TÜRK POZİTİF HUKUKUNDA İDARENİN DÜZENLEME YETKİSİ

Transkript

1 T.C. BAŞBAKANLIK TÜRK POZİTİF HUKUKUNDA İDARENİN DÜZENLEME YETKİSİ UZMANLIK TEZİ Ankara-2000

2 1 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... 1 KISALTMALAR... 3 GİRİŞ... 4 BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAM, HUKUKSAL YÖNDEN DEVLET FONKSİYONLARI, FONKSİYONLARIN AYRIMINDA KULLANILAN KRİTERLER VE BU KRİTERLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ 8 I. KAVRAM...8 II. HUKUKSAL YÖNDEN DEVLET FONKSİYONLARI...10 III. KUVVETLER AYRILIĞI...10 IV. FONKSİYONLARIN AYRILMASINDA KULLANILAN KRİTERLER MADDİ KRİTER ŞEKLİ ve ORGANİK KRİTER...21 V. KRİTERLERİN POZİTİF HUKUKUMUZ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ...28 İKİNCİ BÖLÜM DÜZENLEME YETKİSİNİN NİTELİĞİ, TEMELİ, ALANI VE SINIRLARI35 I. YASAMA YETKİSİNİN GENELLİĞİ VE ASLİLİĞİ...36 II. DÜZENLEME YETKİSİNİN NİTELİĞİ...40 III. DÜZENLEME YETKİSİNİN TEMELİ...46 IV. İDARENİN DÜZENLEME YETKİSİNİN ALANI VE SINIRLARI DÜZENLEME YETKİSİNİN ALANI...54 A. Temel Hak ve Hürriyetler...57 B. Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar...60 C. Vergi ve Benzeri Mali Yükümlülükler...71 D. İdari Teşkilat DÜZENLEME YETKİSİNİN SINIRLARI...81

3 2 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM DÜZENLEYİCİ İŞLEM TÜRLERİ, DÜZENLEYİCİ İŞLEM YAPMA YETKİSİNE SAHİP MAKAMLAR, DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİN ORTAK HUKUKİ REJİMİ VE HİYERARŞİSİ I. DÜZENLEYİCİ İŞLEM TÜRLERİ...95 II. DÜZENLEYİCİ İŞLEM YAPMAYA YETKİLİ MAKAMLAR III. DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİN ORTAK HUKUKİ REJİMİ IV. DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİN YÜRÜRLÜĞE GİRİŞİ V. DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİN HİYERARŞİSİ SONUÇ KAYNAKÇA

4 3 KISALTMALAR a.g.e. : Adı geçen eser a.g.m. : Adı geçen makale AİD : Amme İdaresi Dergisi AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi AÜSBF : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi AYİMD : Askeri Yüksel İdare Mahkemesi Dergisi bkz. : Bakınız c. : Cilt D. : Daire DD : Danıştay Dergisi DDK : Dava Daireleri Kurulu DKD : Danıştay Kararlar Dergisi E. : Esas İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K. : Karar KHK : Kanun Hükmünde Kararname k.t. : Karar tarihi m. : Madde RG : Resmi Gazete S. : Sayı s. : Sayfa SPK : Sermaye Piyasası Kurulu TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi T.C. : Türkiye Cumhuriyeti TODAİE : Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü VDDGK : Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu

5 4 GİRİŞ Günlük yaşamın her anında birey ve toplumla sürekli bir ilişki içinde olan idare, gerek toplumsal ihtiyaçların karşılanması ve gündelik hayatın sürdürülmesi, gerekse kendisine düşen diğer görevlerin yerine getirilmesi amacıyla bir takım işlemler yapmak durumundadır. İdari işlemlerin büyük çoğunluğu, idarenin tek yanlı olarak açıkladığı iradesi ile oluşan işlemlerdir. Tek yanlı idari işlemler, belli kişi ve durumlara ilişkin olan bireysel idari işlemlerle belli kişi ve durumlara ilişkin olmayıp genel ve soyut hukuk kuralları koyan düzenleyici işlemlerden oluşur. Düzenleyici işlemler yapabilme yetkisi birinci derecede yasama organına ait olmakla birlikte, yasama organının yapısı ve ağır işleyen çalışma usulleri, kamu hizmetlerinin çeşitli ve teknik nitelikte oluşu karşısında ayrıntılı düzenlemeyi bu hizmetleri yapan yürütme organına bırakmayı öteden beri zorunlu kılmaktadır. Diğer taraftan, siyasi bir organ niteliğindeki parlamentodan, idarenin geniş faaliyet alanının değişken ve teknik ihtiyaçlarını sağlıklı olarak görmesi de beklenemez. Günümüzde buna bilimsel ve teknik alandaki baş döndürücü gelişmeler, klasik liberal devlet anlayışının aşılması ve sosyal devlet anlayışının gereği olarak devletin ekonomik alana müdahalesi, temsili rejimin gelişmesiyle artık yürütme organın da demokratikleşmesi, siyasi parti disiplininin yasama yürütme ayrılığını pratikte iktidar muhalefet ayrılığına dönüştürmesi gibi faktörler de eklenmiştir. Bu faktörlerin İkinci Dünya Savaşı sonrası parlamenter rejimlere etkisi, özellikle düzenleme alanında yürütmenin güçlendirilmesi şeklinde Anayasalara ve hukuk düzenlerine yansıyarak kendisini göstermiş, idarenin düzenleme alanı genişlemiş ve düzenleyici işlem türleri de artmıştır.

6 5 İdareye düzenleyici işlem yapma yetkisi veren hükümler Cumhuriyetin bütün Anayasalarında yer almakla birlikte bu yetkinin niteliği ve temeli, 1924 ve 1961 Anayasaları döneminde yoğun bir biçimde tartışılmıştır Anayasası döneminde, Anayasanın 52 nci maddesinde düzenlenen nizamnameler in mahiyeti üzerinde gerçekleşen tartışmalar, 1961 Anayasasının yürürlüğe girmesiyle idarenin düzenleme yetkisinin Anayasada öngörülen düzenleyici işlemlerle sınırlı olup olmadığı ve Anayasada belirtilenlerin dışındaki idari makam ve mercilerin düzenleyici işlem yapıp yapamayacakları konusunda yoğunlaşmıştır. Diğer taraftan, idarenin herhangi bir davranışta bulunabilmesi ve bu arada düzenleyici işlem yapabilmesi için mutlaka kanuni bir yetkiye sahip bulunması gerektiği görüşü doktrinde geniş ölçüde kabul görmüş olmasına rağmen, bazı kararlarında Danıştay, yürütme ve idarenin kanuni bir yetki olmadan dahi kamu yararının gerektirdiği hallerde harekete geçebileceğini ve asli bir düzenleme yetkisine sahip olabileceğini kabul etmiştir. İdarenin düzenleme yetkisinin niteliği üzerindeki tartışmalar, 1961 Anayasasında 1971 yılında yapılan değişiklikle kanun hükmünde kararnamelerin hukukumuza girmesiyle yeni bir boyut kazanmıştır Anayasasıyla kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin genişletilmesi ve yürütmenin yetki olarak nitelendirilişi, idarenin asli düzenleme yetkisine sahip olup olmadığı sorusunu tekrar gündeme getirmiştir. Güncelliğini ve önemini korumakla birlikte, doktrinde konuyu irdeleyen çalışmaların spesifik noktalara ilişkin makalelerle genel eserlerde ve tek tek düzenleyici işlem türlerini inceleyen monografilerde yer alan bölümlerden ibaret olması, düzenleyici işlemlerin genel teorisinin, düzenleyici işlem türlerinden ayrı olarak incelenmesi ihtiyacını hissettirmiştir. Bunların yanısıra, Anayasanın

7 6 112 nci maddesi gereğince Başbakanın, bakanların görevlerinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirilmesini gözetmek ve düzeltici önlemleri almakla yükümlü oluşu ve 3056 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve karar tekliflerinin Anayasaya ve diğer mevzuata uygunluğunun incelenmesinin Başbakanlığın görevleri arasında sayılması, düzenleme yetkisinin Anayasa ve kanunla çizilen sınırlar çerçevesinde kullanılabilecek bir yetki olması sebebiyle, konunun uzmanlık tezi olarak seçilmesinde etkili olmuştur. Pozitif hukuk incelemesi niteliğinde olan çalışmada, esas olarak Anayasa hükümleri ve yargı kararları ışığında, düzenleme yetkisinin niteliği, temeli, alanı ve sınırları ele alınmıştır. Konular genel olarak 1961 ve 1982 Anayasaları açısından incelenmiş, bununla birlikte, gerekli olduğu ölçüde 1924 Anayasasındaki düzenlemelere ve bu dönemdeki doktrine de değinilmiştir. Meselenin doğrudan Anayasa hükümleriyle ilgili olması, bu açıdan da Türk Hukukuna özgü bir nitelik taşıması, teoriye ilişkin bazı noktalar dışında yabancı kaynaklardan yararlanılmasını engellemiştir. Düzenleyici işlemlerin genel teorisi, ilk olarak bu işlemlerin Devletin hangi fonksiyonları içinde yer aldığının tesbitini gerektirdiğinden, çalışmanın ilk bölümü Devlet fonksiyonlarının tasnifinde kullanılan kriterlerin incelenmesine ayrılmış ve bu kriterler ışığında düzenleme yetkisinin Devlet fonksiyonları içerisindeki yeri belirlenmeye çalışılmıştır. Çalışmanın esas kısmını teşkil eden ikinci bölümde ilk olarak düzenleme yetkisinin niteliği ve temeli üzerinde durulmuş, idarenin asli bir düzenleme yetkisine sahip olup olmadığı sorusuna cevap aranmıştır. Bu arada, Türk Hukukunda yasama yetkisinin genel ve asli

8 7 bir yetki oluşu, düzenleme yetkisinin niteliğinin daha iyi anlaşılabilmesi için öncelikle yasama yetkisinin bu özelliklerinin incelenmesini gerektirmiştir. Düzenleme yetkisinin alanı incelenirken, Anayasada özellikle belirtilmiş olan temel hak ve hürriyetler, suç ve cezalara ilişkin esaslar, vergi ve benzeri mali yükümlülükler ve idari teşkilat konuları üzerinde ayrıca durulmuş, düzenleme yetkisinin sınırları konusu, yasama yetkisinin devri sorunu ile birlikte ele alınmıştır. Üçüncü bölümde, düzenleme yetkisinin kullanılış biçimleri olan düzenleyici işlem türlerinin ve düzenleyici işlem yapmaya yetkili olan makamların Anayasada öngörülenlerle sınırlı olup olmadıkları, tüm düzenleyici işlemler için geçerli olan ortak hukuki noktalar, düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girişleri ve hiyerarşisi konuları incelenmiştir. Çalışmanın neticeleri ve vurgulanmak istenen hususlar, sonuç bölümünde özet olarak ifade edilmiştir.

9 8 BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAM, HUKUKSAL YÖNDEN DEVLET FONKSİYONLARI, FONKSİYONLARIN AYRIMINDAKULLANILAN KRİTERLER VE BU KRİTERLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ I. KAVRAM Düzenleme yetkisi, yürütme ve idarenin * bireysel nitelikte olmayan, genel ve objektif kural işlemler yapma yetkisidir 1. Bu anlamda düzenleme yetkisi, maddi anlamda kanun tanımı ve yasama kavramıyla özdeşleşmektedir. 2 Gerçekten de kanunlar ve onlara eşdeğerdeki pozitif hukuk metinleri; nesnel, soyut, genel ve sürekli nitelikteki hukuk kurallarını içeren, etkileri yönünden de objektif hukuk alanında yeni bir durum yaratan ya da mevcut bir durumu düzenleyen * İncelenen konu açısından yürütme ve idare kavramları aynı anlamda kullanılmaktadır. Organik anlamda ele alındığında idare, yasama ve yargı organları dışında, merkezi idare ile mahalli idareleri ve belli idari hizmetleri yürütmek üzere teşkil edilen öteki kamu tüzel kişilerini kapsamakta, böylelikle de belli ölçüde Devletin yürütme organı ile özdeşleşmektedir. Fonksiyonel açıdan konuya yaklaşıldığında ise, idari fonksiyon, yasama ve yargı fonksiyonları dışında kalan Devlet fonksiyonu olarak anlaşılmakta ve Devletin yasama ve yargı faaliyetleri dışında olup da topluma karşı üstlendiği tüm faaliyetleri kapsamaktadır. Görüldüğü gibi, bu noktadan da yürütme fonksiyonu ile idari fonksiyon arasında bir ayrım bulunmamaktadır. Bununla beraber, Bakanlar Kurulunun oluşturulması, yasama-yürütme ilişkileri, hükümet programının hazırlanması veya öteki devletlerle ve uluslararası kuruluşlarla ilişkiler gibi salt siyasal nitelikteki faaliyetleri, Yürütme Organı nca yürütüldükleri ve yasama ve yargı faaliyetleri dışında kaldıkları için idari fonksiyon içinde görmek mümkün değildir. Anayasanın 8 inci maddesinde ifadesini bulan dar anlamda Yürütme Organının, Devletin yüksek yönetimine ilişkin bu gibi faaliyetleri, salt yürütme faaliyetleri olup idari fonksiyon kavramına dahil değildir. (GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, Üçüncü Baskı,İmaj Yayıncılık Ankara 1998, s. 7-9 ve 12-13, bu konuda ayrıca; SABUNCU, Yavuz: Anayasaya Giriş, -Ek:1982 Anayasası- Genişletilmiş Beşinci Bası, İmaj Yayıncılık, Ankara 1997, s ; YAYLA, Yıldızhan: İdare Hukuku, İdare İşlevi - İdarenin Yetkileri ve Hukuka Bağlılığı - İdarenin Sorumluluğu, Filiz Kitabevi, Beyazıt - İstanbul, 1985, s ; GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref - TAN, Turgut: İdare Hukuku, Cilt 1, Genel Esaslar, Turhan Kitabevi, Birinci Bası, Ankara 1998, s ; GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetim Hukuku, Gözden Geçirilmiş 9. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 1996, s. 2-3; GİRİTLİ, İsmet - BİLGEN, Pertev: İdare Hukuku, Filiz Kitabevi, Beyazıt - İstanbul, 1979, s. 11; DİNÇER, Güven: Tüzüklerin Danıştayca İncelenmesinin Hukuki Niteliği, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler I, Danıştay Tasnif ve Yayın Bürosu Yayınları No: 21, Güneş Matbaası - Ankara , s. 11 dipnot 6). 1 GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref - TAN, Turgut: İdare Hukuku, Genel Esaslar, Cilt 1, Turhan Kitabevi, Ankara 1998, s ÖZAY, İl Han: Günışığında Yönetim, Alfa, İstanbul 1996, s. 327.

10 9 veya ortadan kaldıran kural işlemlerdir. 3 Kanunun içeriğinin ne olduğunu araştıran maddi kanun anlayışına göre, bir metnin kişisel olmayan, genel ve soyut kurallar içermesi durumunda ortada bir kanun var demektir. Bu açıdan tüzük ve yönetmelik gibi organik açıdan idari düzenleyici işlemler de maddi anlamda kanundurlar. 4 Bu bakımdan, aşağıda daha geniş olarak inceleneceği gibi, maddi açıdan yasama fonksiyonu ile düzenleyici işlemler yapma (genel ve soyut norm koyma) faaliyetleri yönünden idari fonksiyon arasında kesin bir ayrım yapmak mümkün olmamaktadır. 5 Bu sebeple, gerek yasama fonksiyonunun, gerek düzenleme yetkisini de içeren idare (veya yürütme) fonksiyonunun devlet yetkileri içerisinde bulunduğu tartışmasız olduğundan, ayrıca hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağından, 6 düzenleyici işlemlerin genel teorisi, ilk olarak bu işlemlerin Devletin hangi fonksiyonları içinde yer aldığının tesbitini gerektirmektedir. 7 O halde düzenleme yetkisinin temeli, sınırları, idarenin düzenleme alanı gibi konular incelenmeden önce, Devlet fonksiyonlarını ve idare işlemlerini, fonksiyonların birbirinden ayrılmasını ve bu ayrımda kullanılan ölçütleri ve nihayet düzenleyici işlemlerin bu fonksiyonlar içerisindeki yerini belirlemeye yönelik incelemelerde bulunulması gerekecektir. 3 Anayasa Mahkemesinin E. 1990/31, K. 1990/24 no.lu, tarihli kararı, AMKD S. 26, s TEZİÇ; Erdoğan: Anayasa Hukuku (Genel Esaslar), Beşinci Bası, İstanbul 1998 s GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, Üçüncü Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 1998, s Bu ilkeye 1982 T.C. Anayasasının 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilmektedir. 7 GÜNEŞ, Turan: Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, AÜSBF Yayınları No: , Sevinç Matbaası, Ankara , s. 3.

11 10 II. HUKUKSAL YÖNDEN DEVLET FONKSİYONLARI 1982 T.C. Anayasasının Devletin temel kuruluşunu düzenleyen üçüncü kısmı, Genel Esaslarda yer alan 7, 8 ve 9 uncu maddelere paralel olarak Yasama, Yürütme ve Yargı bölümlerine ayrılmıştır. Böylelikle, Devletin hukuksal faaliyetleri üçe ayrılmış ve bunlar, yine Anayasada gösterilen organlara bırakılmıştır. Bununla beraber, Anayasa birbirinden ayırdığı bu faaliyetlerin herhangi bir tanımını da yapmış değildir. Bu bakımdan, Devletin hukuki * fonksiyonlarına verilen tanımlamaların anlaşılabilmesi için, Anayasada yer alan üçlü ayrımın kaynağını teşkil eden Kuvvetler Ayrılığı teorisine değinmek gerekecektir. 8 III. KUVVETLER AYRILIĞI Devletin, nitelikleri bakımından birbirlerinden farklı olan yasama, yürütme ve yargı ** fonksiyonlarının ayrı organları eliyle kullanılması gerektiği esasına dayanan kuvvetler ayrılığı teorisinin kaynağı * Burada neden hukuki fonksiyon kavramının kullanıldığı akla gelebilir. Zira, sosyal bir kurum olarak devletin toplum içinde göreceği hizmetler ve yapacağı faaliyetler yalnızca hukuki olanlarla sınırlı değildir. Bu bakımdan, devletin savunma, güvenlik, dış ilişkiler, eğitim, ekonomik v.b. fonksiyonlarından söz etmemiz mümkündür. Ancak nitelikleri ve kapsamları, zamana, topluma ve siyasal sistem tipine göre büyük farklar gösterebilen bu gibi fonksiyonlar, hukuku değil, siyaseti, sosyolojiyi ilgilendirir. Kamu hukukunu birinci derecede ilgilendiren fonksiyonlar devletin hukuki alandaki fonksiyonlarıdır. Hukuki açıdan önemli olan, belli devlet faaliyetlerinin hukuk alanındaki etki ve sonuçlarıdır. Devletin hukuki sonuçlar doğuran faaliyetleri, onun hukuki fonksiyonlarını meydana getirir. (ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 1998, s. 145, GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s. 6, dipnot 1). 8 GÜNEŞ, Turan: a.g.e. s ** Yargının, yasama ve yürütme kuvvetlerinden ayrı, bağımsız bir üçüncü kuvvet teşkil edip etmediği, hukuk literatüründe tartışmalıdır. Yargı fonksiyonunun bir uyuşmazlık dolayısıyla kanunun uygulanmasından başka bir şey olmadığını savunan bir görüşe göre, yargı fonksiyonu da yürütme kuvvetinin bir unsuru, bir parçasıdır. (ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., s.328) Diğer taraftan yargı fonksiyonunun niteliği ve üçüncü bir kuvvet olup olmadığı tartışmaları bir yana, kuvvetler ayrılığının siyasi bir ilke olduğu, bu yüzden ancak siyasi fonksiyonlarda uygulama bulabileceği, niteliği gereği siyasi olmayan yargılamanın ise, hukuki gerçeği ortaya çıkarma faaliyeti olduğu belirtilmektedir. Bu bakımdan, gerek kuvvetler ayrılığından gerek siyasal rejimlerin sınıflandırılmasından bahsedilirken yasama-yürütme fonksiyonları ve bunların birbirleriyle olan ilişkileri dikkate alınmaktadır. (TEZİÇ, Erdoğan: a.g.e., s. 386 dipnot 77, s.391).

12 Aristo ya kadar uzanmakla beraber, 18 inci yüzyılda Montesquieu ve Locke bu teorinin savunucuları olarak ün yapmışlardır Bu teoriye göre, hürriyetlerin güvence altına alınabilmesi, demokrasinin gerçekleştirilebilmesi ve Devlet işlerinin iyi bir şekilde yürütülebilmesi için, yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarının farklı organlar tarafından üstlenilmesi gereklidir. Hukuk kuralları yasama organı tarafından yapılmalıdır. Yasama fonksiyonu olarak tanımlanan bu fonksiyon, parlamento tarafından gerçekleştirilir. Hukuk kurallarını uygulamak, bu kuralların verdiği yetkiye dayanarak kamu hizmetlerini yerine getirmek olan yürütme fonksiyonu ise, hükümete aittir. Hukuk kurallarının ihlali halinde, ortaya çıkan anlaşmazlıkları çözmek, suç işleyenleri cezalandırmak olarak adlandırabileceğimiz yargı fonksiyonunu ise mahkemeler yerine getirir. 10 Modern demokrasinin ve klasik anayasa hukukunun önemli esaslarından birini oluşturan kuvvetler ayrılığı teorisi, 11 temelde hukuki olmaktan ziyade siyasal bir nitelik taşımakta olup, belli bir dönemde liberal siyasi felsefenin ürünü olarak mutlak monarşilerin baskı yöntemlerine karşı kişi hürriyetlerini güvence altına almayı amaçlamıştır. Montesquieu nun kuvvetler ayrılığını savunması, bunu hürriyetlerin güvencesi olarak görmesinden ileri gelmiştir. Ünlü düşünüre göre iki, hele üç kuvvetin aynı elde toplanması istibdada yol 9 ARASLI, Oya: Anayasa Hukuku Ders Özetleri ( Genel Esaslar ), AÜHF Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü, Ders Yılı, Gözden Geçirilmiş, Dördüncü Baskı, s GÜRİZ,Adnan: Hukuk Başlangıcı, Gözden geçirilmiş, değiştirilmiş ve genişletilmiş Altıncı Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara Eylül 1997, s GÜRİZ, Adnan: a.g.e., s.34; TEZİÇ, Erdoğan: a.g.e., s. 386.

13 12 açar. Tarihi açıdan ise kuvvetler ayrılığı, baskı yönetimlerine karşı kişi hürriyetlerini korumak amacıyla mutlak monarşilere karşı yöneltilmiş düşünce sistemlerinden biri olarak değerlendirilmektedir. 12 Kuvvetler ayrılığı teorisi 1789 Amerikan ve 1791 Fransız Anayasalarından başlayarak pek çok pozitif hukuk metninde ifadesini bulmuştur. 13 Bilindiği gibi, 1982 T.C. Anayasasının Başlangıç kısmında da Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve iş birliği olduğu ifade edilmektedir. 13a Kuvvetler ayrılığı teorisinin tamamı, bu bağlamda uygulanması ve eleştirisi burada incelenmeyecektir. Konunun bu çalışmayı ilgilendiren yönü, Devlet faaliyetlerinin ayrıma tabi tutulmasıdır. Bununla beraber teorinin Devlet fonksiyonlarının hukuki tasnifine esas teşkil etmesi, Rousseau nun kanun teorisiyle beraber ihtilal mevzuatına girmesi ve bunun daha sonra hukukçular tarafından sistemleştirilmesiyle olmuştur. 14 Gerek kamu hukuku doktrininde gerek pozitif anayasa hukukunda, Devletin hukuki fonksiyonlarının yasama, yürütme ve yargı olarak üçe ayrıldığı hemen hemen tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Tartışmalar, bu ayrımın hangi kritere dayandığı, dolayısıyla yasama, yürütme ve yargı kavramlarının nasıl tanımlanması gerektiği noktasında yoğunlaşmaktadır. Bu konuda 12 TEZİÇ, Erdoğan: a.g.e., s ; ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., s ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., s. 143; TEZİÇ, Erdoğan: a.g.e., s a Anayasa Mahkemesi de bir çok kararında kuvvetler ayrımının Anayasanın temel ilkelerinden biri olarak kabul edildiğini vurgulamıştır: E. 1991/ 27, k. 1991/ 50, k.t , AMKD, S. 27, c. II, s ; E. 1993/ 5, k. 1993/ 25, k.t , AMKD S. 31, c. I, s ; E. 1997/ 36, K. 1997/ 52, k.t , AMKD S. 34, c. I, s GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s. 8 9.

14 13 ortaya atılan görüşlerin maddi kritere dayanan görüşler ve şekliorganik kritere dayanan görüşler olmak üzere iki ana grupta toplanması mümkündür. 15 IV. FONKSİYONLARIN AYRILMASINDA KULLANILAN KRİTERLER Devlet fonksiyonlarının tasnifinde ve düzenleyici işlemlerin bu fonksiyonlar içerisindeki yerini belirlemede kullanılan maddi ve şekliorganik kriterlerin incelenmesinden önce bu konuda genel bir açıklama yapmak yerinde olacaktır. Devlet işlemlerini hukuk açısından bir sınıflandırmaya tabi tutan yazarlar esas itibariyle iki noktadan hareket etmişlerdir. Bazıları, yaptıkları tasnifi işlemlerin mevzuuna dayandırarak; genel, objektif, gayri şahsi kurallar ihtiva eden işlemlerle, sübjektif ve kişi ile ilgili işlemleri ayırmışlar, bu iki gruptan birine yasama yahut düzenleme işlemleri, diğerine de yürütme işlemleri adını vermişlerdir. Bu anlayışa göre tüzük, yönetmelik gibi idarenin düzenleyici işlemleri de yasama işlemi sayılacaktır. Bazıları ise, işlemleri, bu işlemleri yapan organların vasfına göre sınıflandırmışlardır. Bu açıdan düzenleyici idari işlemler, yasama organınca yapılmadıkları için yasama işlemi olarak kabul edilemeyeceklerdir. Anlatımlarını sırasıyla maddi ve şekli - organik (uzvi) kriterlerde bulan bu görüşler, bizleri idarenin düzenleme yetkisinin mahiyeti ve sınırları bakımından farklı sonuçlara götürmektedir. Bu yüzden her iki görüşün de ayrı ayrı incelenmesi gerekecektir ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., s GÜNEŞ, Turan: a.g.e.,s.12; KUZU, Burhan: Türk Anayasa Hukukunda Kanun Hükmünde Kararnameler, Üçdal Neşriyat, İstanbul , s ; KUZU, Burhan: Anayasa Hukukumuzda Yürütme Organının Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi ve Güçlendirilmesi Eğilimi, Filiz Kitabevi, İstanbul , s

15 14 1. MADDİ KRİTER Devletin hukuki fonksiyonlarının maddi kritere göre tasnifi, bu fonksiyonların ifasında başvurulan işlemlerin hukuki mahiyetine dayanır. 17 Maddi kriteri en güçlü biçimde savunmuş olan Duguit ye göre, fonksiyonların ayrımında yalnız maddi açıdan hareket edilmeli, yani işlemlerin mahiyeti göz önünde bulundurulmalı, onları yapan organ ya da ajan dikkate alınmamalıdır. Aksi halde, yani Devletin hukuki fonksiyonlarının bu fonksiyonları ifa eden organa göre tesbit edilmesi durumunda, sadece organların işleyişi incelenmiş olur. 18 Duguit ye göre, Devlet normatif ve düzenleyici bir kaide koyarken, bu işlemi yapan organı hangisi olursa olsun yasama (düzenleme) fonksiyonunu kullanıyor demektir. Buna karşılık, Devlet organları bir sübjektif işlem veya şart tasarruf yaptıkları ya da kamu hizmetinin işlemesi için maddi faaliyetlerde bulundukları zaman idare (veya yürütme) fonksiyonu söz konusudur. 19 Dolayısıyla idari işlem daima bireysel ve somut bir işlemdir. Yasama işlemi ise daima genel ve soyut bir hükümdür. Yasama işlemi bir hukuk kuralının ifadesidir; buna karşılık, idari işlem bir hukuki durumun yaratılması veya onun şartıdır. 20 Maddi kritere göre kanun, yasama işlemi ve düzenleyici işlem kelimeleri aynı anlama gelmektedir. 21 Yasama fonksiyonunu kural koymak, yani genel, sürekli, objektif ve kişisel olmayan işlemler yapmak olarak tanımlayan 22 bu görüş taraftarlarına göre, işlemi yapan 17 ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., s DUGUİT, Leon: Traité de Droit Constitutionnel, 3. Bası, c. I, , s. 156, naklen GÜNEŞ, Turan: a.g.e.,s GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s DUGUİT, Leon: Manuel de Droit Constitutionnel (Paris, 1923; Anciennes Maisons Thorin et Fontemoning), s , naklen,özbudun, Ergun: a.g.e., s GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., s. 146.

16 15 organ, işlemin şekli, adı ve işlemi ısdar eden organın mahiyeti ne olursa olsun, eğer genel, objektif, gayri şahsi bir durum ihdas ediyorsa, maddi manada bir yasama işlemiyle kaşı karşıya bulunuyoruz demektir. 23 Maddi kriterciler, yasama fonksiyonunun başlıca ifade aracı olan kanunların bu niteliklere sahip olmasını zorunlu görürler. 24 Görüldüğü gibi, maddi kriter taraftarlarına göre, yasama ve yürütme işlemleri arasında maddi mahiyetleri yönünden açık ve kesin bir fark bulunmaktadır. Yasama işlemleri daima genel ve soyut, idare işlemleri daima bireysel ve somuttur. Ancak bilindiği gibi, idarenin düzenleyici işlemleri de tıpkı kanunlar gibi, hukuk kuralı koyan, genel, sürekli, objektif ve kişilik dışı işlemlerdir. Dolayısıyla bu işlemleri maddi nitelikleri bakımından yasama işlemlerinden yani kanunlardan ayırdetmek mümkün değildir. Bu bakımdan idarenin düzenleyici işlemlerinin hukuki niteliği konusu, maddi kritercileri bir hayli uğraştırmıştır. 24a Düzenleyici işlemler maddi kanunlardır 24b diyen Duguit ye göre kanunlarla düzenleyici işlemlerin içerikleri bakımından birbirlerinden ayırdedilmesine imkan yoktur. Düzenleyici işlemlerde yer alan hükümler kanunlarda da yer alabilir ve bunların kanunda veya düzenleyici işlemlerde yer almaları, taşıdıkları maddi bakımdan yasama işlemi niteliklerini değiştirmez. Dolayısıyla düzenleyici işlemler maddi bakımdan idari işlemler değil, yasama işlemleridir. İdari yargı denetimine tabi olmaları maddi niteliklerini etkilemez. İdare, düzenleyici işlemleri ancak kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak yapabilir. Çünkü maddi bakımdan bunlar yasama işleminden başka bir 23 JEZE, G.: Principes généraux de droit administratif, 1923, c. I, s. 29, naklen GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s.18, dipnot ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., a. 146; maddi kanun anlayışı hakkında ayrıca: TEZİÇ, Erdoğan: a.g.e., s. 10, dipnot 18; maddi kanun anlayışının siyasi ve tarihi temelleri konusunda: TEZİÇ, Erdoğan: Türkiye de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İÜHF Yayını no: 384, İstanbul- 1972, s a ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., s b DUGUİT, Leon: Traite.. II, s. 209, naklen GÜNEŞ,Turan: a.g.e., s.18, dipnot 28.

17 şey olmadıklarından düzenleyici işlemler yapmak idarenin normal görev alanına girmez. 24c 16 Düzenleyici işlemler yasama işlemi olarak kabul edildiğine göre, yasama organınca değil de yürütme organınca yapılmaları nasıl açıklanacaktır? Üçüncü ve Dördüncü Cumhuriyet dönemindeki Fransız doktrini, düzenleyici işlemlerin iki temelden kaynaklanabileceğini kabul etmek suretiyle bu soruyu yanıtlamaya çalışmıştır. Ya idarenin özerk bir düzenleme yetkisi vardır (bu yetkinin 1875 Anayasasında Cumhurbaşkanına, 1946 Anayasasında da Başbakana tanınan kanunların uygulanmasını sağlamak görevine dayandığı ileri sürülmüştür) ki böyle bir yetkinin kullanılabilmesi için ayrıca kanuni bir izne gerek yoktur, ya da yasama organı bir konuda düzenleyici işlemler yapmak üzere yürütme organına yetki verir (yetki devri - delegasyon). 24d Türk hukukunda da maddi kriteri benimseyen; tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici idari işlemleri kanun mesabesinde gören yazarlar mevcuttur. 25 Hukuk kaideleri ihtiva eden tasarrufları maddi, uzvi ve şekli bakımından mütalaa eden Sarıca, eserinde hem maddi hem de şekli kritere yer vermektedir. Bununla beraber, ister teşri uzvu, isterse idare tarafından meydana getirilsin, bunların birer kaide tasarruf olduklarını, bu suretle muhtevaları itibariyle aralarında bir fark olmadığına işaret etmekte, böylelikle maddi kriteri esas alır gibi görünmektedir. Yazar, bir hukuk kaidesi ihtiva ve vazeden her tasarrufun bir kaide tasarruf olduğunu söylemekte, bu kaide tasarrufun TBMM tarafından meydana getirilmesi durumunda teşrii bir kaide tasarrufla, icra uzu veya idari bir 24c DUGUİT, Leon: Manuel... s , naklen, ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., s d ÖZBUDUN, Ergun: a.g.e., s GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s ; KUZU, Burhan: Anayasa Hukukumuzda..., s

18 17 makamca konulması durumunda ise, icrai veya idari bir kaide tasarrufla karşı karşıya bulunuyoruz demektedir. Yani mahiyetleri itibariyle aynı gördüğü işlemleri sadece yapan organ bakımından ayırmaktadır. 26 Onar da Devlet fonksiyonlarını Sarıca gibi maddi, uzvi ve şekli bakımlardan tasnif etmekte ve TBMM nin Devletlerle mukavele muahede ve sulh akdi, harp ilanı, muvazenei umumiyei maliye ve devletin umum hesabı kat i kanunlarının tetkik ve tasdiki, meskukat darbı, inhisar ve mali taahhüdü mütezammın mukavelat ve imtiyazatın tasdik ve feshi, hususi af ilanı, cezaların tahfif veya tahvili, tahkikat ve mücezatı kanuniyenin tecili, mahkemelerden sadır olup kat iyeti kesbetmiş olan idam hükümlerinin infazı gibi, bizzat ifa ettiği vazifeler uzvi bakımdan teşrii olmakla beraber muayyen hal ve vaziyetlere taalluk etmeleri, sübjektif mahiyet arzeylemeleri itibarile maddi bakımdan idari birer mahiyet arzederler, ancak kanun - muahede mahiyetindeki milletlerarası muahede ve mukaveleler, maddi bakımdan da teşrii sayılırlar. Buna mukabil, İcra Vekilleri Heyetinin kanunların suveri tatbikiyesini irae veyahut kanunun emrettiği hususatı tesbit için nizamnameler tedvin etmesi uzvi bakımdan idari ve fakat maddi bakımdan teşrii bir faaliyettir. Çünkü gerek bu nizamnameler ve gerekse talimatnameler umumi ve objektif kaideleri ihtiva ve bu itibarla tanzimi bir mahiyet arzederler demek suretiyle uzvi ve şekli tasnifleri göz ardı etmemekle beraber maddi tasnifin önemini vurgulamaktadır. 27 Yazara göre, maddi bakımdan başka bir mahiyet arzeden bir faaliyetin diğer bir uzvun salahiyet ve faaliyeti içerisine girmesi, her 26 SARICA, Ragıp: Türkiye de İcra uzvunun tanzim selahiyeti, Nizamnameler Talimatnameler Türk Parasının Kıymetini Koruma Kararnameleri - Milli Korunma Kanununa Müstenit Kararnameler, Türk Hukuk Kurumu Telif ve Tercüme Serisi: No: 14, Cumhuriyet Matbaası, İstanbul , s ONAR, Sıddık S.: İdare Hukuku, 1 inci cilt, 1 inci kısım, Umumi Medhal, Arkadaş Basımevi, İstanbul, 1939,. s. 39.

19 18 uzvun kendine düşen vazifeleri görürken kendi fonksiyonuna yabancı olan bir takım salahiyetlerle de techiz olunması zaruretinden... ileri gelir. 28 Gerçek anlamda kanunun, adı ne olursa olsun, içeriği yönünden daimi, objektif, genel ve mücerret işlemler olduğunu söyleyen Kubalı ise, bir şahsa maaş bağlayan kanunu, bu özellikleri taşımadığı için, hakiki ve ilmi manada kanun olarak kabul etmemektedir. 29 Buna karşılık, itiraf etmek zorundayız ki, Devlet işlemlerini böylece genel soyut ve sübjektif işlemler diye ikiye ayırma ve fonksiyonları da bu esasa göre yasama ve yürütme diye vasıflandırma bizi hiç bir bakımdan tatmin etmemektedir diyen Güneş, maddi ayrımın ilk bakışta göründüğünün aksine açıklıktan ve rasyonel bir kategori teşkil etme vasfından tamamen mahrum bulunduğunu söyleyerek genellik vasfının hukuki bir kıymet taşımadığını, soyutluk kavramının ise, maddi kriter taraftarlarının sandıkları gibi mutlak değil, izafi bir mahiyet taşıdığını iddia etmektedir. 30 Maddi kriterin en hararetli taraftarlarının bile, bazı işlemlerin mahiyetini açıklamakta güçlük çektiğini belirten yazar, 31 soyut veya genel deyiminin ilk bakışta pek mantıki bir ayrıma dayandığı izlenimini vermekle beraber, aslında yanılmaz rasyonel ölçülere değil, çeşitli hukuk işlemlerinin çeşitli tesir sahalarına sahip olmasına müstenid bulunduğunu, bu bakımdan da işlemin bünyesini göstermekten çok uzak kaldığını ifade etmektedir ONAR, Sıddık S.: İdare Hukuku, s KUBALI, Hüseyin Nail:Devlet Ana Hukuku (Esas Teşkilat Hukuku), Birinci cilt, Kısım I, Üçüncü tabı, İÜHF Yayını No: 97, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul , s GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s Yazar ayrıca, sübjektif durum doğurduğu söylenen bütün işlemlerin kişiyi, belli bir statü içine soktuğunu, dolayısiyle, şart işlem deyiminin de sanıldığı kadar sağlam bir kategori teşkil etmediğini ileri sürmektedir. Bkz. s. 25, dipnot Bu konuda verilen örnekler için bkz. GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s. 22.

20 19 Yazara göre, fonksiyonların maddi bakımdan tasnifi, işlemin belli bir hukuk sujesine mi, yoksa önceden tesbit edilemeyen bir veya birden çok hukuk sujesine mi hitap ettiği sorusuna dayanmakta, bu ise, soyutluğu bir muhteva meselesi olmaktan çıkararak bir şekil meselesi haline getirmektedir. İşlemin yazılış tarzı onun ne tür bir işlem olacağını belirlemektedir. Bu durumda maddi kriterin esası, işlemin takdim şekli olmaktadır. 33 Yazar, bu konulardaki düşüncelerini şu sözleriyle sürdürmektedir: Bütün bu müşahede ve düşünceler, bizi maddi kriterin, Devlet işlemlerini ve binnetice Devlet fonksiyonlarını vasıflandırmada esas alınamayacağı sonucuna götürmektedir. İşlemlerin somut ve soyut oluşu diye ikili bir ayrım bize hukuken kabili tasavvur görünmemektedir. Böyle olunca da Anayasadaki yasama ve yürütme ayrımının, savunulduğu şekilde mevcut olmayan bir kritere istinat ettirilmesine imkan kalmamaktadır. 34 Güneş, maddi kriteri böylesine sert ve kesin ifadelerle reddederken özellikle pozitif hukuk verilerini esas almaktadır: Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, hukukçuya düşen vazife, yürütme kavramındaki hukuk vahdetinin gerektirdiği rejimi tesbit ederek, işlemlerin teferruatta ayrıldıkları noktalar üzerine bir sistem kurmak değil, aksine temeldeki ortak yapıyı esas alarak bunu sistemleştirmek olmalıydı. Oysa, oldukça ters bir yol tutulmuştur. 33 GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s. 22. Soyut işlem - somut işlem ayrımında uygulanma ile sona ermenin de bir ölçü olmadığı konusunda, s GÜNEŞ, Turan: a.g.e., s. 23.