4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU (İŞ DENEYİM BELGESİ) HAKKINDA DUYURU

Transkript

1 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU (İŞ DENEYİM BELGESİ) HAKKINDA DUYURU 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun ilgili yönetmeliklerinin uygulamasına ilişkin olarak bazı üyelerimiz tarafından Oda ya yapılan itirazlarla ilgili aşağıdaki açıklamayı üyelerimizin dikkatine sunarız. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin 55 nci maddesinin 1 nci fıkrasının c bendinde Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanun un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanun un 10 ncu maddesinde iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz. Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır. denilmektedir. Bu nedenle yapım işleri ihalelerine iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgesi ile girilebilmektedir. Ancak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nde iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgesi ibraz edilmesi hususu düzenlenmediği belirtilmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin 55/1-c maddesindeki düzenleme, yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların iş deneyim belgeleri bulunmasa bile yapım işleri ihalelerine girebilmeleri için getirilmiş sınırlı bir haktır. (Ankara 8. İdare Mahkemesi nin tarih ve 2005/1337 E 2006/171 K sayılı kararı ve Danıştay 13. Dairesi nin tarih ve 2006/2125 E 2006/3910 K sayılı kararı uyarınca işe başlanılan ilk yıl için mezuniyet belgesi ibraz edilebilmektedir. EK-1. Kamu İhale Kurulu nun tarih ve 2008/UY.Z.-909 no lu kararı ile işe başlanılan yıl ibaresinden yüklenici sıfatıyla ilk işe başlanıldığı yılın anlaşılması gerektiği isteklinin Ticaret ve Sanayi Odası na kaydolduğu tarih- kuralı getirilmiştir. EK-2.) Oysa üyelerimizin iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgesi ibraz etmek istedikleri Danışmanlık Hizmetleri, Kamu İhale Kanunu nun 48 nci maddesinde ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin 5 nci maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmıştır: ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, mali hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir. Bu tanımda mühendislik veya mimarlık diploması temel koşul olup özel uzmanlık ve deneyim gerektiren bu hizmetlerin belirlenmesi ve belgelendirilmesi işi, 6235 sayılı TMMOB Yasası nın 39 ncu maddesince ilgili meslek odaları tarafından yürütülmektedir. Bu bağlamda 30 Ekim 2005 gün ve sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği İnşaat Mühendisleri Odası Serbest İnşaat Mühendisliği Hizmetleri Uygulama, Tescil, Denetim ve Belgelendirme Yönetmeliği uyarınca koşulları yerine getiren üyelerimize özel uzmanlığı ve deneyimi belgelendirmek üzere Odamız tarafından Serbest İnşaat Mühendisliği (SİM) ve Serbest İnşaat Mühendisliği Hizmetleri İş Yeri Tescil Belgesi (İTB) verilmekte olup, sicilleri de Odamız tarafından tutulmaktadır. Proje ihalelerine girecek olan üyelerimiz için Odamızdan Sicil Durum Belgesi istenmesine rağmen Yapım İşleri İhalelerine girecek üyelerimiz için sadece Oda Kayıt Belgesi istenmektedir. Bu durum Odamıza uzmanlık alanlarıyla ilgili sicil tutma zorunluluğu getirmektedir. 1

