ARAZĠ VE ARSA DÜZENLEMESĠ ĠġLEMLERĠNDE KAPANAN YOLLARIN DURUMU VE TESCĠLĠ: ANAYASA MAHKEMESĠ VE DANIġTAY KARARLARININ TAHLĠLĠ

Transkript

1 Suat ġġmġek, Adalet Dergisi, Yıl:2016, Sayı:56 ARAZĠ VE ARSA DÜZENLEMESĠ ĠġLEMLERĠNDE KAPANAN YOLLARIN DURUMU VE TESCĠLĠ: ANAYASA MAHKEMESĠ VE DANIġTAY KARARLARININ TAHLĠLĠ Suat ġġmġek Maliye Uzmanı 1. GĠRĠġ Arazi ve arsa düzenlemesi (parselasyon, 18. madde uygulaması) iģlemlerinde en ihtilaflı konulardan bir tanesi, düzenleme alanında kapanan yolların durumudur. Bu alanların arazi ve arsa düzenlemesi iģlemlerinde ihdasen tescil edilip edilmeyeceği, edilecekse tescilin kimin adına yapılacağı konusu idarelerle vatandaģları sürekli karģı karģıya getirmektedir. Öyle ki, Çağlar MeĢhur tarafından yapılan bir çalıģmada, Konya Ġlinde yılları arasında yapılan arazi ve arsa düzenlemelerinin idari yargı tarafından iptal edilmesinde kullanılan en önemli gerekçedir 1. Dava konusu yapılan arazi ve arsa düzenlemelerinin üçte biri bu gerekçeyle iptal edilmektedir. Konunun bu kadar tartıģmalı olmasının temel nedeni, arazi ve arsa düzenlemesi iģlemlerinde kapanan yolların durumunu düzenleyen özel bir hükmün olmamasıdır. Her ne kadar 3194 sayılı Ġmar Kanunu nun 11. maddesinin son fıkrasında 2 kapanan yollarla meydanların imar planı ile getirilen kullanım amacına konu ve tabi olacağı hüküm altına alınmıģ ise de bu hüküm 3194 sayılı Kanun un arazi ve arsa düzenlemesi iģlemlerini düzenleyen 18. maddede yer almadığı için arazi ve arsa düzenlemesi iģlemlerinde doğrudan uygulanıp uygulanmayacağı tereddüt konusu oluģturmaktadır. Ayrıca 2644 sayılı Tapu Kanunu nun 21. maddesine kapanan yolların belediyeler asına tescil edileceği hüküm altına alınmıģ ise de bu hükmünde arazi ve arsa düzenlemesi iģlemlerinde uygulanıp uygulanmayacağı konusunda açıklık bulunmaktadır. Parselasyon iģlemlerini izah etmek üzere çıkarılan Ġmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlenmesi Ġle Ġlgili Esaslar Hakkında Yönetmelik te de konu hakkında açık bir hüküm bulunmamaktadır. Mevzuatın açık bir hüküm ihtiva etmemesi, konunun paydaģlarının tutumunun birbirinden oldukça farklı olması ve bu konuda hangi mevzuat hükmünün dikkate alınması gerektiği konusunda farklı görüģler ortaya çıkması sonucunu doğurmaktadır. Belediyelerin büyük bir kısmı, bu yolları belediye adına ihdasen tescili yoluna gitmektedirler. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, kapanan bu yollardan imar planında özel mülkiyete konu olabilecek 1 MeĢhur, Çağlar (2002) Ġdari Yargıya Konu Olan 18. Madde Uygulamaları: Konya Kenti Örneği s: 59 2 Söz konusu fıkra hükmüne göre Hazırlanan imar planı sınırları içindeki kadastral yollar ile meydanlar, imar planının onayı ile bu vasıflarını kendiliğinden kaybederek, onaylanmıģ imar planı kararı ile getirilen kullanma amacına konu ve tabi olurlar. 227

2 Arazi ve Arsa Düzenlemesi ĠĢlemlerinde Kapanan Yolların Durumu Ve Tescili: Anayasa Mahkemesi ve DanıĢtay Kararlarının Tahlili alanlara denk gelen alanların belediye adına tescil edilebileceğini, buna karģılık imar yoluna denk gelen kısımların ihdasen tescil edilemeyeceğini, bu gibi alanların umumi hizmet alanları için tahsis edilmesi gerektiği görüģündedir. DanıĢtay ise her iki uygulamadan farklı olarak, kapanan yolların tamamının umumi hizmet alanları için kullanılması gerektiğini, kapanan yolların kesinlikle belediye adına tescilinin mümkün olmadığını kabul etmektedir. DanıĢtay ın istikrar kazanmıģ kararlarının, belediyelerin uyguladıkları veya Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün benimsediği görüģlerden farklı olması ise arazi ve arsa düzenlemesi iģlemlerinin dava konusu olması durumunda iptali için önemli bir gerekçe teģkil etmektedir. Bu durum ise parselasyon iģlemlerinin iptaline ve en baģa dönülmesine neden olmaktadır. Mevcut durumda, kapanan yolların ne Ģekilde tescil edileceği konusunda uygulama birliği bulunmamaktadır. Bazı belediyeler kapanan yolların tamamını ihdas etmekte, bazıları imar planında özel mülkiyete konu olabilecek alanlara gelenleri ihdas etmekte, bazı belediyeler ise hiç ihdas yapmayarak kapanan yolları, umumi hizmet alanları hesabında değerlendirmektedir. ÇalıĢmamızın çıkıģ kaynağı da bu karmaģadır. Bu çalıģmamız, kapanan yolların arazi ve arsa düzenlemesi esnasında ne Ģekilde değerlendirilmesi gerektiğini, bu konudaki farklı uygulamaları ve yüksek yargı içtihatlarını izah etmek üzere açıklanmıģtır. Bu kapsamda arazi ve arsa düzenlemesi esnasında kapanan yollar konusundaki