TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr.

Transkript

1 TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY BAŞVURU SAHİBİ: Efa Turizm ve Seyahat Acentası Limited Şirketi, Cemal Ulusoy Cad. No: 37/B Yenibosna/ Bahçelievler/İSTANBUL İHALEYİ YAPAN İDARE: İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, 16 Mart Şehitleri Caddesi No: 2/ Fatih/İSTANBUL BAŞVURUYA KONU İHALE: 2015/85249 İhale Kayıt Numaralı İstanbul Üniversitesi Personel Taşıma İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen İstanbul Üniversitesi Personel Taşıma ihalesine ilişkin olarak Efa Turizm ve Seyahat Acentası Limited Şirketi nin tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince tarih ve sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2015/2402 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1) Tekliflerinin sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin ikincil mevzuat gereği uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, THY kurumunun bir devlet kurumu olduğu ve anılan kurum tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin kabul edilmesi gerektiği, 2) İhale komisyonu tarafından açıklanan yaklaşık maliyetin ,00 TL olduğu, sınır değerin ,46 TL olarak belirlendiği ve ihale uhdesinde bırakılan firmanın ihalede sunmuş olduğu teklif fiyatının ,00 TL olduğu belirtilerek anılan teklif fiyatı ile sınır değer tutarının arasındaki 889,00 TL lik farkın oluşması durumunun 4734 sayılı Kanun un 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, 3) İhaleye katılımı gerçekleşen istekliler tarafından İdari Şartname nin nci maddesi gereği sunulması gereken 14 adet 14 kişilik, 38 adet 17 kişilik, 8 adet 23 kişilik, 8 adet 27 kişilik koltuk kapasiteli araçların sunulmadığı, bu itibarla isteklilerin sunmuş olduğu araç ruhsatı veya amortisman defterinin tekrar incelenmesi ve düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği, 1

2 4) İdari Şartname nin Diğer Hususlar başlıklı 47 nci maddesinin Sözleşme süresi işin başlama tarihinden itibaren 16 aydır, Sözleşme Tasarısı nın 9 uncu maddesinin ise İşe başlama tarihi ; işi bitirme tarihi dir. şeklinde düzenlendiği, Teknik Şartname de takvim yılı esas alınacağının belirtildiği, yayınlanan birim fiyat teklif cetvelinde ise 251 gün sefer yapılacağı belirtilmiş olup sözleşme tasarısında belirtilen tarihler arasında 259 iş günün mevcut olduğu ve hizmetin uygulama yılındaki 14,5 gün resmi ve dini tatiller ve hafta sonu tatiller dikkate alındığında 245,5 günün iş günü olarak görüldüğü belirtilerek ihale dokümanındaki uyumsuzluk nedeniyle ihaleye sağlıklı teklif verilemeyeceği ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar başlıklı 43 üncü maddesinde (1) İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır hükmü, Aynı Yönetmelik in İş deneyim belgesi düzenlenmeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler başlıklı 47 nci maddesinde (1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır: (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz hükmü yer almaktadır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin yukarıda aktarılan hükümlerinde, Kanun kapsamındaki idareler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş sahibi tarafından iş deneyim belgesinin düzenleneceği, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde ise iş deneyim belgesinin düzenlenemeyeceği, düzenlenmiş olsa bile 2