2 EK-1 T.C. DANIŞTAY ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2006/2125 Karar No : 2006/3910 Temyiz İsteminde Bulunanlar : 1- Kamu ihale Kurumu Bahriye Üçok Caddesi N.13 Beşevler-ANKARA 2-Karayolları Genel Müdürlüğü Yücetepe-ANKARA Vekili : Av. Nazlı Özkurt (Aynı adreste) Temyiz İsteminde Bulunan Davalılar Yanında Müdahil : Muzaffer Şen Mehmet Şen Ortak Girişimi Vekili : Av. Kızılırmak Sk. No : 13/8 Kızılay / ANKARA Karşı Taraf Vekilleri : Erk İnş. Taah. Tur. San. Tic. A.Ş. : Av. Akın Balcı, Av. Mehmet Çuhadar Sağlık Sok. 10/7 Sıhhıye / ANKARA İstemin Özeti : Ankara 8. İdare Mahkemesi nce verilen tarihli, E:2005/1337, K:2006/171 sayılı kararın; Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuatla iş bitirme, iş denetleme, iş yönetme belgeleri olanların diplomalarının geçersiz sayılacağı ya da anılan belgeleri bulunanların ayrıca diplomalarını kullanamayacaklarına dair bir düzenleme bulunmadığı öne sürülerek Kamu ihale Kurumu tarafından; idarenin koşullara ve ihtiyaca göre bir işlemi tesis edip, kamu yararı icabı sonradan kaldırabileceği, nitekim Kamu ihale Kurulu işleminden sonra kamu menfaati gözetilerek ihalenin ekonomik açıdan en uygun teklif olan Muzaffer Şen ve Mehmet Şen ortak girişimine verildiği öne sürülerek Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından; aynı idareye yaptıkları işin sözleşme bedelinin %65 ile bitmesi üzerine iş deneyim belgesi alamadıkları, ,00.-YTL daha ekonomik teklif verdikleri ileri sürülerek Muzaffer Şen Mahmut Şen Ortak Girişimi tarafından bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan idare mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Erkan DEMİRTAŞ ın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Ünal DEMİRCİ nin Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. 2

3 TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü. Dava, Kamu İhale Kurulunun tarih ve 2005/UY.Z-1061 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; davaya konu ihalenin, Muzaffer Şen Mahmut Şen ortak girişimi adına ihale komisyonuna gerekli belgeleri sunan Muzaffer Şen in mezuniyetinden sonra işe başladığı ilk yıl içerisinde yönetim ve denetim faaliyetinde bulunmaksızın katıldığı ilk ihale olmamasından ve Muzaffer Şen in aynı idareye daha önceden iş yaparak kanunda belirtilen iş deneyimine sahip olduğu anlaşıldığından, Kamu İhale Kanunu nun 62. Maddesinin (h) bendindeki diplomayı mesleki ve teknik yeterlilik şartı yerine kullanma imkanını düzenleyen istisnai hükümden yararlanma olanağı bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idareler ile davalı idareler yanında müdahiller tarafından temyiz edilmiştir. Kamu İhale Kanununun İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları başlıklı 10. maddesinin (b) fıkrasında, istenilecek belgeler sayılırken, diğer belgeler yanında Mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için; 1- İsteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler. 2- İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70 i oranında gerçekleştirdiği veya %50 si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler in de istenileceği hükme bağlanırken, aynı Yasanın 62. maddesinin (h) bendinde de Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine girebilmeleri için mezuniyetten sonra geçen her yıl için altmış milyar Türk lirası olarak hesaplanmak üzere dikkate alınır ve bu Kanunun 10. maddesi kapsamındaki mesleki ve teknik yeterlilik şartı ilginin işe başladığı yıl için aranmaz hükmüne yer verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin tarihinde yapılan (Ankara Eskişehir) Ayr-3 Bölge Hududu Yolu Km: arası ikmal inşaatı ihalesini kazandığı, söz konusu ihaleye katılan Muzaffer Şen Mahmut Şen ortak girişimi ortaklarından Muzaffer Şen in Kamu İhale Kanunu nun 10. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendinde istenen benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgesinin olmaması ve diplomasının bu belgenin yerine geçemeyeceği gerekçesiyle Muzaffer Şen Mahmut Şen ortak girişiminin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale dışı bırakıldığı, Muzaffer Şen Mahmut Şen ortak girişiminin bu karara karşı Karayolları Genel Müdürlüğü ne itiraz ettiği, ancak itirazının idare tarafından reddedildiği, bunun üzerine Muzaffer Şen Mahmut Şen ortak girişiminin kamu İhale Kurumuna, itirazen şikayet yoluna başvurduğu, Kamu ihale Kurulunun itirazen şikayet başvurusunu kabul ettiği ve tekliflerin alınmasından sonra yapılan ihale işlemleri ile ihale kararını iptal ettiği, bu işlemin iptali istemiyle görülen davanın açıldığı anlaşılmaktadır sayılı Yasanın 62. maddesinin (h) bendinde, yapım işlerinde yönetim ve denetim görevi bulunmayan mühendis ve mimarlar için özel düzenleme getirilmiş, bu kişilerin ihaleye girmek için diplomalarının her yıl için altmış milyar lire hesaplanmak 3