farklı uygulamalar, bu konu hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararı ve DanıĢtay içtihatları da dikkate alınarak incelenecek ve değerlendirilecektir. Ayrıca bazı kanunlarda yer alan özel hükümler, bazı kapanan yolların Hazine adına tescil edilmesini gerekli kılmaktadır. Bu nedenle ilk olarak Hazine adına tescil edilmesi gereken yerler, sonrasında ise diğer yolların ne Ģekilde uygulamaya tabi tutulacağı konusu irdelenecektir. ÇalıĢmamıza geçmeden önce bir hususu belirtmek gerekir. ÇalıĢmamızda Ģahıslar tarafından kamu hizmeti (yol) için terk edilenler dıģındaki yolların durumunu değerlendirmeyi amaçlıyoruz. Burada irdelediğimiz yollar, kadimden beri yol olarak kullanılan kadastral yollardır. Özel hukuk kiģileri tarafından terk edildikten sonra imar planının değiģmesi nedeniyle tescil edilmesi gereken yolların ihdasen tescilinin kimin adına yapılacağı, bu taģınmazların eski maliklerine iade edilip edilmeyeceği bu çalıģmanın konusu dıģındadır KAPANAN YOLLARDAN HAZĠNE ADINA TESCĠL EDĠLMESĠ GEREKENLER Kapanan yolların, parselasyon iģlemlerinde ne Ģekilde ihdas edileceğine değinmeden önce Hazine adına tescil edilmesi gereken bazı kapanan yolların 3 Özel hukuk kiģileri tarafından terk edildikten sonra imar planının değiģmesi nedeniyle tescil edilmesi gereken yolların ihdasen tescilinin kimin adına yapılacağı, bu taģınmazların eski maliklerine iade edilip edilmeyeceği konusunda bkz. Suat ġġmġek (2014) Kamu Hizmeti Ġçin Terk Edilen Fakat Terk Amacında Kullanılmayan Yerlerin Eski Malike Ġadesi: AĠHM Ġçtihatları ve Mülkiyet Hakkı Açısından Bir Değerlendirme Terazi Hukuk Dergisi, Yıl: 2014, Sayı:

3 Suat ġġmġek, Adalet Dergisi, Yıl:2016, Sayı:56 izah edilmesi gerekmektedir. Kapanan bazı yolların Hazine adına tescili konusunda mevzuatımızda özel hükümler (örneğin 3194 sayılı Ġmar Kanunu nun 11. maddesi veya 2634 sayılı Turizmi TeĢvik Kanunu nun 8. maddesi gibi) yer almaktadır. Bu hükümler, kapanan bazı yolların Hazine adına tescili açısından özel hüküm niteliğindedir ve bu konudaki diğer hükümlere nazaran evveliyatla uygulanmaları gerekmektedir. Bir baģka ifadeyle bu yollarla ilgili olarak özel kanunlarında hükümler bulunmaktadır ve bu özel hükümler, hem Tapu Kanunu nun 21. maddesine, hem de Ġmar Kanunu nun 11. maddesinin son fıkrasına nazaran evveliyatla uygulanır. Bu kapsamda, uygulama esnasında düzenleme alanında bulunan ve kapanan yollardan (imar ya da kadastro yolu olması fark etmez) aģağıda sayılan yerlerin Hazine adına tescili gerekir. Bu gibi yerlerin belediye adına tescili mümkün olmadığı gibi, düzenleme ortaklık payı içinde (umumi hizmet alanları hesabında) değerlendirilmesine de imkân yoktur. Normal koģullar altında, 18. madde uygulamasından önce 11. maddeye göre Hazine adına tescil edilmesi gereken bu taģınmazlar, eğer parselasyon yapılıncaya kadar Hazine adına tescil edilmemiģ ise uygulama esnasında Hazine adına ihdasen tescil edilir ve Hazine taģınmazı gibi değerlendirilir Ġmar Kanunu nun 11. Maddesi veya 3030 sayılı Büyük ġehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiĢtirilerek Kabulü Hakkında Kanun un 7. Maddesi Kapsamında Terk Edilen Yerlerin Durumu 3194 sayılı Ġmar Kanunu nun 11. maddesi ile (mülga) 3030 sayılı Büyük ġehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiĢtirilerek Kabulü Hakkında Kanun un 7. maddesinin 8. fıkrası, imar planına göre umumi hizmet alanlarına denk gelen Hazine taģınmazlarının, belediyelere veya il özel idarelerine terkini öngörmektedir. Ġmar Kanunu nun 11. maddesinin birinci fıkrasına göre imar planlarında; meydan, yol, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkuller ile askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ile ülke güvenliği ile doğrudan doğruya ilgili Türk Silahlı Kuvvetlerine ait harekât ve savunma amaçlı yerler hariç Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar belediye veya valiliğin teklifi, Maliye ve Gümrük Bakanlığının onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye; belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edilir ve tapu kaydı terkin edilir. Keza 3030 sayılı Kanun un 7. maddesinin 8. fıkrası Ģu hükmü ihtiva etmekteydi: İmar ve yol istikamet planlarında meydan, yol park, yeşil saha ve otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan alanlarda ve imar uygulaması sırasında yapılmak kaydıyla kamu kurum ve kuruluşlarına ait gayrimenkuller görev alanları itibariyle büyük şehir ve ilçe belediyelerine Maliye ve Gümrük Bakanlığı kararı ile bedelsiz olarak terkedilebilir ve tapu kaydı terkin edilir. 229

