan adının tescil edilmesini ancak kullanılmaması halini de kötüniyetli kullanım kapsamına sokmuştur. Sözkonusu uyuşmazlıkta Cigna Corporation, cignadirect markasını finansal hizmetler hizmetlerinde 13 Nisan 1999 da Birleşik Devletler Patent ve Marka Ofisine tescil ettirmiştir. Şirket aynı markayı 15 Temmuz 1997 den itibaren de kullanmaktadır. Davacının markası pek çok ülkede bilinmekte ve kullanılmaktadır. Davalı Jit Consulting olarak alan adını NSI kayıt kurumunda tescil ettirmiş fakat alan adını hiç kullanmamıştır. Davacının tüm çabalarına rağmen davalı ile irtibat kurulamamıştır. Davacı firma, kayıt kurumundaki bilinen adresine 1 Kasım 1999 da bir mektup göndererek kullanılan alan adının kendisinin tescilli ve tanınmış markası olduğunu, bu alan adını kendisine vermesini talep etmiştir. Ancak davalı bu mektuba da cevap vermemiştir. Tek kişiden oluşan panel cignadirect adının davacının tanınmış ve tescilli markası olduğunu, alan adı ile marka arasında benzerliğin açık olduğunu belirtmiştir. Ancak panel kötüniyetli WIPO, (timekeeeper.com); National Arbitration Forum, (photosmart.org) 455

18 kullanım konusunda davacının ileri sürdüğü iyi niyetli kullanım olmaması, kötüniyetli kullanım anlamına gelir iddiasını kabul etmemiştir. UDRP 4. maddesine göre kötüniyetli kullanımı davacının ispatlaması gereğini belirtmiştir. Davacının davalının tescilli markalara benzeyen 50 civarı alan adını tescil ettirmesini de tek başına kötüniyete yeterli bulmamıştır. Ancak panel, davacının 1 Kasım 1999 da gönderdiği uyarı mektubuna davalının cevap vermemesini onun kötüniyetine karine olarak göstermiştir. Panel, bu şekilde davranış ile davalının tescilli markanın sahibini alan adını kullanmaktan alıkoyduğunu belirterek kötüniyetli tescil ve kötüniyetli kullanım şartlarının da oluştuğunu belirterek alan adının davacıya transferine 6 Haziran 2000 de karar vermiştir. 47 Bir başka davada panel, tanınmış bir markanın ihlal edilme tehlikesinin olmasını kötüniyetli kullanım için yeterli görerek alan adının marka sahibine transfer edilmesine karar vermiştir. 48 Ancak presidentschoicesocks.com uyuşmazlığında tahkim kuruluşu abta.net kararını da tartışarak tanınmış markanın alan adı olarak tescil edilmesini tek başına kötüniyetli kullanım için yeterli saymamıştır. Panel, kararında tescilli ve davalı ve davacının faaliyet alanında tanınmış olan President Choice markası ile presidentchoicesocks.com alan adı arasındaki ayniyet ve benzerliği de tartışmıştır. Panel, marka ile alan adı arasında ayniyet olmadığını ancak tüketiciler nazarında karıştırılma tehlikesi olduğu için karıştırılabilecek kadar benzer olduğuna karar vermiştir. Panel, davacının alan adının hem kötüniyetli tescil edildiğini hem de kötüniyetli olarak kullanıldığını ispatlaması gereğini belirtmiştir. UDRP 4. maddesinde geçen kötüniyetli tescil ve kullanım şartının hakkaniyete aykırı sonuçlar verse de tahkim kuruluşlarının bu ifadeyi veya şekline çevirmeye yetkisi olmadığını belirterek, davacının kötüniyetli kullanımı ispatlayamadığı gerekçesiyle talebi reddetmiştir. 49 Bazı panel kararlarında başkaca inceleme ve araştırmaya gerek kalmaksızın salt tanınmış bir markanın alan adı olarak tescil edilmesini telstra.org kararı emsal gösterilerek kötüniyetli kullanım kapsamında değerlendirmeleri 50 marka sahiplerine siber uzayda çok geniş bir koruma getirilmesini de beraberinde getirmiştir. Ancak WIPO da görülen bir başka davada tek kişiden oluşan panel, kötüniyetli kullanımı tartışmış ve UDRP İkinci eresolution, (cignadirect.com) WIPO, (abta.net) Benzer yönde kararlar için bkz. WIPO, (kenworthtruck.com, kenworthtruck.net, kenworthtruck.org, peterbiltalley.com, peterbiltalley.net, peterbiltalley.org, kenworthalley.com, kenworthalley.net, kenworthalley.org) eresolution, (presidentchoicesocks.com) WIPO, (seek-america.com) 456

19 Çalışma Raporunun dördüncü paragrafında 51 bu konunun tartışıldığını ancak kötüniyetli tescil ve kullanım şartında herhangi bir değişiklik yapılmadığı belirtilerek, UDRP kurallarına göre kötüniyetli kullanımında aranmasının şart olduğunu belirtmiştir. Bu davada, davacı firma güneş gözlüğü sektöründe tanınmış olan Vuarnet markasının sahibidir. Davalı ise buyvuarnetsunglasses.com alan adını adına tescil ettirmiştir. Panel, vuarnet güneş gözlükleri alın anlamındaki alan adının, davacının faaliyette bulunduğu güneş gözlüklerini de belirterek açık şekilde davacının markası ile karıştırılma tehlikesi içerdiğini belirtmiştir. Ancak panel, davacının alan adının kötüniyetli şekilde kullanıldığına dair herhangi bir delil getirmediğini belirtmiştir. Oysa panele göre kötüniyetli kullanım sadece İnternet sitesinin aktif olarak kullanılması ile sınırlı olmayıp örneğin, şeklinde alan adının hesabının aktife edilmesi ile de olabilecektir. Ancak davacı bu konulara ilişkin herhangi bir delil getirememiştir. Alan adı hiç kullanılmamıştır. Bu yönüyle panel alan adını hayalet alan adı olarak nitelendirmiştir. Panel, alan adını kayıt ettirenin siber korsan olduğunu düşünmesine rağmen, UDRP kurallarındaki şartların oluşmadığı gerekçesiyle davacının talebini reddetmiştir. 52 Ancak, alan adının kullanımı halinde davacının yeniden başvuru yapabileceğini de kararında belirtmiştir. Oysa bu kararda davacı 20 Ekim 1999 da davalıya mektup yazmış ve alan adının kendi kayıtlı markası olduğunu ve alan adının kendisine devrini veya iptalini istemiştir. Ancak davalı bu mektuba cevap vermemiştir. Cignadirect.com kararında panel, 53 alan adının tescilli marka olmasına ek olarak davalının davacının alan adının devri teklifi yaptığı mektubuna cevap vermemesini kötüniyetli kullanıma yeterli kabul ederek alan adının devrine karar vermişti. Burada da benzer şekilde iyiniyetli sulh teklifi içeren mektuba davalının hiçbir cevap vermemesi kötüniyetli kullanım olarak düşünülebilirdi. Ancak panel aksi yönde karar vermiştir. Alan adının kullanımında ölçüt alınacak husus, tescilden sonraki alan adı sahibinin davranışlarıdır. Alan adının, tescil masraflarının üzerinde bir meblağ karşılığı gerçek hak sahibine teklif edilmesiyle kötü niyetli tescil ve kullanma gerçekleşmiş olur. 54 Satış rakamının belirtilmediği hallerde de, alan adı sahibinin, ICANN, Second Staff Report on Implementation Documents for the Uniform Dispute Resolution Policy, 24oct99.htm (Aralık 2004) WIPO, (buyvuarnetsunglasses.com), Benzer yönde kararlar için bkz. eresolution, (cignadirect.com) WIPO, (amerikanvintage.com) 457

20 tescil masraflarını aşan bir meblağı talep ettiği kabul edilir. 55 Aynı şekilde, alan adının tescil masrafları karşılığında gerçek hak sahibine devredilmesi tekliflerini geri çeviren alan adı sahibi de kötü niyetli davranmış olur. 56 Alan adı sahibinin, başka alan adlarını da kayıt ettirmiş olması 57 onun kötüniyetine karine teşkil eder. WIPO nezdinde görülen guerlain.net davasında, davalı guerlain markası dışında 24 farklı markayı alan adı olarak tescil ettirmiş, bunlardan 14 ü kolayca tanınabilir markalardan oluşmaktadır.panel burada davalının bu davranışını onun kötüniyetli olduğuna ölçü olarak almıştır. Yine stralfors.com kararında, 58 davalının başka markaları da alan adı olarak kayıt ettirmesi panelin kötüniyetli kullanım kanaatine varmasına yardımcı olmuştur. Ancak cignadirect.com kararında panel, alan adının devrine karar vermesine rağmen davalının tescilli markalara benzeyen 50 civarı alan adını tescil ettirmesini de tek başına kötüniyete yeterli bulmamıştır. Türkiye den Beşiktaş Spor Kulübünün davacı olduğu besiktas.com uyuşmazlığında panel davacının davalının alan adını kullanmakta haklı menfaati olmadığı ve kötüniyetli tescil ve kullanım olduğu şartlarını ispatlayamadığı gerekçesiyle talebi reddetmiştir. 59 Bu davada davalı bu İnternet sitesini 1995 yılından beri kullandığını sitenin Beşiktaş kulübüne adanmış bir taraftar sitesi olduğunu amacının ise Beşiktaş taraftarları arasında iletişimi sağlamak ve Beşiktaş kulübünün dünyaya tanıtılmasına hizmet etmek olduğunu belirtmiştir. Davalı İnternet sitesinin kendisine her ay 2000$ maliyetinin olduğunu, siteden hiçbir ticari kazancı olmadığını belirtmiştir. Davalı Beşiktaş kulübünün talebi üzerine kendi sahibi olduğu besiktasjk.com alan adını davacıya verdiğini, kendi sitesinin Beşiktaş kulubünün resmi sitesi olmadığını sitesinde açıkça belirttiğini ve kendi sitesinden Beşiktaş kulubünün resmi İnternet sitesine link verdiğini belirtmiştir. Panel yaptığı incelemede davacının alan adını kötüniyetli kullanıldığını ispatlayamadığını belirterek 10 Mart 2003 tarihinde verdiği kararla alan adının transferi talebini kabul etmemiştir. Panel burada somut duruma göre karar vermektedir. Nitekim bir başka davada kötüniyetli kullanım olduğundan bahisle galatasaray.com alan adının davacıya transferine karar verilmiştir. 60 Panel bir başka kararında galatasaraystore.com alan adının da davacı Galatasaray WIPO, (microsoft.org) WIPO, (trigonbluecrossblueshield.com) WIPO, (guerlain.net) WIPO, (stralfors.net) WIPO, (besiktas.com) WIPO, (galatasaray.com) 458