3 dikkate alınamayacağı, bu durumda bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde söz konusu işlere ilişkin olarak, sözleşme, sözleşmeye dayanak teşkil eden faturalar ve sözleşmeye konu işte personel çalıştırıldı ise Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin iş deneyimini gösteren belgeler olduğu dolayısıyla isteklilerin bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunacağı düzenlenmiştir. İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi tarafından iş deneyiminin tevsiki için teklif dosyasında Türk Hava Yolları A.O. tarafından düzenlendiği anlaşılan ve personel taşıma hizmeti işine ilişkin olarak tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin not bölümünde THY A.O tarihinden itibaren Kamu Kuruluşu Statüsünden çıkarılmıştır ibaresinin bulunduğu tespit edilmiştir. İstekli adına düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgesini düzenleyen Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığı (T.H.Y A.O.)nın web sitesi ve T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığının web sitesi üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, T.H.Y A.O. daki kamuya ait hisselerin %28,75 ine tekabül eden kısmının 2006 yılı Mayıs ayında halka arz yoluyla özelleştirildiği, halka arz sonrasında THY A.O. daki kamu payının %49,12 ye düştüğü, tarihi itibariyle T.H.Y. A.O. nun hissedarları ve hisse dağılımının; T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı % 49,12 Diğer (Halka açık kısım) % 50,88 Toplam % 100,00 şeklinde olduğu tespit edilmiştir. Bununla birlikte 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun un Özelleştirme İdaresi Başkanlığının Kuruluş ve Görevleri başlıklı 4 üncü maddesinde f) Özelleştirme programına alınan kuruluşlardan, anonim şirket statüsünde olan ve anonim şirket haline dönüştürülen kuruluşların sermayelerindeki kamu payı % 50'nin altına düşünceye, diğerlerinde ise özelleştirme uygulamaları sonucu devredildikleri tarihe kadar bunların miktarını sermaye miktarını tespit etmek, kuruluş, birleşme veya bölünmelerinde gerekli düzenlemeleri yapmak, mal varlıkları ile hak ve yükümlülüklerine ilişkin esasları tespit etmek, hesapları ve faaliyetleri ile ilgili her türlü düzenlemeyi yapmak, bu işlemleri kolaylaştırıcı tedbirleri almak, hükmü yer almaktadır. Anılan mevzuat hükmü ve yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde özetle, T.H.Y. A.O. daki T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığına ait kamu payının Mayıs 2006 tarihi itibariyle %50' nin altına düştüğü, dolayısıyla da T.H.Y. A.O. nun kamu kuruluşu statüsünün sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunmuş olduğu ve T.H.Y. A.O. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesine konusu işin özel sektöre taahhüt edilen bir iş olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla da anılan iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılamayacağı, isteklinin iş deneyimini, özel sektöre taahhüt edilen işler için öngörülen belgelerle tevsik etmesi gerektiği ancak isteklinin bu yönde herhangi bir belgelendirmede bulunmadığı anlaşıldığından başvuru 3

4 sahibinin teklifinin anılan gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 2) Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun İhalelere yönelik başvurular başlıklı 54 üncü maddesinde İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. hükmü, Anılan Kanun un İdareye şikayet başvurusu başlıklı 55 inci maddesinde Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. hükmü, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik in Başvuru ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinde (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden; a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir hükmü yer almaktadır. Söz konusu mevzuat hükmüne göre, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz 4

5 olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hususları anlaşılmaktadır. Bu bağlamda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına yönelik 1 inci iddiası kapsamında yapılan inceleme neticesinde idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığının tespit edildiği, dolayısıyla isteklinin ihale süreci kapsamında yapılacak değerlendirmelere ilişkin olarak herhangi bir hak kaybı ya da zarar görme ihtimali bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, anılan isteklinin 2 ve 3 üncü iddialar kapsamında ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte, bahse konu ihalede başvuru sahibinin tarihinde ihale dokümanını aldığı/ indirdiği ve tarihinde yapılan ihaleye teklif verdiği dolayısıyla istekli sıfatına haiz olduğu anlaşıldığından, ihale dokümanında yapılan düzenlemelere ilişkin şikâyet ehliyeti bulunmadığı, ayrıca anılan isteklinin ihale dokümanı düzenlemelerine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun un 55 inci maddesinde belirtilen sürelere uymak kaydıyla ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunabileceği ancak ihale dokümanını ihale tarihinden 1 gün önce aldığı tespitleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi isteklinin 4 üncü iddiasının ehliyet ve süre yönlerinden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi. Mahmut GÜRSES Başkan Ali Kemal AKKOÇ Ahmet ÖZBAKIR Mehmet Zeki ADLI Hamdi GÜLEÇ Dr. Mehmet AKSOY 5