4 Arazi ve Arsa Düzenlemesi ĠĢlemlerinde Kapanan Yolların Durumu Ve Tescili: Anayasa Mahkemesi ve DanıĢtay Kararlarının Tahlili Bu Ģekilde terk edilen yerlerin, sonradan yapılacak imar planına göre özel mülkiyete konu olabilecek alanda kalması durumunda, arazi ve arsa düzenlemesi esnasında, bunların Maliye Hazinesi adına ihdas edilmesi gerekmektedir. Çünkü 3194 sayılı Ġmar Kanunu nun 11. maddesi veya (mülga) 3030 sayılı BüyükĢehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanunun 7. maddesi kapsamında belediyelere veya il özel idarelerine terk edilen yerlerin, imar planı değiģikliği ile özel mülkiyete konu olabilecek hale gelmesi halinde Hazine adına tescil edilmesi, 3194 Kanun un 11. maddesinin amir hükmüdür. 11. maddenin 3. fıkrasına göre belediyelere veya il özel idarelerine terk edilen bu yerlerin kullanılıģ Ģekli, yeni bir imar planıyla değiģtirilip özel mülkiyete konu olabilecek hale getirildiği takdirde, bu yerler devir alınan idareye belediye veya özel idarece aynı usulle iade edilir. Buna aykırı davranıģı sabit olan ilgililer Ģahsen sorumludur. Hazine mülkiyetinde iken 3030 sayılı Kanun kapsamında terk edildikten sonra imar planının değiģmesi sonucu özel mülkiyete konu olabilecek hale taģınmazların iadesiyle ilgili olarak 3030 sayılı Kanun da açık bir hüküm bulunmamaktaydı. Ancak kanaatimize göre, 3194 sayılı Kanun un 11. maddesinde yer alan iade zorunluluğu, 3030 sayılı Kanun kapsamında terk edilen taģınmazlar açısından da uygulanmalıdır. Ġmar Kanunu nun 11. maddesinin 3. fıkrası, belediyelere ve il özel idarelerine terk edilen fakat yeni bir imar planıyla değiģtirilip özel mülkiyete konu olabilecek hale gelen parsellerin, eski malikine (Hazine ye) iadesini öngörmektedir. Bu nedenle bu hüküm, 3030 sayılı Kanun kapsamında terk edilen taģınmazlar açısından da uygulanmalıdır. Netice itibarıyla, Hazine mülkiyetinde iken belediyelere veya il özel idarelerine terk edildikten sonra imar planının değiģmesi sonucu özel mülkiyete konu olabilecek hale taģınmazların 3194 sayılı Kanun un 11. maddesinin 3. fıkrası gereğince Hazine adına ihdasen tescil edilmeleri gerekmektedir. Bu taģınmazlar açısından ne 3194 sayılı Ġmar Kanunu nun 11. maddesinin son fıkrası, ne de 2644 sayılı Tapu Kanunu nun 21. maddesi uygulanabilir. Buna karģılık Koçak 4, 3194 sayılı Kanun un 11. maddesinin 3. fıkrasının pratikte uygulanabilirliğinin olmadığını vurgulamaktadır. Yazarın bu Ģekilde düģünmesindeki en temel etken (mülga) Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 27. maddesinin 1. fıkrasının İmar planındaki bir sosyal ve teknik alt yapı alanının kaldırılabilmesi ancak bu tesisin hizmet götürdüğü bölge içinde eşdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabilir. hükmünü ihtiva eden 2 nolu bendidir. Bu bent hükmüne göre bu tesislerin kaldırılması ancak, bu tesisin hizmet götürdüğü bölge içinde eģdeğer bir alanın ayrılmasıyla mümkün olacaktır. Yazara göre, daha önce Hazine taģınmazından oluģmuģ bir park, bir 4 Ayrıntılı bilgi için bkz. Koçak, Hüseyin (2002) Hazine TaĢınmazlarının Geri Dönmesi Mülkiyet Dergisi, Yıl: 2002, Sayı:

5 Suat ġġmġek, Adalet Dergisi, Yıl:2016, Sayı:56 imar tadilatı ile konut alanına dönüģmüģ olsa, Yönetmeliğin 27. maddesi gereğince aynı bölgede eģdeğer yer bırakılırken, eģdeğer yerin bırakıldığı yerdeki konut alanlarında hak sahibi olanların hakları iptal edilemeyeceğine göre bunlara da yer verilmesi gerekir ki; bu yer, kaldırılan parkın yeri olacaktır. O halde kaldırılan park Hazineye dönemeyecektir. Bu da gösteriyor ki, Kanun un 11. maddesiyle, Yönetmeliğin 27. maddesi çakıģmaktadır. Yönetmelik maddesine karģı kanun maddesinin önceliği vardır; ancak, Yönetmelik maddesi, Kanun un 18. madde üçüncü fıkrasının gereğinin yapılmasını sağlayan bir düzenlemedir. Diğer taraftan; tümden yeni bir imar düzenlemesi söz konusu olacak olursa, bu uygulamada, daha önce Hazineye ait taģınmaz üzerinde oluģan park, konut alanına dönüģmüģse, o takdirde Hazineye geri döner mi? Hazineye ait yerin açığa çıkması için, yeni uygulamada bir önceki uygulamaya oranla düzenleme ortaklık payı oranının düģürülmesi gerekecektir. Böyle bir uygulama yine 18/3. maddeye aykırı bir uygulama olacaktır. Zira böyle bir uygulamaya izin verilmiģ olsa idi, belediyeler bunu, daha önce düzenleme ortaklık payından oluģturulan umuma ait yerlerden kendilerine yer kazanmak için diledikleri gibi kullanırlardı. Sonuç olarak yazar, Ġmar Kanunu nun 11. maddesinde