4 üzere dikkate alınacağı, işe başladıkları ilk yıl için mesleki ve teknik yeterlik koşulunun aranmayacağı hükme bağlanmıştır sayılı Yasanın 62. maddesinin (h) bendi hükmünün, anılan Yasanın 10/b-2 maddesini ortadan kaldırmadığı, tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği, tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl için olduğu açıktır. Olayda ise, davacı Muzaffer Şen Mahmut Şen Ortak Girişiminde Muzaffer Şen in işe başladığı ilk yıl olmadığı, daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiği anlaşıldığından, bu istisnadan yararlanamayacağı açıktır. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Ankara 8. İdare Mahkemesinin temyize konu tarihli, E:2006/1337, K:2006/71 sayılı kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının yukarıdaki gerekçenin eklenmesi suretiyle onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Başkan Üye Üye Üye Üye Faruk Z.Ayla Orhun Suna Zümrüt ÖZTÜRK PERKTAŞ YET TÜRKOĞLU ÖDEN (İmza) (İmza) (İmza) (İmza) (İmza) 4

5 Ek-2 KAMU İHALE KURULU KARARI Toplantı No : 2008/11 Gündem No : 32 Karar Tarihi : Karar No : 2008/UY.Z-909 TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Dr. Hasan GÜL Üyeler : II. Başkan Bahattin IŞIK,Ali Kemal AKKOÇ, Ali KAYA, Hakan GÜNAL, Kazım ÖZKAN, Çağatay ÖZCAN,Adem KAMALI, Abdullah DÜNDAR, Hicabi ECE A) Başvuru sahibinin B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (a, b, c, ç, d, e, f, g, ğ, h, ı) bentleri yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde; Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine girebilmeleri için mezuniyetinden sonra geçen her yıl için altmış milyar Türk Lirası (yüzonbeşbinbeşyüzyirmibeş Yeni Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere dikkate alınır ve bu Kanunun 10 uncu maddesi kapsamındaki mesleki ve teknik yeterlilik şartı ilgilinin işe başladığı yıl için aranmaz. hükmü, Bu hususa ilişkin olarak da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin (c) bendinde; Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz. Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır. Hükmü bulunmaktadır. Danıştay Onüçüncü Dairesinin gün ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararında; 4734 sayılı Yasanın 62. maddesinin (h) bendi hükmünün anılan Yasanın 10/b-2 maddesini ortadan kaldırmadığı, tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği, tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl için olduğu açıktır. 5

6 Olayda ise, davacı Muzaffer Şen- Mahmut Şen Ortak Girişiminde Muzaffer Şen in işe başladığı ilk yıl olmadığı, daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiği anlaşıldığından, bu istisnadan yararlanamayacağı açıktır. ifadesine yer verilmiştir. a) İhale üzerinde bırakılan Ferit KAYA tarafından teklif dosyası kapsamında inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğu, teklif dosyası kapsamında başka bir iş deneyim belgesinin sunulmadığı, İnşaat Mühendisliği diplomasına göre Ferit Kaya nın yılında mezun olmuş olduğu anlaşılmış olup, İnşaat Mühendisleri Odasına yılında kaydolduğu, Köy Hizmetleri Yozgat İl Müdürlüğünden tarihinde emekli olduğu ve Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına ise tarihinde kaydolduğu belirlenmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve Danıştay ın anılan kararı birlikte değerlendirildiğinde; işe başlanılan yıl kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda mevzuatta ve Danıştay kararında uygulamayı yönlendirici bir ifade bulunmadığından, işe başlanılan yıl ibaresinden yüklenici sıfatıyla ilk işe başlanıldığı yılın anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca, Danıştay kararına konu isteklinin daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiğinin anlaşıldığı ifadesi de dikkate alındığında; İnceleme konusu ihalede Ferit KAYA nın, memuriyeti esnasında denetim veya yönetim faaliyetlerinde bulunup bulunmadığına, emekli olduktan ve Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına kaydolduktan sonra ise yapım işlerinde taahhüt üstlenip üstlenmediğine ilişkin bir bilgi ve belge olmamakla birlikte, teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu özgeçmişinde 2004 yılında kendi adına taahhüt işleri yaparak deneyimine devam ettiğini belirtmiş olması nedeniyle, yüklenici sıfatıyla işe başlanılan yıl olarak, anılan isteklinin Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına kaydolduğu tarihinin esas alınması gerekmektedir. Dolayısıyla, inceleme konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli Ferit KAYA nın değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. b) İlyas BULUT un İnşaat Mühendisliği diplomasına göre yılında mezun olduğu, İnşaat Mühendisleri Odasına tarihinde, Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına tarihinde kaydolduğu dolayısıyla yüklenici sıfatıyla işe başlanılan yıl olarak, anılan isteklinin Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına kaydolduğu tarihinin esas alınması gerekmektedir. c) Basri YILDIRIM ın İnşaat Mühendisliği diplomasına göre 1991 yılında mezun olduğu İnşaat Mühendisleri Odasına tarihinde, Malatya Ticaret ve Sanayi Odasına tarihinde kaydolduğu dolayısıyla yüklenici sıfatıyla işe başlanılan yıl olarak, anılan isteklinin Malatya Ticaret ve Sanayi Odasına kaydolduğu tarihinin esas alınması gerekmektedir. Kaldı ki, anılan isteklinin teklifi kapsamında sunmuş olduğu özgeçmiş belgesinden, yapım işlerinde denetim (şantiye şefi) görevi ve taahhütlerde (yüklenici) bulunduğu anlaşılmıştır. d) Hami ÇETİNTAŞ ın İnşaat Mühendisliği diplomasına göre yılında mezun olduğu, İnşaat Mühendisleri Odasına tarihinde, Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına tarihinde kaydolduğu dolayısıyla yüklenici sıfatıyla işe başlanılan yıl olarak, anılan isteklinin Elazığ Ticaret ve Sanayi Odasına kayıt olduğu tarihinin esas alınması gerekmektedir. Ancak, anılan isteklinin teklifi kapsamında sunmuş olduğu özgeçmiş belgesinden, yapım işlerinde denetim (kontrol mühendisi) görevinde bulunduğu anlaşılmıştır. 6

7 Dolayısıyla, inceleme konusu ihalede, İlyas BULUT, Basri YILDIRIM ve Hami ÇETİNTAŞ adlı isteklilerin, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri ve Danıştay ın anılan kararının birlikte değerlendirilmesi neticesinde izah edilen gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmaları gerekmektedir. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, raporda tespit edilen hususlar nedeniyle; DNZ Ltd. Şti., CEKAR Ltd. Şti., Şimşek Ltd. Şti. ve Osman KARABULUT un tekliflerinin değerlendirmeye alınmak, ihale üzerinde bırakılan Ferit KAYA, İlyas BULUT, Basri YILDIRIM ve Hami ÇETİNTAŞ adlı isteklilerin yukarıda izah edilen gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine, Oyçokluğu ile karar verildi. Dr. Hasan GÜL BAŞKAN Bahattin IŞIK II. Başkan Hakan GÜNAL Adem KAMALI Ali Kemal AKKOÇ Kazım ÖZKAN Abdullah DÜNDAR Ali KAYA Çağatay ÖZCAN Hicabi ECE 7