Sağlık Hukukunda Güncel Gelişmeler. Erkin Göçmen Tıp Doktoru-Hukukçu

Transkript

1 Sağlık Hukukunda Güncel Gelişmeler Erkin Göçmen Tıp Doktoru-Hukukçu

2 Konuşma Planı 1. Sağlıkçılara yönelik suçlarda tutuklama 2. Sağlıkçılara yönelik tazminat davalarında uzlaşma 3. Kamu sağlık görevlilerinin tazminat sorumluluğu 4. Sağlık Bakanlığının sorumluluğu 5. Komplikasyonların yönetiminde kusur aranması şartı 6. Hastayı görmeden reçete düzenleyen hekimin durumu 7. Aydınlatılmış rızanın ispatı 8. Saç ekiminde hekim sorumluluğu 9. Hekimin ceza sorumluluğunda nedensellik bağı 10. AYM nin tıbbi ceza soruşturmalarına yaklaşımı

3 Sağlık Görevlilerine Şiddet Tutuklama Nedeni Sayıldı 3359 Sayılı Kanun Ek Madde 12 Sağlık kuruluşlarında görev yapan personele karşı Görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen Kasten yaralama suçu, CMK kapsamında tutuklama nedeni varsayılır.. Özel sağlık kuruluşlarında görev yapan personel, bu görevleriyle bağlantılı olarak kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından kamu görevlisi sayılır.

4 Sağlık Görevlisine Tehdit ve Hakaret Sanığın radyoloji teknisyenine "senin koltuğun olacağım" demesi bütünüyle hakaret suçunu oluşturur, (ayrıca tehdit suçundan da hüküm kurulması hatalı bundu), Sanığın elinden yaralanan beş yaşındaki çocuğunun hastane acil servisinden sonra gönderildiği röntgen bölümündeki görevlinin, Acilen işlem yapılması ısrarına rağmen, hastanın filmini hemen çekmemesi üzerine gelişen olayda, Anılan hastanın yaşının küçüklüğü ve sadece elinden yaralanması hususları gözetildiğinde, katılanın bu hastaya öncelik verme imkanının bulunup bulunmadığı hususu irdelenerek, Haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp tartışılması gerekir (2 CD 2013/14431 Kaynak: Corpus) uygulanmayacağının

5 Sağlık Hizmetlerinde Uzlaşma Uygulamasına Son Verildi 663 sayılı KHK de uzlaştırma uygulaması getirildi. Sağlık mesleklerinin uygulanmasından dolayı zarara uğradığını iddia edenler Dava açma süresi içerisinde maddi ve manevi tazminat başvurularının Sağlık Bakanlığı ndan uzlaşmaya aracılık etmesini isteyebilir.

6 Sağlık Hizmetlerinde Uzlaşma Uygulamasına Son Verildi Tarafların, üzerinde anlaştıkları bir hukukçu uzlaşma sürecini başlatır. Uzlaşma en fazla üç ayda sonuçlandırılır. Ancak bu sürenin, altı aya kadar uzatılabilir.

7 Sağlık Hizmetlerinde Uzlaşma Uygulamasına Son Verildi Uzlaşma müracaatı dava açma süresini durdurur Uzlaşmanın sağlanması durumunda uzlaşma tutanağının ilam niteliğinde olması öngörülmüştür.

8 Sağlık Hizmetlerinde Uzlaşma Uygulamasına Son Verildi Uzlaşma neticesinde belli bir bedel üzerinde uzlaşma sağlandığında bu bedel doğrudan sigortacı, Sigortasının bulunmaması durumunda ise ilgili personel tarafından ödenecektir. Sadece: Hekimleri Dişhekimlerinin Tıp uzmanlarının sigortası var.

9 AYM: Sağlık Hizmetlerinde Uzlaşma Uygulamasına Son Verildi 1) Tarafların uzlaşma yoluna başvurmaları zorunlu değil 2) Uzlaşma sonucu belirlenen bedelden tatmin olmayan tarafın yargı yoluna başvurma hakkı var.

10 Sağlık Hizmetlerinde Uzlaşma Uygulamasına Son Verildi AYM: Uzlaşma uygulaması adil ve hakkaniyete uygun Tarafların üzerinde uzlaşacağı ve bir hukukçunun gözetiminde, İlgili tüm taraflarla varsa sigorta şirketinin temsilcilerinin katılımıyla yapılması Uzlaştırıcının, mesleki kusur bulunup bulunmadığı hususunda Yüksek Sağlık Şurasının belirlediği bilirkişilere, Zarar miktarının hesaplanması hususunda ise adli yargı adalet komisyonlarınca tespit edilen listelerde yer alan bilirkişilerin görüşüne başvurması

11 Sağlık Hizmetlerinde Uzlaşma Uygulamasına Son Verildi Uzlaşma Anayasaya aykırı değildir (AYM 2011/150) Bu kural 6514 sayılı Kanunla Hiç uygulanmaksızın Yürürlükten kaldırılmıştır.

12 Kamu Sağlık Görevlilerinin Tazminat Sorumluluğu Anayasa Madde 125 İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.

13 Kamu Sağlık Görevlilerinin Tazminat Sorumluluğu Anayasa Madde 129 Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.

14 Kamu Sağlık Görevlilerinin Tazminat Sorumluluğu 657 SK Madde 13 Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.

15 Yargıtay ın 2012 Öncesi Yaklaşımı Doğum esnasında fazla zorlama ve basınç nedeniyle doğan çocukta solunum sıkıntısı oluşmuştur. Davacılar, doktorun açıkça kişisel kusuruna dayanarak tazminat isteminde bulunmuştur. Kamu görevlisi doktor hakkında Anayasa m.129/5 hükmü uygulanmaz. Davaların idare aleyhine dava açılabilmesi için, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanası gerekir. Sava dilekçesinde sıralanan maddi olguların ise davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermektedir. (HGK E. 2009/4-448 Kaynak: Corpus)

16 Yargıtay ın 2012 Sonrası Yaklaşımı Anayasa ve Devlet Memurları Kanunu'nda yer alan düzenlemeler Kamu görevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Rücu edilmek üzere önce devletin sorumluluğuna gidilmesi Mağdura zararını daha iyi bir şekilde giderecek bir muhatap sağlar.

17 Yargıtay ın 2012 Sonrası Yaklaşımı Uygulamada, kamu personelinin mali sorumluluğu için "hizmet kusuru" ve "kişisel kusur" ayrımına gidilmesi yerinde değildir. Yasada böyle bir unsur yoktur. Bu durum tamamen idareyle memur arasında görülecek rücu davasının sorunudur. Kanun"kusur" ifadesini kullanmıştır. Fiilin kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın idarenin sorumluluğu vardır.

18 Yargıtay ın 2012 Sonrası Yaklaşımı Memurun ceza mahkemesinde yargılanmasının hatta ceza almasının dahi öneminin bulunmaz. Bu husus ancak rücu davasında dikkate alınır. Kasti suçta bile hizmet kusuru olur ve dava sadece idare aleyhine açılabilir. Görev yapılan yerde dahi olsa memur ve kamu görevlisinin yaptığı iş ile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde ise bu eylemden memur kişisel olarak sorumlu tutulur. Bu nedenle açılacak davaların da ancak adli yargıda ve kamu görevlisi veya memur aleyhine açılabileceği, ilke olarak oyçokluğuyla kabul edilmiştir. (HGK E. 2011/4-592 Kaynak: Corpus)

19 Aile Hekiminin Denetim Görevlisini Darp Etmesi Aile hekimi, denetim görevi sırasında ve görevinden dolayı denetçiyi (darp ederek) zarara uğratmıştır. Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları idare aleyhine açılabilir. Kamu görevlisi hakkında adli yargı yerinde dava açılamaz. Kast ve kusur aranmaksızın husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir. (4 HD E. 2012/7204 Kaynak: Corpus)

20 Aile Hekiminin Denetim Görevlisini Darp Etmesi (Muhalefet Görüşü) Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlarla sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. (4 HD E. 2012/7204 Kaynak: Corpus)

21 Yargıtay 2014 Yılında Da Yeni Yerel Mahkeme İçtihadında Israr Etti Hastanın karnında gazlı bez unutulmasında Doktorun kusurlu eylemlerinin bulunduğu gerekçesiyle Davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

22 Yargıtay 2014 Yılında Da Yeni İçtihadında Israr Etti Anayasa'nın ilgili hükümleriyle amaçlanan, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, Kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve Aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

23 Yargıtay 2014 Yılında Da Yeni İçtihadında Israr Etti Kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine dair kişisel kusuru, Kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturur. Sadece idare aleyhine dava açılabilir.

24 Yargıtay 2014 Yılında Da Yeni İçtihadında Israr Etti Kamu görevlisinin, davranışının suç oluşturması Ağır kusur işlemesi Düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi Bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle Hizmet kusuru da sayılmalı ve bu sebeple açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

25 Yargıtay 2014 Yılında Da Yeni İçtihadında Israr Etti Dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa Eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğindedir. Husumet kamu görevlisine değil, idareye düşer. Dava idare aleyhine açılmalı. Davanın husumet yokluğu sebebiyle reddedilmesi gerekir.

26 Yargıtay 2014 Yılında Da Yeni İçtihadında Israr Etti Muhalefet eden üyeler devlet memurlarının kişisel kusurlarından dolayı adli yargı yerinde kendilerine husumet yöneltilerek dava açılabileceği yönünde görüş beyan etmiştir. Bu görüş yukarda HGK çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir. (HGK E. 2013/4-579 Kaynak: Kazancı)

27 Yargıtay Vakıf Üniversitesi Hastanelerinde Çalışan Doktorları da Himaye Kapsamına Aldı Vakıf Üniversitelerinin kuruluşu YÖK Kanununda düzenlenmiş. Vakıf Üniversitesinin Tıp Fakültesi Hastanesi halka sunduğu sağlık hizmeti bakımından kamu hastanesi niteliğindedir. Davalı (doktor) çalışanı da kamu görevlisidir.

28 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu İdarenin sorumluluğu için "ağır hizmet kusuru" riskli tıbbi müdahaleler ve operasyonlarda geçerlidir. Sağlık hizmeti içinde değerlendirilmekle beraber, tıbbi operasyon kapsamında olmayan bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmamasında, ağır hizmet kusuru aranmaz. Hizmet kusurunun varlığı yeterlidir.

29 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Bebeklerinde ağlayınca dudakta morarma ve solunum şikayeti ile Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Acil servisine başvurdukları, Burada ilk müdahalenin yapılarak gerekli tedavi uygulandıktan sonra konjenital kalp hastası ön tanısı ile yenidoğan ünitesinde yer olmadığından bahisle Kayseri Doğumevi Hastanesine sevk edildikleri,

30 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Burada da gereken tedavinin yapılmasına rağmen hastanın durumu kötüleşince kalp hastalığı olabileceği için Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmek istenildiği Ancak yer olmadığı için başta kabul edilmediği, sonra bir hastanın taburcu edilmesi üzerine bebeğin getirilebileceğinin bildirildiği, Ancak aynı gün bebeğin öldüğü

31 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Adli Tıp Kurumunca, bebeğin ölüm sebebi olarak belirtilen pnömoniye bağlı solunum yetmezliği tablosuna Kayseri Doğumevi Hastanesinde yapılan müdahalelerin tıp kurallarına uygun olduğu, Üniversite hastanesine kabul edilseydi de, tedavinin değişmeyeceği belirtilmişse de,

32 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Olayın gelişimi incelendiğinde, davacıların çocuklarının rahatsızlanması üzerine gittikleri Kayseri Devlet Hastanesinde durumun ciddiyet arz ettiği belirtilerek hastanın Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, Bu arada yapılan muayene sonrasında konjenital kalp hastası ön teşhisi konulmakla birlikte, yenidoğan ünitesinde yer olmadığından bahisle hastanın tıbbi imkanları daha kısıtlı olan Kayseri Doğumevi Hastanesine sevk edildiği,

33 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Kayseri Doğumevi Hastanesinin müşahede evrakı, bebekle ilgilenen doktor ile hemşireler tarafından tutulan tutanak ve aynı doktorun valilikçe yaptırılan inceleme sırasında verdiği ifade tutanağında, Hastanelerinde EKO olmadığı için teşhisin kesinleştirilemediği,

34 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Yapılan müdahalelere rağmen durumun gitgide kötüleşmesi nedeniyle üniversite hastanesinin defalarca aranarak bebeğe tanı ve yoğun bakım gerektiği, kendi şartlarında ise bunun mümkün olmadığının anlatıldığı ve bebeğin kabülünün istenildiği,

35 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Ancak her defasında yenidoğan servisinde yer olmadığı cevabının verildiği, Doktorun en son telefon görüşmesinde tutanak tutacağını ve bundan sonra sorumluluğun üniversite hastanesine ait olacağını ifade etmesini müteakip bir süre sonra, çok acilse bebeğin gönderilebileceği yönünde üniversite hastanesinden cevap geldiği, ancak o zamana kadar bebeğin vefat ettiği görülmüştür.

36 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Bu durumda, Sağlık Bakanlığına bağlı tam teşekküllü hastanelerde EKO olmaması, teşhis koymaya yetecek imkanların bulunmaması yanında,

37 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Üniversite hastanesinin yenidoğan servisinde yeterli yatak bulundurulmaması, Acil durumdaki bir hasta için ısrarla aranmasına rağmen ek yatak konulması, Başka servislerde yatak ayarlanması ya da kısa süreli hastalar arası yer değişimi gibi alternatif çözüm yolları aranmaksızın Talebin geri çevrilmesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda,

38 Sağlık Bakanlığının ve Üniversitenin Sorumluluğu Olayda doktor kusuru bulunmasa bile, Ertelenemez mahiyette olan sağlık hizmetinin kuruluşunda ve işleyişindeki eksiklik ve aksaklıklar nedeniyle hizmetin gereği gibi yürütülmediği ve bu durumun da hizmet kusuru oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır. (Danıştay 15D 2013/3835 Kaynak: Kazancı)

39 Komplikasyonların Yönetiminde Kusurun Varlığı Araştırılmalı Hasta karın ağrısı şikayetiyle genel cerrahi uzmanınca apandisit tanısıyla yatırılmış. Ertesi sabah ameliyat edilmiş. Ameliyat gecesi ve ertesi gün hastanın ateşi yükselmiş, boğaz enfeksiyonundan veya anesteziden olabileceği düşüncesiyle ateş düşürücü tedavi verilmiş.

40 Komplikasyonların Yönetiminde Kusurun Varlığı Araştırılmalı Genel durumu iyileşince taburcu edilmiştir. Eve gittiği gün ağrıları devam etmiş. İshal benzeri şikayetinin sürdüğü ağrıların şiddetlenmesi ve bacaklarının şişmesi üzerine Devlet Hastanesi acil servisine götürülmüş. Çok acil olarak sevkedilmiş.

41 Komplikasyonların Yönetiminde Kusurun Varlığı Araştırılmalı Aynı gece başka bir Devlet Hastanesi'nde ameliyata alınmış. Ameliyatta apandisit güdüğünde kaçak olduğunun ve enfeksiyon olduğunun tespit edilmiş. Hasta lökosit artışı ve göğüs boşluğunda sıvı toplanması nedeniyle üniversite hastanesine sevkedilmiş. Burada vefat etmiştir.

42 Komplikasyonların Yönetiminde Kusurun Varlığı Araştırılmalı Dosyanın bir kez de Adli Tıp Genel Kurulu'na gönderilerek, apandisit ameliyatı sonrası meydana gelen güdük kaçağının komplikasyon olup olmadığı, Komplikasyon olarak değerlendirilmesi halinde ise bunun nedeni, sanığın, hastanın ameliyat sonrasında ateş şikayetinin başladığı sırada isteyebileceği tetkikin bulunup bulunmadığı hususu da belirlenerek, Sanığın komplikasyon yönetiminde kusurunun bulunup bulunmadığı yönünde rapor alınması ve Sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması (12 CD 2013/16857 Kaynak: Corpus)

43 Hastayı Görmeden İlaç Yazma Görevi Kötüye Kullanma-Evrakta Sahtecilik Doktorların reçeteleri hastaları görmeden düzenledikleri, Adli Tıp Kurumu ve bilirkişi raporlarına göre; Reçetelerin bir bölümünün hastalık tanısı içermediği, Bir kısım ilaçların teşhisle uyumlu bulunduğu, Bir kısmının ise hastalara konulan teşhisle uyumlu olmadıkları,

44 Hastayı Görmeden İlaç Yazma Hasta veya yakınlarının, sağlık kuruluşlarına gitmediklerini ve muayene olmadıklarını, Reçetelerin bilgileri haricinde düzenlendiğini, Sağlık karnelerini eczanelere bıraktıklarını, Reçetelere konu ilaçların eczaneden alındığına dair imzaların kendilerine ait olmadığını,

45 Hastayı Görmeden İlaç Yazma Bir kısmı ise anne ve babalarına ait sağlık karnelerini götürüp sanıklara ilaç yazdırdıklarını beyan ettikleri, Sekiz kişinin hipertansiyon ve kalp hastalığı olduğuna dair sağlık kurulu raporu bulunduğu, Reçetelerde de söz konusu hastalıklara dair ilaçlara yer verildiği, İlaçların Lira değerinde olduğu

46 Hastayı Görmeden İlaç Yazma Görevi kötüye kullanma suçu; Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve Bu davranışı sebebiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına sebebiyet verilmesi ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmasıyla oluşur. Bu suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yeterli olmamakta, Norma aykırı hareketin yanında, bu davranış sebebiyle kişilerin mağduriyeti veya Kamunun zararına neden olunması ya da Kişilere haksız bir menfaat sağlanması da gerekmektedir.

47 Hastayı Görmeden İlaç Yazma Doktor olarak ilk görev yerlerinde çalışmaya başlayan sanıkların, Aralarında maddi bir ilişki bulunduğu her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanamayan Eczane sahiplerinin gönderdiği ya da hasta yakınlarının bizzat getirdikleri sağlık karnelerine, Hastaları görmeden, büyük bölümü konulan hastalık tanısıyla uyumlu ilaç yazma şeklindeki eylemlerinin, sosyal güvenlik kuruluşlarınca ödenen katkı payının doğması, Bu şekilde eczane sahiplerine menfaat sağlanması ve kamu zararına da neden olunması hususları gözetildiğinde, Görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.

48 Hastayı Görmeden İlaç Yazma Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve sekiz Kurul Üyesi; "sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanma değil, memurun resmi belgede sahteciliği suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. (CGK E. 2012/ Kaynak: Kazancı)

49 Aydınlatılmış Rızanın İspat Yükü Hasta ameliyat sonucunda platin takıldığını ve 10 gün sonra taburcu edildiğini Ancak ağrı ve şikayetleri artınca müracaat ettiği hastanede enfeksiyon nedeni ile platinlerin çıkartıldığını, Davalının kusuru nedeni ile zarara uğradığını ileri sürerek, Maddi ve manevi zararının tahsili istemi ile dava açmıştır.

50 Aydınlatılmış Rızanın İspat Yükü Biyotıp Sözleşmenin 4. maddesinde ise, Meslek Kurallarına Uyma başlığı altında; Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir. denilmektedir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

51 Aydınlatılmış Rızanın İspat Yükü 5. maddesinde Rıza konusu düzenlenmiş Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir.

52 Aydınlatılmış Rızanın İspat Yükü Hastanın salt ameliyata rıza göstermesi yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi yani bu rızanın da aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.

53 Aydınlatılmış Rızanın İspat Yükü Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır" Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

54 Aydınlatılmış Rızanın İspat Yükü Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulu raporuna göre; Yapılan ameliyat ve tedavinin hastanın sağlına kavuşması açısından yeterli olduğu, omurga cerrahisi sonrasında, ameliyat yerinde enfeksiyon gelişebileceği, bu durumu bir enfeksiyon olarak değerlendirmek gerektiği, açıklanmıştır. Ancak, davalı tarafça davacıyı uygulanan müdahale sonrası oluşabilecek komplikasyonların anlatıldığına ilişkin dosyada bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Yine davacının taburcu sonrası kontrole çağrılmasının gerekip gerekmediği, zamanında kontrole çağrılsa idi tedavi süresinin uzayıp uzamayacağı hususları da hükme dayanak raporda açıklanmamıştır. (13 HD E. 2013/17487 Kaynak: Kazancı)

55 Saç Ekimi, Eser Sözleşmesi Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, Özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.

56 Saç Ekimi, Eser Sözleşmesi Eser sözleşmesinde tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüt eder. Bir eserin, sonucun yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmiştir. Yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır.

57 Saç Ekimi, Eser Sözleşmesi Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da İş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya Lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı yapıldığının kabulü gerekir.

58 Saç Ekimi, Eser Sözleşmesi Eser sözleşmesinde, yüklenici belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşirse, yüklenici borcunu ifa etmiş sayılır. Buna göre davalı yüklenici, davacı iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmişse; somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almışsa, Uygun tedaviyi belirleyip uygulamışsa, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacıyı aydınlatıp uyarmış ve davacının bu hususta rızasını almışsa, Eserini iş sahibi davacının ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etmişse ücrete hak kazanır.

59 Saç Ekimi, Eser Sözleşmesi Somut olayda yükümlülük şekilde saç ekim işlemini gerçekleştirilmesidir. Eğer uygulamanın davacının istediği şekilde gerçekleştirilmesi mümkün değilse, Davalı tarafça bu konuda öncelikle davacıyı uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Uyarı yapıldığı davalı tarafından ispatlanmalıdır.

60 Saç Ekimi, Eser Sözleşmesi Hastaya Foliküler Ünite Transferi yöntemiyle yapılan saç ekiminde greft alıcı bölgesinde yara ayrışması, Akabinde oluşan saçlı deri kaybı ve nedbe dokusu oluşumunun nadir de olsa görülebilecek komplikasyonlardan olduğu, Plastik cerrah gözetiminde yapılan saç ekimi tedavisinin tıp kurallarına uygun olduğu, Gelişen greft alıcı bölgede oluşan yara ayrışmasının ve akabinde gelişen deri kaybının normal bir komplikasyon olduğu ifade edilmiş; Doktorun yükümlülüklerini Kanunun kendisine emrettiği ölçüde ifa edip etmediği noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

61 Saç Ekimi, Eser Sözleşmesi Hastanın uygulanan işlemden zarar görmemesi için davalı tarafça tüm şartların yerine getirilip getirilmediği; Somut durumun gerektirdiği tedbirlerin noksansız biçimde alınıp alınmadığı, Uygun tedavinin belirlenip belirlenmediği, Aydınlatma ve uyarma yükümlülüğünün tam olarak yerine getirilip getirilmediği, Davacının beklediği amaca uygun olarak işin teslim edilip edilmediği, taahhüt edilen sonucun gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği noktasında rapor alınmalıdır. (3 HD E. 2013/18568 Kaynak: Kazancı)

62 Doktorun Ceza Sorumluluğu: Nedensellik Bağının Araştırılması Pratisyen hekim olan sanığın nöbetçi bulunduğu Mersin Özel İ... hastanesine saat 02:30 sıralarında baş ağrısı ve bulantı şikayeti ile müracaat eden hastaya Migren anksiete bozukluğu tanısı koyup, reçete düzenleyerek ve sabah nöroloji polikliniğine gelmesi önerilerek saat 06:00 sıralarında taburcu edildiği, Aynı gün saat 10:00 sıralarında şikayetleri artan hastanın aynı hastaneye müracaat etmesi üzerine Nörolog tarafından 10:29 itibariyle çekilen bilgisayarlı beyin tomografisinde serebellar hematom saptanması üzerine Hastane yönetiminin ambulans talebini hemen karşılamaması sebebiyle 2 saat kadar geç sevk edildiği Üniversite Hastanesinde saat 07:27'de öldüğü olayda,

63 Doktorun Ceza Sorumluluğu: Nedensellik Bağının Araştırılması Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun Sanığın muayene sonucu kişide baş ağrısı, bulantı, frontal bölgede palpasyonla hassasiyet tespit etmesine rağmen Ayırıcı tanıya varmak için şuur açık olan hastadan ayrıntılı tıbbi hikaye bilgileri alarak, kullandığı ilaçları sorarak geçirmiş olduğu kalp ameliyatı sonrasında hastanın kullandığı antiagregan ilaç 'Coumadin' kullanımı nedeniyle pıhtılaşma zamanı tetkiklerini ve teşhise vardıracak radyolojik tetkikleri yaptırması ve hastayı acilen ilgili branş hekimine yönlendirmesi gerekirken, Mevcut bulguları migren ve anksiyete tanısı ile yorumlayarak, Reçete düzenleyip, baş ağrısı geçmezse noröloji polikliniğine gitmesi önerisi ile taburcu etmesinde, Teşhis de gecikmeye neden olduğundan eyleminin eksik tıbbi girişim niteliğinde olduğu,' şeklindeki raporu hükme esas alınıp, sanığın kusurlu olduğu kabul edilerek mahkumiyet kararı verilmiş ise de;

64 Doktorun Ceza Sorumluluğu: Nedensellik Bağının Araştırılması epikriz raporunda ''... beyin cerrahi konsültasyonunda; cerrahi endike görüldü, ancak Coumadine bağlı APTT, PTZ yüksekliği olan hastanın INR'sinin düşmesini beklemek gerektiği belirtildi, 'de ve 'de tekrar görüldü, ağrılı uyarana cevabı olmayan, pupiller fiks dilate, INR yüksek olan hastanın cerrahisi endikasyonu olmadığı belirtildiği' şeklindeki ve tedavi için cerrahi müdahalenin zorunlu olduğu, Ancak kan sululuk derecesi (INR:5.54)'nin çok yüksek olması sebebiyle cerrahi müdahale yapılmasının mümkün olmadığı manasına geldiği anlaşılan kayıt nazara alındığında,

65 Doktorun Ceza Sorumluluğu: Nedensellik Bağının Araştırılması Teşhiste gecikmeye neden olduğunda, ölene eksik tıbbi girişimde bulunduğunda şüphe bulunmayan sanığın Zamanında doğru teşhis ve tıbbi girişimde bulunduğu halde dahi ölüm sonucunun gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini, Sanığın neden olduğu gecikmenin; ölenin nörolog doktor muayenesine getirilmesinde yada Araştırma Hastanesine sevkinde yaşanan gecikmenin sonuca etkili olup olmadığını, adı geçen hastanede cerrahi girişimde bulunulmamasının tıp kurallarına uygun olup olmadığını,

66 Doktorun Ceza Sorumluluğu: Nedensellik Bağının Araştırılması Dolayısıyla sanığın yada diğer bir kişinin kusuru bulunup bulunmadığını irdeleyen raporun Adli Tıp Genel Kurulundan alınması sonrası sanığın hukuki durumunun tespit ve tayini yerine teşhiste gecikmeye neden olan sanığın eyleminin eksik tıbbi girişim niteliğinde olduğundan bahsedip, Söz konusu gecikmenin ölüm sonucunun gerçekleşmesinde etkili olup olmadığını, dolayısıyla sanığın kusuru bulunup bulunmadığını bildirmeyen yetersiz rapora binaen mahkumiyet hükmü kurulması, (13 CD E. 2013/14868 Kaynak: Kazancı)

67 AYM'nin Tıbbi Ölümlere İlişkin Soruşturmalara Yaklaşımı ÖZÜ Tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarında "etkili bir yargısal sistem kurma" yükümlülüğü Her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir

68 AYM'nin Tıbbi Ölümlere İlişkin Soruşturmalara Yaklaşımı İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikayetler konusunda temel başvuru yolu Hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan Hukuk veya idari TAZMİNAT davası yoludur

69 AYM'nin Tıbbi Ölümlere İlişkin Soruşturmalara Yaklaşımı Olayın Öyküsü Hastaneye giden başvurucunun babası, iki gün sonra ilk ameliyatını geçirmiş, sonrasında tedavisine devam edilmiş, ancak birçok ameliyat geçirmesine rağmen vefat etmiştir. Bunun üzerine başvurucu, Savcılığa başvurmuş acil serviste görev yapan doktorun muayene sonrasında derhal genel cerrahi uzmanından görüş almamak suretiyle tedavinin gecikmesine sebebiyet verdiğini ileri sürmüştür.

70 AYM'nin Tıbbi Ölümlere İlişkin Soruşturmalara Yaklaşımı Babasının ölümü üzerine yapılan şikâyet üzerine, Savcılık tarafından derhal soruşturma başlatılmış, Valilikten doktor hakkında Soruşturma izni istenmiştir.

71 AYM'nin Tıbbi Ölümlere İlişkin Soruşturmalara Yaklaşımı Bursa Valiliği, doktor hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. İtiraz üzerine Bursa Bölge İdare Mahkemesi Doktor tarafından yapılan işlemlerin tıp biliminin gereklerine uygun yapılıp yapılmadığının, Gerektiğinde konunun uzmanlarından oluşturulacak tarafsız bilirkişilerden alınacak bir rapor sonrasında değerlendirilmesi gerekir, Bu değerlendirmeler yapılmaksızın verilen yetkili merci kararında mevzuata uygunluk görülmemiştir, Gerekçesiyle itirazın kabulüne karar vermiştir.

72 AYM'nin Tıbbi Ölümlere İlişkin Soruşturmalara Yaklaşımı Bu karar sonrasında, Üniversitesi Genel Cerrahi, Acil Tıp ve Üroloji Ana Bilim Dalı öğretim üyelerinin görüşlerine istinaden Tıbbi açıdan hangi nedenlerle söz konusu doktora sorumluluk atfedilemeyeceği ifade edilmiş, Bu rapor doğrultusunda Valilik tarafından yine soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

73 AYM'nin Tıbbi Ölümlere İlişkin Soruşturmalara Yaklaşımı Bursa Valiliği tarafından verilen bu kararda, Bursa Bölge İdare Mahkemesinin ilk karara yapılan itirazın kabulüne ilişkin kararda değindiği eksikliğin giderildiği

74 AYM'nin Tıbbi Ölümlere İlişkin Soruşturmalara Yaklaşımı 7 soru başlığı altında olayın ne şekilde cereyan ettiği, hastalığın erken teşhis edilememesinde ve gerçekleşen ölümde ilgili doktorun rolünün olup olmadığının detaylı bir şekilde ortaya konulduğu anlaşılmaktadır. Başvurucu tarafından bu karara yapılan itiraz Bursa Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

75 AYM'nin Tıbbi Ölümlere İlişkin Soruşturmalara Yaklaşımı Doktor hakkında görevi kötüye kullanma ve taksirle ölüme neden olma suçlarına ilişkin derhal hazırlık soruşturmasının başlatıldığı, Sonrasında soruşturma dosyasının Bursa Valiliğine gönderildiği,