bulunan plân değiģikliği halinde, devir alınan idareye aynı usulle geri iade edilir. Ģeklindeki hüküm, uygulamada iģlerliği olmayan bir hükümdür. Ancak yazarın bu görüģüne katılma imkânımız bulunmamaktadır. Elbetteki söz konusu makalenin yazıldığı tarihte yürürlükte bulunan Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 27. maddesinin 1. fıkrasının Ġmar planındaki bir sosyal ve teknik alt yapı alanının kaldırılabilmesi ancak bu tesisin hizmet götürdüğü bölge içinde eģdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabilir. hükmünü ihtiva eden 2 nolu bendi, bu tesislerin kaldırılmasını, bu tesisin hizmet götürdüğü bölge içinde eģdeğer bir alanın ayrılması Ģartına bağlamıģtır. Keza bu Yönetmeliği yürürlükten kaldıran Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliği de benzer hüküm ihtiva etmektedir. Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin 26. maddesinin 3. fıkrasına göre imar planında yer alan yol hariç sosyal ve teknik altyapı alanlarının ve kamuya ait sosyal ve kültürel tesis alanlarının kaldırılabilmesi veya küçültülmesi ancak bu tesislerin hitap ettiği hizmet etki alanı içinde eģdeğer yeni bir alanın ayrılması suretiyle yapılabilir. Ancak ayrılacak yeni eģdeğer alanın denk geleceği ve bu nedenle de belediye mülkiyetine/tasarrufuna alınması gereken taģınmazların maliklerine, Hazine tarafından terk edilmiģ bulunan parsellerin verilmesi gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bir baģka ifadeyle kapanan yol karģılığında açılacak yeni yolların belediye mülkiyetine/tasarrufuna alınabilmesi için daha önceden Hazine tarafından terk edilen yerin, yerleri kamulaģtırılacak kiģilere verilmesi gibi bir zorunluluk yoktur. Zaten eğer uygulama böyle olacak olsaydı ve kanun koyucu uygulamanının Yazar ın örnek verdiği Ģekilde cereyan etmesini isteseydi 11. maddenin metnini bu Ģekilde yazardı. Oysa ki metin çok açıktır: Terk edilen alanın imar planının değiģmesi ve taģınmazın özel mülkiyete konu olabilecek hale gelmesi durumunda taģınmaz Hazine ye iade edilmelidir. 231

6 Arazi ve Arsa Düzenlemesi ĠĢlemlerinde Kapanan Yolların Durumu Ve Tescili: Anayasa Mahkemesi ve DanıĢtay Kararlarının Tahlili Uygulamanın Yazar ın örnek verdiği Ģekilde olması durumunda 11. maddenin 3. fıkrasında iade ile ilgili olarak konulan bu kuralın herhangi bir anlamı ya da iģlevi kalmazdı. Üstelik dikkat edilirse Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 27. maddesinin 1. fıkrasında yer alan bu hüküm planlamayla ilgilidir. Oysaki Hazine tarafından terk edilen bu alanların plandaki kullanım amacının değiģmesi durumunda tekrar Hazine ye iadesi planlamayla değil, plan uygulamasıyla ilgilidir. Netice itibarıyla biz Hazine tarafından terk edilen ve sonrasında imar planının değiģmesi sonucu kapanan yolların ihdasen Hazine adına tescil edilmesi gerektiğini düģünüyoruz. Yazar ın verdiği örnekten devam edecek olursak uygulama Ģu Ģekilde yapılmalıdır: Hazine tarafından terk edildikten sonra plandaki kullanım amacının değiģen ve özel mülkiyete konu olabilecek hale gelen parsel, uygulamada ihdasen Hazine adına tescil edilmelidir. Plan değiģikliği sonucu umumi hizmet alanlarına denk gelen Ģahıs parselleri ise belediye tarafından kamulaģtırma, arazi ve arsa düzenlemesi (düzenleme ortaklık payı) veya terk gibi yöntemlerle belediye tasarrufuna alınmalıdır Karayolları Genel Müdürlüğü Tarafından Satın Alma, KamulaĢtırma veya Maliye Bakanlığından Devralınmak Suretiyle Edinilen ve Sonrasında Yol Ağı Ġçin Terk Edilen Yollar Bu yollar, adı geçen Genel Müdürlük tarafından satın alındıktan, kamulaģtırıldıktan veya Maliye Bakanlığından devralındıktan sonra tapu sicilinden terkin edilmektedir. Bu yolların, daha sonra yapılacak imar planına göre özel mülkiyete konu olabilecek alanda kalması durumunda, ihdasın Hazine adına yapılması gerekmektedir. Ġhdas iģleminin, arazi ve arsa düzenlemesi esnasında yapılması, sonucu değiģtirir bir durum değildir. Parselasyon iģlemleri esnasında da bu yerlerin tescili Maliye Hazinesi adına yapılır sayılı Tapu Kanunu nun 21. maddesi bu alanların ihdası açısından uygulanmaz 5. Çünkü 21. maddede belirtilen yollar, kadimden beri yol olarak kullanılan kadastro yollarıdır. Ġmar Kanunu nun 11. maddesinin son fıkrası da bu yollar açısından uygulanabilir değildir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 1477 sayılı Genelgesine göre; Karayolları Genel Müdürlüğünce yol için kamulaģtırılarak sicilden terkin edilen yerlerin güzergâhının değiģmesi sebebiyle kapanması halinde, bu yerlerin Karayolları Genel Müdürlüğünün istemiyle Maliye Hazinesi adına tescil edilmesi gerekir. Ancak Karayolları Genel Müdürlüğü, tarafından kendi adına tescil isteminde bulunulması halinde, bu tür kapanan yolların, adı geçen Genel Müdürlük adına tescili de mümkündür 6. 5 Koçak, Hüseyin ve Beyaz, Metin (2007) Ġmar Uygulamaları, s: Çelik, Kemal (2006) Planlama ve Ġmar Kanunu Uygulaması, Arazi ve Arsa Düzenlemesi, s: 261, Koçak, Hüseyin ve Beyaz, Metin (2007) Ġmar Uygulamaları, s:

7 Suat ġġmġek, Adalet Dergisi, Yıl:2016, Sayı:56 Aynı durumun, Hazine tarafından Karayolları Genel Müdürlüğüne devredildikten 7 sonra sicilden terkin edilen yollar için de geçerli olması (bir baģka ifadeyle evveliyatla uygulanması) gerekir. Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından satın alınan ya da kamulaģtırılan yolların ihdasının Maliye Hazinesi adına yapıldığı dikkate alınırsa, Hazine tarafından bu Genel Müdürlüğe devredilen yolların ihdasının da Hazine adına yapılması gerektiği görülecektir. Buna göre Hazine (Maliye Bakanlığı) tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü ne devredilen yerlerin ihdas edilmesi halinde, ihdas Karayolları Genel Müdürlüğünün istemiyle Hazine veya bu Genel Müdürlük adına yapılır Turizmi TeĢvik Kanunu Kapsamında Kalan Yollar 2634 sayılı Turizmi TeĢvik Kanunu nun 8/a maddesine göre, kültür ve turizm koruma ve geliģme bölgeleri 8 ile turizm alan ve merkezlerinde kapanan yol ve yol fazlalarının Hazine adına ihdas edilmesi gerekir. Bu hüküm hem Ġmar Kanunu nun 11. maddesine, hem de Tapu Kanunu nun 21. maddesine nazaran özel hüküm niteliğindedir sayılı Ġmar Kanunu nun 4. maddesinde yer alan 2634 sayılı Turizmi TeĢvik Kanunu, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, bu Kanunun ilgili maddelerine uyulmak kaydı ile 2960 sayılı Ġstanbul Boğaziçi Kanunu ve 3030 sayılı Büyük ġehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun ile diğer özel kanunlar ile belirlenen veya belirlenecek olan yerlerde, bu Kanunun özel kanunlara aykırı olmayan hükümleri uygulanır hükmü dikkate alındığında kültür ve turizm koruma ve geliģme bölgeleri ile turizm alan ve merkezlerinde kapanan yol ve yol fazlalarının ihdasen tescili konusunda Turizm TeĢvik Kanununun özel hüküm, Ġmar Kanunu ise genel hüküm niteliğinde olduğu görülmektedir. Turizm TeĢvik Kanunu nun uygulama önceliğinin bulunması lex specialis (özel hüküm genel hükmü ilga eder) genel hukuk ilkesine de uygunluk arz etmektedir sayılı Ġmar Kanunu nun 4. maddesi dikkate alındığında, turizm hizmeti ile bu hizmetin gereği, turizm bölgeleri, turizm alanları ve turizm merkezlerinin tespiti ve geliģtirilmeleri, turizm yatırım ve iģletmelerinin teģvik edilmesi, düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla çıkarılan 2634 sayılı Turizm TeĢvik Kanunu nun uygulandığı alanlarda öncelikle, 2634 sayılı Kanun da 7 (Mülga) 5539 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü KuruluĢ ve Görevleri Hakkında Kanunun ek 6. maddesine göre, il yolları ağına giren taģınmazlar, üzerindeki tesisler ile birlikte ilgili idareler tarafından Karayolları Genel Müdürlüğüne parasız olarak devir ve temlik olunur sayılı Kanun a göre, kültür ve turizm koruma ve geliģim bölgeleri, tarihî ve kültürel değerlerin yoğun olarak yer aldığı ve/veya turizm potansiyelinin yüksek olduğu yöreleri korumak, kullanmak, sektörel kalkınmayı ve plânlı geliģimi sağlamak amacıyla değerlendirmek üzere sınırları Bakanlığın önerisi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit ve ilân edilen bölgeleri ifade etmektedir. Turizm merkezleri ise Kültür ve turizm koruma ve geliģim bölgeleri içinde veya dıģında, öncelikle geliģtirilmesi öngörülen; yeri, mevkii ve sınırları Bakanlığın önerisi ve Bakanlar Kurulu kararıyla tespit ve ilân edilen, turizm hareketleri ve faaliyetleri yönünden önem taģıyan yerleri veya bölümleri ifade eder. Turizm alanı kavramı 2634 sayılı Kanun da halen yer almasına rağmen tanımı 24/7/2003 tarihli ve 4957 sayılı Kanun la kaldırılmıģtır. 233

8 Arazi ve Arsa Düzenlemesi ĠĢlemlerinde Kapanan Yolların Durumu Ve Tescili: Anayasa Mahkemesi ve DanıĢtay Kararlarının Tahlili öngörülen imarla ilgili hükümlerin uygulanması, Ġmar Kanunu nun ise sadece Turizm TeĢvik Kanunu nun hükümlerine aykırı olmadığı oranda uygulanması gerektiği açıktır. Yine, 2644 sayılı Tapu Kanunu nun 21. maddesindeki, köy ve belediye sınırları içinde kapanmıģ yollarla yol fazlaları köy veya belediye namına tescil edileceği hükmüne karģılık 1982 yılında çıkarılan 2634 sayılı Turizmi TeĢvik Kanunu nun 8. maddesinin (A) fıkrasının birinci bendinde, imar planları yapılmıģ ve turizme ayrılmıģ yerlerdeki taģınmaz mallardan Hazine adına tescili yapılmamıģ Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle, kapanan yollar ve yol fazlalarının (köy veya belediye namına değil) Hazine adına resen tescil edileceği hüküm altına alınmıģtır. Ayrıca, kanun koyucunun 2634 sayılı Turizm TeĢvik Kanunu ile turizme ayrılmıģ yerlerdeki taģınmaz malların korunması amacıyla imar uygulamalarını ve dolaysıyla yoldan ihdasları daha farklı düzenlediği izahtan varestedir. Ġmar planı uygulamaları sonrasında kapanmıģ yollarla yol fazlalarının hangi kurum adanı tescil edileceğine iliģkin her iki kanun arasında bir çeliģki varmıģ gibi görünse de; 2634 sayılı Turizmi TeĢvik Kanunu nun 2644 sayılı Tapu Kanunu na göre daha özel ve yürürlük tarihi itibariyle daha yeni bir düzenleme niteliğinde olması sebebiyle 2634 sayılı Kanun kapsamındaki alanlarda kapanan yollar Hazine adına ihdas edilir. Dolayısıyla kültür ve turizm koruma ve geliģme bölgeleri ile turizm alan ve merkezlerinde yapılacak arazi ve arsa düzenlemelerinde öncelikle bu hükmün uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle bu alan ve merkezlerde yapılacak arazi ve arsa düzenlemelerinde kapanan yollar ve yol fazlaları, Hazine adına ihdas ve tescil edilir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk MüĢavirliğinin 2009 yılında verdiği B.09.1.TKG sayılı görüģü de bu yöndedir Afet Bölgesi Ġçinde Ġmar Planına Göre ĠnĢaat Alanında Kalan Yollar 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 21. maddesi; afet bölgesi içinde ve dıģında tespit olunan imar ve iskân alanları içindeki taģınmazlardan Hazineye, özel idareye, belediyeye, köy tüzel kiģiliğine veya katma bütçeli dairelere ait olanlardan (Vakıflar Genel Müdürlüğü taģınmazları ile, Hazineye, özel idare ve belediyeye ait taģınmazlardan bir kamu hizmetine tahsis edilenler hariç) ihtiyaç duyulan miktarın, Çevre ve ġehircilik Bakanlığının isteği üzerine bedelsiz olarak tahsis ve temlik olunacağı hükmünü amirdir. Her ne kadar Kanun metninde kapanan yollardan bahsedilmemiģ ise de, tüm kamu idarelerine ait taģınmazların Hazine adına tescil edildiği bir durumda kapanan yolların da Hazine adına tescil edilmesi gerektiği muhakkaktır. Bu 9 EriĢim adresi: EriĢim Tarihi:

9 Suat ġġmġek, Adalet Dergisi, Yıl:2016, Sayı:56 nedenle 7269 sayılı Kanun a göre afet bölgesi olarak ilan edilmiģ alanlarda yapılacak parselasyon iģlemlerinde kapanan yollar, ihdasen Hazine adına tescil edilemelidir. 3. ORGANĠZE SANAYĠ BÖLGELERĠ ĠÇĠNDE KAPANAN YOLARIN OSB ADINA TESCĠL EDĠLMESĠ Organize Sanayi Bölgeleri Uygulama Yönetmeliğinin 81. maddesine göre, organize sanayi bölgesi içerisinde yapılacak arazi ve arsa düzenlemesi iģlemlerinde, düzenleme sınırı içinde kalan kadastral yolların ihdası herhangi bir bedel ödenmeksizin OSB tüzel kiģiliği adına yapılır. Tarıma Dayalı Ġhtisas Organize Sanayi Bölgeleri Uygulama Yönetmeliğinin 22. maddesine göre düzenleme sınırı içinde kalan kadastral yolların ihdası herhangi bir bedel ödenmeksizin TDĠOSB adına yapılır. 4. KAPANAN DĠĞER YOLLAR VE MEYDANLARIN ĠHDASI KONUSUNDAKĠ FARKLI UYGULAMALAR 4.1. Belediyelerin Uygulamaları Hazine adına tescil edilmesi gereken yolların dıģındaki durumlarda, kapanan kadastral yolların ne Ģekilde ihdas edileceği konusunda uygulama birliği bulunmamaktadır. Uygulamada belediyeler ve diğer idareler dört Ģekilde hareket etmektedirler. Bu hareket tarzlarını aģağıdaki pafta üzerinden açıklayalım: ġekil 1: Düzenleme Alanında Kapanan Kadastral Yolların Ġhdası Yomralıoğlu, T., TüdeĢ, T., Uzun, B., ve Eren, E. (1996) Land Readjustment Implementations in Turkey, s:

10 Arazi ve Arsa Düzenlemesi ĠĢlemlerinde Kapanan Yolların Durumu Ve Tescili: Anayasa Mahkemesi ve DanıĢtay Kararlarının Tahlili Bir kısım belediyeler umumi hizmetlere veya özel mülkiyete konu olabilecek alanlara rastlayıp rastlamadığına bakmaksızın kapanan yolları 2644 sayılı Tapu Kanunu nun köy ve belediye sınırları içinde kapanmıģ yollarla yol fazlalarının köy veya belediye adına tescil edileceğini öngören 21. maddesi kapsamında kendi adına ihdasen tescil ettirmektedir. Yukarıdaki Ģekilden açıklarsak gerek gri, gerek park içi-koyu ve gerekse 3 numaralı parselin sol üst köģe koyu boyanan alanların tamamı belediye adına ihdas edilmektedir. Bu Ģekilde belediye adına parsel oluģturulması durumunda, bu taģınmazlar belediye taģınmazları gibi uygulamaya tabi tutulmakta ve bu taģınmazlardan da düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra bakiye kalan kısım, arsa olarak belediyeler adına tahsis edilmektedir. Bir kısım belediyeler, DanıĢtayın istikrar kazanmıģ içtihatlarına uygun olarak, umumi hizmetlere rastlayıp rastlamadığına bakmaksızın kapanan yolları, düzenleme ortaklık payından düģmekte (bir baģka ifade ile bunları umumi hizmet alanlarına tahsis etmekte) ve hiç ihdas yapmamaktadır. Yukarıdaki Ģekil üzerinden izah edersek, gerek gri, gerek park içi-koyu ve gerekse 3 numaralı parselin sol üst köģe koyu alanlarla boyanan alanların tamamı düzenleme ortaklık payı hesabında değerlendirilmektedir. Bir kısım belediyeler ise, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü nün görüģlerine ve talimatlarına uygun olarak, kapanan yolun imar yoluna denk gelen kısmını umumi hizmetler hesabında değerlendirmekte, özel mülkiyete ve imar yolu dıģındaki umumi hizmetlere konu kısmını ise kendi adına tescil ettirmektedir. Yukarıdaki Ģekilden bakarsak kadastro yolunun imar yoluna denk gelen kısımları (yani gri renk ile gösterilen alan) düzenleme ortaklık payı hesabında değerlendirilmekte, buna karģılık özel mülkiyete konu imar adasına ve imar yolu dıģındaki umumi hizmetlere denk gelen (Ģekilde gri ve 3 numaralı parselin sol üst köģe koyu renk ile boyanan) kısmı ihdas etmekte ve belediye adına imar parseli olarak oluģturmaktadır. Bir kısım belediyeler de kapanan yollardan, özel mülkiyete konu olabilecek alanlara rastlayanları kendi adlarına ihdas etmekte, buna karģılık imar planına göre özel mülkiyete konu olamayacak tüm alanlara (imar yolları dıģındakiler, örneğin parklar da dâhil olmak üzere) rastlayanları ihdas etmeyerek umumi hizmet alanları hesabında dikkate almaktadırlar Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün Yolların Ġhdas Edilip Edilmeyeceği, Ġhdasın Kimin Adına Yapılacağı Konusundaki GörüĢü Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, kapanan yolun imar yoluna denk gelen kısmının umumi hizmetler hesabında değerlendirmesi gerektiği, buna karģılık özel mülkiyete ve imar yolu dıģındaki umumi hizmetlere konu kısmın ise belediye adına tescil edilmesi gerektiği görüģündedir. Adı geçen Genel Müdürlüğün görüģüne göre kapanan kadastral yolun imar yollarına denk gelen kısımlarının ihdas edilmesi mümkün değildir; buna karģılık özel mülkiyete konu olabilecek alanlara ve imar yolu dıģında meydan, yeģil alan vb. ortak kullanım 236

11 Suat ġġmġek, Adalet Dergisi, Yıl:2016, Sayı:56 alanlarına denk gelen kadastral yolların belediye veya il özel idaresi adına ihdas edilmesi mümkündür. Ġhdasın yapılabileceği durumlarda tescil, uygulamayı yapan belediye adına yapılır. BüyükĢehir belediyesi kapsamında bulunan yerlerde ihdas büyükģehir belediyesi adına değil, ilçe belediyesi adına yapılır. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün talimatları bu yöndedir 11. Ġhdasın mücavir alanda yapılması durumunda tescilin kimin adına yapılacağı sorunu önem taģımaktadır. Bu konuda Bayındırlık ve Ġskân Bakanlığı ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü arasındaki görüģ ayrılığı DanıĢtay Birinci Dairesinin tarihli ve E:1990/252, K:1990/267 sayılı kararı ile çözümlenmiģtir. DanıĢtay Birinci Dairesi söz konusu kararında 2644 sayılı Tapu Kanununun 21. maddesinde, köy ve belediye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlalarının köy veya belediye adına, 3194 sayılı İmar Kanununun 17. maddesinde de, belediyelerce yapılan kamulaştırmadan arta kalan kısımlarla istikameti değiştirilen veya kapanan yol ve meydanlardan hasıl olan sahaların müstakil inşaata elverişli olmayan kısımlarının ise belediye adına tescil edileceğinin hüküm altına alındığını, Söz konusu maddelerin birlikte değerlendirilmesinden mücavir alanlarda kalan ve imar planlarının veya yol istikamet planlarının uygulanması sonucu kapanan yol ve meydanların, ancak belediye tarafından kamulaştırılmış olması halinde belediye adına tescilinin mümkün bulunduğunu, Belediyece kamulaştırılmamış olan ve köy tüzel kişiliğine ait bulunan taşınmazların ise köy adına tescilinin gerekeceğini ifade etmiģtir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün (Tasarruf ĠĢleri Daire BaĢkanlığı) tarihli ve 519 sayılı talimatı da bu yöndedir. 5. ANAYASA MAHKEMESĠ NĠN GÖRÜġÜ Kapanan yolların belediye adına tescil edildiği bir arazi ve arsa düzenlemesine karģı açılan davada ilk derece mahkemesi tarafından, dava konusu iģlemin dayanağını teģkil eden 2644 sayılı Tapu Kanunu nun 21. maddesinin Anayasa nın 35. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi ne baģvurulmuģtur. BaĢvuru kararında, kamunun kullanımındaki yolların kadimden beri kullanılagelen, nasıl ve ne zaman oluģtuğu bilinmeyen yollar olabildiği gibi, kiģilerin özel mülkiyetindeki taģınmazların bir kısmının 11 Bu Genel Müdürlüğün (Tasarruf ĠĢlemleri Dairesi BaĢkanlığı) tarihli ve sayılı talimatında Sonuç olarak söz konusu yol fazlasının hangi belediye adına tescil edileceği hususunda tereddüde düģüldüğü anlaģılmıģtır. Soru konusu büyükģehir belediyesi ile ilçe belediyeleri arasındaki mal dağılımı hususu 3030 sayılı Yasanın geçici 2 nci maddesinde düzenlenmiģ olup, bu madde uyarınca kargir apartman vasıflı bir taģınmazdaki yol fazlasının, sınırları içinde kaldığı ilçe belediyesi adına tescili gerektiği açıktır. Yol fazlasının 3030 sayılı Yasa öncesi Ankara Belediyesi tarafından hazırlanmıģ bulunan imar plânına istinaden oluģması, büyükģehir belediyesi lehine bir sonuç doğurmaz. Ankara BüyükĢehir Belediyesi, Ankara Belediyesinin devamı olarak görülemez. Ankara Belediyesi, Çankaya Ġlçesi adına da hareket etmekte iken, bugün büyükģehir belediyesinin böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. ifadelerine yer verilmiģtir. 237

12 Arazi ve Arsa Düzenlemesi ĠĢlemlerinde Kapanan Yolların Durumu Ve Tescili: Anayasa Mahkemesi ve DanıĢtay Kararlarının Tahlili rızaen yola terk edilmesi sonucu da oluģabildiği belirtilerek, kamunun kullanımındaki yolların herhangi bir idari tasarrufla kapatılması sonucu elde edilen taģınmazların itiraz konusu kural gereğince belediye ya da köyler adına tescil edildiği, bu taģınmazların kaynağına bakılmaksızın idarenin özel mülkiyeti haline geldiği, idarenin bu taģınmazları satabildiği vurgulanarak, özellikle bireyler tarafından rızaen yola terk edilen taģınmazların bu Ģekilde bir idari tasarrufla idarenin özel malı haline getirilmesinin Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüģtür. Anayasa Mahkemesi, bu baģvuru üzerine verdiği tarihli ve E: 2011/23, K: 2012/3 sayılı kararında, Tapu Kanunu nun 21. maddesinin Anayasa ya aykırı olmadığına karar vermiģtir. Anayasa Mahkemesi bu kararında yolların zaman içinde geliģen ihtiyaçlara bağlı olarak imar planlarında değiģiklik yapılması suretiyle kapatılabileceği gibi bazı yol parçalarının açığa çıkmasının da ihtimal dâhilinde olduğunu, kapanan ya da açığa çıkan yol veya yol parçalarının kamu malı niteliğini kaybederek idarenin özel malı haline geleceğinden kamu mallarına iliģkin korumanın ortadan kalkacağını, idarenin yeni bir kararla bu taģınmazları kamu yararına tahsis ederek kamu malına dönüģtürebileceğini, Ġmar Kanunu'nun 18. maddesi gereği parsellerin yeniden düzenlenmesinde eski yol parçalarını özel kiģilerin arsaları ile birleģtirebileceğini, eğer yeniden kamu yararına tahsis edilmezse, idarenin özel hukuk rejimi çerçevesinde bu mallara tasarruf edeceğini, hatta gerekirse satabileceğini vurgulamıģtır. Anayasa Mahkemesine göre idarenin kapanan yolu kamu malı haline getirme ya da özel hukuk rejimi çerçevesinde tasarruf etmeye yönelik kararlarına karģı idari yargıda dava açma yolları açıktır; bu nedenle Tapu Kanunu nun 21. maddesinin keyfiliğe yol açacak bir düzenleme olduğu söylenemez. Anayasa Mahkemesi kapanan bu yollardan bazılarının kaynağı itibariyle özel mülkiyet konusu taģınmaz olma ihtimalini dikkate alarak malik tarafından rızaen yola terk edilen alanların idarenin bir kararı ile yol olmaktan çıkarılarak idarenin özel malı haline getirilmesinin de Anayasanın 35. maddesine aykırılık oluģturmayacağına karar vermiģtir. Mahkemeye göre bu yollar, çeģitli usullerle kamu malı haline getirilmiģ olabilirler. KamulaĢtırma, düzenleme ortaklık payı ayrılması gibi usuller özel mülkiyetteki taģınmazların yol haline getirilmesinde baģvurulacak temel usullerdir. Bu hallerde malik taģınmazın karģılığını ya kamulaģtırma bedeli, tazminat ya da geri kalan taģınmazlarının değer artıģı yoluyla elde etmiģ ve taģınmazın mülkiyeti kamuya geçmiģtir. Malikin rızasıyla yola terk etmesi de kaynaklardan birisi olmakla birlikte bu durumda bir bağıģlama söz konusu olup hukukumuzda bağıģlamanın Ģarta bağlı olarak yapılması mümkündür. Eğer malik bağıģladığı taģınmazın yol dıģında baģka bir amaç için kullanılmasını istemiyorsa Ģarta bağlı bağıģlama yapma imkânına sahiptir. Bu yönüyle itiraz konusu kuralın mülkiyet hakkına müdahale teģkil ettiği söylenemez. 238

13 Suat ġġmġek, Adalet Dergisi, Yıl:2016, