T.C. TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ MARKALAR DAİRESİ BAŞKANLIĞI

Transkript

1 T.C. TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ MARKALAR DAİRESİ BAŞKANLIĞI MARKANIN İNTERNET ORTAMINDA ALAN ADI (DOMAIN NAME), YÖNLENDİRİCİ KOD (METATAG) VEYA ANAHTAR SÖZCÜK (KEYWORD) OLARAK KULLANILMASI SONUCU OLUŞABİLECEK MARKA İHLALLERİNİN İNCELENMESİ UZMANLIK TEZİ MUSTAFA GENÇER ANKARA-2014

2 T.C. TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ MARKALAR DAİRESİ BAŞKANLIĞI MARKANIN İNTERNET ORTAMINDA ALAN ADI (DOMAIN NAME), YÖNLENDİRİCİ KOD (METATAG) VEYA ANAHTAR SÖZCÜK (KEYWORD) OLARAK KULLANILMASI SONUCU OLUŞABİLECEK MARKA İHLALLERİNİN İNCELENMESİ UZMANLIK TEZİ MUSTAFA GENÇER TEZ DANIŞMANI YRD. DOÇ. DR. SELİN ÖZDEN MERHACI ANKARA-2014

3 ÖNSÖZ Markanın İnternet Ortamında Alan Adı (Domain Name), Yönlendirici Kod (Metatag) veya Anahtar Sözcük (Keyword) Olarak Kullanılması Sonucu Oluşabilecek Marka İhlallerinin İncelenmesi isimli çalışma ile internet ortamında markanın, alan adı, yönlendirici kod ve anahtar sözcük olarak kullanılması üzerinde durulmuştur. Çalışmada, bu konuda yurtdışında otorite olan kurumların yanı sıra, Türkiye deki ve bazı gelişmiş ülkelerin konu ile ilgili var olan düzenlemelerine değinilmiş olup, konu, WIPO nun aldığı bazı kararlar ile yargı kararları ışığında aydınlatılmaya çalışılmıştır. Yapılan bu çalışmanın konuyla ilgilenen herkese yararlı olmasını temenni eder, çalışmanın hazırlanmasında tez danışmanlığımı üstlenerek, değerli katkılarını esirgemeyen hocam Sayın Yrd. Doç. Dr. Selin Özden MERHACI ya, anlayış ve yardımlarını esirgemeyen değerli çalışma arkadaşlarıma, bilgisi ve tecrübesiyle beni yönlendiren abim Onur GENÇER e, ilgi ve desteklerini her zaman hissettiğim sevgili eşime ve aileme teşekkürlerimi sunmayı bir borç bilirim. Mustafa GENÇER Ankara, 2014 I

4 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ... I İÇİNDEKİLER... II ÖZET... VI ABSTRACT... VII GİRİŞ İNTERNET İnternetin Doğuşu İnternet İle İlgili Bazı Kavramlar World Wide Web (www) Web Sitesi Sayfası (Web Page) Arama Motoru (Search Engine) Elektronik Ticaret MARKA KAVRAMI VE MARKANIN İNTERNET ORTAMINDA KULLANILMASI Marka Kavramı Markanın Fonksiyonları Ayırt Edicilik Fonksiyonu Reklam Fonksiyonu Garanti Fonksiyonu Kaynak (Orijin) Gösterme Fonksiyonu Markanın İnternet Ortamında Kullanılması Markanın İnternet Ortamında Kullanılma Sayıldığı Durumlar MARKANIN ALAN ADI (DOMAIN NAME) OLARAK KULLANILMASI15 II

5 3.1. İnternet Alan Adı Alan Adlarının Önemi Alan Adlarının Hukuki Niteliği Alan Adı Tahsis ve Tescil İnternet Tahsisli Adlar ve Sayılar Kurumu- ICANN- (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) ICANN in Görevleri ICANN New gtlds (Yeni Jenerik Üst Düzey Alan Adları) Programı New gtlds Programı Kapsamında Ortaya Çıkan Yeni Alan Adları ICANN New gtlds Programı Marka Sahipleri İçin Fırsat Mı, Yoksa Tehdit Mi? Ticari Markayı, ICANN gtlds Genişlemesi Esnasında Koruma Yolları İnternet Tahsisli Sayılar Otoritesi-IANA-(Internet Assigned Numbers Authority) Türkiye de Alan Adlarının Tescili Yeni Yönetmelik ve Tebliğlerin Getirdiği Yenilikler Alan Adı Kapsamında Marka İhlalleri Tescilli Markanın Alan Adı Olarak Kullanılması Markanın Aynısının veya Benzerinin Alan Adı Olarak Kullanılması Marka ile Aynı veya Benzer Olan Bir İşaretin, Aynı veya Benzer Mal veya Hizmetlerde Alan Adı Olarak Kullanılması Marka ile Aynı veya Benzer Olan Bir İşaretin, Başka Bir Sektördeki Firma Tarafından Alan Adı Olarak Kullanılması Tanınmış Bir Markanın Alan Adı Olarak Kullanılması III

6 Marka ile Aynı veya Benzer Olan Bir İşaretin, Ticaretle Uğraşmayan Kişiler Tarafından Alan Adı Olarak Kullanılması Tescil Edilmemiş Markanın Alan Adı Olarak Kullanılması Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) Amerika Birleşik Devletleri nde (ABD) Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) Düzenlemeleri İngiltere de Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) Düzenlemeleri Almanya da Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) Düzenlemeleri Türkiye de Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) Düzenlemeleri Alan Adı Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmaları ICANN Tahkim Usulü Alan Adı Uyuşmazlıklarının Yeknesak Çözüm Politikası UDRP UDRP Uygulama Şartları Türkiye de Alan Adlarına İlişkin Uyuşmazlıkların Çözümü Genel Olarak UÇHS Maddî Şartlar ve Başvuru Yargılama Karar WIPO Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi nin Aldığı Bazı Kararlar MARKANIN YÖNLENDİRİCİ KOD (METATAG) OLARAK KULLANILMASI Yönlendirici Kod (Metatag) Markanın Yönlendirici Kod (Metatag) Olarak Kullanılması MARKANIN ANAHTAR SÖZCÜK (KEYWORD) OLARAK KULLANILMASI Anahtar Sözcük (Keyword) IV

7 5.2. Adwords Reklam Uygulamaları Adwords ve Marka Kullanımı Marka Hukuku ve Adwords Tescilli Markanın Ticari Etki Yaratacak Şekilde Kullanımı Adwords ün Dürüst Ticari Uygulama İçinde Kullanımı Anahtar Kelime Kullanımında Ülke Uygulamaları Avrupa Birliği (AB) Uygulamaları Almanya Uygulamaları İngiltere Uygulamaları Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Uygulamaları Yargı Kararları Değerlendirme SONUÇ KISALTMALAR TABLOLAR ŞEKİLLER KAYNAKÇA V

8 ÖZET Özellikle son yirmi yılda telekomünikasyon ve internet alanında büyük gelişmeler yaşanmaktadır. İnternetin hızla artan bu büyük iletişim gücü karşısında hukukî düzenlemeler yetersiz kalmış ve bunun sonucunda internet ortamında hak ihlâlleri gözlemlenmiştir. Çalışmada, bu hak ihlâllerinin en yaygın olanlarından birisi olan alan adı yoluyla ortaya çıkan hak ihlâlleri ve uluslararası platformda etkin bir çözüm mekanizması olan ICANN tahkim sistemi (UDRP) incelenmiştir. Ayrıca, ihtilafların önüne geçilebilmesi amacıyla alan adı tahsisi öncesi gerekli araştırma yapılmasına yönelik çeşitli önlemlerden de bahsedilmiştir. Bununla birlikte, Türkiye de alan adlarındaki gelişim süreci ve sistem de incelenmiş, bu anlamda, ülkemizde alan adlarına ilişkin ilk yasal düzenleme olan İnternet Alan Adları Yönetmeliği ndeki düzenlemelere yer verilmiştir. İnternet arama motorları, kullanıcılarına sınırsız bilgiye her yerde anında erişim imkanı sunmakla birlikte, günlük yaşantımızın da önemli bir parçası haline gelmiştir. Kullanıcı, arama motoruna herhangi bir anahtar kelime girdiğinde, ekranda buna ilişkin olarak normal sonuçlar ve reklam sonuçları olmak üzere iki sonuç görüntülenmektedir. Reklam sonuçları, reklam verenlerin arama sonuçlarında belirli anahtar kelimelere karşılık olarak web sitelerinin çıkması adına ödeme yapmaları sonucunda görüntülenmektedir. Bu anlamda, Google adwords anahtar kelime reklamcılığında en tanınmış sağlayıcı olarak karşımıza çıkmaktadır. İnternetin, dünyadaki ülke ekonomileri üzerindeki potansiyel etkisi sayesinde, ticari markaların internet reklamcılığında anahtar kelime ve yönlendirici kod olarak kullanılması, dünyada uyuşmazlıklara konu olmuş/olacak önemli bir vaka olarak karşımıza çıkmaktadır. VI

9 ABSTRACT Especially for the last twenty years, there have been great developments in telecommunications and internet area. As a result of these developments, computers and communication via internet have started to constitute an important place in our lives. Regulations became inadequate against the fast growing communication force of internet and in conclusion, infringements of rights on cyberspace are observed. The infringements of rights by domain name which is one of the most common infringements of rights via internet and ICANN arbitration system which is an effective resolution mechanism on international platform constitute part of this study. Also, various precautions to make required researches before the allocation of domain name are mentioned in order to prevent the disputes. Besides, the progress of evolution about domain names and the system in Turkey are also analyzed. In this sense, the the provisions within in the Regulation on Internet Domain Names which is the first legal attempt regarding the domain names in Turkey are also mentioned. Internet search engines have become a common part of our daily lives, offering internet users everywhere access to unlimited information right at their fingertips. When a user types a keyword or any set of words into a search engine, two types of results are displayed: natural results and advertisements for certain sites. Advertisement search results appear when advertisers pay for their sites to display in response to certain keywords. In this sense, Google adwords is the most well-known form of keyword advertising. Because of the internet's potential impact on the economies of countries worldwide, the issue of using trademarks as keywords in internet advertising and as metatags have become an important topic and a muchlitigated issue in the world. VII

10 GİRİŞ Günümüzde dünyayı çepeçevre saran bilgisayar ağları ve bunların en yaygını olarak internetin günlük hayata olan etkileri yadsınamaz boyutlara ulaşmıştır. Bu devasa büyüklükteki sanal dünyada gerçekleştirilen işlemlerin sosyal, ekonomik, ticari ve kültürel hayata yansımaları bir o kadar büyük olmaktadır. İnternetin hızlı bir şekilde gelişimi ve kullanımının artarak ticaret, eğitim, iletişim gibi farklı alanlara da yönelmesi, kullanıcıların alan isimlerine talebini artırmış, bunun sonucunda da alan isimleri sisteminin idare ediliş yöntemi dünyada son dönemde tartışılan önemli alanlardan biri olmuştur. Çalışmanın ilk bölümünde, internet ve internete ait bazı kavramlardan bahsedilmiş, akabinde elektronik ticaret ve 5 Kasım 2014 tarihinde yürürlüğe giren, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun un getirdiği düzenlemelere kısaca değinilmiştir. İkinci bölümde, marka kavramı ve markanın işlevleri incelenmiş olup, daha sonra markanın internet ortamında kullanılmasına ilişkin hususlardan bahsedildikten sonra, markanın internet ortamında kullanılma sayıldığı durumlar anlatılmıştır. Üçüncü bölümde, internete ait önemli kavramlardan biri olan alan adlarının kavram ve özelliklerini, alan adlarının dağıtımını ve bunların ticarette taşıdığı önem üzerinde durduktan sonra, alan adlarının hukuki niteliğini tespit ederek, dünyada bu konuda otorite olan ICANN ve IANA dan bahsedilmiştir. Ardından, ICANN tarafından 2011 yılında uygulamaya konulan üst düzey jenerik alan adlarının serbest bırakılmasına ilişkin programdan bahsedilerek, ortaya çıkan bu yeni durumun dünyada marka sahipleri açısından fırsat veya tehdit mi oluşturacağı yönündeki sorulara cevap aranmıştır. Bu serbestleşme esnasında, ICANN in marka sahiplerini korumaya yönelik ilk defa uygulamaya aldığı mekanizmalar da incelemeye tabi tutulmuştur. Ardından, alan adlarının ülkemizdeki tahsis ve politikalarından kısaca bahsettikten 1

11 sonra, bu konuda ülkemizde Ulaştırma Bakanlığı ve BTK tarafından yayımlanmış kanun, yönetmelik ve tebliğlerle getirilen yenilikler yanında, ülkemizde ilk defa uygulanmaya başlanacak olan marka sahiplerini korumaya yönelik alternatif uyuşmazlık sistemi (UÇHS) detaylarıyla açıklanmaya çalışılmıştır. Bununla birlikte markaların alan adı olarak kullanılması durumları farklı yönleriyle ele alınmış, bu kullanım sonucunda ortaya çıkacak hukuki sorunlara ve bu sorunlara getirilebilecek çözümlere de değinilmiştir. Ayrıca, dünyada alan adı ihlallerinin başında gelen cybersquatting durumu bazı ülke düzenlemeleri ve yargı kararları ışığında açıklanmaya çalışılmıştır. Son olarak konu, ICANN tahkim usulü UDRP nin uygulama şartları ve WIPO tarafından bu minvalde verilmiş örnek kararlar doğrultusunda aydınlatılmaya çalışılmıştır. Ticari markanın internet ortamında başkaları tarafından kullanılması sonucunda marka ve haksız rekabet ihlallerine sebep olabilecek birçok değişik yol bulunmaktadır. Dördüncü bölümde, dünyada bu ihlallerden en çok karşılaşılmakta olan, internette markanın yönlendirici kod (metatag) olarak kullanılması durumu incelemeye alınmıştır. Konu, dünyada çeşitli yargı organlarınca verilmiş emsal nitelikte sayılabilecek bazı yargı kararlarının aktarılmasıyla tamamlanmıştır. Beşinci bölümde, ticari bir markanın anahtar kelime (keyword) olarak kullanılması durumları, başta Google Adwords özelinde olmak üzere, bazı ülkelerin bu konudaki hukuki düzenlemeleri ve bu konuda emsal nitelikte bulunan mahkeme kararları ele alınarak incelemeye tabi tutulmuştur. Çalışmamız, genel bir değerlendirmenin ve önerilerin yapıldığı sonuç bölümü ile bitirilmiştir. 2

12 1. İNTERNET İnternet, birden fazla haberleşme ağının (network), birlikte meydana getirdikleri bir iletişim ortamıdır (platformudur). Bu iletişim ağları, bilgisayarlar ile oluşturulmaktadır. Diğer bir deyişle, İnternet bilgisayarlar arasında kurulmuş bulunan bir haberleşme ağıdır. 1 İnternet kelimesi, 1973 yılında Birleşik Devletler Savunma Konulu İleri Araştırma Projeleri Dairesi (Defense Advanced Research Projects Agency-DARPA) tarafından ağa bağlı çok sayıda bilgisayar arasında paket anahtarlamalı veri iletimini destekleyen iletişim protokolleri geliştirmek amacıyla başlatılan ve Internetting Project adı verilen bir araştırma projesinden esinlenerek ortaya çıkmıştır. 2 İnternet kelimesi, ingilizce Inter Network (Uluslararası Çalışma Ağı) un kısaltılmışı olarak da tanımlanmaktadır İnternetin Doğuşu İnternetin geçmişi, Amerika Birleşik Devletleri nde (ABD), 1960 lı yıllarda DARPA tarafından geliştirilen ARPANET ağının daha sonra diğer devlet kurumları ve üniversitelerin ağına bağlanması ve 1970 lerde internet olarak bilinecek olan ağlar arası bağlantının geliştirilmesine dayanmaktadır. Bu kapsamda 1971 yılında elektronik posta, 1979 yılında da ağ haberleşme servisleri geliştirilmiştir lere kadar DARPA tarafından idare edilen internet, daha çok araştırma amaçlı kullanılmıştır. Daha sonra ise ARPANET in yetersiz kalmaya başlaması ile DARPA bu alandan çekilmiş, Amerikan Ulusal Bilim Vakfı, NFSNET (National Science Foundation Network) ağını kurmuştur. Ardından 1989 yılında Cenevre de www ağı, 1990 yılında ise http: sistemi geliştirilmiştir. Böylelikle bugün kullandığımız 1 Soysal, T.: İnternet Alan Adları Sistemi ve Tahkim Kuruluşlarının UDRP Kurallarına Göre Kararlara Eleştirel Bir Yaklaşım, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi Sayı: 21 Yıl: 2006/2, s A Brief History Of The Internet and Related Networks, Cerf V.G, 3 Bozbel, S.; Internet Üzerinden Yapılan Hukuki İşlemler, Yargıtay Dergisi, Ocak Nisan 2001,cilt 27, Sayı 1-2, s.749 3

13 internet ortaya çıkmıştır. 4 Türkiye de ise, 12 Nisan 1993 de 64 Kbps kapasiteli kiralık hat ile Ortadoğu Teknik Üniversitesi (ODTÜ) Bilgi İşlem Daire Başkanlığı sistem salonundaki yönlendiriciler kullanılarak, ABD de NSFNet e TCP/IP protokolu üzerinden Türkiye nin ilk internet bağlantısı gerçekleştirilmiştir İnternet İle İlgili Bazı Kavramlar World Wide Web (www) WWW, Web, ya da W3 (World Wide Web), yazı, resim, ses, film, animasyon gibi pek çok farklı yapıdaki verilere kompakt ve etkileşimli bir şekilde ulaşmamızı sağlayan çoklu hiper ortam sistemi olarak tanımlanmaktadır. 6 Başka bir deyişle "Web", dosyaları bir arada tutan, bir dosyayı diğerine aktaran ve onları internet üzerinden yollayan bir bağlantı sistemidir. HTML dili bir dosyanın ilgili bağlantıları içermesine imkan tanımakta olup, böyle bir bağlantı (hiper bağlantı - "hiperlink"), ilgili dosyanın yerini internet üzerinde saptamak için gerekli bilgileri kapsamaktadır Web Sitesi Sayfası (Web Page) Web sitesi, web üzerindeki sayfalar; metin, görsel ve animasyon şeklinde ziyaretçisine bilgi aktaran veya hizmet sunan sayfaların tümünü kapsayan bir doküman topluluğudur. Bir web sitesine, HTTP veya HTTPS protokollerinde www, alan adı ve.com bileşenlerden oluşan benzersiz bir adresi kullanarak erişim sağlanmaktadır. 8 Web sistemi temelinde yatan ana fikir, web sayfaları aracılığıyla kişiler ve veriler arasında bir ara yüz oluşturmaktır e.t.: e.t.: e.t.: e.t.: e.t.: Falcıoğlu, M.: Türk Hukukunda Elektronik Satım Sözleşmesi ve Kuruluşu Yetkin Yayınları, Ankara, 2004, s.57. 4

14 Arama Motoru (Search Engine) Kullanıcıların, sanal ortamda belli bir konuda araştırma yapmak için kullandıkları ve araştırmalarında kolaylık sağlayan sisteme arama motoru denilmektedir. 10 Sistem, internet üzerinde bulunan web sitelerini, sitelerin birbirlerine verdiği bağlantıları kullanarak otomatik olarak gezmekte ve bu sayfa içeriklerini saklamaktadır. Bu içerik daha sonra indekslenerek hızlı bir şekilde aranabilir hale getirilmekte, kullanıcı arabirimi ise bu oluşturulan indeksin aranmasını sağlamaktadır. Arama sayfalarında, arama satırına istenen bilgileri bulmakta kullanılacak anahtar kelimeler girilerek ve Ara (Search) düğmesine tıklanılarak; bu sözcüklerin geçtiği web sitelerinin adresleri liste halinde ekrana gelmektedir. 11 Dünyada arama motoru pazarında en büyük pay Ekim 2014 itibariyle Google arama motoruna (%58.1) ait olup, ikinci en büyük pay (%29.06) Baidu 12 arama motoruna aittir Elektronik Ticaret Bilgi ve iletişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler, sayısal biçime dönüştürülmüş yazılı metnin, ses ve video görüntülerinin çok hızlı bir şekilde işlenmesini, iletilmesini ve depolanmasını olanaklı kılmıştır. Bunun yanı sıra, toplumların tüm kesimlerinde, günlük yaşamın her alanında bilgisayar kullanımının çağın gereği olduğu bilinci oluşmaktadır. İşte bu önemli iki gelişme, ekonomik kalkınmanın ve toplumsal refahın sağlanmasında e-ticarete stratejik bir önem kazandırmaktadır. Ülkemizde 5 Kasım 2014 tarihinde yürürlüğe giren, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun da 14 e-ticaretin tanımı, Fiziki olarak karşı karşıya 10 Kocabey, D.: İnternette Fikrî Hakların Korunması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2004, s e.t.: Baidu, bir Çin arama motorudur. Baidu öncesi, Çin için Google Çin" var iken, Çin hükümetinin Google'ı kullanmayı yasaklaması sebebiyle 11 Ekim 1999'da Baidu kurulmuştur e.t.: Nolu Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, Resmi Gazete, 05/10/2014, Sayı:

15 gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyet şeklinde yapılmıştır. İnternet ise, uluslararası telekomünikasyon ağları üzerinden bilgisayar aracılığıyla çok yönlü iletişimi mümkün kılması, ses veya görüntü gibi veri aktarımını saniyeler içinde gerçekleştirmesi, kullanım ve erişiminin kolaylığı ve yaygınlığı, nihai tüketiciler tarafından kullanılması gibi özellikleriyle elektronik ticaretin her alanda yaygınlaşmasına temel oluşturmaktadır. Öte yandan, taşınabilir bilgisayar teknolojilerinin kısa sürede yaygınlaşması ve kablosuz bağlantı hizmetleri ile bilgisayar teknolojilerinin bir araçta toplanabilir hale gelmesi elektronik ticarette yeni bir boyut açmaktadır. Mobil ticaret olarak da adlandırılan bu yeni yöntem, ticaretin elektronik ortamda olmasının yanı sıra mekandan bağımsız olarak kablosuz ağ bağlantısı kurulabilen her yerde her zaman yapılabilmesini mümkün kılmaktadır. Tüm bu teknolojilerin hızla gelişimi yanında, pek fazla hukuki düzenleme olmayan bu alan, hukuka aykırı fiillerin oluşmasına da ortam sağlamaktadır. Özellikle internet ortamında ticaret yapılması esnasında tüketicileri, sınırı olmayan bu alanda koruyacak bir takım düzenlemelerin yapılması gerekliliği doğmuştur. Tüketicilerin elektronik ticaret yapabilmeleri için öncelikle, kişisel bilgilerin ve mahremiyetin korunması ve sistemin güvenli olması gerekmektedir. Kişisel bilgilere rahatlıkla ulaşılması ve gizli kalması gerekenlerin açığa çıkması, hem tüketicilerin ciddi zarara uğramasına neden olmakta, hem de sisteme güvensizliğin doğmasına, böylelikle de ulaşılması hedeflenen bilgi ve iletişim toplumuna ulaşmayı engellemektedir. Nitekim söz konusu tehlikelerin engellenmesi ve internette güvenli bir ticaretin sağlanabilmesi adına, kamuoyunda uzun zamandır beklenen 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlemesi Hakkında Kanun çalışmamız esnasında yürürlüğe konulmuştur. Anılan kanunun amacı, elektronik ticarete ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olup, kapsamı; ticari iletişimi, hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların 6

16 sorumluluklarını, elektronik iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmeler ile elektronik ticarete ilişkin bilgi verme yükümlülüklerini ve uygulanacak yaptırımları belirlemektir. Kanunda ayrıca, elektronik iletişim araçlarıyla verilen siparişler, ticari iletişime ilişkin esaslar, ticari elektronik iletiler ve kişisel verilerin korunması gibi hususlarda düzenlemelere yer verilmiş olup, ayrıca ihlallerle ilişkin cezai hükümler de öngörülmüştür. 7

17 2. MARKA KAVRAMI VE MARKANIN İNTERNET ORTAMINDA KULLANILMASI 2.1. Marka Kavramı Türk Dil Kurumu na göre marka, Bir ticari malı, herhangi bir nesneyi tanıtmaya, benzerinden ayırmaya yarayan özel ad veya işaret olarak tanımlanmıştır Sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname nin (MarkaKHK) 5. maddesinde, marka olabilecek işaretler sayılmak sureti ile markaya dolaylı bir tanımlama yapılmıştır. İlgili maddeye göre marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içermektedir. Bir marka, marka haklarının korunmasını sağlamak amacıyla kullanılmalı ve tescil ettirilmelidir. Türkiye de olduğu gibi dünyanın pek çok ülkesinde marka hakkı, markanın tescile yetkili makam 16 tarafından tescil edilmesi suretiyle elde edilmektedir. Tescil yoluyla elde edilen marka koruması ise, tescil işleminin gerçekleştiği ülkenin coğrafi sınırları 17 içerisinde geçerli olmaktadır e.t.: tarih ve 5000 sayılı Türk Patent Enstitüsü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun gereğince Markaların tescil başvurularına ait işlemlerin tümü münhasıran Türk Patent Enstitüsü tarafından yürütülmektedir. 17 Marka, ilke gereği tescil edildiği ülke sınırları içerisinde korunur. Buna göre Türk Patent Enstitüsü nde tescil edilmiş bir marka sadece Türkiye de korunmasına karşın, Türkiye nin de taraf olduğu Markaların Uluslararası Tescili Konusunda Madrid Anlaşmasına İlişkin Protokol ile markanın, uluslararası tescili ile birden çok ülkede veya bir bölgede koruma sağlanması mümkündür. 8

18 2.2. Markanın Fonksiyonları Bir işaretin marka olarak kabul edilebilmesi için bazı özelliklere 18 sahip olması gerekmektedir. Buna paralel olarak bir markanın da taşıması gereken belli başlı özellikleri bulunmaktadır. Bir marka, ayırt edicilik, menşei gösterme, kaliteyi garanti etme ve reklam işlevlerine sahip olmalıdır. 19 Yasaman ise markanın, menşei gösterme, ayırt edicilik, kaliteyi garanti etme, reklam, alıcıyı çekme ve itibar işlevleri olduğunu belirtmiştir. 20 Marka fonksiyonları, tüketicilerin markaya ilişkin pazarlama faaliyetlerine karşı tepki vermelerinde büyük rol oynadıklarından dolayı firmalar için önem taşımaktadırlar Ayırt Edicilik Fonksiyonu Markanın en önemli işlevinin ayırt edicilik olduğu söylenebilir. Nitekim 556 Sayılı KHK nın 5.md. ile marka olarak tescil edilebilecek işaretler sayılmış ve maddede öncelikle işaretin ayırt edici olması gerektiği vurgulanmıştır. Markanın, bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerinkinden ayırt etmesi, sahibi olan firmaya pazarlama, tüketiciye ise güven duygusunun yanında seçim yapma imkanı vermektedir Reklam Fonksiyonu Reklam fonksiyonu, markanın tüketiciler nezdinde tanınması bakımından büyük önem arz etmektedir. Nitekim tüketici, markayı reklam aracılığıyla tanımakta, mal ve hizmete reklam nedeniyle yönelmektedir. Reklam fonksiyonunu yerine getiren markalar, sahiplerine rekabet avantajı sağlamaktadır. 18 Markanın esasen iki unsuru bulunmaktadır. Bunlardan birincisi işaret, ikincisi ise ayırt edicilik unsurudur. 19 Ayhan, R., Özdamar, M., Çağlar, H.; Ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, 3. Baskı, Ankara, 2010, s Yasaman, H.; Marka Hukuku, C.I, İstanbul, 2004, s Marangoz, M.: Tüketicilerin Marka Fonksiyonu Algılamaları İle Satın Alma Sonrası Davranışları Arasındaki İlişki, D.E.Ü.İ.İ.B.F. Dergisi Cilt:21 Sayı:2, Yıl:2006, ss: , s

19 Garanti Fonksiyonu Garanti fonksiyonu, malın belli bir kalitede üretilmesi yahut verilen hizmetin aynı kalitede verilmesini ifade etmektedir. 22 Bu kapsamda müşteri, aynı marka altında sunulan mal veya hizmetin daima aynı kalitede ve nitelikte olacağı inancını taşımaktadır. Marka sadece müşteriler açısından garanti fonksiyonu taşımaz aynı zamanda firma açısından da kaliteyi koruduğu sürece müşteri çevresini kaybetmeyeceği hususunda garanti oluşturmaktadır Kaynak (Orijin) Gösterme Fonksiyonu Markanın önemli işlevlerinden bir tanesi, bir malın hangi işletme tarafından üretildiğini yahut piyasaya sunulduğunu, bir hizmetin hangi işletme tarafından yürütülmekte olduğunu gösteren kaynak gösterme işlevidir. Fakat markanın kaynak gösterme işlevi, ilk zamanlarda markanın en önemli işlevi olarak kabul edilmekte iken, günümüz piyasa koşulları, lisans - franchise sözleşmelerinin yoğunlaşması, ortak marka kavramının ortaya çıkması gibi faktörler sebebiyle önemini giderek kaybetmiştir. 24 Bu kapsamda markanın kaynak gösterme işlevi yerini malın hüviyeti işlevine bırakmış ve marka işletmelerin mallarını değil, doğrudan doğruya malların birbirinden ayırt edilmesine hizmet etmeye başlamıştır Markanın İnternet Ortamında Kullanılması İnternetin günlük yaşamın vazgeçilmez bir öğesi haline gelmesiyle birlikte, markaların internet ortamında kullanılması ve bunun sonucunda ortaya çıkabilecek hukuki ihlallerin önüne geçmeye çalışmak da oldukça önemli hale gelmiştir. Dolayısıyla artık günümüzde tüketiciler, mağaza ticaretinin yanı sıra internet 22 Özdal, Ş.: 556 Sayılı KHK nın 5.md. Çerçevesinde Marka Olarak Tescil Edilebilecek İşaretler, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2005, s Karahan, S., Suluk, C., Saraç, T., Nal, T.; Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Genişletilmiş Üçüncü Bası, Ankara, 2011, s Arkan, S.; Marka Hukuku, C.I, Ankara, 1997, s Tekinalp, Ü.; Fikri Mülkiyet Hukuku, 4. Bası, İstanbul, 2005, s

20 üzerinde e-mağaza denilen kavramla tanışmış ve ihtiyaçlarının birçoğunu bu e- mağazalardan karşılamaya başlamışlardır. İnternetin global etkisi ve çok geniş kitlere anında ulaşabilme imkanı tanıması, ticari firmaların online alışveriş sitelerine yönelmelerine sebep olmuş, hatta sadece online satış yapan mağazalar günlük hayatın ayrılmaz bir parçası haline gelmiştir. İnternetin söz konusu yadsınamaz iletişim gücü sayesinde, ticari faaliyette bulunan firmaların hangi ülkelerde faaliyet gösterdiklerini de tahmin etmek son derece güçleşmiştir. Dolayısıyla bir markanın internet ortamında kullanılmasın mevcut yasal sistemlerde açıklamaya çalışmak ve bir yasal çerçeveye oturtmak oldukça zor hale gelmiştir. Ancak yine de internetin hukuk kurallarının geçerli olmadığı ve yasal düzenlemeye tabi tutulamayacak başıboş bir alan olmadığı da unutulmamalıdır 26. Peki, markasını internet ortamında kullanan bir tacirin ya da firmanın markasını hukuka aykırı ve haksız rekabet yaratacak şekilde bir başkası tarafından kullanıldığını tespit etmesi durumunda, bu kullanımın gerçek kullanım 27 olup olmadığının ispatı ve tespit edilmesi nasıl olacaktır? Aslında bu sorunun cevabı tek olmadığı gibi internetin global yapısı sayesinde ülkeden ülkeye de değişiklik gösterecektir. Bilindiği üzere, marka tescilinin sürekliliğini 28 sağlamak için markanın kullanımı oldukça önemlidir. Çünkü birçok ülkede kendi ulusal mevzuatları çerçevesinde belirlenmiş sürelerde kullanılmayan markaların tescilleri iptal edilebilmektedir. Marka korumasının belirli bir ülkedeki önceki kullanıma dayandığı durumlarda, internetteki kullanımın kullanım şartı nı sağlayıp sağlamayacağı sorusu akıllara 26 Kaplan Y.; İnternet Ortamında Fikri Hakların Korunmasına Uygulanacak Hukuk, Ankara 2004, s sayılı Markaların korunması Hakkında KHK ile hukukumuzda tescil ilkesi kabul edilmiştir. Ancak tescil ilkesi kabul edilmesine rağmen sistemimiz getirilen istisnalar nedeniyle kullanma sistemine daha yakındır. Yargıtay da yerleşik uygulamasında gerçek hak sahipliği kuralını benimsemiş ve markayı ilk defa kullanıp ona ayırt edicilik kazandıranı gerçek hak sahibi olarak adlandırmıştır. Ancak, yinede bir kimsenin bir markayı sadece ilk defa kullanmaya başlaması ile o marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğu kabul edilemez sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK nın 14.maddesi markanın, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde, haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde, markanın iptal edileceğini hükme bağlamıştır. 11

21 gelmektedir. Peki bu durumda ne tür bir kullanım gerçek kullanım olarak nitelendirilecektir? Kullanım koşulunu sağlaması açısından markaların internetteki kullanımı gerçek kullanım olarak kabul edilebilmesine karşın, marka sahibi markasının söz konusu piyasada gerçekten var olduğunu göstermek zorunda olacaktır ki, bir ülkedeki gerçek satışları veya müşterilerle olan diğer ticari ilişkileri ispatlamak buna örnek olarak verilebilir. İspat işlemi her zaman kolay olmayabilir. Marka sahibinin mal veya hizmetlerini sadece internet üzerinden dağıtması veya bilhassa internet dışında çok az veya hiçbir fiziksel varlığa sahip olmayan (internet arama motorlarında olduğu gibi) mal veya hizmetlerin ücretsiz sağlanması gibi durumlarda oldukça güçleşecektir Markanın İnternet Ortamında Kullanılma Sayıldığı Durumlar İnternetin ve buna bağlı olarak e-ticaretin, hızlı ve sürekli gelişimi ve yayılımı göz önüne alındığında, hangi tür kullanımların gelecekte problem yaratabileceğinin tespit edilmesi hemen hemen imkânsız olmaktadır. Türkiye de de internetin gelişmesine bağlı olarak daha geniş kitlelere ulaşma çabasıyla markanın internet ortamında kullanılması hızla artmış ve buna bağlı olarak farklı haksız kullanımlar da ortaya çıkmaya başlamıştır. İnternet ortamında meydana gelen markasal kullanımlara ilişkin dünyada çeşitli ülkelerde düzenlemeler bulunsa da Türkiye de buna yönelik ilk düzenleme, 2009 yılında 5833 sayılı Kanun 30 ile 556 sayılı KHK nın m.9/ii (e) bendine getirilen düzenleme ile olmuştur. Bu değişiklik ile işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri 29 Ilıcalı, G.: Markaların İnternette Kullanımı, Elektronik Ticarette Marka Korumasının Önemi, Bu Alandaki Sorunlar ve Muhtemel Çözüm Yolları,Tpe Uzmanlık Tezi, Ankara 2001, s Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Resmi Gazete 28 Ocak 2009, Çarşamba, Sayı

22 biçimlerde kullanılması aynı KHK nın 9.madde birinci fıkrasında 31 marka sahibince yasaklanabilecek fiiller 32 arasına dahil edilmiştir. Söz konusu değişiklik ile marka tescilinden doğan hakların münhasıran marka sahibine ait olduğu belirtilmiş ve yukarıda sayıldığı üzere; tescilli markanın ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılmasından dolayı marka sahibine söz konusu kullanımları önleme yetkisi verilmiştir. Ancak kanunda da belirtildiği üzere internet ortamında markaya ilişkin üçüncü kişilerce her türlü kullanımın geçerli olmadığı, kanunda sayılan önleme yetkisinin kullanımı için kanun koyucu ticari etki yaratacak bir kullanımın varlığını aramıştır. Ticari kullanıma yönelik olarak Bozbel, 33 ilke olarak alan adı bir siteye yönlendirilmiş ve bu sitenin içeriği bir şekilde ticari faaliyetlerle ilişkilendirilebiliyorsa yahut bir reklam yapma amacı çıkartılabiliyorsa, ticari bir kullanımdan söz edilebileceğini ve alan adı altında ulaşılan sitenin ticaretle ilişkilendirilebilecek içerik ihtiva etmesi ya da alan adını tescil ettiren kimsenin tacir vasfına sahip olması halinde, alan adının ticari bir etki yaratacak biçimde kullanılmış sayılı KHK nın 9.madde 1.fıkrası: Marka tescili, sahibine, markayı münhasıran kullanma hakkı verir. Aşağıda belirtilen hallerde, marka sahibinin, izni alınmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi vardır; a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması, b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı kurulma olasılığı da dahil, karıştırılma olasılığı olan herhangi bir işaretin kullanılması, c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması. 32 Marka sahibinde yasaklanabilecek diğer hususlar: a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması 33 Bozbel, S.; Markanın İnternet Ortamında Domain Names, Metatag ve Keywords olarak Kullanılması, Türkiye de XIV. Internet Haftası, INET-TR 2009, Bilgi Üniversitesi, 13. Aralık 2009, s.8. 13

23 olduğunun varsayılabileceğini belirtmiştir. Bu sebeple diğer kullanımlarda da benzer ticari etkilerin varlığının tespiti veya ispatının aranması mutlak olacaktır. Bu çalışmanın da esas konusunu oluşturan; markanın internet ortamında alan adı (domain name), yönlendirici kod (metatag) veya anahtar sözcük (keyword) olarak kullanılması ve sonucunda ortaya çıkan marka ihlalleri, Türkiye de yasal düzenlemeler ve mahkeme kararlarının irdelenmesi, bu konuda otorite olan ICANN ve WIPO gibi uluslararası kurumların düzenleme ve uygulamaları çerçevesinde irdelenecek ve nihayetinde Türkiye deki son gelişmeler detaylarıyla ele alınacaktır. 14

24 3. MARKANIN ALAN ADI (DOMAIN NAME) OLARAK KULLANILMASI 3.1. İnternet Alan Adı İnternet alan adı, 2008 yılında yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu nda 34 İnternet üzerinde bulunan bilgisayar veya internet sitelerinin adresini belirlemek için kullanılan internet protokol numarasını tanımlayan adlar şeklinde tanımlanarak ülkemiz mevzuatındaki ilk tanımına kavuşmuştur. T.C. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ise alan adını Bir internet sitesini veya internet üzerindeki bir noktayı tanımlayan ve ona ulaşmayı sağlayan, kullanıcılara bir anlam ifade eden ve hatırlanması kolay biricik (eşsiz-unique) alfa nümerik gösterimler olarak tanımlamaktadır. 35 Daha temel bir anlatımla ise, alan adı, internet sitesini tanımlayan veya internette yeri gösteren akılda tutması kolay elektronik bir adrestir. Internet üzerindeki her nesnenin (bilgisayar, tablet, ağ cihazları vb.) kendine özgü bir Internet Protokol (IP) adresi bulunmaktadır. Bir bilgisayar internete bağlanmak istediğinde, kendisine bir IP adresi atanmakta ve bu adres bu bilgisayarın bağlantıda kullandığı bir nevi kimliği olmaktadır. IP adresleri, bilgisayarın bir kısmı network numarası, diğer kısmı ise o network içerisinde yer alan bilgisayarın numarası olarak yorumlanan 32 bitlik sayıdan 36 ibarettirler. Bu IP adresleri sayesinde bilgi, bir bilgisayardan diğerine ulaşabilmektedir. Bilgisayarların bağlantıları sağlarken bu IP numaralarını kullanmaları son derece 34 Elektronik Haberleşme Kanunu, Resmi Gazete 10 Kasım 2008, Pazartesi, Sayı (Mükerrer) 35 e.t.: Bu sayılar yazımı ve anlaması kolay olsun diye 4 kısım halinde 8 li ondalık sistemde yazılmış ve örneğin gibi her biri 0 ila 255 arasında değişebilmektedir. 15

25 pratik olmasına karşın herhangi bir bilgisayarın adreslerinin bu çeşit bir sayı ile temsil edilmesi insanların bu adresleri hatırlayabilmelerini ve gruplayabilmelerini zorlaştırmaktadır. Bu amaçla nümerik IP adreslerine karşı düşen ve hiyerarşik olarak düzenlenmiş bir isimlendirme sistemi geliştirilmiştir. İşte bu sisteme Domain Name System-DNS (Alan Adı İsimlendirme Sistemi) denmektedir. DNS in en çarpıcı özelliklerinden biri hem ulusal hem de uluslararası boyut taşımasıdır. Alan adları yukarıda bahsedildiği üzere hiyerarşik bir yapıya sahip olmakla birlikte, değinileceği üzere nokta ile ayrılan bölümler soldan sağa doğru artan düzeyde bir önem sırasına sahiptir. Ayrıca ağaç yapısı denilen ve belli bir kurala göre dallanan bir yapıda kullanılmaktadır. Alan ismi dediğimizde ön ek dahil edilmemektedir. Asıl alan adı kısmı ön ekten sonra gelen kısımdır. Bu anlamda alan adları genel olarak ikiye ayrılmaktadır: TLDs (Top Level Domains- Birinci Derece Alan Adı) SLDs (Second Level Domains-İkinci Derece Alan Adı) Birinci derece alan adları ise, kendi içinde ikiye ayrılmaktadır: gtld (Generic Top Level Domain- Jenerik Birinci Derece Alan Adı) cctld (Country Code Top Level Domain-Ülke Kodu Birinci Derece Alan Adı) Jenerik Birinci Derece Alan Adları, alan adlarını belli bir amaç altında gruplayan, herhangi bir coğrafik anlam taşımayan, üç veya daha fazla karakterden oluşan ve com, net, org, gov, edu gibi bir uzantı ile biten alan adlarıdır. Bu adlar 1984 yılında alan adları sistemine eklenmiştir. Ülke Kodu Birinci Derece Alan Adları ise, bir ülkeyi, bir toprak parçasını veya bir coğrafi bölgeyi gösteren ve ISO (International Organization for Standardization- Uluslararası Standardizasyon Örgütü) 3166 standardında tanımlanan iki harflik kısaltmalar ile biten alan adlarıdır. Amerika haricinde, internete bağlı olan tüm ülkelerdeki adresler o ülkenin ISO3166 ülke kodu ile bitmektedir. Örneğin, 16

26 ülkemizin kodu.tr, Fransa nın.fr dir. Ülke kodu birinci derece alan adlarının, alan adları sistemine eklenmesi 1980 lerin ilk yıllarında başlamıştır. Fonksiyonel olarak gtld ile cctld arasında hiçbir fark yoktur. cctld içinde tahsis edilmiş bir alan ismi, bir gtld içinde tahsis edilmiş bir alan ismi gibi aynı bağlantıyı sağlamaktadır 37. Örneğin, alan adında en sağdaki bölüm gov.tr TLD (Top Level Domain-Birinci Derece Alan Adı), ortadaki tpe SLD 38 (Second Level Domain- İkinci Derece Alan Adı) dir. Her bir TLD için sınırsız sayıda SLD olabilir, ancak her bir TLD için belirli bir SLD den sadece bir tane vardır. Bu anlamda adresinden yalnızca bir tane olabilmesine karşın, google kelimesi veya şeklinde farklı TLD de alan adı olarak kullanılabilmektedir. Alan adlarına ilişkin kural ve politikalar, kar amacı gütmeyen ve Amerika nın California eyaletinde mukim İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Kurumu (ICANN; The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) tarafından düzenlenmektedir. Dünyadaki internet protokol parametrelerinin (IP adresleri) düzenlenmesi ve koordine edilmesi ise İnternet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA; Internet Assigned Numbers Authority) tarafından gerçekleştirilmektedir. Belli bir ülkeye ya da bölgeye aidiyeti ifade eden ülke kodlarını içeren alan adlarına (cctld) ilişkin kural ve politikalar ise her ülkenin ICANN nezdinde yetkilendirilmiş otoriteleri tarafından belirlenmektedir. cctld uzantılı alan adları yaklaşık 295 ülkede, sadece o ülkelerdeki yetkili kuruma başvurmak ve o kurum nezdinde tescil ettirmek suretiyle edinilebilmektedir. Bazı ülkeler alan adı tahsisinde herhangi bir belge aramazken, bazı ülkeler o ülkede ikamet etmek, başvuru sahibi ile alan adı arasında hukuki ilişki kurulması gibi bazı şartlar aramaktadır. 37 Soysal, T., 2006, s İkincil düzey alan isimlerine subdomain name veya alt alan adı da denilir. Alan adının asıl ayırt edici işlevini gören kısmı burasıdır. 17

27 Dünyada kullanımda 2000 yılına kadar yedi adet.com,.edu,.gov,.int,.mil,.net,.org gtld var iken; Kasım 2000 de gerçekleştirilen birinci genişleme ile kullanılan gtld sayısı 7 den 14 e çıkmıştır. Bunlardan bazıları ise şarta bağlıdır (.int 39,.gov,.mil ), yani belli şartları taşıyanların alabileceği gtld dir li yıllardan sonra belirli kodlara özellikle.com a artan talep ve alan adı ihtilafları yeni gtld nin gerekliliğini göstermiş ve bu gerekliliğin sonucu olarak ICANN gün ve gün yeni gtld leri kullanıma açmaya başlamıştır. Ancak yeni alan adlarına duyulan ihtiyacın artarak devam etmesi yeni bir genişleme sistemin gerekliliğini doğurmuş ve bu amaçla ICANN, 2008 yılından beri üzerinde çalıştığı yeni alan adları oluşturulmasına yönelik programı (New gtlds) yılında yürürlüğe koymuştur. IANA nın yönettiği ve koordine ettiği Root Zone Database verilerine göre, halihazırda 417 adet gtld (jenerik kodu) ve 295 adet cctld (ülke kodu) olmak üzere toplam 713 adet 41 aktif olarak kayıt edilen TLD bulunmaktadır. ICANN in yürütmekte olduğu New TLD programı çerçevesinde önümüzdeki yıllarda adet birinci derece jenerik alan adının (gtld) daha eklenmesi öngörülmektedir 42. Global internet kullanıcılarının ve buna bağlı olarak internet servislerinin yadsınamaz artışına paralel olarak, alan adı tescil sayılarındaki büyüme, sistemde uygun alan adı bulmanın zorlaşmasına sebep olmuştur. Hâlihazırda 270 milyonun üzerinde TLD alan adının varlığı 43, var olan pazarın genişlemesine katkı sağlamış, bir yandan da yeni alan adlarına yönelik talebi artırmıştır. Bu anlamda yeni alan adlarının oluşturulması, kullanıcılara yeni bir fırsat sunmasına karşın, hâlihazırdaki marka 39 Örnek: e.t.: Eylül ayı itibariyle IANA Root Zone Databese verileri e.t.: Verisign Raporu Alan Adı Sektör Brifingi, Cilt 11, Sayı 1, Nisan 2014; 2013'ün dördüncü çeyreği, tüm üst düzey etki alanlarında (TLD) 271 milyon alan adı kaydından oluşan bir tabanla, 5 milyon civarında alan adı artışıyla veya 2013'ün üçüncü çeyreğinden itibaren yüzde 1,9'luk artışla kapanmıştır. Toplam cctld kayıtları ise, 2013'ün dördüncü çeyreğinde üçüncü çeyreğe kıyasla 3,9 milyon alan adı eklenmesi veya yüzde 3,3 artışla yaklaşık 123,5 milyondur. Bkz: 18

28 sahipleri ile alan adı sahiplerini karşı karşıya getirerek, mevcut ihtilafları başka bir boyuta taşıyacak ve var olan uyuşmazlıkları çözümünün daha da zorlaşmasına sebep olabilecektir Alan Adlarının Önemi 31 Aralık 2013 verilerine göre, insanların yaklaşık üçte biri (2,802,478,934 kişi) 44 internet kullanmaktadır. Türkiye de ise bu sayı dur. Bu husus, günümüzdeki en önemli iletişim ağlarından birisinin internet olduğunu çok net göstermektedir. İşte bu büyük iletişim gücünün farkına varan kişi veya firmalar, birçok faaliyetini internet ortamında gerçekleştirmeye başlamışlardır 45. Bugün kendisini internette temsil etmeyen bir şirket veya organizasyonla karşılaşmak çok güçtür. Nitekim 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 1524 te, tarihinde yapılan Sermaye Şirketlerinin Açacakları İnternet Sitelerine Dair Yönetmelik değişiklik 46 ile denetime tabi olan sermaye şirketlerine bir internet sitesi açarak mevzuat ile belirlenen şirkete özgü bir takım ilanların bu internet sitesinde yapılmasını sağlama yükümlülüğü getirilmiştir. Bu durum ise alan adlarının, marka ve ticaret unvanları arasındaki bağlantıların daha da artmasına sebep olmaktadır. Ayrıca, insanlar bir konu hakkında bilgi almak istedikleri zaman, öncelikle internet üzerinden bilgi alma yoluna gitmektedirler. Bu yönelimin farkına varan ticarî firmalar, kendi adına alan adı alma yoluna gitmekte ve alan adı olarak mümkün mertebe kendi firmasının ticaret unvanı veya markası gibi ayırt edici unsurları almaya çalışmaktadır. Ne var ki, gtld de uygulanan ilk gelen, ilk alır 47 prensibi nedeniyle çoğu zaman çeşitli problemlerle karşılaşılabilmektedir. Firma tahsis Aralık 2013 tarihi verileriyle, Dünya nın nüfusu kişidir. Bu nüfus içinde internet kullanan kişi sayısı olup, kullanım oranı %39 dur. Dünyada kullanım oranı en yüksek bölge %84.9 ile Kuzey Amerika dır. Türkiye de kullanım oranı ise %46.3 tür. Bkz: e.t.: Poroy, Reha/Yasaman, H.: Ticarî İşletme Hukuku, 14. B.,Vedat Yayıncılık, İstanbul 2012, s Sermaye Şirketlerinin Açacakları İnternet Sitelerine Dair Yönetmelik, Resmi Gazete, 31 Mayıs 2013, Cuma, Sayı: Bu ifadeyle, Jenerik Birincil Düzey Alan Adları na ilişkin olarak, dünyada tahsis şartlarının sadece önce başvuru yapanın hakka sahip olacağı belirtilmektedir. 19

29 başvurusunda bulunduğunda kendi ticaret unvanı veya markasıyla aynı veya çok benzer ismin alan adı olarak önceden tescil ettirilmiş olduğunu görebilmektedir. Alan adlarının ekonomik büyüklüğü ve önemi açısından diğer bir gösterge de, alan adlarının piyasada yüksek fiyatlara el değiştiriyor olmasıdır. 48 Bu anlamda dünyada Insurance.com $35.6 milyon satış fiyatı ile ilk sırada yer almaktadır. Alan adı, tacirler için olduğu kadar internet kullanıcıları için de büyük önem arz etmektedir. Tacirler web sitelerini daha çok reklam, pazarlama ve satış amaçlı olarak kullanırlarken, aynı şekilde tüketiciler de özellikle internet üzerinden alışveriş yapanlar web sitelerini bu amaçla kullanmaktadır. Bu bilgi seviyesindeki bir internet kullanıcısı için bir marka ile onun internetteki alan adı algısı aynı yönde olmaktadır. Diğer bir deyişle ortalama internet kullanıcısı, marka sahibi ve alan adı ile ulaşılan sitenin sahibi aynı kişi, şirket veya kuruluştur varsayımı ile hareket edebilecektir. Tüketicilerin bir ürünü tercih sebebinde markanın yadsınamaz etkisi göz önüne alındığında, alan adı ile ürünün veya hizmetin markası özdeşleşmektedir. 49 Öte yandan, çoğu kullanıcı internette ulaşmak istediği ürüne yada hizmete ait alan adını direkt yazmayıp, genellikle arama motorlarına marka veya firma adını girerek sitelere ulaşması da alan adı ile marka arasındaki sahiplik bağını zayıflatarak karıştırma ihtimalini artırmaktadır. 48 Alan adlarının çok yüksek fiyatlara satılmasına örnek olarak: Insurance.com $35.6 milyon, 2010; VacationRentals.com $35 milyon, 2007; PrivateJet.com $30.1 milyon, 2012; Internet.com $18 milyon, 2009; Insure.com $16 milyon, 2009; Sex.com $14 milyon, Bkz: e.t.: Dal, S.: Türk Hukukunda İnternet Alan Adları ve Bu Alandaki Son Gelişmeler, Marmara Üniversitesi, İİBF Dergisi, Yıl 2010, C. XXVIII, S. 1, sf

30 3.3. Alan Adlarının Hukuki Niteliği Alan adlarının hukuki niteliği üzerinde tartışmalar bulunmaktadır. 50 Bu tartışmalar, alan adının teknik özelliğinden kaynaklanmaktadır. Alan adlarının gerçekte birer sayı olması dolayısıyla medeni hukuk anlamında birer isim değil de, telefon numaraları gibi kabul edilmelerine neden olmuştur. Ancak, alan adlarının sadece teknik özelliğine dayanılarak hukuken niteleme yapmak doğru değildir. İnternet kullanıcıları, alan adlarının karşılık geldiği sayı dizisini değil, alan adlarını bilmekte ve web sitesini bu şekilde tanımaktadır. Alan adı da bu nedenle, web sitesinin kurucusunu temsil etmektedir. Alan adının kendisi hukuki anlamda marka olmayıp, temel olarak internette bir objeyi yani ağa bağlı işlemciyi kişiselleştirme ve tespit etme işlevine sahiptir. Bu bakımdan ticaret unvanı, işletme adı ve markayla benzerlikler mevcuttur. Bu anlamda, internet üzerinden yapılan ticaretin gelişmesi, ticari kurum ve kişilerin internet üzerinden satış yapılmasına imkan veren sanal satış mağazaları kurmaları ve yine internet yoluyla firma, ürün veya markanın reklamını yapmaları sonucunda internet alan adları da tıpkı markalar gibi ayırt edici nitelik ve tanınmışlık kazanmaya başlamıştır. Bu duruma örnek olarak verilebilir. Öte yandan, alan adları marka veya ticaret unvanı olarak da görülmemelidir. Zira bu kavramların hukukî niteliği oldukça farklıdır. Her şeyden önce marka tescil sistemi ve alan adı tescil sistemi farklı mercilerce ve farklı şart ve usuller dâhilinde yapılmaktadır. Markanın tanımına ilişkin, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname de, ticaret unvanına ilişkin ise açık bir tanım olmasa da 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nda 51 hüküm bulunmaktadır. Yabancı yargı kararlarında, İnternet alan adlarının mal ve hizmet sunan kişi ve işletmelerin kaynağını gösterdiğinden hareketle bunların isim ve tanıtma vasıtası 50 Memiş, T.: Alan İsmi Etrafında Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar, Bilişim Toplumuna Giderken Psikoloji, Sosyoloji ve Hukuk ta Etkiler Sempozyumu 2001, Ankara, sf. 203 vd. 51 Resmi Gazete, Tarih: , Sayı:

31 işlevi gören işaretler olduğu kabul edilmektedir. Pek çok yabancı mahkeme kararlarında da, davaya konu olaya marka hukukuna ilişkin hükümler uygulanmıştır. Alman hukukunda ise alan adları, öncelikle isim ve kişilik haklarına ilişkin kurallarla korunmuştur. İsviçre, Hollanda, İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri nde ise alan adları, marka hukuku hükümleri ile korunmaktadır. 52 Türk hukukunda ise, alan adlarıyla ilgili doğrudan kanuni bir düzenleme bulunmamakla birlikte, tarihinde 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa dayanılarak Ulaştırma Bakanlığı tarafından İnternet Alan Adları Yönetmeliği ve akabinde buna bağlı tebliğler yayınlanmıştır. Bu yönetmelik, internet alan adlarına ilişkin Ülkemizdeki ilk özel hukuki düzenleme olup, yönetmeliğin getirdiği yenilikler çalışmanın ileriki bölümlerinde incelenecektir 53. Halihazırda belirtilen yönetmelik tam anlamıyla uygulamaya geçemediği için markalar ile alan adları arasındaki hukuki ihtilaf hallerinde, aralarındaki yakın benzerlik de göz önüne alınarak, haksız rekabete ilişkin Türk Ticaret Kanunu ndaki genel hükümler yanında, özellikle tescilli markalar hakkında Markaların Korunması Hakkında 556 sayılı KHK ile Medeni Kanun un isim haklarına ilişkin maddeleri uygulama bulmaktadır Alan Adı Tahsis ve Tescil Dünya da internet alan adlarının tahsisi ve politika belirleyici kurumların en başında ICANN ve IANA gelmektedir. Adı geçen kurumların görevleri ve uygulamaları hakkında bilgiler aşağıda kısaca belirtilmekle birlikte, ICANN nezdinde bulunan alan tahkim mekanizmalarına ilerleyen bölümlerde değinilecektir. 52 Eroğlu, S.: Marka Hakkını Kurucu ve Koruyucu Olarak İnternette İşaretten Yararlanma, Kemal Oğuzman a Armağan, İstanbul 2002, s Bkz: Bölüm Arkan, S.: Ankara 1998, s

32 İnternet Tahsisli Adlar ve Sayılar Kurumu- ICANN- (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) ICANN, internetin iş dünyası, teknik, akademik ve kullanıcı gruplarının geniş katılımıyla oluşturulmuş kar amacı gütmeyen bir özel sektör kuruluşudur 55. İnternetin omurgası görevini gören ABD Ulusal Bilim Vakfı (NSF) tarafından 1 Mart 1993 tarihinde beş yıl süre ile alan adlarının kayıt ve dağıtım işlemleri Network Solutions Inc.(Internic) şirketine verilmiştir. 56 Başlangıçta alan adlarının dağıtımı için herhangi bir ücret alınmamaktaydı. Alan adlarının tahsisi Ulusal Bilim Vakfı nın finansmanı ve Internic in dağıtımı ile yapılıyordu. Ayrıca, DARPA nın finanse ettiği IANA, IP numaralarının tahsisini yapmaktaydı. Zamanla NSF, bu finansmanı sağlayamaz olmuş, bunun sonucunda alan ismi kayıtlarının maliyetini ABD Federal Hükümeti yerine İnternet kullanıcılarının karşılamaları uygun görülmüştür. Bunun üzerine NSF nin de izniyle, Internic kurumu 14 Eylül 1995 tarihinde, beş adet gtld (com, org, net, edu, ve gov) birinci derece alan adı altında yer alan ikinci derece alan adlarının kayıt ve yenileme işlemlerinde, müracaat edenlerden ya da kayıt ettirenlerden doğrudan ücret tahsiline başlamıştır. 57 Böylece, NSF nin finansörlüğünün tedricen sona erdirilmesi hedeflenmiştir. Ancak böylesi bir değişiklik, internet kullanıcıları arasında hoşnutsuzluk yaratmış ve geniş katılımlı bir uzlaşma zemini için çalışmalar yapılması önerilmiştir. Internic kurumunun, NSF ile yaptığı sözleşmenin Mart 1998 de bitecek olması da çalışmaları hızlandırmıştır. DNS nin tekelci yapısının değiştirilmesi ve rekabetçi bir yapıya kavuşturulması amacıyla çalışmalar başlatılmış ancak, yeni alan adları sistemine dair uzun 55 e.t.: e.t.: e.t.:

33 müzakereler başarısız olmuş ve bir metin üzerinde anlaşılamamıştır. Bir mutabakat metni ile Eylül 1998 de İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Kurumu-İnternet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) adlı kurum kurulmuştur. Beş yıllık bir süre içinde gtld lerin kayıt ve dağıtım işlemlerini yürüten NSF, 30 Eylül 1998 tarihinden itibaren bu görevi ICANN a devretmiştir 58. ICANN ın kurulma hedefi NSF nin tekelinde olan alan adı tahsis işlemine rekabetin getirilmesini temin etmek olarak belirlenmiştir. ABD Ticaret Bakanlığı nın (US Department of Commerce), 6 Kasım 1998 tarihinde yayımlanan Yönetmeliği (Original Bylaws) 59 ile ICANN, hukuken ABD hükümeti tarafından tanınmıştır. Değişen şartlara göre yayımlandıktan sonra çeşitli dönemlerde revize edilen yönetmelik ile kurumun çalışma yöntemi, Yönetim Kurulunun oluşumu ve yapısı, destek kuruluşları ve yardımcı komitelerin oluşumu ve görevleri ile bütçeye ilişkin hükümler belirlenmiştir. Daha sonra 25 Kasım 1998 de ABD Ticaret Bakanlığı ile ICANN arasında bir Mutabakat Metni 60 imzalanmış ve böylece ICANN, ABD hükümeti tarafından resmi olarak görevlendirilmiştir. 26 Ağustos 1999 tarihinde yapılan toplantıda ICANN yeni tahkim kurallarının yürürlüğe girmesini kararlaştırmıştır. Bu çerçevede ICANN Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (Alan Adı Uyuşmazlıklarının Yeknesak Çözüm Politikası- UDRP) 61 ve bununla ilgili usul kuralları Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy 62 (Alan Adı Uyuşmazlıklarının Yeknesak Çözüm Politikaları için Usul Kuralları - RUDRP) aynı tarihte, 1 Aralık 1999 tarihinde yürürlüğe girmiştir e.t.: e.t.: e.t.: e.t.: e.t.: Bozbel, S.; Internet Alan Adlarının (Domain Names) Korunmasında ICANN Tahkim Usulü, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006, s

34 ICANN in Görevleri ICANN, IP adreslerinden ve alan adı sistemi (Domain Name System - DNS) kök sunucularının işletilmesinden sorumlu; internetin istikrarlı, güvenli ve birlikte çalışabilir bir biçimde sürdürülmesi için çalışan bir kuruluştur yılında ABD hükümeti ile imzaladığı sözleşme kapsamında ICANN in başlıca görevleri arasında; İnternete dünya çapında erişilebilirliğin korunması için gerekli olan teknik parametrelerin belirlenmesi ve koordinasyonu, IP adres uzayının düzenlenmesi ve idaresi, DNS nin işletiminin sürdürülmesi ve DNS ye hangi durumlarda birinci derece alan adlarının ekleneceği konusunda politikalar geliştirilmesi bulunmaktadır. ICANN, DNS nin işletilmesinde kritik rol oynayan teknik hizmetlerin yerine getirilmesi ve IP adres tahsislerinin denetlenmesi görevlerini IANA vasıtasıyla yerine getirmektedir ICANN New gtlds (Yeni Jenerik Üst Düzey Alan Adları) Programı 1998 yılından önce ICANN nezdinde kullanıma açık yedi adet.com,.edu,.gov,.int,.mil,.net,.org gtld bulunmakta iken; 2000 yılında.aero,.biz,. coop,.info,.museum,.name,.pro 2004 yılında ise.asia,.cat,.jobs,.mobi,.post,.tel,.xxx,.travel gerçekleştirilen birinci ve ikinci genişleme sonucunda kullanılan gtld sayısı 7 den 22 ye çıkmıştır ve 2007 yılları arasında ise ICANN e bağlı Generic Names Supporting Organisation (GNSO) tarafından bu alanda yeni prensipler ve tavsiyelerin yer aldığı yeni bir süreç işletilmeye başlamıştır. Haziran 2008 de, ICANN in Paris teki toplantısında GNSO nun tavsiyeleri doğrultusunda internet adres belirleme sistemine yeni gtlds lerin (New gtlds program) alınması onaylanmış ve bu amaçla Ekim 2008 de Kullanıcı Rehberi nin 25

35 (Applicant Guidebook) ilk taslak sürümü basılmıştır. Bu rehberde ICANN in, GNSO politika tavsiyeleri ve kullanıcılar için program gereksinimleri ve değerlendirmeleri yer almaktadır. Nihayet farklı sürüm ve geliştirmelerin ardından Haziran 2011 de nihai Kullanıcı Rehberi (Applicant Guidebook) yürürlüğe girmiştir. Bu rehber, GNSO nun tavsiyeleri ve ICANN paydaşlarından gelen bin adedin üzerinde geri bildirim ve bunların değerlendirilmesi sonucunda, taslak olarak yayımlanan sürümler üzerinde yapılan güncellemeler sonrasında son şeklini almıştır. 64 Bu programa göre ICANN, yeni alan adı başvuru sürecini 12 Ocak 2012 de başlatmış ve belirlediği dönemde (Mayıs 2012 ye kadar) şaşırtıcı bir şekilde adet 65 yeni gtlds başvurusu almıştır. 17 Aralık 2012 tarihinde ICANN başvurular için önceliklendirme ve ilk değerlendirme sürecini başlatarak programın sonraki aşamasını çizmiştir. Başvurular ICANN uzmanları tarafından değerlendirmeye alınarak bağımsız üçüncü kişilerin değerlendirmesine açılmıştır. Başvuruları değerlendirmeye tabi tutan Kurum, 22 Mart 2013 te ilk değerlendirme sonuçlarını başvuru sahiplerine ve kamuya açıklayarak itiraz sürecini başlatmış ve akabinde yayınlanan başvurulara itiraz gelmemiş olan yeni alan adlarını, 2013 yılının ikinci yarısından sonra adım adım kullanıma açmaya başlamıştır 66. ICANN in ilk değerlendirmelerinden olumlu sonuç alan 720 başvuru bu sürecin devamında yer almaya hak kazanmıştır. Buna hak kazanan kuruluşlar, altyapılarının ICANN standartlarına uygunluğunu onaylatmak için ICANN in öngördüğü bazı yeterlilik testlerine tabi tutularak, bu testleri de başarı ile geçenler alan adı uzantılarını satmaya başlayabileceklerdir. Söz konusu New gtld programı çerçevesinde ICANN, önümüzdeki yıllarda mevcut alan adlarına adet birinci derece jenerik alan adının (gtld) daha eklenmesini öngörmektedir 67. ICANN, DNS sisteminin 64 e.t.: adet başvurunun bölgelere dağılımı ise şöyledir: Kuzey Amerika: 911 adet; Avrupa:675 adet; Asya/Pasifik: 303 adet; Latin Amerika/Karayipler: 24 adet; Afrika: 17 adet e.t.: e.t.:

36 aksamasını önlemek için yeni alan adı başvurularını adım adım almak istediğinden, bir sonraki başvuru toplama işlemi Ocak 2014 de yapılmıştır New gtlds Programı Kapsamında Ortaya Çıkan Yeni Alan Adları ICANN tarafından New gtlds programı kapsamında ilk etapta adet 68 başvuru toplanmış ve yeni alan adları Latin, Arap, Rus ve Çin alfabesi karakterleri de dahil olmak üzere genel olarak geniş bir yelpazede.shop,.eco,.car,.software,.art vs. gibi ibarelerden oluşmaktadır. Birçok firma, kişi veya kuruluşun, on yıl süreyle ikinci düzey alan adı satma konusunda tekel hakkı sağlayacak olan alan adlarını elde edebilmek adına, milyon dolarlarla ölçülen miktarda paraları ödemeye razı oldukları bilinmektedir. ICANN in kar amacı gütmeyen bir kuruluş olması sebebiyle, söz konusu yeni alan adları kapsamında elde edilecek fonlarını hayır kurumlarına hibe etmesi beklenmektedir. 69 Oluşan yeni ibarelere ait alan adları, sahipleri için bir nevi tekel hakkı sağlayacağından, başvuruların büyük bir kısmını tanınmış birçok firma ve kuruluş tarafından yapılan başvurular oluşturmaktadır. ICANN bu başvuruları dört ana kategoride toplamıştır. Tablo 3.1.: New gtld Kategorileri. Tablo 3.2.: New gtld Başvuru İstatistikleri. Kategoriler Başvuru Sayıları Brand gtlds 667 Generic/Open gtlds Geo gtlds 67 Community gtlds 117 Toplam Başvuru İstatistikleri ( 5 Eylül 2014 İtibariyle) Genel Başvuru Sayısı Tamamlanan (Yetkilendirilen TLD - İnternete Sunulan) 394 Geri Çekilen Başvuru Sayısı 241 New gtld Programı Kapsamında İşlemleri Devam Edenler Brand gtlds (Marka Üst Düzey Alan Adları): Firmaların ve organizasyonların kendi markaları ve unvanlarını kullanarak başvuru yapabilecekleri üst düzey alan adlarıdır. Halihazırda başvurusu bulunan Alman Volkswagen 68 Tam liste için bkz. e.t.: Skou, J.: New generic top level domains an opportunity or a threat to brand owners operating in China?, bkz: 27

37 firmasının.volkswagen ve. 大 众 汽 车 (Çincede Volkswagen) başvurusu örnek olarak gösterilebilir. -Generic/Open gtlds (Jenerik Üst Düzey Alan Adları): Kamuya açık ve herhangi bir sınırlamaya tabi olmayan alan adı başvurularıdır. Buna örnek olarak Goodyear ve Bridgestone firmalarının.tires alan adına birlikte başvuruları ile Richemont firmasının.watches başvurusu gösterilebilir. Bu kapsamda en çok internet alan adı servis sağlayıcı firmalarının jenerik alan adlarını kendi bünyelerinde toplayarak ticari amaçlı satma amaçları bulunduğundan, bir terime birden çok başvuru gelebilmektedir. En çok başvuru yapan firmalar arasında Google, Amazon ve Donuts gibi şirketler yer almaktadır. Bu başvurular, firma sahiplerine söz konusu alan adlarını kullanımı konusunda özel haklar tanımaktadır. Şöyle ki, Richemont firması istediği takdirde luxury.watches, İstanbul.watches veya buy.watches alan adlarını da kendi adına tescil edebilecektir. İşte bu durum özellikle jenerik terimlerden oluşan alan adları kapsamında en çok ihtilafa konu olabilecek unsuru oluşturmaktadır. Tescilli markalara ait alan adlarında 70 ise uyuşmazlıkların daha az olacağı düşünülmektedir. -Geo gtlds (Coğrafi Üst Düzey Alan Adları): Bu tip başvurular belirli bir bölge, şehir veya yerel bir yönetime ait alan adlarını temsil etmekte olup, bu başvuruların birçoğundan yönetimsel yetki istenmektedir. Örnek olarak.nyc,.berlin,. istanbul,.ist 71 gösterilebilir. -Community gtlds (Topluluk Üst Düzey Alan Adları): Bu başvurular bilinirliliği yüksek özel topluluklara ait sınırlandırılmış alan adı başvurularını içermektedir. Örnek olarak.catholic,. thai gösterilebilir. 70 Örneğin, Brand gtlds kapsamındaki Volkswagen firmasının.volkswagen alan adı başvurusu. 71.İstanbul,.ist coğrafi üst düzey alan adı (Geo gtlds) başvuruları, İstanbul Büyükşehir Belediyesi adına yapılmış olup,.ist başvurusu ICANN tarafından coğrafi üst düzey alan adı olarak değerlendirilmemiştir. Ayrıca İstanbul Büyükşehir Belediyesi bu iki alan adı; (.istanbul ve. ist) için başvuru ücreti olarak 370 bin dolar yatırmıştır. 28

38 Toplamda 1930 adet başvurunun yapıldığı yeni alan adları programına Türkiye'den yapılan başvuru sayısının ise olduğu anlaşılmaktadır. Başvurusu yapılan yeni alan adlarının, dünyada kıtalara göre dağılımı ise aşağıda Şekil1 de belirtilmektedir. Buna göre, en çok başvuru 911 adetle Kuzey Amerika kıtasından, ardından 675 adet ile Avrupa kıtasından, en az başvuru ise 17 adet ile Afrika kıtasından yapılmıştır. Şekil : Yeni Üst Düzey Alan Adı Başvurularının Dünyadaki Dağılımı ICANN New gtlds Programı Marka Sahipleri İçin Fırsat Mı, Yoksa Tehdit Mi? ICANN, birçok değerli alan adlarının (New gtlds).com,.net,.org gibi uzantılara hapsolduğu ve bunun gelişen internet dünyası için engel teşkil ettiği düşüncesiyle, 2011 yılında tarihi bir karara imza atarak internetteki alan adları uzantılarını serbest bırakmıştır. Bu gelişme alan adlarının gerçek manada küreselleşmesi şeklinde tanımlanabilir. 72 Bu başvurular şöyledir:.ist,.istanbul,.islam,.halal,.nowruz,.pars,.persiangulf,.shia,.tci,. همراه Bu başvurular 10 farklı kuruluş tarafından yapılmamış olup, İstanbul Büyükşehir Belediyesi,.istanbul ve.ist uzantıları için başvuru yaparken, diğer 8 başvurunun sahibi ise Asia Green IT System Bilgisayar dır. Detaylı bilgi için bkz: e.t.: e.t.:

39 Gelinen bu aşamada sorulması gereken soru, ICANN in son yıllarda uygulamaya koyduğu program sayesinde, gün ve gün artan alan adları ile mevcut veya potansiyel markalar arasında süregelen uyuşmazlığın artarak devam edip etmeyeceğidir. Yeni alan adlarının ortaya çıkacak olması, ticari hayatın rekabetçi ortamında yeni bir fırsat olarak görülmenin yanı sıra tehdit olarak algılanması da doğal bir davranış olacaktır. Fakat ICANN in, bu genişlemenin tüm kullanıcılar için tehditten daha çok fırsat yaratacağına inandığı anlaşılmaktadır. Bu anlamda ICANN, kullanıcıların kendi isimleri altında alan adlarını yönetmelerini sağlamak ve bunun da rekabet, yenilik ve müşteri tercihleri için yeni bir şans yaratacağını düşünmekte, ayrıca yeni alan adlarının yerel toplumlar, hayır kurumları ve küçük işletmeler için kalabalık içinde ayakta kalmak için yeni bir fırsat sağlayacağına inanmaktadır 74. Ayrıca ICANN yeni üst düzey alan adı programının fayda ve risklerini şu şekilde tanımlamaktadır: 75 Faydalar: Riskler ve Sorumluluklar: Girişimcilik Yatırım Artırılmış kontrol Geçersiz Başvuru Devam eden gelir akışı Sözleşmeli kısıtlamalar Yenilikçi Pazarlama fırsat Personel Yenilikçi iş modeli Rekabet Uluslararası Etki Alanı Adları (IDN ler) Keşfedilmemiş bölge Topluluk Oluşturabilme Coğrafi Bölgede bir araya getirmek Olası Fırsatlar: ICANN in, üst düzey yeni alan adlarının marka sahipleri için tehditten daha çok fırsat yaratacağına inandığı ve bu amaçla mevcut üst düzey alan adlarına sınırsız sayıda olabilecek yeni üst düzey alan adlarının eklenmesine ilişkin programı başlattığı anlaşılmaktadır. Peki, ICANN in yukarıda açıklanan faydaları yanında olası diğer fırsatlar neler olabilir? 74 Question 1 e.t.: e.t.:

40 Marka üst düzey alan adlarında (Brand New gtlds), özellikle dünyada tanınmış markaların kendi markalarına ilişkin uzantıları elde etmesi, kendi markalarını internet ortamında daha rekabetçi bir ortama kavuşturabileceği düşünülmektedir. Ayrıca, jenerik üst düzey alan adlarında da geçmişte sınırlı sayıda olması sebebiyle yaşanan sıkışıklık ve benzer alan adlarına sahip olma durumu, yeni üst düzey alan adlarının oluşmasıyla rahatlayacak ve yeni uzantılar altında yeni fırsatlar oluşacaktır. Örneğin, farklı NİS sınıflarında 76 veya sektörlerde aynı markaya sahip marka sahipleri için, eski durumda aynı marka adıyla ve.com uzantısı altında alan adına sahip olma isteği yeni durumla birlikte değişecek ve aynı marka adıyla kendi iştigal ettikleri sektörle ilgili alan adı altında tescil sağlayarak, internet ortamında daha rekabetçi bir hale erişebileceklerdir. Ayrıca, bahsi geçen program sayesinde Çin ve diğer bazı alfabe ve kökenler için açılmış olan üst düzey alan adları, özellikle Çin pazarını hedef alan marka sahipleri için avantaj sağlayıcı durumların oluşmasına sebep olabilecektir. Öte yandan, detayları ileriki bölümlerde açıklanacağı üzere, ICANN in desteğiyle faaliyete geçen Ticari Marka Veri Odası (Trademark Clearinghouse) ile Yeknesak Hızlı Askı Sistemi (Uniform Rapid Suspension System-URS) ve Yetkilendirme Sonrası Uyuşmazlık Çözüm Prosedürü (Post Delegation Dispute Resolution- PDDRP) gibi mekanizmalar sayesinde marka sahipleri belirli öncelik haklarına sahip olabilecek ve marka sahipleri, bu haklarını benzer alan adı almak isteyen başvuru sahiplerine yönelterek, olası uyuşmazlıkların daha yaşanmadan önüne geçebileceklerdir. 76 Marka tescili, belirli bir sınıflandırmaya göre yapılmaktadır yılında kabul edilen "Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırmasına ilişkin Nis (Nice) Anlaşması" gereğince sınıflandırma, mal/hizmet çeşidine, fonksiyonuna vb. gibi ayrıntılara göre hazırlanmıştır. Bugün itibariyle sınıf sayısı 45 olup, çok sayıda alt bentten oluşmaktadır arası sınıflar malları; diğer bir deyişle, ürettiğiniz ve ürün üzerine ya da ambalajı üzerine markanızı koyduğunuz ürünler için kullanılmaktadır arası sınıflar ise, hizmet sektöründe faaliyet gösteren markalar için kullanılmaktadırlar. 31

41 Olası Tehditler: Olası fırsatlara karşı bir görüş ise, önümüzdeki dönemlerde yüzlerce üst düzey alan adının daha ortaya çıkacak olmasının, mevcut marka sahiplerinin ve bu markalara ait alan adlarının, benzer nitelikte birçok alan adıyla karşı karşıya kalarak yeni uyuşmazlıklara sebep olacağıdır. Bir marka sahibi markasını yeni alan adları içinde de korumak veya geliştirmek isteyecektir. Bunun için sahibi olduğu markaların ilgili olduğu tüm alan adı kombinasyonlarında sahip olma kararını vermesi gerekmektedir. Bu durum ise oldukça karışık ve maliyetli bir süreç olacaktır. Halihazırda Türkiye de markasını kendine ait alan adı ismiyle.com,.tr, veya.com.tr şeklinde farklı birkaç kombinasyonda kullanması mümkün olan marka sahibi, yeni alan adlarının devreye girmesiyle birlikte ilgili yüzlerce yeni alan adı ve kombinasyonuyla daha tescil ettirmek zorunda kalabilecektir. Örneğin, firmanızın adı XYZ Bilgisayar ve bir üçüncü kişinin xyzbilgisayar.cheap, xyzbilgisayar.computer vs. alan adlarını tescil ettirdiğini öğrendiğinizde, çözüm belirtilen alan adlarını satın almak veya alan adı uyuşmazlık mekanizmalarında hak aramak olacaktır. Bu sürecin de zaman ve para kaybına sebep olması kaçınılmazdır. ICANN, yeni alan adı başvuruları değerlendirme sürecinde ücreti, ABD Doları olarak belirlemiş ve buna ek olarak başvuru sahiplerinin, kayıt olma aşamasında talep ettikleri her bir başvuru hakkı için, ABD Doları depozito ödemeleri gerektiğini belirtmiştir 77. İzlenen başvuru yoluna bağlı olarak başka ücretlerin de ödenebileceği göz önüne alınmalıdır. Söz konusu yüksek maliyetlerin yanı sıra, detayları ileriki bölümlerde açıklanacağı üzere, marka sahiplerinin yeni alan adlarıyla birlikte, kısaca üçüncü kişilerin kendi adlarına tahsis ettirdikleri alan adlarını yüklü miktar karşılığında marka sahiplerine 77 e.t.:

42 satmak olarak tanımlanan cybersquatting (uzay korsanlığı) ile daha fazla karşı karşıya kalarak, marka tecavüzü davalarının da giderek artması beklenmektedir. Tabi bu süreçte her zaman olduğu gibi haksız kazanç elde etmek isteyenler, art niyetli kişilerin başvuruları hatta belki tescilleri olabilecektir. Tüm olası tehditler ve olumsuzluklar karşısında, ICANN in tescilli marka sahibinin yeni alan adları kapsamında haklarının korunması adına geliştirdiği ve uygulamaya koyduğu bazı süreçler de bulunmaktadır. Bunlar, Ticari Marka Veri Odası tarafından sunulan Sunrise Period tescilleri, İstem Süreci (Claims Periods) ile Yeknesak Hızlı Askı Sistemi ve Yetkilendirme Sonrası Uyuşmazlık Çözüm Prosedürü olarak anılan ve uygulamaya konulan hakların korunması mekanizmalarıdır. ICANN genişleyen alan adları sürecinde, mevcut hakların korunmasına ve uyuşmazlıkların çözümüne yönelik olarak belirtilen üç mekanizmayı uygulamaya koymuştur Ticari Markayı, ICANN gtlds Genişlemesi Esnasında Koruma Yolları ICANN in gtld genişlemesi programı esnasında, mevcut hakların korunması en önemli anahtar unsur olarak görülmektedir. Bu anlamda ICANN, marka sahiplerini desteklemek için IP (Intellectual Property) uzmanları ve toplum üyeleri ile bir araya gelerek çözüm yolu bulmaya çalışmıştır. Yapılan bu görüşmeler sonucunda ihlallerin önüne geçme anlamında hak sahiplerine yönelik üçayaklı bir yaklaşım ortaya çıkmıştır 78. Bu yaklaşımlar aşağıda açıklanmıştır. Ticari Marka Veri Odası (Trademark Clearinghouse): Ticari Marka Veri Odası, hak sahiplerini tüm yeni üst düzey alan adlarına karşı korumak için geliştirilmiş olup, sistem ticari markaların yeni alan adları karşısında 78 Namazı, C.: Three Ways to Protect Your Trademark During the Top-Level Domain Expansion, ICANN Blog, , bkz: 33

43 korumak adına atılacak ilk adım olarak görülmektedir 79. Ticari Marka Veri Odası, dünyanın her yerinden tescilli ticari markalar, anlaşma veya kanunlarla korunan markalar veya mahkeme kararıyla doğrulanmış markalar için kayıt almaktadır 80. Merkezileştirilmiş veri tabanına sahip bu sistem aşağıda açıklanmıştır. Ticari marka sahibi olarak, sistemden faydalanmak için öncelikle markanın, yeni jenerik üst düzey alan adlarına ulaşımdan önce veya ulaşım esnasında veri odasına kayıt yaptırılması gerekmektedir. Kayıt olunan veriler doğrulandıktan sonra kullanıcıya her bir ilk başvuru (Sunrise Period) 81 sürecine giriş yetkisi tanınmaktadır. Bu süreç marka sahibine tescil için öncelik hakkı tanımakta ve böylece markanın veri odasına kayıt edilmesiyle marka ile ilgili olabilecek alan adlarının tescili için minimum gereksinim sağlanmaktadır. Bu aşamadan sonra, üçüncü bir kişi veri odasına kayıt olunan markaya örtüşen bir alan adını tescil ettirmek istediğinde, veri odası sistemi karşı tarafa uyarı vererek (Claims Periods) 82, marka sahibinin bu alan adı üzerindeki haklarını karşı tescil ettirmek isteyen kişiye iletmektedir. Bu uyarıya karşın tescilin gerçekleşmesi durumunda ise sistem, marka sahibine de muhtemel ihlale karşı tedbir almak amaçlı bildirimde bulunmaktadır 83. Bu bildirimden sonra hak sahibi için, hangi yasal yollara başvuracağına karar vermek kalmaktadır. Sistem genel hatlarıyla anlatılan şekilde çalışmakta ve hizmetin karşılığı olarak da taraflardan yıllık 150 USD 84 civarında bir ücret istenmektedir. Sistemin yukarıda belirtilen faydalarına karşın, olumsuz sayılabilecek durumları da mevcuttur. Sunrise hizmetinde, marka sahiplerinin öncelik durumu, ancak tescili 79 Blocking Mechanisms for TMCH-clients (DPML) bkz: e.t.: Eligibility bkz: e.t.: "Sunrise", alan adının genel kamuya sunulması öncesindeki en az 30 günlük başlangıç dönemidir. Ticari marka sahipleri "Sunrise"dan, TLD genel kamuya açmadan önce, ticari markalarıyla eşleşen alan adlarını korumakta yararlanabilmektedirler. Yeni tüm gtld'ler için bir "Sunrise Dönemi" zorunludur ve Clearinghouse'da doğrulanmış bir ticari marka girişine sahip olmak, bu sınırlı önkayıt döneminde yer almak için asgari gerekliliktir. 82 Ticari Marka Hak Talebi (Claims) hizmeti, Sunrise'ın ardından gelmektedir. Bu, ICANN tarafından yeni tüm gtld'ler için şart koşulan ve hem alan adını tescil edenleri, hem de ticari marka sahiplerini olası ihlallere karşı uyaran bir bildirim hizmetidir e.t.: e.t.:

44 istenen alan adının kendi markasıyla birebir olması başka bir deyişle tam eşleşmesi durumunda etkili olmaktadır. Örneğin BRAND ticari markasının sahibi.london sunrise süreci esnasında, alan adı için öncelik hakkına sahip olabilecekken, veya alan adları için öncelik hakkına sahip olamayacaktır 85. Dolayısıyla belirtilen durumlarda marka sahibi istemediği alan adı tescilleriyle karşı karşıya kalabilecektir. Ayrıca, bir diğer olumsuz görüş ise, Sunrise sürecinde öngörülen kısıtlı süre ve sürenin ardından yapılan bildirimi geçerek gerçekleşen tescillerin, cybersquatting ihlallerinin önüne geçmede yetersiz kalacağının düşünülmesidir 86. Sonuç olarak, belirtilen olumsuzluklarına rağmen geliştirilen bu sistemlerin, gerçekleşecek muhtemel ihlallerin daha ihlal aşamasına gelmeden önlemek adına oldukça etkili olacağı düşünülmektedir. Yeknesak Hızlı Askı Sistemi (Uniform Rapid Suspension System-URS) URS, hakların korunması adına, UDRP sisteminin tamamlayıcı olması amacıyla oluşturulmuş bir sistem olup, UDRP den daha az maliyetli ve kesin vakalar için daha hızlı bir yol olarak tanıtılmaktadır 87. URS de, ihlallere ilişkin maddi şartlar ve kötü niyetin tanımı aynen UDRP de geçtiği ve uygulandığı şekliyle 88 yer almasına karşın, şikayetçi için UDRP den daha fazla kanıtlama yükü bulunmaktadır 89. ICANN, bu 85 Smith, N.: Trademark Clearinghouse: Keeping Cybersquatters At Bay?, , bkz: 86 Isenberg, D.: What You Really Need to Know About ICANN s Trademark Clearinghouse, , bkz: e.t.: , Complaint, ; e.t.: Rights Protection Mechanisms for New Top-Level Domains (TLDs): e.t.:

45 aşamada URS için yetkili kuruluş olarak NAF (National Arbitration Forum) ve Asian Domain Name Dispute Resolution Centre yi (ADNDRC) atamış bulunmaktadır 90. Yetkilendirme Sonrası Uyuşmazlık Çözüm Prosedürü (Post Delegation Dispute Resolution-PDDRP): Ticari marka ihlali, genel olarak tescil ettirenlerin problemi olarak tanımlanmaktadır. Peki, tescil aşamasında kayıt operatörünün kötü niyetli olması durumunda ne olacaktır? İşte PDDRP sistemi, kayıt operatörünün davranışı sebebiyle zarar görenlere bir çözüm sağlamak amacıyla geliştirilmiştir. 91 Bu durumda taraflar, ticari marka sahibi ile gtld tescil operatörü olup, ICANN taraf olmamaktadır İnternet Tahsisli Sayılar Otoritesi-IANA-(Internet Assigned Numbers Authority) 1972 yılında Birleşik Devletler Savunma Bilgi Sistemleri Ajansı-US Defence Information Systems Agency tarafından oluşturulan IANA nın ABD Hükümeti ile yaptığı sözleşme 1998 yılında dolmasına rağmen günümüzde de IANA, bölgesel IP numarası kayıt kurumlarına (Regional İnternet Registrars-RIRs) bu sayısal adresleri blok olarak tahsis etmeye devam etmektedir. Bu kuruluş IP numaralarının koordinatörlük görevini, Amerikan Hükümeti ile General Atomic, Amerikan Telefon ve Telgraf Şirketi (AT&T) ve Network Solution firmaları arasında yapılan bir anlaşma ile gerçekleştirmektedir. Bölgesel kayıt kurumları IP numaralarını, IANA dan blok olarak alırlar. Büyük İnternet servis sağlayıcıları bu bölgesel kurumlara başvurarak IP sayılarını blok olarak alır ve daha sonra aldıkları IP sayısal adreslerini bu kez daha küçük servis sağlayıcılara ve nihai kullanıcılara tahsis ederler. Coğrafi dağılım itibariyle Türkiye , e.t.: Namazı, C.: ICANN Blog, , Parties to the Dispute, s.1. 36

46 için yetkili tahsis kurumu RIPE NCC dir 93. RIPE NCC kendisine IANA tarafından verilen IP adreslerini blok olarak Yerel İnternet Tahsis Kurumlarına (LIRs) tahsis etmekte, bu kurumlar da IP adreslerini nihai kullanıcıların hizmetine sunmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, bölgesel kayıt kurumlarının IP numaralarının dağıtımını organize ederken, DNS ile ilgilenmemeleridir. DNS ve IP numarası dağıtım görevleri ayrıdır ve aynı organizasyon tarafından yerine getirilmesi zorunlu değildir. IANA, esas olarak IP adresi atamalarının denetlenmesinden, internet teknik standartları çerçevesinde sağlanan protokol parametrelerinin tahsisinin koordine edilmesinden, DNS yönetiminden ve en üst düzey etki alanlarının delegasyonu ile kök adı sunucusu sisteminin denetlenmesinden sorumludur. ICANN, IANA nın görevleri arasında yer alan; adreslerin Bölgesel İnternet Tescilleri ne dağıtımı, protokol parametrelerinin tahsisi için IETF ve diğer kuruluşlarla koordinasyon sağlama ve DNS in işlerliğini denetleme görevlerini gerçekleştirmektedir Türkiye de Alan Adlarının Tescili Ülke kodu birincil düzey alan adları (cctlds), her ülkenin kendi mevzuatı çerçevesinde faaliyet gösteren yetkili kuruluşlar nezdinde yapılmaktadır. Her ülke mevcut teknik altyapısı ve sosyal durumu gibi durumlar neticesinde başvuru sahiplerinde, talep edilen alan adı ile ilişkisinin mevcut olması gerektiğine dair kıstaslar koymaktadır. Diğer bir deyişle, ülke kodu üst düzey alan adlarında dünyada genel olarak yarı serbest ve kısıtlayıcı modeller benimsenmiştir. Alan adlarının tahsisinde IP adreslerinde olduğu gibi bir coğrafi bölgelere göre görevlendirme sistemi yoktur. Alan adları (TLD) ya ülke kodu alan adları (cctld) ya da jenerik alan adları (gtld) olarak tahsis edilebilir. gtld lerin tahsisi ICANN 93 e.t.: e.t.:

47 tarafından akredite edilmiş yüzlerce kayıt kurumu tarafından yapılır 95. Türkiye den alan adı başvurusu yapacak bir kişi akredite olmuş herhangi bir kayıt kurumundan faydalanabilir. cctld lerin tahsisinde ise ülkelerin kendi kayıt kurumları sorumludur. Türkiye de cctld lerin tahsisinden sorumlu kuruluş Orta Doğu Teknik Üniversitesi (ODTÜ) 96 dir. ODTÜ, halihazırda ülke kodu alan tahsislerinde kısıtlayıcı bir model uygulamaktadır. Zira tahsisi yapılan 20 (yirmi).tr ülke kodu alan adından yalnızca.biz.tr,.info.tr,.tv.tr,.gen.tr,.web.tr ve.bbs.tr alan adlarında kişi ve/veya kuruluşla ilişki aranmamaktadır 97. İnternet kullanıcıları, müsait olduğu sürece (Türkiye deki tr uzantılı alan adları hariç) com, org, net, vb. gibi, TLD birinci derecede alan adlarını kolaylıkla temin edebilmektedirler. gtld alan adı tescilinde ilk gelen, ilk alır kuralı geçerlidir. Bu alan adı tescil sisteminde herhangi bir belge şartı aranmamaktadır. Ancak Türkiye de uygulanan sistemde.com.tr,.gov.tr,.edu.tr gibi cctld - ikinci düzey alt alan adlarında belge şartı 98 aranmaktadır. Nic.tr (".tr" Alan Adları) Yönetimi, 1991 yılından bu yana Türkiye'yi ilk olarak İnternet'e bağlayan ODTÜ bünyesinde, ICANN ve IANA rehberliğinde işlemlerini sürdürmektedir. Ancak, tarihli ve sayılı I. Mükerrer Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 5 inci maddesi ile numaralandırma, internet alan adları, uydu pozisyonu, frekans tahsisi gibi kıt kaynaklara dayalı elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin strateji ve politikaları belirlemek ve 35 inci maddesi ile internet alan adlarının tahsisini 95 e.t.: ODTÜ söz konusu tr uzantılı ülke üst düzey alan adlarını web adresi üzerinden dağıtmaktadır e.t.: tr alan adları, tahsis aşamasında, Belgeli ve Belgesiz olarak iki kategoride sınıflandırılmaktadır. Belgesiz alan adları (web.tr, gen.tr, name.tr, tel.tr, vb.) başvurularında alan adı tahsisi anında gerçekleşmektedir. Belgeli alan adları (com.tr, info.tr, biz.tr, net.tr, org.tr vb.) başvuruları ise,.tr Alan Adı Yönetimi nce değerlendirilerek sonuçlandırılmaktadır. 38

48 yapacak kurum veya kuruluşun tespiti ile alan adı yönetimine ilişkin usul ve esasları belirleme görev ve yetkileri Ulaştırma Bakanlığı na verilmiştir. Ayrıca, Ulaştırma Bakanlığı nın tarihli ve 305 sayılı Bakanlık Makam Onayı ile İnternet Alan Adları tahsisine ilişkin iş ve işlemlerin yürütülmesi görevi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu na (BTK) tevdi edilmiştir tarihinde ise, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 5 inci, 34 üncü ve 35 inci maddelerine dayanılarak Ulaştırma Bakanlığı tarafından İnternet Alan Adları Yönetmeliği 100 yayınlanmıştır. Bu yönetmeliğin 14 üncü maddesinde BTK nın alan adlarıyla ilgili görevleri özetle şu şekildedir: TRABİS 101 i kurmak ve işletmek veya belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde TRABİS in üçüncü bir tarafça kurulması ve işletilmesini sağlamak, UÇHS 102 leri ve KK ları belirlemek ve bunların iletişim bilgilerini internet sitesinde yayımlamak, Tahsise açılacak veya kullanımına son verilecek alt alan adlarını belirlemek, ICANN, RIPE NCC, CENTR gibi kuruluşlar nezdinde gerekli çalışmaları yürütmek. Görüldüğü üzere söz konusu yönetmelikle BTK, Türkiye de alan adı tahsis ve tesciline ilişkin tüm yetki ve organları kendisinde toplamaktadır. Son olarak tarihinde, BTK tarafından 103 İnternet Alan Adları Yönetmeliği kapsamında, kayıt kuruluşlarının belirlenmesine, faaliyet 99 e.t.: İnternet Alan Adları Yönetmeliği, Resmi Gazete 7 Kasım 2010, Pazar, Sayı: (TRABİS): tr ağ bilgi sistemi,.tr uzantılı internet alan adı sisteminin ve buna ait merkezi veritabanının işletilmesine, rehberin oluşturulmasına, güncellenmesine ve rehberlik hizmetinin sunulmasına ve alan adı başvuru işlemlerinin gerçek zamanlı olarak yapılmasına imkân veren, tüm bu faaliyetlerin güvenli ve iş sürekliliğini sağlayacak şekilde gerçekleştirildiği sistemi ifade etmektedir. 102 (UÇHS): Uyuşmazlık Çözüm Hizmet Sağlayıcı, alan adları ile ilgili ihtilafların çözüm sürecini hakemler veya hakem heyetleri vasıtasıyla yürüten kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, üniversiteleri veya uluslararası kuruluşları ifade etmektedir. 39

49 göstermelerine ve.tr uzantılı internet alan adlarının yaşam çevrimine ilişkin usul ve esasları belirleyen İnternet Alan Adları Tebliği ile yine aynı tarihte, internet alan adları ile ilgili uyuşmazlık çözüm mekanizmasının işletilmesine, uyuşmazlık çözüm hizmet sağlayıcıların belirlenmesine ve yükümlülüklerine ilişkin usul ve esasları belirleyen İnternet Alan Adları Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması Tebliği resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir Yeni Yönetmelik ve Tebliğlerin Getirdiği Yenilikler İnternet alan adları yönetmeliğinin 5 inci maddesinde tr uzantılı alan adları için ikili bir ayrım öngörülmüş olup, yapı a.b.tr ve a.tr 104 şeklinde düzenlenmiş ve a.tr alan adı biçimi Türkiye de ilk defa uygulamaya konulmaya çalışılmaktadır. Bu kapsamda BTK,.banka.tr,.cafe.tr veya.ziraat.tr, turkcell.tr gibi alan adlarının tahsis edilmesini sağlamak üzere, yeni düzenleme ve uygulamalar geliştirmektedir. Söz konusu yeni seviye alan adlarının devreye girmesiyle birlikte, Türk Patent Enstitüsü nde (TPE) halihazırdaki alan adına yönelik marka karar kriterlerinin değiştirilmesi ve yeni seviye alan adlarının önceki tescilli markalar açısından nasıl değerlendirileceği hususu, Enstitü Markalar Dairesi nin ilerleyen dönemde öncelikle ele alması muhtemel konular arasında yer alması beklenmektedir. Yönetmelikte, internet alan adlarının başvuru sahipleri adına tahsis edilmesi hususunda iki yöntem belirlenmiş, yukarıda bahsedilen belgeli tahsis yöntemine ek olarak belgesiz tahsis yöntemine de izin verilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki; ülkemizde de belgesiz tahsis yöntemine izin verilmesi ve belirli alan adı başvurularında belge istenmemesi, dolayısı ile ilk gelen, ilk alır ilkesinin geçerli olması, diğer ülkelerde olduğu gibi tr uzantılı alan adı sayısında hızlı bir artışın sayılı Kanunun 6-1/v maddesi gereğince BTK ya Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak yetkisi verilmiştir. 104 a.b.tr ve a.tr yapısındaki İnternet alan adlarında; tr: Ülkemizin ISO (International Organization for Standardization Uluslararası Standardizasyon Örgütü) 3166 standardı ile belirlenen ve internet alan adlarında kullanılan kodunu, b:.tr uzantılı İnternet alan adları altında tanımlanan alt alan adlarını, a: Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kişilerin serbestçe belirlediği alanı ifade etmektedir. 40

50 olacağını haber vermektedir. Bunun yanında belgesiz başvuru ve tahsis sistemi ile internet alan adları üzerinde uyuşmazlıkların, özellikle haksız rekabet ve marka hakkı ihlallerinin artacağı öngörülmektedir. Söz konusu yeni seviye internet alan adı açılması projesi kapsamında yönetmeliğin 27 inci maddesinde, eski alan adı ve marka sahiplerinin yeni açılacak alan adlarının tahsisine ilişkin öncelik hakkına sahip olma durumu belirtilmiştir. Buna göre, a.tr yapısındaki alan adlarının ilk tahsis işlemlerinden önce a.tr için a.gov.tr adresine, a.edu.tr adresine, a.tsk.tr adresine, a.bel.tr adresine, a.pol.tr adresine, a.k12.tr adresine, a.org.tr adresine ücretsiz olarak yönlendirme yapılacağı ve söz konusu yönlendirilen İAA ların (internet alan adı) satışa ve devre konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Belirtilen alan adlarına ilişkin yapılan tahsisler sonrasında marka sahipleri önceliğine ilişkin yeni hükümler getirilmiş olup, yeni alan adlarının ilk tahsisinde tescilli marka sahiplerine Kurum un belirlediği esaslar çerçevesinde öncelik hakkı verileceği belirtilmiştir. Kurum, önceliklendirme sürecine ilişkin henüz detay bir bilgi açıklamazken, bu süreçten sonra yeni alan adlarının tahsisine yönelik bir açık artırma sistemi öngörülmektedir. Tahmin edileceği üzere detayları henüz netleşmeyen sisteme yönelik Türkiye de özellikle tanınmış markaların alan adlarının açık artırmada satışı ve bu durumdan yararlanmak isteyecek hak sahibi dışındaki üçüncü kişilerin varlığı ile bunun sonucunda ortaya çıkacak yeni ihtilaflar, süreci olumsuz etkileyecektir. Ayrıca, TPE nin Türkiye deki marka tescil veri tabanına sahip tek kurum olması sebebiyle, bu önceliklendirme sürecine katkı sağlayıp sağlayamayacağı da değerlendirmeye alınmalıdır. Öte yandan, yeni yönetmelik internet alan adlarının satış, devir ve miras yolu ile intikaline izin vermekte, tescil ve iptal işlemlerinin yanı sıra feragat, yenileme, tahsis ve yeniden tahsis gibi işlemlerin yapılabilmesini de öngörmektedir. Yönetmelik ile getirilen en önemli değişikliklerden bir diğeri ise, tr uzantılı alan adları ile ilgili tescil, tahsis, yenileme, devir gibi işlemlerin, diğer bir anlatımla alan 41

51 adları yönetiminin ODTÜ bünyesinde bulunan Nic.tr -.tr Alan Adları Yönetiminden alınarak, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu denetimi ve yönetimindeki TRABİS e (.tr ağ bilgi sistemi ) devrediliyor olmasıdır. TRABİS in kuruluşu ve faaliyeti için yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden itibaren iki yıllık bir geçiş süreci öngörülmüş ve bu süre içinde TRABİS in faaliyete başlaması hükme bağlanmıştır. Ancak bu süreçte yetki devri işleminin ICANN nezdinde gerçekleştirilmesi gerektiğinden, BTK ile ICANN arasında görüşmeler yapılmakta, ancak gelinen bu aşamada yetkinin BTK ya devri henüz gerçekleştirilemediğinden TRABİS in devreye alınması da ertelenmektedir. Ayrıca, yeni yönetmelikle ülkemizde ilk defa, internet alan adı uyuşmazlıklarının mahkeme dışı çözümü için WIPO bünyesinde oluşturulmuş kurum ve kurullara benzeyen bir sistem getirilmeye çalışılmıştır. Yönetmelikteki karşılığı Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması başlığı altında UÇHS (Uyuşmazlık Çözüm Hizmet Sağlayıcı) olarak belirtilen tahkim kurumu niteliğindeki bu yapılanmanın denetim ve yönetimi yine BTK ya verilmektedir. Bu mekanizmada üniversitelerin, kamu kurumu niteliği taşıyan meslek kuruluşları ve uluslar arası kuruluşların yer alması öngörülmektedir. Bu mekanizmanın işlerlik kazanması halinde, internet alan adları uyuşmazlıklarının mahkemelere taşınmadan, kısa bir sürede, daha az masrafla, konunun uzmanı hakem ya da hakem heyeti tarafından adil bir şekilde çözüleceği düşünülmektedir. İnternet alan adı uyuşmazlıklarının mahkeme yerine alternatif ve çağdaş bir çözüm yolu olan Uyuşmazlık Çözüm Hizmet Sağlayıcı sistemi içinde çözümlenmeye çalışılması, mahkemelerin iş yükünün azaltılmasında da büyük bir katkı sağlayacaktır. Ancak uyuşmazlık tarafları, UÇHS nin verdiği her karara karşı mahkemelere gitme yolunu seçerlerse, bu durum alternatif çözüm sisteminin verimliliğine ve güvenirliliğine zarar vermesinin yanı sıra yukarıda bahsedilen kendisinden beklenen hız, masraflar ve iş yükünün azaltılması gibi yararları yerine getirmeyecek ve hatta zaman ve para kaybına yol açabilecektir. Yönetmelikte, UÇHS nin alan adları ile ilgili ihtilafların çözüm sürecini hakemler veya hakem heyetleri vasıtasıyla yürütüleceği belirtilmiş ve Türkiye de bu alanda yeni bir düzenleme daha öngörülmüştür. 42

52 Yönetmeliğin 26 ıncı maddesinde, görev alacak hakemlerin şartları belirlenmiş, buna göre UÇHS lerin listelerinde yer alacak hakemlerin: fikri mülkiyet hakları hukuku, marka hukuku, ticaret hukuku veya bilişim hukuku alanlarında uzman olması şartları aranmıştır. Bu anlamda ilerleyen dönemlerde TPE uzmanlarının da UÇHS kapsamında hakem olarak sürece katkı sağlayabilecekleri düşünülmektedir. Çalışmamızın bundan önceki bölümlerinde de belirtildiği gibi, ülkemizde alan adlarının korunmasına ilişkin bundan önce özel bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. Söz konusu yönetmelik ve tebliğler ile ilk kez internet alan adlarına ilişkin özel hukuki bir düzenlemeye gidilmiştir. Ülkemizde.tr uzantılı internet alan adları sistemi yeniden yapılandırılarak.tr uzantılı adlarla ilgili yapı, kurallar, işleyiş ile tarafların hak ve yükümlülükleri düzenlenerek alan adlarının tesciline ilişkin temel ilkeler getirilmeye çalışılmıştır. Sonuç olarak bu yönetmelik ile birlikte Türkiye de.tr uzantılı alan adlarının tescilinde yeni bir dönem başlayacaktır Alan Adı Kapsamında Marka İhlalleri İnternet tüketicisi ulaşmak istediği web sitesinin adresini (alan adını) bilmiyorsa, o firmanın markasını veya adından oluşan adresleri deneyerek veyahut da arama motorları vasıtasıyla istediği siteye ulaşmayı deneyecektir. Bu da alan adının, markanın gerçek dünyada ürünün ve kaynağını ayırt edici rolünü, internet ortamında üstlenmesine neden olmuştur. Durum böyle olunca, birçok firma şirket unvanını veya markasını alan adı olarak tescil ettirme yoluna gitmekte ve kullanıcıların markayı giderek artan hızda alan adı olarak kullanılması sonucunu doğurmaktadır. İşte belirtilen durumlarda, bir markanın sahibi dışında, o markanın alan adı olarak kullanılması bazı hukuki sorunları, uyuşmazlıkları da beraberinde getirmektedir. Çalışmamızda söz konusu hukuki sorunlar, koruma yöntemleri ve ispat yükümlüğü farklılığı sebepleriyle markaların TPE nezdinde tescilli olup olmamaları durumları nazara alınarak incelenmiştir. 43

53 Tescilli Markanın Alan Adı Olarak Kullanılması 556 Sayılı MarkaKHK 9. maddesi marka tescilinden doğan hakların kapsamını belirtmektedir Nolu, Tarihli Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile son şeklini alan maddede marka tescilinden doğan hakların münhasıran marka sahibine ait olduğu belirtilmektedir. Tescilli marka sahibinin, kendisine sağladığı haklara ilişkin fiiller MarkaKHK md.9 da belirtilmiştir. Buna göre: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması, b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı kurulma olasılığı da dahil, karıştırılma olasılığı olan herhangi bir işaretin kullanılması, c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması. Yine aynı maddenin 2. fıkrasının (e) bendi işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması durumunda marka sahibinin bu fiillerin önlenmesini talep edebileceği belirtilmektedir. 44

54 Özetle, her ne kadar kanunda haksız kullanım fiilleri belirtilmişse de, markayı alan adı olarak kullanan kimsenin bu alan adını ne için kullandığı önemlidir. Eğer, alan adı sahibi, bunu kendi şahsi amaçları için yapıyor ve bu alan adının kullanımı ile hiçbir ticari amaç güdülmüyorsa, burada marka hakkının ihlali söz konusu olmayacağı için, markanın itibarını zedeleyici başka hususlar da söz konusu değilse alan adının kullanımı yasaklanamayacaktır. Dolayısıyla, alan adı kullanımının yasaklanması için, bu alan adının markanın tanınmışlığından ve itibarından faydalanma derecesinde ticari amaçlar doğrultusunda kullanılıyor olması gerekecektir Markanın Aynısının veya Benzerinin Alan Adı Olarak Kullanılması MarkaKHK md. 7 de, aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markalar tescil için mutlak red nedenleri kapsamında sayılmıştır. Markanın aynı veya ayırt edilemeyecek şekilde benzer olmasının tespitinde markanın bütün olarak bıraktığı izlenim nazara alınmaktadır. Alan adları bakımından ise, TPE Marka İnceleme Kılavuzunda 105 kural olarak, com, net gibi alan adı uzantıları ile www, http gibi ifadeler yanına geldiği ibareye ayırt edici nitelik katmadıklarından, değerlendirmenin bu ifadeler dışında kalan diğer unsur(lar) üzerinden yapılacağı belirtilmektedir. Burada ayırt edici, yani esas unsur, ikinci düzey alan adı 106 olup, gerek jenerik üst düzey alan adının, gerek ülke kodlu üst düzey alan adının ayırt edici işlevi bulunmamaktadır. Bu yüzden söz konusu ifadeler kural olarak, marka ile alan adı arasındaki ayniyet veya benzerliğin belirlenmesinde hesaba katılmaması gerekmektedir. Girişimciler alan adı alırken kendi alanında belirli bir müşteri kitlesine ulaşmış olan bir markayı alan adı olarak seçebilmektedirler. Böyle bir alan adı seçmiş olan 105 Türk Patent Enstitüsü Marka İnceleme Kılavuzu sf.69 Bkz: 8AB83A5C3E2E.pdf alan adında ikinci düzey alan adı turkcell ifadesidir. 45

55 kimseler, bu markanın tanınmışlığından faydalanarak kendi mal ve hizmetlerini daha geniş alanlara duyurabilmektedirler. Ancak, bu durumda markayı kullanma hakkına sahip olan markayı adına tescil ettirmiş olan kimsenin ticari itibarı haksız olarak kullanılmaktadır. Ancak, örneğin, tescilli bir marka, bir şahsın sanat ürünlerini oluşturan bir web sayfasında bu alan adı altında sunması gibi ticari bir amaç dışında kullanılıyorsa KHK hükümlerine dayanılarak koruma sağlanamayacaktır. Çünkü KHK nin korumasından faydalanabilmenin ilk şartı markanın tescil edilmiş olması, diğeri ise markayı alan adı olarak seçmiş olan kimsenin ticari amaç yani kar elde etme gayesi taşımasıdır. 107 Markanın aynısı olan bir işaretin alan adı olarak tescil edilmesi değişik ihtimallere göre bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu ayırım MarkaKHK md. 9 daki ihtimallere göre yapılmalıdır. 108 Buna göre aşağıdaki ihtimaller söz konusu olacaktır: i) Marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin, aynı veya benzer mal veya hizmetlerde kullanılması, ii) Marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin, başka bir sektördeki firma tarafından alan adı olarak kullanılması, iii) Tanınmış markanın alan adı olarak kullanılması, iv) Marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin, ticaretle uğraşmayan kişiler tarafından alan adı olarak kullanılması Marka ile Aynı veya Benzer Olan Bir İşaretin, Aynı veya Benzer Mal veya Hizmetlerde Alan Adı Olarak Kullanılması Daha önce belirtildiği üzere, alan adında ayırt edici esas unsurun, zorunlu olarak alınan www, tr, biz, com kısımları dışındaki kısım olan, ikincil düzey alan adı 107 Memiş, T., ( ). 108 Bozbel, S.; Markanın Internet Ortamında Domain Names, Metatag ve Keywords olarak Kullanılması,

56 olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla, tescilli bir markanın ikincil düzey alan adı olarak alınması halinde marka ile alan adı arasında ayniyet; çok küçük bir farklılık olması halinde ayırt edilemeyecek derecede benzerlik; önüne, arkasına ayırt etmeyi tesis edecek önemde olmayan ekler, kelimeler getirmesi halinde ise benzerlik olduğu kabul edilmekte ve bu bir marka ihlali oluşturmaktadır. Benzerlik değerlendirmesi aynen markalarda olduğu gibi mukayese edilen işaretlerin tüm unsurları dikkate alınarak ortalama tüketicilerin bakış açısından yapılmaktadır. Marka ile aynı işaret rakip firma tarafından aynı veya benzer mal ve hizmetler için alan adı olarak tescil edilmiş ve alan adını alan taraf kendisinin sahip olduğu marka, unvan, tescilsiz marka gibi bir hakka dayanmıyorsa ortada bir marka ihlalinin bulunduğu kabul edilmektedir. Eğer bir hakka isnat ediyorsa bu durum ancak kimin öncelik hakkı bulunduğunun tespitiyle çözümlenebilmektedir. Örneğin, TPE nezdinde 29.sınıfta (gıda sınıfı) xyz ibaresinin tescil edilmesi ile üçüncü bir kişi tarafından web sayfasında gıda ürünlerine yönelik faaliyet göstermek amacıyla alan adını alınması durumunda taraflar arasında marka kullanıma yönelik ihtilaf oluşması kaçınılmaz olacaktır. Bu örnekte tescilli markanın veya alan adının önüne veya arkasına gıda vb. sektör ifade eden ibarelerin eklenmesi de benzerliği ortadan kaldırmaya yetmeyecektir. Sonuç olarak, tescilli bir markanın aynı veya benzerinin alan adı olarak kullanılması halinde iltibas tehlikesinin varlığını tespitte, alan adını kullanıldığı mal veya hizmetler konusunda da marka hukukunda geçerli kurallardan sapılması gerekmemektedir. Yani, iltibasın belirlenmesinde, işaretlerin aynı veya benzer olması yanında mal ve hizmetlerin de aynı veya benzer olması şartından, marka-alan adı uyuşmazlığında da vazgeçilemez. Dolayısyla, tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin, aynı veya benzer marka sınıflar için geçerli olması ve MarkaKHK madde 9/II (e) anlamında geçerli şartları taşıması durumunda bu madde kapsamında marka ihlalinden söz edilebilecektir. 47

57 Marka ile Aynı veya Benzer Olan Bir İşaretin, Başka Bir Sektördeki Firma Tarafından Alan Adı Olarak Kullanılması Marka hukukunda, tescil edilmiş olan bir markanın, farklı iş kolunda faaliyet gösteren bir kimse tarafından alan adı olarak alınması halinde, bir karıştırılma tehlikesinin varlığından bahsedilemez. Çünkü marka hukuku hükümlerine göre, benzer emtia sistemi hükümleri dolayısıyla farklı emtia için tescilli markanın aynı veya benzeri kullanılabilmektedir. Ayrıca burada ilk gelen, ilk alır ilkesi geçerli olacaktır. Bu halde marka hukukuna dayanarak tanınmış marka olmadıkça alan adının kullanımına engel olunamayacaktır. Burada ancak 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) haksız rekabet hükümleri uygulanması gündeme gelebilecektir. Örneğin, gıda grubu (29 ve 30 uncu sınıflar) için tescil edilmiş XYZ markasının, başka bir firma tarafından tekstil sektöründe (24 ve 25 inci sınıflar) kullanılmak üzere tescil edilmesi halinde, bu tekstil firmasının tescilli markasını şeklinde internet alan adı olarak kullanmasının önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Gıda firması her ne kadar markayı daha önce tescil ettirmiş olsa da, tekstil firmasından daha sonra alan adı talebinde bulunduğu için artık, markanın yanına bir takım ilaveler yaparak kullanmak zorunda kalacaktır ( gibi). Dolayısıyla gıda şirketinin, alan adını marka hakkı kapsamında engelleme imkânı bulunmamaktadır. Çünkü markanın koruma kapsamı firmanın sektörel durumuyla sınırlı kalmaktadır ve diğer işletme başka bir alanda faaliyet göstermekle birlikte markasını da tescil ettirmiştir 109. Burada markanın koruma kapsamının tescil edildiği marka sınıfları ile sınırlı olduğu ilkesi geçerli olacaktır. Dolayısıyla alan adları açısından da marka ihlalinin değerlendirilmesi yapılırken marka sınıflarının göz önüne alınması yerinde olacaktır. 109 Şarlak, Z.; İnternet Alan Adının (Domain Name) Hukuki Niteliği ve Marka Hakkı Üzerindeki Etkisi, Yüksek Lisans Projesi, Ankara, 2006, s

58 Öte yandan, benzer alan adlarının farklı sektörlerde üretilen mal ve hizmetler için kullanılıyor olması ve her iki alan adı sahibi arasında sırf bu nedenle ekonomik veya idari bağlantı kuşku oluşabilecektir. Böyle bir durumda, internet kullanıcısının hatasını anlayıp doğru sayfaya yönelmesi halinde marka sahibinin hakkı zedelenmeyecek olsa da, asıl önemli olan benzer adlı sitenin içerdiği yazı ve resimler olacaktır. Zira benzer adresli sitenin markanın itibarını zedeler içerikte olması halinde bu alan adının kullanılması yasaklanabilecektir. Uygulamadan örnek verecek olursak, ABD de Internet Entertainment Şirketi nin, oyuncak şirketi Hasbro nun tanınmış markası Candyland i yetişkinlere yönelik amaçlarla hizmet veren bir web sayfasının alan adı olarak kullanmasını, ABD mahkemesi marka haklarına tecavüz olarak yorumlamış ve davayı 110 Hasbro lehine sonuçlandırmıştır. Yine ünlü (Toys R Us) markası ile benzeyen (Adults R Us) alan adı hakkında açılan dava 111 sonucunda, (Toys R Us) markasının, marka hakkına tecavüz edildiği ve itibarının zedelendiği kararı verilmiştir Tanınmış Bir Markanın Alan Adı Olarak Kullanılması Bilindiği üzere markalar, TPE tarafından verilen statü sonrasında tanınmış marka düzeyine ulaşabilmektedir. Bu sayede tanınmış markalar, hem benzerlik anlamında hem de korunduğu mal ve hizmetler bakımından daha geniş koruma hakkına sahip olabilmektedir. Ancak, konumuzda tanınmış markanın aynısı olan bir işaretin alan adı olarak tescil edilmesi ve bunun sadece internet adresi olarak kullanılması durumunda, tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verildiğini otomatik olarak kabul etmek uygun değildir. Bilakis somut olayda, ne suretle tanınmış markanın ayırt edicilik karakterine zarar verildiğinin ya da zarar verilme tehlikesinin mevcut olduğunun ispatlanması gerekmektedir. 110 Hasbro vs. Internet Entertainment Group "Candyland Case", 1996 U.S. Dist. LEXIS (W.D.Wa. 1996), e.t.: Toys "R" Us v. Akkaoui, 40 U.S.P.Q.2d (BNA) 1836 (N.D. Cal. 1996), e.t.: Şarlak, Z., 2006, s

59 Alan adının tescilinde, tanınmış marka müşterilerinin, kendi internet sitesine yönlendirilmesi gibi bir amaç varsa, bu şekildeki bir kullanımı itibardan haksız yararlanma, yani MarkaKHK md. 9/II (e) bendi kapsamında ticari etki yaratacak biçimde bir kullanım olarak görmek gerekir. Yine alan adının yönlendirildiği siteye reklamlar almak suretiyle, sayfaya her tıklama için ücret öngörüldüğü hallerde, bir ticari etki yaratacak biçimde kullanımdan bahsedilebilir 113. Dolayısıyla tanınmış markaların, sadece ilgili çevrenin değil çok daha geniş kitlelerin bildiği ve bu bilinirlik sayesinde tüketicilerin markaya güvendiği hususları çerçevesinde tüketiciler nezdinde karıştırma ihtimalinin yüksek olduğu, bu sayede tanınmış markayı alan adı olarak kullananların haksız bir menfaat elde edeceği söylenebilir Marka ile Aynı veya Benzer Olan Bir İşaretin, Ticaretle Uğraşmayan Kişiler Tarafından Alan Adı Olarak Kullanılması Cybersquatting denilen alan adı korsanlığı, alan adı tescilinde bulunan kişinin, başkasına ait marka, isim, ticaret unvanı, işletme adı ve vb. ilerde gerçek hak sahibine çok yüklü bir meblağ karşılığında satmak amacıyla, internet alan adı olarak kendi adına tescilini yaptırmasıdır. Bu konuya ilişkin detaylı bilgi ilerleyen başlıklarda açıklanmıştır 114. Uygulamada, yalnızca alan adına dayanılarak yapılan itirazlara pek rastlanmamakta, alan adları genellikle bir ticaret unvanı veya işletme adı ile birlikte itiraza gerekçe gösterilmektedir. Bu durumlarda da alan adının, itirazın dayanağı olmaktan çok, dayanılan unvanın ticaret sahasında kullanıldığını göstermek gibi bir fonksiyonu olmaktadır. Ancak teorik olarak bir ticaret unvanının kılavuz unsurunu içermese dahi tescil edilmiş ve ticaret sahasında gerçek anlamda kullanılan bir alan adı da, TTK nin haksız rekabet hükümleri çerçevesinde korunabilmekte ve KHK nın 8/3 maddesi kapsamında itiraza gerekçe olabilmektedir. 113 Bozbel, S. Markanın Internet Ortamında Domain Names, Metatag ve Keywords olarak Kullanılması, 2009, s Bkz: Bölüm

60 Özetleyecek olursak, MarkaKHK nın getirmiş olduğu düzende, tescilli bir markanın aynısının veya benzerinin, üçüncü kişilerce alan adı olarak ticari yaşamda kullanılması, marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilebilecektir. Ölçü olarak, markanın genel ticari yaşamda kullanılmasını göz önünde bulunduracak olursak, internette web sitesi açmak, işletme faaliyetlerini bu sitede yürütmek, işletme ilgili reklamlarda ve yazışmalarda internet alan adını göstermek doğrudan ticari yaşamın bir parçası olmaktadır Tescil Edilmemiş Markanın Alan Adı Olarak Kullanılması Tescil edilmemiş olan bir markanın MarkaKHK nın ilgili hükümleri ile korunması mümkün olmamasına karşın, tescil edilmeyen bir markanın alan ismi olarak seçilmesi halinde ancak haksız rekabet hükümlerine göre korunması mümkün olmaktadır sayılı Türk Ticaret Kanunu nun ilgili maddesine göre haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı diğer yollarla ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır. Bu anlamda tescilli olmayan bir markanın alan adı olarak seçilmesi halinde, şartlar oluşmuşsa, haksız rekabet davası açılabilme imkanı mevcuttur. Burada alan ismi olarak kullanılan ve başkasına ait tescil edilmemiş markanın kullanılması, bir yanılmaya yol açmalıdır veya yanılma tehlikesi bulunmalıdır. 115 Çalışmamızda daha çok tescilli markalara yönelik ihlallere değinildiğinden, tescilsiz markalara ilişkin detaylı bilgi verilmeye gerek duyulmamıştır Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) İnternetteki hızlı ticarileşmenin sonucu olarak, alan adlarına ilişkin ihtilaflar da çok hızlı bir şekilde artmıştır. Bu durum internette yeni bir kazanç yolunun doğmasına yol açmıştır. Şirketler, saygınlıkları, gelecekteki gelişimleri ve karları açısından alan 115 Memiş, T., İnternet Ortamında Haksız Rekabet Halleri ve Türk Hukuku, İnternet ve Hukuk, Bilişim Hukuku Üzerine Yazılar, (Derleyen: Yrd. Doç.Dr. Yeşim ATAMER), Ocak 2004 İstanbul, s

61 adlarının ne denli önemli olduğunu anlamakta yavaş kalınca, bazı kişiler bundan faydalanarak popüler alan adlarını kişisel yarar ve maddi kazanç sağlama amacıyla asıl hak sahiplerinden önce kaydettirme yoluna gitmişlerdir.(örneğin; gazeteci Joshua Quitner mcdonalds.com işaretini alan adı olarak kendi adına tescil ettirmiş, daha sonra 3500 USD karşılığında bu alan adını McDonalds firmasına satmıştır). 116 Alan adı ihlallerinde, bir şirket veya markaya ait olan ismin aynısı ya da bu isme çok benzeyen başka isimler (örneğin Citizen yerine, Cetizen ) hak sahibi olmayan kişiler tarafından alan adı olarak kaydettirilmektedir. İngilizcede bunu karşılayan cybersquatting kavramı gerçek yaşamda hak sahibi olan kişinin malına haksızca sahip olmak durumuna çok benzer bir şekilde, elektronik ortamda hak sahibi kişinin malına bir başkası tarafından haksızca el konulması anlamında kullanılmaktadır. Alan adlarının esas karakterini oluşturan ilk gelen alır ilkesi bu duruma daha elverişli bir ortam oluşturmaktadır. WIPO Raporlarında, alan adlarının hukuka aykırı olarak kaydettirilmesi de cybersquatting ile aynı anlama gelmektedir. 117 Amerikan Federal hukukunda yer alan Anticybersquatting Consumer Protection Act (ACPA) de bu konu: Bir markanın kötü niyetle, bu markadan kar sağlamak amacıyla alan adı olarak kaydettirilmesi veya kullanılması olarak tanımlanmaktadır. 118 Günümüzde en sık karşılaşılan alan adı ihlallerinin başında, bir alan adını çok ucuza kaydettirip, bunu asıl hak sahibine çok yüksek bir kar elde etmek amacıyla satmak yani cybersquatting gelmektedir. İhlalin en can alıcı noktalarından biri, söz konusu ihlale yol açan eylemin kötü niyetle gerçekleştirilmiş olmasıdır. Örneğin; bir kişi, tanınmış bir markaya ait alan adını geri satmak veya söz konusu markanın sunduğu hizmete çok benzer bir hizmet sunmak amacıyla kaydettirirse, bu açık bir ihlal 116 Gayle W.; Domain Names, the Internet, and Trademarks: Infringement in Cyberspace, 20 Santa Clara High Tech. L.J. 215 (2003), s Zorluoğlu, A.; Alan Adlarında Kötü Niyet Kavramı, Hacettepe Hukuk Fak. Dergisi., 2(1) 2012, s Lındsay, D.; International Domain Name Law ICANN and the UDRP, Hart Publishing, 2007, s

62 halidir; ancak eğer farklı bir hizmet sunmak amacıyla kaydettirilmişse bu ihlal niteliği taşımayabilecektir. 119 Çalışmamızın önceki bölümlerinde de belirtildiği üzere, ICANN in 2013 yılında, üst düzey jenerik alan adlarının genişlemesine ilişkin programını (New gtlds) başlatmasıyla birlikte, bu genişlemenin markalar üzerindeki etkisinin ne yönde olacağı tartışmaları süregelmektedir. 120 Bir görüş genişlemenin, hâlihazırdaki cybersquatting davalarını ve uyuşmazlıklarını artıracağını belirtmekte ve aynı zamanda tescilli marka sahiplerini bu yeni durumla baş etme yollarını aramaya itecekken, diğer bir görüş ise yeni alan adlarının mevcutta daralmış alan adı piyasasını rahatlatarak, yeni fırsatlar oluşturacağı yönündedir. Aşağıdaki bölümde, konunun dünyada geldiği noktayı göstermesi açısından bazı gelişmiş ülkelerin ve Türkiye nin bu konudaki düzenlemelerine değinilmiştir Amerika Birleşik Devletleri nde (ABD) Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) Düzenlemeleri ABD de alan adı korsanları ile mücadele için, 29 Kasım 1999 tarihinde ACPA - Tüketiciyi Koruma Kanunu- yürürlüğe girmiştir. ABD de Uzay korsanlığının önlenmesinde idari yöntem olan UDRP 121 seçilebileceği gibi, mahkemede dava açarak ACPA altında çözümde aranabilir. ACPA, kötü niyetle yapılmış alan adı tescillerine uygulanmaktadır. ACPA, iyiniyetle tescil edilmiş alan adının başkasının markasına yarattığı marka tecavüzü veya markanın sulandırılması 119 Zorluoğlu, A., 2012, s Report of the Director General to the WIPO Assemblies, İsviçre, 2013, s Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO), siber-korsanlık olarak adlandırılan durumu önlemek için 24 Eylül 1999 da Tahsis Edilmiş Ad ve Sayılar İnternet Birliği (ICANN) tarafından kabul edilen Yeknesak Uyuşmazlık Çözüm Sistemi ni (UDRP) uygulamaya almıştır. Bu sistem, markalarla alan adları arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların hızlı ve ucuz olarak çözümlenmesini amaçlamaktadır. Sistem 1 Aralık 1999 dan beri yürürlüktedir ve bugüne kadar binlerce uyuşmazlığı çözerek başarısını göstermiştir. 53

63 (dilution) olaylarına uygulanmamaktadır. Yani ACPA nın uygulanabilmesi için, muhakkak kar sağlamaya yönelik kötü niyetin 122 varlığı gerekmektedir. 123 Ayrıca, ACPA sadece ikinci seviye alan adları (.com.,.net gibi gtlds nin solunda yer alan adlar) ihtilaflarına uygulanmaktadır. Alan adı tescil eden bürolar tarafından tahsis edilmeyen, kimlik belirtici, dosya ismi, metataglar veya link olaylarına uygulanmamaktadır. Örneğin, örneğinde, ikinci düzey alan adı jetline dır. Microsoft tescilli ikinci seviye alan adı olarak kullanılmadığı için, microsoft un kullanılması ACPA altında önlenememektedir. 124 ACPA, yabancı alan adı tescillerine de uygulanmamaktadır. Yani brandx.com.tr veya brandy.com.uk gibi tescillere uygulanmamaktadır. ACPA altında elde edilecek önlemler ise şöyledir: Alan adının terki veya devri, Alan adının kullanılmasının önlenmesi için ihtiyati tedbir uygulanması, Maddi ve manevi zararların tazmini, Ayrıca, In rem yani davalının gıyabında davanın görülmesi olanağı sağlamaktadır İngiltere de Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) Düzenlemeleri Amerika daki ACPA adındaki koruma yasasının aksine İngiltere de cybersquatting için hazırlanmış özel bir yasa bulunmamaktadır. Bunun için İngiliz mahkemeleri 1994 yılındaki Marka Kanunu ve içtihatlar doğrultusunda cybersquatting ile baş 122 Dunn, A.; The Relationship Between Domain Names and Trademark Law, Central European University, 31 Mart 2014., s e.t.: Toplu Ünlü, S.; Domain Names (İnternet Alan Adları), Internet Üzerinde Marka Tecavüzü Ve Haksız Rekabet, İstanbul, s

64 etmektedir. Bu alandaki ilk yaklaşım ise British Telecommunications Plc v One İn A Million Ltd. şirketine ait dava 125 ile başlamıştır Almanya da Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) Düzenlemeleri İngiltere deki uygulamaya benzer olarak, Almanya da da cybersquatting iddiaları ile ilgili özel bir düzenleme bulunmayıp, iddialar genel olarak Alman Marka Kanunu çerçevesinde çözüme kavuşturulmaktadır. Buna ek olarak bazı durumlarda Alman Rekabet Hukuku da boşlukları doldurmada kullanılmaktadır. Ayrıca Almanya, davacılar ve şikayetçiler için yol gösterici olarak Ticari Marka Uyumlaştırma Direktifi ni (Trade Mark Harmonization Directive) uygulamaya almaktadır Türkiye de Alan Adı Korsanlığı (Cybersquatting) Düzenlemeleri Türkiye de alan adı tahsisleri halen ODTÜ bünyesindeki Nic.tr Alan Adı Yönetimi tarafından yürütülmektedir. ODTÜ alan adı tahsislerinde marka, unvan v.b. kayıtları temel aldığından, ODTÜ nün internet alan adı verilmesi sistemi sayesinde Türkiye alt alan adlarının (.com.tr vs.) alan adı ticaretine konu olması nadir ortaya çıkmaktadır. 128 Şimdiye kadar hukuki uygulamada da bu konuda herhangi bir yüksek mahkeme kararına rastlamak mümkün olmamıştır. 129 Türkiye deki ODTÜ uygulamaları özellikle başvuru sahiplerinden belge istenmesi ve sert kurallara bağlı olması sebebiyle, alan adı uyuşmazlıklarını en başından halletmeye yöneliktir. Bu durum ise haksız uygulamalara sebebiyet verebilecek niteliktedir. Şöyle ki, alan adı uyuşmazlıkları konusunda.tr uzantılı alan adları ile 125 [1999] 1 WLR 903; [1998] 4 AER 476; [1998] EWCA Civ Stuart-Smith, Swinton-Thomas and Aldous LJJ, 23 July 1998, Court of Appeal, 1998 FSR Dunn, A., 2014, s a.g.e., s Sevim, T.; İnternet'in Şirketler Açısından Getirdiği Hukuki Sorunlar, Bkz Bozbel, S.; Internet Alan Adlarının (Domain Names) korunmasında Icann Tahkim Usulü Ankara-2006, s

65 ilgili taraflar Türkiye de olması muhtemel olacağından genel hükümlere göre açılacak davalarla çözüm yoluna gidilmesi mümkündür. Ancak.com,.net,.org,.info,.biz gibi top level alan adları gibi tüm dünya üzerinden alınabilen ve alan adı alımında herhangi bir kısıtlamanın bulunmadığı durumlarda çıkan alan adı uyuşmazlıklarında dava yolu ile çözüm neredeyse imkânsızdır. 130 Çünkü örneğin, hakkı tecavüze uğrayan kişinin, Amerika daki tescil makamına karşı dava açıp onu sonuçlandırması, dava açıp kazandığı farz edilse bile bunun icra edilmesi Karayipler deki tescil sahibine karşı neredeyse mümkün olmamaktadır. 131 Ancak, yukarıdaki bölümlerde de belirtildiği üzere, tarihinde BTK tarafından yayınlanan İnternet Alan Adları Yönetmeliği ve ilgili tebliğlerde, belge şartı aranmaksızın.tr alan adlarının TRABİS in uygulanmaya alınmasıyla birlikte kullanılmaya başlanacağı belirtilmektedir. Ayrıca söz konusu yönetmelikte önceki marka sahiplerine öncelik sağlamak ve akabinde açık artırma ile yeni alan adlarının satışının yapılacağı da belirtilmektedir. Dolayısıyla mevcut durumda Türkiye de cybersquatting davalarına ve uyuşmazlıklarına rastlanmamasına karşın, yeni sistemin uygulanmaya başlamasıyla birlikte Ülkemizde de cybersquatting iddialarının gündeme gelebileceği düşünülmektedir. Ancak, Türkiye de belirtilen düzenlemeler yapılırken uyuşmazlıkların mahkeme aşamasına gelmeden önlemek adına alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizması da öngörülmüştür. Bu anlamda detaylarına ilerleyen bölümde değinileceği üzere, BTK tarafından Türkiye de ilk defa alan adlarında alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak belirtilen mekanizma oluşturulmuştur Alan Adı Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmaları Sayısal isim yerine, kişi, firma veya ürün isimlerinin alan adı olarak kullanılması, sağladığı kolaylık yanında birçok hukuki soruna da yol açmıştır. Tanınmışlık düzeyi yüksek firmalar, tanınmış markalar altında üretim yapanlar, bu ürün ismi altında ve 130 a.g.e.; Bkz a.g.e, Ankara, 2006, s

66 tanınmış kişiler nasıl tanınıyorlarsa, internet ortamında da aynı isimle anılmak ve kolaylıkla ulaşılabilir olmak için bir yarış içerisine girmişlerdir. Bu yarış, kimilerinin hukuka aykırı olarak bazı isimleri kendi üzerlerine tescil ettirmeleri ve bu şekilde bir kazanç elde etmelerini de beraberinde getirmiş ve marka ve isim hakkı sahiplerinin korunması olgusu gündeme gelmiştir. 132 Aşağıda belirtilecek alternatif uyuşmazlık mekanizmalarının kurulmasından önce, taraflar alan adlarına ilişkin doğan problemlerde ulusal mahkemelere başvurmak zorunda kalıyorlardı. Bu da uygulanacak hukuk ve yetkili mahkemenin neresi olduğu gibi sorunlara yol açmaktaydı. 133 Ayrıca verilen hükmün yabancı hukuk sistemleri tarafından tanınması ve tenfizine ilişkin ihtilaflar da doğmakta ve yargılama süreci, hızın büyük önem taşıdığı sanal ortamda zaman ve para kaybına yol açmaktaydı ICANN Tahkim Usulü ICANN, 1999 yılında Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy 135 (UDRP) ve bununla ilgili usul kuralları Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy 136 (RUDRP) olarak yeni tahkim kurallarının yürürlüğe girmesini kararlaştırmıştır. 137 ICANN tarafından, ICANN tahkim usulünün yürütülmesi için de bazı kuruluşlar yetkilendirilmiştir 138. Bunlar; 132 Yıldırım, M., İnternet Alan İsimlerini Tescil Eden Kuruluşların Sorumluluğu, Prof.Dr.Fahiman TEKİL in Anısına Armağan, İstanbul 2003, s Zorluoğlu, A., 2012, s Rutter, J.: Online Use of Trade Marks and Domain Names, Chris Reed and John Angel (eds), Computer Law, 6. Basım, Oxford University Press, 2007, s Yeknesak Kurallar- UDRP, bkz Usul Kuralları-RUDRP,bkz Anılan usul kuralları, 30 Ekim 2009 tarihinde ICANN tarafından kabul edilen yeni usul kuralları ile yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer bir ifadeyle, 30 Ekim 2009 da yeni usul kuralları kabul edilmiştir. Eski tarihli olan usul kuralları ise 28 Şubat 2010 ve öncesinde davacı tarafından yetkili çözüm mercilerinin önüne getirilen uyuşmazlıklara uygulanmıştır. Kısacası 30 Ekim 2009 tarihinde kabul edilen yeni usul kuralları, 1 Mart 2010 tarihinden bu yana uygulanmaktadır. Bkz: e.t.: e.t.:

67 1- WIPO (World International Property Organization) 139 : 14 Haziran 1967 de Stockholm de imzalanan Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı Kuruluş Sözleşmesi ile kurulmuştur, ancak kökenleri 1883 Paris sözleşmesi ve 1886 Bern sözleşmesine kadar gitmektedir. 140 Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı nın Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi ise 1994 de kurulmuştur. 141 Bu merkez akredite edilen ilk servis sağlayıcıdır. Alan adı ile ilgili uyuşmazlıkların çoğunluğu WIPO da çözümlenmektedir. 142 WIPO nun başvurularda çok tutulmasının nedeni köklü bir kuruluş olmasının yanı sıra deneyimli panelistlere sahip olmasından da kaynaklanmaktadır. 143 Şu ana kadar adet uyuşmazlık WIPO tarafından çözüme kavuşturulmuştur. 144 Dünya nın çeşitli ülkelerinden birçok hakemin kayıtlı olduğu WIPO tahkiminde, Türkiye den de 6 kişi hakem olarak görev yapmaktadır. 145 Ülke bazında en çok başvuru Amerika Birleşik Devletleri nden ( adet başvuru; %35.5) yapılmış olup, Türkiye 358 adet başvuru ile 14 üncü sırada yer almaktadır. 146 Ayrıca, Türkiye gündemine gelmiş alan adı uyuşmazlıklarından bazıları olan Cem Yılmaz 147, Koç Bank 148, Koç Holding 149, Genel Kurmay 150 ve Tarkan 151 ile ilgili davalar WIPO tarafından incelenmiş ve sonuçlandırılmıştır e.t.: WIPO, General Information, e.t.: WIPO, The WIPO Arbitration and Mediation Center, e.t.: e.t.: Avrupa merkezli şirketler uyuşmazlıklarının çözümü için 20 nin üzerinde ülkede hakemleri bulunan WIPO Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi ni seçmektedirler. Bunun nedenlerinden en önemlisi de WIPO hakemlerinin Kıta Avrupası hukuk sistemine ve özellikle marka hukuku sistemine daha yakın olmalarıdır. ABD merkezli şirketler ise daha çok National Arbitration Forum u tercih etmektedirler. Bunun en önemli sebebi de bu kuruluşun daha çok ABD deki case law içtihat hukuku sistemine yakın olmasıdır; Şarlak, Z., Ankara, 2006, s e.t.: e.t.: e.t.: Caseno: D , e.t.: Caseno: D , 150 Caseno. D , e.t.:

68 2- NAF (National Arbitration Forum) 152 : 1986 yılında kurulmuş olup, 23 Aralık 1999 tarihinde akredite edilmiştir. Bu zamana dek den fazla şikâyete bakmıştır Asian Domain Name Dispute Resolution Centre (ADNDRC) 154 : 22 Ocak 2002 den bu yana yetkilidir. Pekin, Hong Kong, Seul ve Kuala Lumpur olmak üzere dört bürosu vardır. Hong Kong.hk ve Çin.cn ülke kodu üst düzey alan adları için de yetkilidir. 4- The Czech Arbitration Court Arbitration Center for Internet Disputes 155 : 2006 yılından itibaren genel olarak.eu alan adları için uyuşmazlık çözüm hizmet sağlayıcısı olarak faaliyet göstermektedir. 5- Arab Center for Domain Name Dispute Resolution (ACDR) 156 : ICANN tarafından 18 Mayıs 2013 tarihinde hizmet sağlayıcı olarak onaylanmıştır Alan Adı Uyuşmazlıklarının Yeknesak Çözüm Politikası UDRP Tahkim yolu ile ihtilafların çözümü için ilk önce.com,.net gibi jenerik üst düzey alan adı tescili yapan Network Solution Inc. tarafından uygulanan ihtilaf çözüm kuralları (Dispute Resolution Policy) kullanılmaktaydı. Ancak, bu tahkim sisteminin iyi işlememesi üzerine, ICANN tarafından Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) geliştirilmiştir. 157 UDRP, hızlı ve ucuz bir çözüm yolu olmak üzere tasarlanmış olup, ayrıca yargılama sürecinden daha az resmi bir nitelik taşımaktadır. ICANN in resmi sitesinde, 152 National Arbitration Forum, Bal, N.; İnternet Alan Adları ve İnternet Alan Adı Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümlenmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Y.2013, Sa. 1-2, s e.t.: e.t.: e.t.: Toplu Ünlü, S.; İstanbul, s

69 UDRP; belli başlı iddialara cevap vermek üzere oluşturulan, zaruri, bağlayıcı olmayan, düşük maliyetli idari bir prosedür 158 olarak belirtilmiştir. UDRP sürecinin yasal açıdan bir bağlayıcılığı bulunmayıp, ancak yasal sonuçları bulunmaktadır. 159 Yani, UDRP kararı olumsuz olan tarafın, bu karara karşı yasal mahkemede dava açması gerekmekte olup, aksi halde UDRP kararı uygulamaya alınmaktadır. 160 UDRP, ICANN tarafından kabul edilen ve yukarıda bahsi geçen aktif beş tahkim kurumunda uygulanmaktadır. Ancak hemen belirtelim ki, bu tahkim kurumlarında UDRP sadece generik TLDs alan adı tescillerinde uygulanmakta olup, prensip olarak cctlds alan adı ihtilaflarında uygulanmamaktadır. Ancak, Dünya da cctlds tescil eden ofisler hızla, UDRP yi iç ihtilaf çözüm kuralları olarak kabul etmekte ve iç mevzuatını bu kurallar çerçevesinde oluşturmaktadır. 161 Bu yaklaşım doğrultusunda Ülkemiz İnternet Alan Adları Yönetmeliği nde de belirtildiği üzere TRABİS faaliyete başladıktan sonra.tr uzantılı alan adlarına ilişkin uyuşmazlıklar da uyuşmazlık çözüm mekanizması kuralları çerçevesinde çözülebilecektir UDRP Uygulama Şartları UDRP de yapılan bir müracaatın başarılı sonuçlanması, yani alan adının devri, değiştirilmesi veya iptal edilmesi sonucunu doğurması için gerekli şartlar sayılmıştır. Mecburi idari dava başlığını taşıyan bu madde şu şekildedir: 162 Madde 4. Zorunlu İdari Dava: Bu madde ile, katılmakla yükümlü olduğunuz bir idari davadaki ihtilafların şekli tespit edilmektedir. Bu davalar yukarıda sayılan akredite kuruluşlardan birisi nezdinde görülmektedir e.t.: Susan S., L.: Internet Law And Practıce 14:43 (2012); Chad D. Emerson, Wasting Time in Cyberspace: The UDRP s Inefficient Approach Toward Arbitrating Internet Domain Name Disputes, 34 U. BALT. L. REV. 161, 177 (2004). 160 Chih-Hong (Henry) T.: The Trademark/Domain Name Protection War: A Comparative Study of the U.S., UDRP and Taiwanese Law, 12 J. MARSHALL REV.INTELL. PROP. L. 350 (2013), s a.g.e., İstanbul, s e.t.:

70 Uygulanacak İhtilaflar: Üçüncü bir kişinin (Davacı), kabul edilebilir bir kuruluş nezdinde, usul kurallarına göre: i) İnternet alan adınızın ticari bir marka veya hizmet markası ile aynı veya iltibasa mahal verecek şekilde benzer olduğunu, ii) İnternet alan adı üzerinde herhangi bir hakkınızın veya haklı menfaatinizin olmadığını, iii) İnternet alan adının kötü niyetli olarak tescil edilmiş ve kullanıldığını ileri sürmesi, Davacı, idari davada bu üç unsurun da bulunduğunu ispatlamalıdır. Kötü niyetli tescil ve kullanmanın ispatlanması: Madde 4(a)(iii) anlamında, özellikle Divan tarafından tespit edilmiş aşağıdaki hallerde, kötü niyetli bir tescil ve kullanmanın varlığı kabul edilmektedir. i) İnternet alan adının; davacıya, ticari marka veya hizmet markası sahibine veya davacının rekabette bulunduğu kimseye, alan adının belgelenmiş tescil masraflarını aşan önemli miktardaki bir meblağ karşılığında esasen satma, kiralama veya sair şekilde devretme amacıyla tescil veya elde edilmiş olması; veya ii) Alan adı başvurusunu, ticari marka veya hizmet markası sahibinin markasını alan adında kullanmasını engellemek amacıyla yapmış ve bunu yaparken ticari gaye ile hareket etmişseniz; veya iii) Alan adı başvurusunu esasen ticari rakiplerin işlerine zarar vermek amacıyla yapmanız; veya iv) Alan adını kullanarak, ticari kazanç temin etmek gayesiyle, davalının markası ile kaynak, sponsorluk, ilişki veya web sitenizde ürün veya hizmetin tavsiyesi noktalarında karışıklık meydana getirmek suretiyle, internet kullanıcılarını kendi web sitenize veya başka bir siteye, kasten çekmek. Alan adları uyuşmazlıklarını çözmek için yukarıda bahsedilen bulunması zorunlu koşullar ve bunlardan kötü niyetin ispatlanması durumları, hukuki dayanakları 61

71 itibariyle esasen marka hukuku ilkelerine dayandığı görülmektedir. MarkaKHK nın 8. Maddesi çerçevesinde yapılacak bir itirazın unsurları, UDRP için de uygulama bulmaktadır. Dolayısıyla söz konusu uyuşmazlık çözüm prosedürlerinin, tescilli bir markanın veya tanınmış bir markanın sahibinin zarar görmesini önlemek amacıyla marka hukuku ilkelerine çok paralel oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Maddi Şartlar: Marka veya Benzeri İşaretler: UDRP nin 4. maddesi ile markalar korunmaktadır. Bunun yanında, işletme adları ve işaretleri ile eser başlıkları ve isimler belirli şartlar altında markaların korunmasına dair hükümlerden yararlanabilirler. Bu gruba her şeyden önce, Türk Patent Enstitüsünde tescil edilmiş markalar ile Paris Sözleşmesi ve yahut Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması hükümleri uyarınca markaları tescil edilmiş veya tanınan ticari ve hizmet markaları girmektedir. Ancak, UDRP nin 4.maddesine göre tescil edilmemiş markalar da koruma altına alınmıştır. Burada aslında marka hakkının, kullanmadan itibaren başlayacağı düşüncesi egemen olmuştur. 556 sayılı MarkaKHK nın 6. maddesine göre de, marka koruması ancak tescil yoluyla mümkün olmakla birlikte, bazı şartların varlığı halinde tescilsiz markalara da sınırlı bir koruma imkanı 163 bahşetmiştir. İltibas Yaratması: Alan adı ile marka arasında bir iltibas olması ve yanılgıya düşürecek nitelikte olması gerekmektedir. Bu karışıklığın mevcudiyeti ikinci düzey alan adına bakılarak karar verilmektedir. Haklı bir menfaatin mevcut olmaması: sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK: (Ek fıkra : 3/11/ /5 md.; Değişik:22/6/ /13 md.) Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez. hükmü gereğince tescilsiz markalarda sınırlı koruma hakkına sahip olabilmektedir. 62

72 UDRP nin 4 (c) maddesinde, aşağıda örnek olarak sayılan hallerde alan adı sahibinin bir hakkı veya haklı bir menfaatinin mevcudiyeti olduğu kabul edilmiştir: Alan adı sahibinin, kendisine tahkim usulüne başvurulduğu bildirilmeden önce, alan adı veya buna uygun bir terimi bir mal veya hizmet arzı için kullanmış veya kullanılması için birtakım hazırlıklar yapmış olması, Alan adı sahibinin, bir marka veya benzeri işareti tescil ettirmiş olmamasına rağmen, alan adı olarak tanınmış olması, Alan adının, ticari olmayan veya dürüst meşru bir şekilde, tüketicileri yanıltmak suretiyle ticari kazanç temin etmek veya ihtilaf konusu markanın değerini azaltmak amacı güdülmeksizin kullanılması. Hakemler re sen bu hallerin mevcut olup olmadığını incelemektedir. UDRP ye göre bir alan adının şahsi olarak kullanılması, marka sahibinin haklarına tecavüz teşkil etmemektedir. İyi niyetle ve adilane olarak ürün ve hizmetler için kullanımı veya ticari olarak kullanılmaması gibi hallerde, alan adı sahibinin yasal ilgisi varlığı kabul edilmektedir. Örneğin WIPO da görülen bir olayda 164, alan adı sahibi SIX.net alan adını 1996 da tescil ettirmiş ve bu tarihten itibaren kullanmıştır. Şikayetçi ise SIXNET markasını ABD ve Kanada da tescil ettirmiştir. WIPO, bu olayda, alan adı sahibinin, marka olarak bu adı tescil ettirmemiş olsa bile, bu alan adı ile tanındığını belirterek, alan adı üzerinde yasal hakkı olduğunu kabul etmiştir. 165 Kötü Niyet: Burada, hem tescil edilirken hem de tescil edildikten sonra bu alan adı altında web sitesi kullanmadaki kötü niyet mevcudiyeti aranmaktadır. 164 WIPO case no:d bkz: Bozbel, S.: Domain Names ve ICANN Tahkim Usulü, Prof.Dr.Ömer Teoman a 55.Yaş Günü Armağanı, Cilt 1, İstanbul 2002, s.234; Toplu Ünlü, S., İstanbul, s

73 Alan adının kullanılmasında ölçüt alınacak husus, alan adı sahibinin tescilden sonraki davranışları olmaktadır. Mesela alan adının kullanıldığı bir site olmasa dahi, alan adını sadece satmak için tescil ettirmek kullanım olarak kabul edilmiştir 166. Hatta WIPO, ne alan adının kullanıldığı site ne de alan adının satışa çıkartıldığı durum olmasa bile, bazı durumlarda, alan adının aktif halde olmamasını kötü niyetli kullanım olarak kabul edilebileceğine karar vermiştir. Örneğin, eğer marka iyi bir üne sahipse ve geniş bir kitle tarafından tanınıyorsa ve alan adının iyi niyetle kullanıldığına dair hiçbir delil yoksa, alan adını tescil ettiren gerçek kimliğini saklıyorsa veya yanlış irtibat bilgileri vermişse bu durumlarda pasif olarak alan adına sahip olmak dahi kötü niyetli kullanım teşkil etmektedir. 167 Ancak, alan adı sahibi, kendisi tarafından tescil edilen bu alan adının bir marka olduğundan haberdar değilse, bu halde kötü niyetli kullanımdan söz edilememektedir. 168 Kötü niyetli tescil ve kullanıma örnek sayılabilecek haller; Açılan bir davaya karşı savunma yapılmaması, Alan adı altındaki web sitesinin, rakip bir firmanın veya pornografi içerikli bir web sitesine yönlendirilmesi, Başkasına ait alan adlarının bilerek tescil ettirilmesi, Kendisi hak sahibi olmadığı halde, yazım hatalarından faydalanarak yapılan alan adı tescilleri, Bilinçli olarak yanlış haberleşme adresleri verilmesi vb. Kötü niyetli kullanıma örnek niteliğinde oldukça ilginç bir WIPO kararı mevcuttur. Allocation.com alan adını tescil ettiren kişi, bu gibi sözlükteki pek çok jenerik kelimeyi adına tescil ettirmiştir. Allocation Network şirketi, bu kişiden şikayetçi olmuş ve alan adının kendisine devrini istemiştir. Ancak, WIPO, alan adı tescil ettiren kişinin bir çok sözcüğü aynı anda tescil ettirmesinin ve bunları satmasının tek 166 World Wrestling Federation Entertainment Inc. v Bosman, WIPO Case no. D Bozbel, S., İstanbul, 2002, s Şarlak, Z., Ankara, 2006, s

74 başına kötü niyetin varlığına delil sayılamayacağını ve alan adı tescil ettirenin şirketin ününden yararlanmadığı sürece alan adının tescilinin hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. 169 Uygulamada çok eleştirilen bu kararın aksi yönünde de pek çok karara rastlamak mümkündür. 170 UDRP uygulaması ile marka hakkı sahibine aşağıdaki haklar verilmiştir; 171 Alan adının terkinini veya kendisine devredilmesini talep etme hakkı vermektedir. Maddi veya manevi tazminat istemek mümkün değildir. Tazminat talep edilmesi halinde, yerel mahkemelerde dava açılması yoluna gidilmelidir. İhtiyati tedbir kararı verilmesi mümkün değildir. Kaybeden tarafın temyiz hakkı yoktur. Çünkü, ICANN tahkim yolu, idari çözüm yoludur ve temyiz söz konusu değildir. Kaybeden taraf, yerel mahkemelerde dava açabilir Türkiye de Alan Adlarına İlişkin Uyuşmazlıkların Çözümü tarihinde, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 5 inci, 34 üncü ve 35 inci maddelerine dayanılarak Ulaştırma Bakanlığı tarafından İnternet Alan Adları Yönetmeliği yayınlanmış olup, bu yönetmeliğin altıncı bölümünde, 23 ve devamı maddelerinde ülkemizde de ilk defa, internet alan adı uyuşmazlıklarının mahkeme dışı çözümü için UÇHS olarak belirtilen tahkim kurumu niteliğindeki bir yapılanmanın kurulmasından bahsedilmiştir. Bu yönetmeliğe dayanılarak, tarihinde UÇHS nin yürütülmesine ilişkin İnternet Alan Adları Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması Tebliği BTK tarafından yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 169 WIPO case no: D ; Allocation network Gmbh v. Steve Gregory. 170 Toplu Ünlü, S., İstanbul, s a.g.e, s

75 Bu itibarla aşağıda, söz konusu Yönetmelik in ilgili hükümleri ve tebliğin içeriği hakkında detaylı bilgi verilmeye çalışılmıştır Genel Olarak UÇHS Belirtilen yönetmelik ile birlikte Türkiye de internet alan adlarına ilişkin uyuşmazlıkların alternatif yolla çözümü, Uyuşmazlık Çözüm Hizmet Sağlayıcıları tarafından yapılacaktır. Uyuşmazlık çözüm mekanizmasının işletilmesine ilişkin usul ve esaslar BTK tarafından düzenlenmektedir. Buna göre, UÇHS olarak faaliyet gösterebilmek için üniversite, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu veya uluslararası kuruluş olma ön şartı getirilmiştir UÇHS başvuru sahibinin uluslar arası kuruluş olması durumunda Türkiye Cumhuriyetince tanınan ve fikri mülkiyet hukuku, uyuşmazlık hukuku veya tahkim hukuku konusunda uzman uluslar arası kuruluşlardan olması ve Türkiye Cumhuriyeti mevzuatına uygun olarak kurulmuş bir temsilciliğinin bulunması gerekmektedir. Ayrıca, UÇHS lerin alan adlarına ilişkin uyuşmazlıkların çözümü sürecini başarıyla yönetebilecek idari ve teknik yetkinliği haiz olmaları ve en az on adet hakemi listelerinde bulundurmaları ve akabinde UÇHS olmak isteyen tarafların Kurum a başvuruda bulunması gerekmektedir Maddî Şartlar ve Başvuru Yönetmelik m.25, uyuşmazlık çözüm mekanizmasına başvuru için maddî şartları düzenlemiştir. Buna göre; İhtilaf konusu alan adının, sahip olunan ya da ticarette kullanılan marka, ticaret unvanı, işletme adı ya da diğer tanıtıcı işaretlerle benzer ya da aynı olması ve, Alan adını tahsis ettiren tarafın bu alan adı ile ilgili yasal bir hakkı ya da bağlantısının olmaması ve, 172 Bal, N., 2013, s

76 Bu alan adının alan adı sahibi tarafından kötü niyetle tahsis ettirilmesi veya kullanılması, hâlleri, başvuru için gerekli maddi şartlar olarak düzenlenmiştir. Öte yandan, tebliğ m.19 ile Yönetmelik m.25/1,c de düzenlenen kötü niyetli tescil ve kullanıma örnekleme suretiyle açıklamalar getirilmiştir 173. Şikâyetçi, Yönetmelik m.25/1 de yer alan bu üç şartın birlikte sağlandığını iddia ederek UÇHS ye internet sitesinde belirtilen usuller çerçevesinde başvurmalıdır. (Yönetmelik m.25/2). Görüldüğü üzere yukarıda belirtilen UÇHS de öngörülen üç şart, UDRP ye başvuru yapmak için ispatı gereken üç şart ile birebir örtüşmektedir Yargılama Şikâyetçinin, söz konusu Tebliğin m.7/5 uyarınca, başvurusunu yaparken uyuşmazlığın bir veya üç hakemle çözülmesi gerektiğine yönelik talebini de UÇHS ye iletmesini müteakip, karşı tarafın m.9/2, uyarınca uyuşmazlığın kaç hakem tarafından çözülmesini istediğine dair talebi neticesinde; taraflar tek hakemde mutabakata varmışlarsa UÇHS tarafından (m.11/1), taraflar heyet istemişlerse eş zamanlı olarak UÇHS listesinden biri yedek olmak üzere iki hakem seçerek, üçüncüsü ise bu seçilen iki hakem tarafından seçilerek hakemler belirlenmektedir 173 Madde 19: 1. Aşağıdaki durumlar, yönetmeliğin 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendin de ifade edilen, bir alan adının kötü niyetle tahsis ettirilmesi veya kullanılması olarak değerlendirilir. a) Şikâyet konusu İAA nın, ticaret veya hizmet markası, ticaret unvanı, işletme adı veya kişi adı ya da diğer tanıtıcı işaretin sahibi olan şikâyetçiye veya şikâyetçinin ticari olarak rekabette bulunduğu tarafa, bu İAA nın belgelenmiş tahsis masraflarını ve yatırım maliyetini aşan miktardaki bir meblağ karşılığında satma veya devretme amacıyla tahsis ettirilmiş olması, b) Şikâyet konusu İAA nın, ticarette kullanılan marka, ticaret unvanı, işletme adı ya da diğer tanıtıcı işaretin sahibinin, bu marka, unvan, ad ya da işareti İAA da kullanmasını engellemek amacıyla tahsis ettirilmiş olması, c) Şikâyet konusu İAA nın, esasen ticari rakiplerin işlerine ya da faaliyetlerine zarar vermek amacıyla tahsis ettirilmiş olması, ç) İhtilaf konusu İAA nın, ticari kazanç elde etmek amacıyla, şikâyetçinin sahibi olduğu ticarette kullanılan marka, ticaret unvanı, işletme adı ya da diğer tanıtıcı işareti ile benzerlik sağlayarak karışıklık meydana getirmek suretiyle internet kullanıcılarının İAAS nin internet sitesine veya herhangi bir internet sitesine yönlendirilmesi amacıyla bu İAA nın kullanılması. 2. Bu maddenin birinci fıkrasındaki durumlar tahdidi olmayıp, hakem veya hakem heyeti takdiri ile de alan adının kötü niyetle tahsis ettirildiği veya kullanıldığına karar verilebilir. 67

77 (m.11/2). Hakemler, Yönetmelik m.26 hükümleri saklı kalmak kaydıyla, uyuşmazlığın çözümü noktasındaki çalışmalarında, taraflara adil davranma ilkesi çerçevesinde serbest olup,(m.12/1) ayrıca tarafsız ve bağımsız olmalıdırlar 174 (Yönetmelik m.26/2). Hakemler, yargılamayı kendilerine sunulan bilgi ve belgeler nezdinde dosya üzerinden yaparlar (Yönetmelik m.26/3). Bir UÇHS nezdinde geçerli bir başvuru yapılıp süreç başlatıldıktan sonra aynı uyuşmazlığa ilişkin başka bir UÇHS ye başvurulamaz (Tebliğ m.7/3) Karar Hakem veya heyet tarafından yapılacak inceleme ve değerlendirme faaliyeti, tebliğ m.9/2 deki sürecin tamamlanmasını müteakip on beş gün içerisinde karar verilir (m.14/1). Hakem veya hakem heyeti, ilgili mevzuat, içtihat ve yargı kararlarını da dikkate alarak, alan adlarının iptali, şikâyetçi tarafa devri veya şikâyetçinin talebinin reddi olmak üzere üç şekilde karar alabilir ve kararlar heyet söz konusuysa oy çokluğu ile alınır (Yönetmelik m.27/1). Karar ve gerekçesi derhâl Kurum a, kayıt kuruluşuna ve taraflara iletilir ve UÇHS internet sitesinde uyuşmazlığa ilişkin alan adı, taraflar başvuru ve karar tarihi, kararda aksi belirtilmedikçe karar metninin tümü yayınlanır (Tebliğ m.14/3). Kararın uygulanması, Tebliğ 15. maddede düzenlenmiştir. Buna göre, kararın taraflara tebliğ edilmesinden itibaren on iş günü içinde veya uyuşmazlık çözüm mekanizması sürecinin daha önceki bir aşamasında konu hakkında ihtiyati tedbir kararının alındığının UÇHS ye bildirilmemesi halinde alınan kararın gereği ilgili KK ve UÇHS tarafından TRABİS e iletilmek suretiyle derhal yerine getirilir. Şayet anılan durumlarda dava açıldığının UÇHS ye bildirilmesi hâlinde süreç devam eder ve fakat karar uygulanmaz ve mahkeme kararı beklenir. Mahkeme kararının ardından TRABİS tarafından kararın gereği yerine getirilir. 174 Bal, N., 2013, s

78 Son olarak, uyuşmazlık çözümlerine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararlarına göre işlem yapılacağı düzenlenmiştir (Tebliğ m.23). Sonuç olarak, Türkiye de yukarıda açıklanan yönetmelik ve tebliğ ile ICANN Tahkim usulüne benzer bir alternatif alan adı uyuşmazlık sistemi öngörülmüş olması ve bunun kanuni bir zemine oturtulmuş olması sevindirici bir gelişme olarak algılanabilir. Ne var ki TRABİS in ve UÇHS nin henüz devreye alınmamış olması ve bu konuda açıklanmış bir bilginin de bulunmaması bir olumsuzluk olarak karşımızda durmaktadır. Sistem henüz uygulamaya geçmediğinden, UÇHS olarak faaliyet gösterecek kurum veya kuruluşlar da henüz belirlenmiş değildir. UÇHS kapsamında görev alacak hakemlere ilişkin önceki bölümlerde TPE uzmanlarının hakemlik için gerekli yeterlik koşullarını sağladığı, buna ek olarak UÇHS olarak faaliyet gösterecek kuruluşlar arasında TPE nin de bulunması gerektiği düşünülmektedir. Bu anlamda, sistemin devreye girmesiyle birlikte, TPE nin kendi nezdinde gerekli değişiklik ve akreditasyonları yaparak ilerleyen dönemde UÇHS olarak faaliyet gösterebileceği, bunun için gerekli olan on hakem bulundurma ve diğer gereksinimlerin karşılanarak, TPE nin de tecrübesi ve uzmanlığı ile bu sürece katkı sağlaması gerektiğine inanılmaktadır WIPO Hakemlik ve Arabuluculuk Merkezi nin Aldığı Bazı Kararlar Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi Privacy Protect.org 175 Şikâyet eden, Türkiye de yerleşik Grup Ofis Marka ve Patent Ajanlığı Müşavirlik Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temsil edilen, Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi dir. Şikâyet edilen, Avustralya da yerleşik PrivacyProtect.org ve Türkiye de yerleşik Yüksel UÇAR dır. İhtilafa konu alan adı ise turkiyeziraatbankasi.com dur. 175 WIPO Case no:d ; 69

79 Şikâyet eden, TPE nezdinde ilk kez 2005 te Ziraat Bankası markasını tescil ettirmiştir ve o tarihten bu yana birçok yurtiçi ve yurtdışı tescilli T.C. Ziraat Bankası A.Ş. markalarına sahiptir. Ayrıca, Ziraat Bankası 11 Haziran 1997 tarihinde markasını içeren ziraatbank.com.tr alan adını tescil ettirmiş ve bağlantılı web sitesini kullanmaktadır. Üstelik birçok Ziraat Bankası markasını içeren farklı alan adlarını da tescil ettirmiştir. TPE, 29 Şubat 2012 tarihinde Ziraat Bankası markasını tanınmış marka olarak ilan etmiştir. Şikâyet edilen, ihtilaflı alan adını 3 Kasım 2012 tarihinde tescil ettirmiştir. İhtilaflı alan adı, şikâyet edilen tarafından web sitesinde bu alan adı satılıktır for sale ifadesini kullanarak satışa çıkarılmıştır. Şikâyet edilenin ayrıca Türkiye de iyi bilinen ve tanınan markaları içeren birçok alan adları tescil ettirmiş olduğu görülmüştür. İddialar ise şu şekildedir: Şikâyet eden, Politika nın 4(b)(i) maddesi uyarınca, ihtilaflı alan adının kendisine devrine karar verilmesini talep etmektedir. İddianın dayanakları ise, şikâyet eden ihtilaflı alan adının kendi Ziraat Bankası markalarıyla iltibas oluşturacak kadar benzerliğinin var olduğunu iddia etmektedir. Şikâyet eden, ihtilaflı alan adının tek farkı eklenmiş olan turkiye kelimesi olduğunu öne sürmektedir. Şikâyet eden, turkiye kelimesinin ülke ismi olduğunu ve alan adının amacını veya anlamını değiştirmediğini vurgulamaktadır. Ayrıca, şikâyet edenin görüşüne göre, Ziraat Bankası markanın.com uzantısıyla kullanımı, şikâyet edenin markalarıyla karıştırılma ihtimali yaratan benzerliğini ortadan kaldırmadığını belirtmiştir. Ayrıca, şikâyet edenin iddiasına göre, ihtilaflı alan adı şikâyet edilen tarafından kötü niyetle tescil edilmiş ve kullanılmıştır. Şikâyet eden, şikâyet edilenin ihtilaflı alan adının şikâyet edene ait olan markalarıyla iltibas oluşturacak kadar benzer olduğunu ve ihtilaflı alan adının tescilinin sadece bu maksatla gerçekleştirildiğini, haksız menfaat elde etmeye ve kullanıcıları yanlış yönlendirmeye gayret edildiğini iddia etmektedir. 70

80 Şikâyet edilen taraf ise yukarıda belirtilen iddialar hakkında herhangi bir savunma yapmamıştır. UDRP uygulama şartları bölümünde açıklandığı üzere, Politika nın 4(a) maddesine göre şikâyet eden taraf ispatla yükümlü olduğu üç unsurun mevcudiyetini ispat etmek zorunda olup, söz konusu olayda bu hususların şikayet eden tarafından ispatlandığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak hakem, ihtilaflı alan adının şikâyet edenin Ziraat Bankası markalarıyla iltibas oluşturacak kadar benzerlik teşkil ettiği kanaatine varmıştır. Hakem ek olarak, alan adının karakteristik kısmını oluşturan turkiyeziraatbankası ibaresi, ülke ismi olan turkiye çıkarıldığında şikayet edenin marka adı ile birebir aynı olduğuna, bu nedenle ihtilaflı alan adının tek farkın turkiye kelimesinin eklenmiş olduğu ve bunun ayırt edici niteliği olmadığı kanaatine varmıştır. Ayrıca hakem, ihtilaflı alan adının.com uzantısıyla kullanımı, söz konusu Ziraat Bankası markalarıyla iltibas oluşturacak benzerliği ortadan kaldırmayacağını da belirtmiştir. Hakem, tescil ve kullanıma ilişkin tüm hususları değerlendirdikten sonra, şikâyet edilenin ihtilaflı alan adını açıkça kötü niyetle tescil ettirdiği ve kullanmakta olduğu kanaatine varmıştır. Yukarıda belirtilen sebepler çerçevesinde, Hakem, Politika nın 4(i) ve Kurallar ın 15 inci maddeleri uyarınca, ihtilaflı turkiyeziraatbankasi.com alan adının şikâyet edene devrine karar vermiştir. Taner Aksoy - Turistik Tic. Ltd. Şti. sahibindenbak.com 176 Şikayet eden, Türkiye de faaliyet gösteren ve Aydın&Aydın Hukuk Bürosu tarafından temsil edilen Taner Aksoy dur. Şikayet Edilen, Türkiye de faaliyet gösteren TR Turistik Tic. Ltd. Şti. dir. İhtilafa konu alan adı sahibindenbak.com dur. 176 WIPO Case no: D ; 71

81 Şikayet eden Taner Aksoy, web sitesinin sahibi olan Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazarlama ve Ticaret A.Ş. nin genel müdürüdür. Söz konusu web sitesinde internet üzerinden Türkiye pazarına yönelik online açık artırma ve alışveriş faaliyeti gerçekleştirilmektedir. İnternet kullanıcıları bu platformda ürün ve hizmetlerini potansiyel alıcılara fiyatlarıyla birlikte sunmaktadır ve söz konusu web sitesi Türkiye nin önde gelen e-ticaret sitelerinden biridir. Şikayet eden, TPE nezdinde 30 Mayıs 2007 tarihinde sahibinden.com şekil markasını tescil ettirmiş olup, bu markanın varyasyonlarını içeren başkaca marka tescilleri bulunmaktadır. Şikayet edilen, ihtilaflı alan adı sahibindenbak.com u 20 Eylül 2009 tarihinde tescil ettirmiştir. Söz konusu ihtilaflı alan adının kullanıldığı web sitesinde gayrimenkul satış ve kiralamasına ilişkin ilanlar bulunmaktadır. Şikayet edenin olaya ilişkin iddiaları şu şekildedir: Şikayet eden, Politika nın 4.maddesi uyarınca, ihtilaflı alan adı sahibindenbak.com un kendisine devrine karar verilmesini talep etmiştir. Şikayet eden ihtilaflı alan adının, taklit nitelikte bir web sitesine açıldığını ve söz konusu hizmetlerin kendi web sitesinde sağladığı hizmetlerle hemen hemen aynı nitelikte olduğunu belirtmiştir. Ayrıca şikayet eden sahibinden bak ibaresinin sahip olandan bak anlamına geldiğini, bunda kullanılan ana unsurun şikayet edenin markasıyla aynı olduğu için bak kelimesinin eklenmesinin bir ayırt edicilik kazandırmadığını ifade etmiştir. Şikayet eden sahibinden kelimesinin un maruf ve meşhur hizmeti sebebiyle esas anlamından sıyrılarak artık internet satış sistemi olarak anılmaya başladığını ileri sürmüştür. Şikayet eden, şikayet edilenin sahibindenbak taklit markasını kullanarak iltibasa ve internet kullanıcılarını yanıltmaya sebebiyet verdiğini belirtmiştir. Şikayet eden, sahibinden.com alan adını 1999 yılında tescil ettirdiğini, şikayet edilen in ise ihtilaflı alan adını 2009 tarihinde tescil ettirdiğini belirtmiştir. Ayrıca 72

82 sahibinden.com adresinin Türkiye de bilinen bir web sitesi olduğunu bu sebeple şikayet edilen in söz konusu web sitesini veya markayı bilmediğini ileri sürmesinin mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Şikayet eden, şikayet edilenin ihtilaflı alan adı ve tescilli markasının aynı olduğunu bildiğini ve söz konusu ihtilaflı alan adını kötü niyetli tescil ettirdiğini ileri sürmektedir. Şikayet edilen yukarıda belirtilen iddialara yanıt olarak özetle, Şikayet eden sahibinden.com alan adını tescil ettirmiştir ve içinde sahibinden kelimesini ihtiva eden tüm alan adlarının marka hakkını ihlal ettiğini öne sürmektedir. Şikayet edilen sahibinden kelimesinin piyasada ayırt edici bir anlama sahibi olmadığını belirtmiş ve ayırt edici anlama sahip olduğu iddiasının ispatlanmasının mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca, neredeyse 100 yıla yakın bir süredir günlük dilde kullanılan ve sahibinden.com da bulunduğu için değil, doğrudan kendisinden hak temin eden bir kelimenin münhasır kullanımı için hak iddiasında bulunulamayacağını ifade etmiştir. Şikayet edilen ayrıca, şikayet edenin sadece sahibinden olarak değil, bunun yerine www ve com ekleriyle birlikte tescil ettirdiğini belirtmiştir. Ayrıca şikayet edilen, bu sebepler çerçevesinde ihtilaflı alan adının jenerik (sözlükte yer alan) bir kelime içerdiğini ve şikayet edene ait marka ile iltibas oluşturmadığını ileri sürmüştür. Sonuç olarak, şikayet edilen jenerik bir kelime olan sahibinden kelimesini alan adının içerisinde kullanmaya hakkı bulunduğunu savunmuştur. Hakem olaya ilişkin değerlendirmesinde özetle, şikayet edenin marka haklarını dikkate alarak ihtilaflı alan adının şikayet edene ait marka ile aynı ve iltibas oluşturacak kadar benzer olduğu kanaatine varmıştır. Ayrıca hakem, jenerik bir kelime olan bak ın eklenmesinin ayırt edicilik kazandırmadığına karar vermiştir. sahibinden gibi bak kelimesi de sözlük anlamı bulunan jenerik bir kelime olduğuna, bununla birlikte sözlük anlamı bulunan bir kelime de olsa bu tip bir ibarenin kullanımı şikayet eden tarafın marka hakkını, söz konusu markasıyla birlikte oluşturduğu ticari itibarını ihlal ediyorsa ve kötüniyet durumlarından birini oluşturuyorsa kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir. Sonuç olarak hakem, tescil ve kullanıma ilişkin tüm hususları değerlendirdikten 73

83 sonra, şikayet edilenin ihtilaflı alan adını kötü niyetle tescil ettirdiği ve kullanmakta olduğu kanaatine varmıştır. Yukarıda belirtilen sebepler ışığında hakem, Politika nın 4(i) ve Kurallar ın 15 no lu maddeleri uyarınca, sahibindenbak.com alan adının şikayet edene devrine karar vermiştir. 74

84 4. MARKANIN YÖNLENDİRİCİ KOD (METATAG) OLARAK KULLANILMASI 4.1. Yönlendirici Kod (Metatag) Yönlendirici kod (Metatag), gizli terim olarak yerleştirilmiş HTML kod formu olarak tanımlanmaktadır. Web sitesine yerleştirilmiş bu terimler sayesinde, yönlendirici kodun arama motoruna girilmesiyle birlikte web sitesinin, arama sonuçlarında üstlerde görüntülenmesi sağlanmaktadır 177. Başka bir anlatımla, arama motorunda arama yaparken, aranılan kelime (mp3, müzik indir, film vb.) girildiğinde bu kelime, kodlarla gizlendiği için görmediğimiz kelime (metatag) ile uyum sağlayınca bizi aranılan kelime ile ilgili siteye yönlendirmektedir 178. İnternet arama motorlarının çalışma sistemi, internet sitelerini aranılan kelimelere göre araştırmakta ve sonra hiyerarşik şekilde, aranılan kavramın en çok göründüğü siteden başlayarak listelemektedir. İşte aranılan bir kavramın, yönlendirici kod olarak bir sitede birçok kez yer alması halinde bu sitenin sıralamadaki yeri ilk başlarda olmaktadır. Kısaca bir kavramın yönlendirici kod olarak alınması, o internet sitesinin arama motorlarınca daha üst seviyelerde görüntülenmesini temin etmektedir. Bu nedenle siteye çok daha fazla giriş temin etmek amacıyla, en sık aranılan kavramlar, - web sitesinin içeriği ile ilgisiz de olsa internet sayfalarının içerisine yönlendirici kod olarak konulmaktadır Markanın Yönlendirici Kod (Metatag) Olarak Kullanılması Tescilli markanın metatag olarak kullanılması sonucu ihlaller oluşabilmektedir. Bu ihlaller genel olarak, web sayfası hazırlayanların veya arama motorlarının, ticari 177 Eric B. Chamberlain, Roland C. Goss, Derek J. Lisk, Hilary N. Rowen, Jonathan E.Swartz and Aaron L. Walter, Recent Developments In Internet Law Tort Trial & Insurance Practice Law Journal, Vol. 40, No. 2 (Wınter 2005), pp , s A.S. Arıkan, İnternetin Fikri ve Sınai Haklar Üzerindeki Etkisi, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu, Mayıs 2001, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, 2002, s Bozbel, S., Aralık 2009, s.6. 75

85 markaları kodlar ile gizleyerek kullanıcının dikkatine sunması sonucu, bu durumdan haksız yarar sağlanması şeklinde olmaktadır. Diğer bir deyişle, marka sahipleri, internet ortamında tescilli markalarının metatag olarak izinsiz bir şekilde kullanımı ile karşılaşabilmektedirler. Diğer önemli bir sorun ise, markanın belirli mal ve hizmetleri görmek için değil, araştırmaya cevap verecek belirli web sitesini arama motoru listesine kaydetmek için kullanıyor olmasıdır 180. Örnek olarak, bir internet kullanıcısının ABC markalı bir şirketten cep telefonu almak istediğini varsayalım. Kullanıcı tarafından, böyle bir marka olduğu bilinmekte ve fakat markanın internet adresi bilinmemekteyse, bu takdirde kullanıcı arama motorları vasıtasıyla istediği siteye ulaşmak isteyecektir. Arama motoruna yazılan ABC ibaresi nedeniyle, arama motoru tarafından içerisinde ABC ibarelerini metatag olarak kullanmış web siteleri görüntülenecektir. Bu durumda ABC markalı telefon firmasını arayan kullanıcının karşısına asıl aradığı firmanın web adresi değil, başka bir firmanın web sitesi gelebilecektir. Burada asıl sorun, kullanıcı yönlendirildiği web sitesinde tescilli marka sahibinin izni olmaksızın bulunan ürünlerin, istediği marka ile bağlantılı olduğunu düşünerek, yönlendirildiği siteden alışveriş yapma olasılığının bulunmasıdır. Bu halde tescilli markayı, metatag olarak kullanan üçüncü kişi açısından haksız kazanç sağlamakta ve bu durum marka hakkına tecavüz durumunun gerçekleşmesine neden olabilmektedir. Böylesi bir olayda, tescilli marka sahibinin, markasını izinsiz şekilde metatag olarak kullanımını önleme yetkisinin olması gerektiği düşünülmektedir. Bu duruma ilişkin olarak ülkemiz dışında görülen bazı davaların sonuçları aşağıda yer almaktadır. Danimarka da verilmiş bir mahkeme kararında, karara söz konusu olan olayda, Melitta Grubu nu arayan internet kullanıcıları, metataging usulüyle kahve filtre torbaları imal eden firma tarafından Melitta ismi ile kendi sitelerine çekilmektedir. Mahkeme, dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde bu grubu arayan kimselerin firmanın sayfasına çekildiğine karar verilmiştir 181. Bir başka olayda ise 180 Can, M.; Memiş T.: Elektronik Ortamda Haksız Rekabet Halleri, Eylül 2004, Mevzuat Dergisi, Yıl:7, Sayı:81, bkz: e.t.: Ø.L.D. UfR 1999, A 531, 535 f. (Mankowski den naklen, s. 999). 76

86 Almanya/Mannheim da oturan ve tescilli markasını arama motorlarına veren davacının karşısına 10 adet web sayfası çıkmıştır. Davacı ile aynı işi yapan ve davacıya ait tescilli markayı kullanan davalının, Alman Markalar Kanunu Ve Haksız Rekabet Yasası na aykırı hareket ettiğine karar verilmiştir 182. Metataging e doktrinde verilen bir örneğe göre: 183 Bir işyeri sahibi Biz Canon ürünlerini satıyoruz. Siemens ürünleri de iyi olmasına karşın bunları satmıyoruz şeklinde bir ibareyi web sayfasında kullanmıştır. Arama motorlarına siemens kelimesi verildiğinde otomatik olarak söz konusu işyeri sahibinin web sayfası da sonuç listesi içinde yer almaktadır. Diğer yayın araçlarında bu şekilde bir ibarenin kullanılması rekabete aykırı değildir. Ancak, internette bu şekildeki bir ibarenin Siemens müşterilerini yanlış yönlendirebileceği ve uyuşmazlıklara sebep olabileceği düşüncesi yaygındır yılında Alman Federal Mahkemesi (BGH), Impuls-kararında 185, yabancı markanın, bir internet sayfasının HTML kaynak kodlarında, internet arama motorlarında bulunabilmek amacıyla kullanılmasının, markaya tecavüz fiili oluşturacağı kanaatine varmıştır. Mahkeme burada, davalının Impuls kelimesini, verdiği hizmetleri diğer işletmelerin hizmetlerinden ayırt etmek amacıyla kullandığından hareket etmiştir. Mahkemeye göre aranılan kelimenin, internet sayfasında görünmesi de şart olmayıp, önemli olan aranan kelime yardımıyla, seçme sonuçlarına etki edilmesi ve kullanıcının bu suretle o internet sitesine yönlendirilmesidir. Her ne kadar internet kullanıcısı, arama sonuçlarında görülen bütün sayfaların, hedeflenen kelime ya da kavramla bağlantılı olmadığının farkında ise de, arama sonuçlarından bir tanesi, davacının sunduğu aynı hizmetleri sunan davalının internet sitesini işaret ettiği takdirde, internet kullanıcısının bu mal veya hizmeti, kısa bilgi nedeniyle, davacının mal veya hizmetleriyle karıştırma tehlikesi ve bu mal veya hizmetle daha çok ilgilenmesi tehlikesi oluşmaktadır ki, bu da bir 182 LG Mannheim, ( Benzer davalar için bkz. OLG Frankfurt am Main, ( 183 Laga, Eine Spielweise für Juristen?, Abs Memiş T, Bozbel S.: Marka Ve Haksız Rekabet Hukuku Bakımından Adwords Reklamlar E-Akademi Dergisi, Kasım 2008, Sayı OLG Braunschweig Yüksek Mahkemesi nin tarih 2 W 23/06 sayılı Kararı, karar için bkz. CR 2007, 102 = GRUR 2007,

87 karıştırma tehlikesinin varlığı için yeterli olmaktadır. Bu tehlikenin varlığı, kullanıcının, davalının internet sitesine girip, daha yakından tanıdığı zaman, bu hatanın ortadan bertaraf edilmesine de bağlı olmamaktadır. Davacının, sigorta ürünlerinin karşılaştırılmasında kullandığı markası olan Impuls un, aynı sektöre faaliyette davalıca internet sayfasında metatag olarak kullanılması, markanın temel fonksiyonlarından olan mal ya da ürünün kaynağını gösterme işlevi zarar görecektir, zira metatag, reklamın hitap ettiği çevrece ürünün kaynağı hususunda çağrışımlar yapacaktır 186. Aynısı markanın reklam ve kalite işlevinde de geçerli olacaktır 187. Türkiye de yönlendirici kod-tescilli marka ihlallerinin durumuna bakılacak olursa, Kanun Koyucu tarafından 5833 sayılı kanunla, 556 sayılı MarkaKHK da yapılan düzenleme ile artık tescilli bir markanın yönlendirici kod olarak internet sitelerinde kullanılması marka ihlali olarak kabul edilmiştir. İhlal için marka ile yönlendirici kodda kullanılan işaretin aynı ya da benzer olması yeterli kabul edilmiştir. Jenerik isimler yönlendirici kod olarak bütün piyasa katılımcılarına açık olup, sınırsız olarak istenildiği gibi kullanılabilmektedir. Bu nedenle jenerik bir ismin (örneğin pizza) bir firma tarafından yönlendirici kod olarak internet sitesinde kullanılması, diğer rakiplerinin bunu kullanmasına teknik açıdan engel teşkil etmemektedir. Buna MarkaKHK md. 9/II (e) bendi gereğince de karşı konulamayacağı düşünülmektedir. Ancak yönlendirici kodlar, internet sitesinin içeriğiyle uyumlu değilse, bu takdirde (tanınmış) markanın itibarının zedelenmesinden dolayı marka hukuku ya da haksız rekabet hükümleri uygulanabilecektir Karş. Stögmüller, CR 2007, 447; Hartl, MMR 2007, 13; Heim, CR 2005, 201. Aksi fikirde Renner, Cornelius; Metatags und Keyword Advertising mit fremden Kennzeichen im Marken- und Wettbewerbsrecht - Zugleich eine Besprechung der "Impuls"-Entscheidung des BGH, WRP (Wettbewerb in Recht un Praxis), 2007, 51. Yazara göre, yabancı bir marka ya da işaretin metataglarda kullanılması kaynağı gösterme de bir aldanmaya yol açmaz, ancak bu durum haksız rekabet teşkil eder. Hartl da (MMR 2007, 14), markaya tecavüz hükümlerinin uygulanması yanında, haksız rekabet hükümlerinin de uygulanması kanaatindedir. Ancak marka hukuku hakkındaki hükümler öncelikle uygulanacağından, bu görüş isabetli değildir (BGH GRUR 2005, 585). 187 Memiş T, Bozbel S., Kasım 2008, Bozbel, S., Aralık 2009, s

88 Görüldüğü üzere, metatag usulü ile yönlendirme yoluyla başkasına ait tescilli bir markanın kullanılması halinde bir marka ihlalinin varlığı kabul edilir. Burada ciddi bir karıştırılma ihtimali söz konusu olacaktır. Hedef kitleye dahil insanların işletmeler arasında herhangi bir sebeple idari-ekonomik bir ilişki olduğunu zannetmeleri, karıştırılma ihtimaline dahil olmaktadır Epçeli S.: Marka Hukukunda Karıştırılma İhtimali, İstanbul 2006, s

89 5. MARKANIN ANAHTAR SÖZCÜK (KEYWORD) OLARAK KULLANILMASI 5.1. Anahtar Sözcük (Keyword) Hâlihazırda internet ortamındaki bilgilerin sınıflandırılması ve kullanıcıların web sitelerine ve bilgilere erişimi büyük ölçüde arama motorları aracılığıyla sağlanmaktadır 190. İnternet kullanıcılarının ulaşmak istedikleri kelimeyi, arama motoruna yazması ile bilgiye erişim süreci başlamaktadır. Bu erişim sürecinde, arama motoru kullanıcıların aradığı bilgi ile bağlantılı ifadelerin reklamcılara satışı süreci başlamış, arama motorları bu imkanı reklamcılara sunarak yeni bir reklam platformu oluşturmuşlardır. İnternet ortamında yapılan reklamların büyük bir çoğunluğu artık arama motoru aracılığıyla yapılmaktadır 191. Öyle ki, arama motoru reklamcılığının lider kuruluşu Google ın, 2013 yılı reklam gelirlerinin 50 milyar doları 192 aşmış olması, pastanın büyüklüğünü göstermesi açısından önemli bir göstergedir. IAB (Interactive Advertising Bureau) 2013 Türkiye Raporunda 193, Türkiye de internet reklam yatırımlarının toplam 1,1 milyar TL civarında olduğu, bu harcamaların arasında arama motoru reklam yatırımları tutarının ise, 587 milyon TL olduğu açıklanmıştır. Arama motoru reklamcılığının büyük bir bölümü, kullanıcının kelime esaslı arama faaliyetine dayanmakta olup, bu faaliyet keyword advertising 194 olarak adlandırılmaktadır. İnternet arama motorlarının en tanınmışı ve en çok kullanılanı 190 Aıtken, B.: Keyword-Linked Advertising, Trademark Infridgement and Google s Contributory Liability,Duke Law & Tech. Review, 2005, Durham (ABD) No: 21,N.1.; Bayramoğlu, E.: Arama Ağı Reklamcılığında Markanın Anahtar/Hedef kelime Olarak Kullanımı,Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, 25/2011. s Rüzgar, E.: Marka Hakkının İnternet Reklamcılığı Yoluyla İhlali Ve Sorumluluk Rejimi, İstanbul, Haziran 2013, s e.t.: e.t.: Keyword advertising, bir üst kavram olarak adwords ve adsense reklamlarını da kapsayan, başta Google olmak üzere, Yahoo ve Microsoft gibi önde gelen arama motorlarınca kullanılan, arama içeriğine bağlı, anahtar sözcüklerle yapılan reklam sistemini ifade etmektedir. 80

90 olan Google, ilk zamanlar internette sadece cins ve meslek isimlerinin reklamlarda kullanılabilmesine imkan sağlarken, daha sonra rakip firmalara ait marka, ticaret unvanı ya da başkalarına ait isimlerin de reklamlarda kullanılabilmesine imkan sağlamıştır 195. Google ın bu reklam uygulaması, adwords reklam uygulaması olarak adlandırılmaktadır. Google ın söz konusu reklam piyasasında bulunduğu konumu ve süregelen marka ihtilaflarının temelini de genel olarak Google Adwords sisteminin oluşturması sebebiyle, çalışmada ağırlıklı olarak adwords reklam sistemi incelenmeye alınmıştır. Bu bölümde öncelikle adwords reklam uygulaması bütün yönleri ile özellikle teknik ayrıntılarıyla ele alınacak ve bilhassa örnekler ile ortaya konulacaktır. Akabinde bazı ülkelerin bu alandaki hukuki düzenlemeleri ve bazı mahkeme kararları aktarılarak, Türkiye uygulaması ve Türkiye de verilmiş mahkeme kararıyla devam edilecektir. Daha sonra adwords reklam uygulaması marka hukuku açısından değerlendirmeye tabi tutulacaktır Adwords Reklam Uygulamaları Google ın kendi internet sitesinde tıklama-başı-maliyete dayanan ücretlendirme uygulanan reklam yayınlama programıdır 196 şeklinde tanımladığı adwords reklam sistemi 197, reklam veren tarafından belirlenen anahtar kelime ve kelime gruplarının arama motorunda aranması neticesi, yine reklam veren tarafından belirlenen ürün veya firmaya ilişkin tanıtıcı ibarelerin ve internet sitesine bağlantı linkinin bulunduğu reklam mahiyetindeki tanıtımın, Google tarafından arama sonuçlarını gösteren ekranın üst ve genellikle de sağ kısmında, reklam için ayrılan bölümde gösterilmesi suretiyle gerçekleşen reklamcılık modelidir Memiş T., Bozbel S., Kasım 2008, e.t.: yılsonu itibariyle, Adwords reklam gelirleri, Google'ın toplam gelirlerinin yaklaşık %90'nını oluşturmaktadır. s Akın, İ.: Adwords Reklam Sisteminde Marka Kullanımı, 2008, TBB Dergisi, Sayı 78, s

91 Adwords, İngilizce "advertising words" un kısaltılmışıdır ve reklam verene ait bu tanıtımlar, Türkçe Sponsor Bağlantı, İngilizce Sponsored Links, Almanca Anzeigen üst başlığı altında bulunan arama sonuçlarından ayrı olarak üst ve yan kısımda arama yapan kullanıcının karşısına çıkmaktadır. Arama motorları, reklam müşterilerine, arama motorlarına girilen kavram ve sözcüklere duyarlı reklam yapma imkânı sunmaktadırlar. Reklamın, internet kullanıcısının ekranında görünüp görünmemesi tamamen arama motorlarına girilen sözcük ve kavramlara bağlı olmaktadır. Kullanıcıların arama motoruna girdiği kavram ve kelimelerde, mümkün mertebe çok ve üst sırada görüntülenebilmek için işletmeler belirli kavramları 199 "keyword" (anahtar sözcük) olarak kaydetmektedirler. Bu suretle internet kullanıcısı, reklamı verenlerce belirlenmiş herhangi bir kavram ya da sözcüğü (adwords) arama motoruna girdiği takdirde, dört satırlık reklam ilanı, arama sonuçlarından ayrı ve onun üstünde ya da yanında olarak yer almaktadır. Web sitesi birden çok reklama imkân verdiğinden, reklamların kaçıncı sırada yer alacağını, işletmelerin kendileri belirlemektedir; zira sıralama, işletmenin reklama her tıklama için ödemeye hazır olduğu fiyata göre belirlenmektedir. Google adwords reklamlarında, bir anahtar sözcük için en yüksek ücreti ödeyen kimse reklam sıralamasında yukarılarda, hatta ilk sırada yer almaktadır. 200 Reklam veren işletmeci, internet kullanıcısının reklamı dikkate alıp reklamdaki linke tıklayarak işletmenin internet sitesine girdiği tıklamalar için reklam ücreti ödemek durumundadır Adwords ve Marka Kullanımı Bu noktada uyuşmazlıklara da esas olan husus, yukarıda belirtilen anahtar sözcük seçimlerinin herkese açık olan jenerik terimlerden ziyade, tescilli markaların anahtar 199 İşletmeler, genelde anahtar sözcüklerin (keywords) seçilmesinde üst kavramlar ve sözcükler kullanmaktadır. Buna göre Google arama motorunda tıklama başına en çok ücret alınan kavramlar şu şekildedir. 1. Insurance $ , 2. Loans $ 44.28, 3. Mortgage $ 47.12, 4. Attorney $ 47.07, 5. Credit $ 36.06; detaylı bilgi için bkz: e.t: Memiş T., Bozbel S., Kasım 2008, Hüsch, M.; Der Gebrauch geschützter Kennzeichen als Advertising Keywords (AdWords), K&R 2006, s

92 sözcük olarak seçilmesidir. Söz konusu duruma örnek olması açısından aşağıda örnek bir arama işlemi gösterilmiştir. Şekil 5.1.: İşbankası terimine ait Google Arama Sonucu. Google aramada banka arayan bir kimsenin karşısına birçok sonuç çıkmaktadır. Burada arama kelimesi olarak kullanılan banka ile ilgili ilk sırada gelen sonuçlar, internet kullanıcısının ilk ziyaret edeceği sayfalar olmaktadır. İnternette reklam vermek isteyen kimselerin bu şekilde reklam vermeleri ve bunun için bir hizmet karşılığı ödemeleri tabii karşılanabilir. Ancak, belirli bir banka isminin yazılması halinde ilk sırada ve dikkat çekici bir tarzda bir başka bankanın, tacirin ya da hizmetin, kullanıcının karşısına çıkarılması yukarıda anlatılan adwords tekniğinin bir parçası haline geldiği görülmektedir. Örneğin Google da İş Bankası kelimesinin 83