TÜRKİYE DE TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN ÖNLEME AMAÇLI DENETLENMESİ

Transkript

1 TÜRKİYE DE TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN ÖNLEME AMAÇLI DENETLENMESİ Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey ÖZET Ülkemizde ve dünyada suç ve suçluyla mücadelede çok çeşitli yöntemler geliştirilmiş ve geliştirilmektedir. Söz konusu yöntemlerin bazıları suç işlenmeden önceki döneme ilişkin iken bir kısmı ise suç işlendikten sonrasıyla ilgilidir. İletişimin denetlenmesi tedbiri de bu yöntemlerdendir ve suçun işlenmesinden önceki döneme yönelikse iletişimin önleme amaçlı denetlenmesi, suç işlendikten sonra soruşturma ve kovuşturma aşamasında uygulanıyorsa iletişimin adli amaçlı denetlenmesi tedbiri ortaya çıkmaktadır. İletişimin adli amaçlı denetlenmesi tedbirine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nda yer verilmişken, iletişimin önleme amaçlı denetlenmesi tedbiri 2005 yılında kabul edilen 5397 sayılı Kanun la düzenlenmiştir. Bu kanunda; Polis, Jandarma ve Milli İstihbarat Teşkilatı iletişimin önleme amaçlı denetlemesini yapmaya yetkili kurumlar olarak belirlenmiş olup, tedbirin kural olarak hâkim kararıyla gerçekleştirilebileceği ancak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, 24 saat içinde yetkili ve görevli hâkim onayına sunulmak şartıyla, ilgili kurumların kanunda belirtilen mercilerin yazılı emriyle de bu tedbirin uygulanmaya başlayacağı belirtilmiştir. İlgili kurumlar söz konusu denetlemeyi Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) aracılığıyla yerine getireceklerdir. TİB bu tedbiri uygulamaya başlamadan önce söz konusu tedbirin gerekli şartları taşıyıp taşımadığını kontrol edecektir. Bu şartların bir arada bulunmaması durumunda, kararı veya emri yerine getirmeyerek ve eksiklerin giderilmesi maksadıyla ilgili makamlara iade edecektir. 771 İletişimin önleme amaçlı denetlenmesi neticesinde elde edilen bilgilerin maksat dışı kullanılmasının önlenmesi için, tedbir sonlandırıldığında, elde edilen kayıt ve bilgiler, tedbir talebinde bulunan ilgili kurumların en üst amirinin ve bu kayıtların Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı nda tutulması halinde Başkanın denetimi altında en geç 10 gün içinde yok edilecektir. Yok edilecek bilgiler, elde edilen ancak muhtevaları itibarıyla kullanılmasına gerek duyulmayan bilgilerdir. İletişimin denetlenmesine dair işlem ve kararlar ile tedbirin uygulanması sonucu elde edilen kayıtlar, hem haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın korunması hem de TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

2 772 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi soruşturmanın gizliliği kuralı gereği, tedbir süresince ve tedbir süresinin bitiminden sonra gizli tutulacaktır. Anahtar Kelimeler: İletişimin önleme amaçlı denetlenmesi, suçun önlenmesi, iletişimin tespiti, istihbari dinleme, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı. ABSTRACT Quite various methods have been and will be developed for fight against crimes and criminals in our country and in the world. Some of these methods relate to the period before a crime is perpetrated and the others concern the period after the crime. Inspection of the communication is also one of these methods. It is considered to be preventive in cases where it is intended for pre-crime period and if it is performed in the post-crime period or during the investigations and proceedings, it is considered to be inspection of the communication for judicial purposes. While the inspection of the communication for judicial purposes is mentioned in the Code No of Criminal Procedure, inspection of the communication for preventive purposes is governed by Law No adopted in In this Law Police, Gendarmerie and National Intelligence Organisation have been stated as bodies authorised to carry out the inspection of communication for preventive purposes. It is also clearly stated in the Law that this measure may be taken, as a rule, upon a verdict by the judge; however, in cases where any delays in the performance of this measure are likely to cause harm, this measure may be taken upon the written mandate by the authorities laid down in the Law of the relevant bodies provided that it is submitted to the approval of competent and authorised judge within 24 hours. Relevant bodies shall carry out the inspection in question through Telecommunications Communication Presidency (TIB). Before implementing this measure, TIB shall check whether the measure in question meets the necessary conditions. In cases where the measure does not satisfy the necessary conditions, TIB shall not implement the decision or the mandate and shall return it to the relevant authorities for the completion of deficiencies. In order to prevent the misuse of information obtained as the result of inspection of communication for preventive purposes, all records and information obtained shall be exterminated within 10 days under the supervision of the top manager of the relevant body requesting the measure in question once the measure is completed and if these records are retained within the body of Presidency of Telecommunications Communication, the President should also attend to the extermination of the records. Information which is to be destroyed is information which is obtained, but not necessary for use by reason of its content. All records and information obtained during the measure process and after the completion of the implementation of the measure shall be kept confidential as required by procedures and decisions regarding the inspection of the communication and by TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

3 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey both communication freedom and protection of privacy and the rule of confidentiality of the investigation. Keywords: Interception of communication for preventive measures, prevention of crime, determination of the communication, wiretapping for intelligence purposes, Telecommunications Communication Presidency GİRİŞ Türk Hukuku nda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri iki çeşittir. 1 Bunlar, iletişimin adli amaçlı denetlenmesi ve iletişimin önleme amaçlı denetlenmesidir. Bu durumlar dışında, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlali kanun tarafından suç olarak belirlenmiştir. 2 İletişimin adli amaçlı denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nda düzenlenmekte olup, suçların soruşturulması veya kovuşturulması sırasındaki iletişimin denetlenmesidir. İletişimin önleme amaçlı denetlenmesi ise suçun önlenmesine yöneliktir. Zira, günümüzde meydana gelen pek çok suç belli planlamalar, hedefler ve hazırlık hareketleri neticesinde gerçekleşmektedir. Bu hareketler tespit edildiği ve önlendiği oranda suçlarda azalma meydana gelmektedir. Suçların önlenmesinde kullanılan enstrüman ve tedbirlerden birisi de iletişimimin önleme amaçlı denetlenmesidir. İletişimin önleme amaçlı denetlenmesi tedbiri, suçların önlenmesi bakımından oldukça önemli olmakla beraber, tedbirin uygulanması esnasında usûl ve esaslara uyulması gerekliliği de kişi hak ve hürriyetleri bakımından bir o kadar önemlidir. Bu makale, iletişimin önleme amaçlı denetlenmesi tedbirinin ne anlama geldiği, hangi amaçla kullanılabileceği ve nasıl uygulandığını incelemek üzere kaleme alınmıştır. I. İLETİŞİMİN ÖNLEME AMAÇLI DENETLENMESİNİN ANLAMI ve ŞARTLARI İletişimin denetlenmesi; tespit, dinleme ve kayda almayı içeren bir işlemdir sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) nda belirtildiği şekliyle Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, elektronik araçlarla gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin, iletişimde bulunanlardan gizli olarak 773 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

4 774 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi dinlenmesi, okunması ve kaydedilmesidir. 3 CMK dördüncü kısım beşinci bölümdeki bu düzenleme, suçların soruşturulması veya kovuşturulması sırasındaki iletişimin denetlenmesini düzenlemektedir. İletişim (communication) kelimesi, Latince kelime olan communis yani ortak kelimesinden gelmekte olup 4, Türkçe sözlük anlamı; duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyondur. 5 Önlemek, sözlük anlamı itibariyle; bir şeyin olmasına veya yapılmasına engel olmaktır. 6 İletişimin denetlenmesi, suçun işlenmesinden önce ve suçu önlemek amacıyla da gerçekleştirilebilir. İletişim vasıtalarının, hatta insanların birbirleriyle olan konuşmalarının istihbarat amacıyla gizlice dinlenmesi ve kayda alınması karşılaştırmalı hukukta düzenlenmiştir. Türk Hukuku nda önleme amaçlı dinlemeye dair herhangi bir yasal düzenleme yer almıyordu. Son yasal düzenlemelerden önce, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu kapsamında önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi yapılmakla beraber, söz konusu kanun yalnızca adli amaçlı dinleme ve kayda almaya izin verdiği için, yapılan önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi hukuka aykırı kabul ediliyordu. 7 Bu eksiklik üzerine Türkiye Büyük Millet Meclisi, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi konusundaki boşluğu doldurmak amacıyla yaptığı hazırlık çalışmalarında, bu husustaki diğer ülke mevzuatlarını incelemiş ve bu önlemin, adli amaçlı iletişimin denetlenmesinden ayrı bir yasal düzenlemeye kavuşturulmasının faydalı olacağı kanaatine varmak suretiyle 5397 sayılı kanunla bu müesseseyi düzenlemiştir sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun dan önceki dönemde önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi herhangi bir yasal dayanak olmaksızın gerçekleştirilmekteydi sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu nun, 5320 sayılı Ceza Muhakemesinin Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunla 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılması ise, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinin yasal TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

5 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey zemininin tamamen boşalmasına neden olmuştu sayılı Kanun, Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları çerçevesinde ülkemizin hukuk sisteminde önemli bir boşluğu doldurmuştur. 9 İletişimin denetlenmesi tedbirinin içeriğini dolduran vasıtalar şu şekildedir: İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerdir. 10 İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemlerdir. 11 İletişimin önleme amaçlı denetlenmesi yetkisi, kurulan iletişim dışında ve telefonların alıcı-verici gibi kullanılarak, bulunduğu yerde yapılan konuşmaların dinlenmesi ve kaydedilmesini içermez. 12 Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veri sinyal bilgisidir. 13 Bu bilginin anlamlandırılması ile değerlendirilme yapılmış olmaktadır. Diğer iletişim bilgilerinin istenmesi: Abone ismi, adresi, kimlik bilgileri, telefon numarası, ip sorgusu bilgileri, Sim kart bilgisi ve eşleşmesi, puk numarası, roaming bilgisi, imei numarası sorgusu veya eşleştirmesi gibi bilgilere de suç işlenmesinin önlenmesi maksadıyla ihtiyaç olabilmektedir TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

6 776 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi II. ÖNLEME AMAÇLI DİNLEME YAPMAYA YETKİLİ KURUMLAR A. Polis Teşkilatı 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) 1. maddesinde Polis, asayişi amme, şahıs, tasarruf emniyetini ve mesken masuniyetini korur. Halkın ırz, can ve malını muhafaza ve ammenin istirahatini temin eder. Yardım isteyenlerle yardıma muhtaç olan çocuk, alil ve acizlere muavenet eder. Kanun ve nizamnamelerinin kendisine verdiği vazifeleri yapar. şeklinde belirtildikten sonra, 2. maddesinde polisin görevleri sayılmaktadır. Bunun yanında PVSK nın ek 7/1. maddesi gereği polise, kanunun 1. ve 2. maddelerinde ana başlıklarıyla belirtilen vazifelerin yerine getirilebilmesi amacıyla, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunma, bu amaçla bilgi toplama, değerlendirme, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırma ve Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapma yetki ve görevi de verilmiştir sayı, tarihli Kanunla, PVSK nın ek 7. maddesinin 2. fıkrasından itibaren, eklenen hükme göre; 1. fıkrada belirtilen görevlerin yerine getirilmesine yönelik, 5271 sayılı CMK nın, casusluk suçları hariç, 250. maddesi 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanı nın yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, 24 saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan kolluk biriminin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan 5271 sayılı Kanunun 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesi üyesidir. 15 Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

7 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar burada da en geç on gün içinde yok edilir. Durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak yine denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. İstihbarat faaliyetlerinde, bu maddede belirtilen suçların önlenmesi amacıyla ve hâkim kararı alınmak koşuluyla, teknik araçlarla izleme yapılabilir. Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunulabilir. Bu kurum ve kuruluşların kanuni sebeplerle veya ticari sır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde ancak hâkim kararı ile bu bilgi ve belgelerden yararlanılabilir. Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Hâkim kararları ve yazılı emirler, Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Dairesi Başkanlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır. Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Emniyet Genel Müdürlüğü ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları( ) 16 tarafından yapılır. Bu maddede belirtilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemler ile 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesi kapsamında yapılacak dinlemeler, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Kurum başkanına doğrudan bağlı "Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı" adıyla kurulan tek bir merkezden yürütülür. Oluşturulan bu Başkanlık bir başkan ile daire başkanlıklarından oluşur. Bu Başkanlıkta Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulur. Verilen görevleri yerine getirmek üzere yeteri kadar da personel istihdam edilir. Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Kurul üyelerinin sahip olduğu özlük haklarına 777 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

8 778 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi sahiptir. Ulaştırma Bakanlığı bu merkezle ilgili alt yapıyı hazırlamakla yükümlüdür. Bu merkezin kuruluş giderleri Telekomünikasyon Kurumu gelirlerinden karşılanır. Bu merkezin kuruluşu ile ilgili her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, ceza ve ihalelerden yasaklama işleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinden muaftır. 17 Bu maddede belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Adalet, İçişleri ve Ulaştırma Bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Yukarıda içeriğinin bir kısmı belirtilen, PVSK nın ek 7. maddesinde CMK 250. maddesine atıflar yapılmasına karşın, tarihinde kabul edilen 6352 sayılı Kanun un 105. maddesiyle CMK nın 250, 251 ve 252. maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır sayılı Kanun un geçici 2. maddesinin 7. fıkrasında: Mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanunu nun 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle Mücadele Kanunu nun 10. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılır. şeklinde belirtilmek suretiyle, CMK nın 250, 251 ve 252. maddelerinin yürürlükten kaldırılması nedeniyle konu hakkında ortaya çıkabilecek boşluk giderilmeye çalışılmıştır. Terörle Mücadele Kanunu nun (TMK) 10. maddesi şu şekildedir: Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır. TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

9 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak; a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26. maddesi hükmü saklıdır. c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir. ç) Ceza Muhakemesi Kanunu nun 91. maddesinin 1. fıkrasındaki 24 saat olan gözaltı süresi 48 saat olarak uygulanır. d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir. e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla 24 saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz. f) Kolluk tarafından düzenlenen tutanaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kolluk görevlisinin iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir. g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir. ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır. h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz. 779 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

10 780 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi Türk Ceza Kanununda yer alan; a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu, b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın 4, 5, 6 ve 7. Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332. maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, 1. fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. 3. fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır. Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332. maddeleri hariç olmak üzere, İkinci Kitap Dördüncü Kısmın 4, 5, 6 ve 7. Bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır. Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemelerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz. B. Jandarma Teşkilatı Jandarmanın vazifeleri 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun un 7. maddesinde düzenlenmektedir. Bu madde gereği, Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri; mülki, adli, askeri ve diğer görevleri olmak üzere dört çeşittir sayılı Kanun a 5397 sayı ve tarihli Kanun un 2. maddesi ile eklenen ek 5. madde hükmüne göre; Jandarma, bu Kanunun 7. maddesinin (a) bendine ilişkin görevleri yerine getirirken önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanında 5271 sayılı CMK nın, casusluk suçları hariç, 250. maddesi 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Jandarma Genel Komutanı veya İstihbarat Başkanı nın yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla iletişim tespit edebilir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini değerlendirebilir, kayda alabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, 24 saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

11 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, 2559 sayılı PVSK nın ek 7. maddesinin 10. fıkrasına göre kurulan merkez tarafından yürütülür sayılı Kanun un 135. maddesi 18 kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez 19 üzerinden yapılır. 781 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

12 782 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan kolluk biriminin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan 5271 sayılı Kanun un 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesi üyesidir. 20 Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir. Durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu maddede belirtilen suçların önlenmesi amacıyla ve hâkim kararı alınmak koşuluyla, teknik araçlarla izleme yapılabilir. Ayrıca, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerinden yararlanabilmek için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunulabilir. Bu kurum ve kuruluşların kanuni sebeplerle veya ticari sır gerekçesiyle bu bilgi ve belgeleri vermemeleri halinde ancak hâkim kararı ile bu bilgi ve belgelerden yararlanılabilir. Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Hâkim kararları ve yazılı emirler, Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır. Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları ( ) 21 tarafından yapılır. TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

13 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey Bu maddede belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Adalet, İçişleri ve Ulaştırma Bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Görüldüğü gibi, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu nunda da CMK 250. maddesine atıflar yapılmıştır. Yukarıda PVSK ile ilgili olarak yaptığımız açıklamalarla paralel olarak, 6352 sayılı Kanun un 105. maddesiyle CMK nın 250, 251 ve 252. maddeleri yürürlükten kaldırılmış olsa da, 6352 sayılı Kanun un geçici 2. maddesinin 7. fıkrası gereği burada da, CMK nın 250. maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, TMK nın 10. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılmak suretiyle, CMK 250,251 ve 252. maddelerinin kaldırılması suretiyle ortaya çıkabilecek boşluk giderilmiştir. C. Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu nun 4. maddesinde MİT in görevleri şu şekilde belirtilmiştir: a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak. b) Devletin milli güvenlik siyasetiyle ilgili planların hazırlanması ve yürütülmesinde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile ilgili bakanlıkların istihbarat istek ve ihtiyaçlarını karşılamak. c) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat faaliyetlerinin yönlendirilmesi için Milli Güvenlik Kurulu ve Başbakana tekliflerde bulunmak. d) Kamu kurum ve kuruluşlarının istihbarat ve istihbarata karşı koyma faaliyetlerine teknik konularda müşavirlik yapmak ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcı olmak. 783 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

14 784 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi e) Genelkurmay Başkanlığınca Silahlı Kuvvetler için lüzum görülecek haber ve istihbaratı, yapılacak protokole göre Genelkurmay Başkanlığına ulaştırmak. f) Milli Güvenlik Kurulunda belirlenecek diğer görevleri yapmak. g) İstihbarata karşı koymak. Milli İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez ve bu teşkilat Devletin güvenliği ile ilgili istihbarat hizmetlerinden başka hizmet istikametlerine yöneltilemez. Milli İstihbarat Teşkilatı birimlerinin görev, yetki ve sorumlulukları Başbakanca onaylanacak bir yönetmelikte belirtilir sayılı Kanun un 6. maddesine 5397 sayılı, tarihli Kanun un 3. maddesi ile eklenen hükme göre; Milli İstihbarat Teşkilatı; a) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileri ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularında doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir. b) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek, bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir. Bu Kanunun 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, 24 saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç 10 gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, tarihli ve 2559 sayılı PVSK nın ek 7. maddesinin 10. fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür tarihli ve TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

15 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey 5271 sayılı CMK nın 135. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi 22 kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır. Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan birimin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanun un 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir. 23 Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla 3 defa uzatılabilir. Ancak, casusluk faaliyetlerinin tespiti ve terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. 24 Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu fıkra hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 25 Hâkim kararları ve yazılı emirler, MİT Müsteşarlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır. Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları ( ) 26 tarafından yapılır. 785 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

16 786 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi Bu maddede belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Adalet, İçişleri ve Ulaştırma Bakanlıkları ile MİT Müsteşarlığı nın görüşü alınmak suretiyle Başbakanlık tarafından üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Bu kanunda yazılı görevlerin yerine getirilmesi sırasında genel zabıtaya tanınmış olan hak ve yetkilerin, MİT mensuplarından kimlere tanınacağı, yönetmelikte belirtilir. MİT le ilgili bu bölümde de, Polis ve Jandarma Teşkilatı kısımlarında belirtildiği gibi, CMK 250, 251 ve 252. maddelerinin yürürlükten kaldırılması nedeniyle ortaya çıkabilecek boşluklar, 6352 sayılı Kanun un geçici 2. maddesinin 7. fıkrası ile giderilecektir. D. Ceza İnfaz Teşkilatı 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun un 66. maddesinin 1. fıkrası gereğince Kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli halde bulunan örgüt mensubu hükümlüler bakımından kısıtlanabilir. Bu türden iletişimin dinlenilmesi işlemi de bir önleme dinlemesi niteliğinde kabul edilebilir. 27 III. İLETİŞİMİN ÖNLEME AMAÇLI DENETLENMESİNİN KOŞULLARI İletişimin önleme veya istihbari amaçlı denetlenebilmesi, belli koşulların varlığı durumunda mümkündür. Bu koşullar genel olarak: TMK 10. maddede belirtilen suçlardan birinin bulunması, suçları önlemesi maksadı, makul suç şüphesinin varlığı ve hâkim tarafından verilmiş iletişimin denetlenmesi kararıdır. A. Önlenmek İstenen Suçun TMK 10. Maddede Belirtilen Suçlardan Olması İletişimin önleme amaçlı denetlenmesi tedbiri yalnızca belirli suçlar için öngörülmüştür sayılı Kanun da suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

17 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey haberleşme özgürlüğüne müdahale edildiğini vurgulamak açısından bazı suçlar sayılmıştır. Buna göre, Türk Ceza Kanunu nda yer alan; a. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu, b. Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar, c. İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç), önleme amaçlı denetleme yapılabilecek suçlar olarak belirtilmiştir. Sayılan suçlara bakıldığı zaman, örgütlü suçlar, devlet güvenliği ve anayasal düzen aleyhine işlenebilecek suçlar için önleme denetlemesi yapılabileceği görülmektedir sayılı TMK nın 10. maddesinde de bu suçların sayıldığı görülmektedir. 30 Bu tedbir kararı ancak TMK nın 10. maddesinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla verilebilir. Maddenin 4. fıkrasının a bendinde belirtilen suç, uyuşturucu madde imal ve ticareti suçudur. Ancak belirtmek gerekir ki, bu suçun örgütlü olarak işlenmeye çalışması halinde tedbire başvurulabilecektir. Yani, bireysel olarak uyuşturucu imal veya ticareti suçu işleyeceği öngörülen kişi hakkında bu tedbir uygulanamayacaktır. Uyuşturucu suçlarının örgütlü olarak işlenmesine yönelik eylemlerde bu suçlar şiddete başvurmaksızın da işlenebilen suçlar olduklarından, bu örgütün şiddete dayalı faaliyet göstermesi unsuru aranmaz. 31 Maddede 4. fıkranın b bendinde haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar denilmek suretiyle geniş bir alan, önleme denetlemesi kapsamına dahil edilmiştir. Bu bent uyarınca önleme dinlemesi kararı verilebilmesi için; cebir ve tehdit yöntemleri kullanarak suç işlemek isteyen, haksız kazanç elde etmek maksadıyla kurulan bir örgüt olmalıdır. 787 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

18 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi Madde 4 ün c bendinde 32 ise devlet güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar ve devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk suçları sayılmaktadır. Ancak bendin sonunda önleme denetlemesi yapılamayacağı belirtilen suçlar da belirtilmiş olup, bunlar; TCK nın 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332. maddeleridir. Bu maddelerde düzenlenen suçlar çok ağır görülmeyerek bu suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla haberleşme özgürlüğüne müdahale edilmesine ihtiyaç duyulmamıştır. Bu suçlar, temel millî yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama, halkı askerlikten soğutma, askerleri itaatsizliğe teşvik, savaşta yalan haber yayma, seferberlikle ilgili görevin ihmali, düşmandan unvan ve benzeri payeler kabulü ve askerî yasak bölgelere girme suçlarıdır TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

19 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey B. Suçları Önleme Maksadı Önleme amaçlı denetim, suç gerçekleşmeden önce yapılmalıdır. Koruma tedbiri olarak bir suçun işlenmesi gerekmesi ve denetim amacının suçla ilgili delil elde etmek olmasına karşın, önleme amaçlı denetime suç işlenmesinin önlenmesi maksadıyla başvurulmaktadır. 34 Devletin iç ve dış güvenliğinin korunması, istihbarat hizmetlerinin düzenlenmesini mecburi kılmaktadır. Gelişen süreçte, devlete ve topluma gelebilecek tehlikelerin önceden sezilerek önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması demokratik hukuk devletinin korunması bakımından zorunluluktur sayılı Kanun un gerekçesinde ifade edildiği gibi, Anayasa ile koruma altına alınan özel hayat ve haberleşme özgürlüğüne suç işlenmeden önce devlet tarafından yapılacak müdahalelerin, çağdaş hukukun standartlarına uygun olarak kanunla yapılması ve hangi hallerde tedbire başvurulabileceğinin bir kanunda gösterilmesi gerekir. Hukukumuzda iletişimin önleme amaçlı denetlenmesine imkân veren 5297 sayılı Kanun un esas amacı budur. Bu bağlamda Anayasanın 22. maddesinde belirtilen; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak iletişimin denetlenebileceği hükmü, bu tedbirin amacını tespit etmektedir. 35 C. Makûl Suç Şüphesinin Olması Ceza hukuku anlayışımızda şüphe, derecesine göre çeşitli tasniflere tâbi tutulabilir. Bunlardan; Basit şüphe: Fiilin suç olması ve soruşturulabilir özellikte olmasıdır. Yeterli şüphe: Eldeki delillere göre yapılacak muhakeme neticesinde sanığın mahkûm olma ihtimalinin, beraat etme ihtimaline göre daha kuvvetli olması durumudur. Makûl şüphe: Hayatın olağan akışına göre somut olaylar karşısında duyulan şüphedir 789 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

20 790 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi Kuvvetli şüphe: Mevcut delillere göre yapılacak muhakeme sonucunda mahkûm olma ihtimalinin kuvvetle muhtemel oluşudur. 36 İletişimin önleme amaçlı denetlenmesi bakımından hukukumuz makul şüphe ölçütünü benimsemiştir. Örgütler tarafından işlenmesi planlanan suçlara dair yeterli bilgi ve belgenin ele geçirilmesi kolay olmadığından, kuvvetli suç şüphesinin varlığının aranması durumunda bu tedbirin uygulanması oldukça zorlaşacağı için makûl şüphenin arandığı anlaşılmaktadır. 37 Ancak, 5397 sayılı Kanun un 1, 2 ve 3. maddelerinde hangi faaliyet ve suçların önlenmesi maksadıyla iletişimin denetlenmesi kararının verilebileceğinin belirtilmesine karşın bu suçların işlenme ihtimaline dair nasıl bir ağırlık, yakınlık veya yoğunluk aranacağının belirtilmemiş olması nedeniyle istihbarat kuruluşlarının getireceği taleplerin yeterli denetlemeye tâbi tutulamayacağı ortadadır sayılı Kanun da şüphenin derecesine dair herhangi bir hüküm bulunmaması, bu kanunun önemli eksikliklerinden birisi olarak görülmektedir. 39 D. Hâkim Tarafından Karar Verilmiş Olması Anayasamızın 22. maddesinin 2. fıkrasına göre; haberleşme hürriyetinin sınırlandırılabilmesi için mutlaka usûlüne uygun olarak verilmiş bir hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili mercinin yazılı emrinin bulunması gerekir. İletişimin önleme amaçlı denetlenmesi kararı, hâkim veya 5397 sayılı Kanun un yetkili kıldığı mercinin yazılı emriyle verilebilir. Şayet bu karar, yetkili mercinin yazılı emriyle verilmişse, yetkili mercinin bu kararı 24 sat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim 24 saat içinde kararını vermelidir. 1. Hâkimin Karar Verip Vermemesini Belirleyen Unsurlar Hâkim, iletişimin önleme amaçlı denetlenmesine karar verirken suçun vasıflandırılmasına dayanak gösterilen bilgi ve belgeleri itinayla değerlendirmelidir. Bu suçların işlenebileceğine ilişkin makûl ve yeterli bilgibelgenin bulunmaması veya suçun vasfının yanlış olarak belirlenmesi halinde talep reddedilmelidir. TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

21 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey Adli amaçlı iletişimin denetlenmesinde son çare ilkesine yer verilmişken, iletişimin önleme amaçlı denetlenmesinde böyle bir ilkeye yer verilmemiştir. Kanunda belirlenen suçların işlenmesi başka yollarla önlenebilecek olsa bile bu suçları önlemek için iletişimin denetlenmesi yoluna gidilebilecektir. Son çare şartının aranmaması yalnızca ülkemize özgü bir durum olmayıp Amerika Birleşik Devletleri nde de Foreign Intelligence Surveillence Act (FISA) yani Dış Güvenlik İstihbarat Kanunu na göre yapılan dinlemelerde son çare prensibinin var olup olmadığı mahkemeler tarafından araştırılmamaktadır. 40 Hâkim, önüne gelen talep üzerine Anayasa 22/2 ile telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin önleme amaçlı denetlenmesi tedbirini düzenleyen kanuni düzenlemelerde gösterilen maksat ve şartların oluşup oluşmadığını, Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanabilmesi için gösterilen koşullar ile bu husustaki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına, bunların yanı sıra Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen karar ve ortaya konulan ölçütlere uyulup uyulmadığını incelemeli ve bunların neticesinde ulaşacağı sonuca göre karar vermelidir. 41 Gerek AİHM gerekse hukukumuzda kabul edilen orantılılık ilkesi gereği, bireysel özgürlüklere daha az müdahale eden tedbirlerin tercih edilmesi gerektiği halde, uygulamada buna yeterince uyulup uyulmadığı tartışmalıdır. Mesela; önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi taleplerinde, zaman zaman, alınabilecek tedbirlerin hepsinin talep edildiği görülmektedir. Yani; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, vs. birlikte talep edilmektedir. Halbuki olması gereken, bunların içinden elverişlisinin ve özel yaşama en az müdahale edeninin belirlenerek ona göre karar verilmesidir. 42 Önleme amaçlı dinleme kararı genel, yaygın ve kim olduğu bilinmeyen şahıslar ve onlara ait veya kullanımlarında olan iletişim araçları için verilmemelidir. 43 Uygulamada, tedbir kararı vermeye yetkili ve görevli hâkimler, talep kendilerine geldiği zaman, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı ndan tedbir istenen telefon hattının gerçekten tedbir talebinde adı geçen şahsa ait olup olmadığının da kontrol edilmesini istemekte, böylelikle hata ile, işlenmesi muhtemel suçla ilgisi olmayan kişilerin iletişimlerinin denetlenmesinin önüne geçilmektedir. 791 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

22 792 Türkiye de Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Önleme Amaçlı Denetlenmesi İletişimin önleme amaçlı denetlenmesi yoluyla işlenmesi muhtemel birçok suç önceden engellenebilmektedir. Diğer yandan, hukukumuzda, hâkimin, bu denetlemeye karar verirken veya karar vermezken hangi koşul ve ölçütlere göre değerlendirme yaparak karar verebileceği hususunun düzenlenmemiş olması istikrarsız ve keyfi uygulamalara neden olabilir Kararda Yetkili ve Görevli Hâkim 5397 sayılı Kanun un 1. maddesinin 2. fıkrasına göre; yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan kolluk biriminin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanun un 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesi ise de 6352 sayılı Kanun un 105. maddesi 5271 sayılı Kanun un 250. maddesini yürürlükten kaldırmıştır sayılı Kanun, geçici 2. maddesinin 7. fıkrasında; mevzuatta Ceza Muhakemesi Kanunu nun 250. maddesinin 1. fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerine yapılmış olan atıflar, Terörle Mücadele Kanunu nun 10. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerine yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Terörle Mücadele Kanunu 10. maddesinin 1. fıkrası; Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez. şeklindedir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, iletişimin önleme amaçlı denetlenmesine karar vermeye yetkili ve görevli olan hâkim, talepte bulunan kolluk biriminin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve TMK nun 10. maddesine göre kurulan ağır ceza mahkemesinde bu işle görevlendirilen hâkimdir. Yer itibariyle yetkili olan hâkim, sadece kendi yetkisine giren alanda yapılan iletişimin denetlenmesine karar verebilir. Nitekim, Yargıtay 9. Ceza Dairesi nin kararına konu olan olayda; Jandarma Genel Komutanlığı, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun un ek-5. maddesi gereğince kendi sorumluluk sahasında terör örgütleri ve organize suç örgütlerinin olası eylemleri ile örgütlerin ileriye dönük stratejilerinin önceden tespit edilebilmesi, meydana gelebilecek olayların önüne geçilebilmesi, planlama ve hazırlık aşamasında ortaya çıkarılabilmesi, derhal önleyici ve koruyucu tedbirlerin alınabilmesi maksadıyla; yurtdışı çıkışları dahil olmak üzere Türk Telekom A.Ş. tarafından TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

23 Interception of Communication via Telecommunication for Preventive Measures in Turkey işletilen sabit telefon veya mobil, Turkcell, Vodafone ve Avea A.Ş. tarafından işletilen ve telefon üzerinde yapılan iletişime ait tüm detay bilgilerinin, kullanıcı ve makine bilgilerinin, GPRS bağlantıları ile GPRS üzerinden internet bağlantılarının, SMS alıp gönderme bilgilerinin internet üzerinden DATA transferi ve DATA hattı üzerinden haberleşme bilgilerinin, faks bilgilerinin, abone bilgileri detay kayıtlarının alınmasına, söz konusu bilgilere ilişkin detay kayıtlarına ait datalarının canlı (online) olarak alınmasına, kamu kurum ve kuruluşlarının adına kayıtlı telefonlar ile kamuda görevli amir ve memur konumunda bulunanların resmi ve şahsi olarak kullanımlarında bulunan iletişim araçlarına ait bilgilerin görev ve çalışma kapsamı dışında bırakılmasına ve kullandığı taktirde sorumluluğun Jandarma Genel Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı ve görevli personelde olmasına, yukarıda belirtilen bilgilere şirketçe ulaşarak işlenmesini müteakip kullanılabilir hale geldikten sonra sadece meydana gelmesi muhtemel olayların önlenmesine ilişkin hizmetlerde ve kişiler aleyhine delil olmayacak şekilde kullanılmak üzere en kısa sürede bilgisayar ortamında alınıp incelenebilmesine ilişkin iletişimin tespiti talep edilmiştir. Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi hâkimi de, bu talebi yerinde görerek, 26 Kasım 2007 tarihinden itibaren ileriye dönük olarak 3 aylık süre ile talep yazısında verilen iletişimin tespitine ilişkin kayıtların canlı olarak alınmasına karar vermiştir. Adalet Bakanlığı tarafından, jandarmaya ülke genelinde tüm iletişimin tespitine ilişkin kayıtları canlı olarak elde etme imkânı verilmesinin temel hak ve hürriyetlerin özüne müdahale imkânı sağlayacak şekilde Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenine, ölçülülük ilkesine ve Anayasanın 13. maddesine aykırı olduğu, ayrıca Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi nin ancak kendi yetki alanıyla sınırlı olarak karar verebileceği belirtilerek söz konusu kararın kanun yararına bozulması istenmiştir. Bu talebi inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi şu şekilde karar vermiştir: Anayasanın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hâkim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış olup, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin 793 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)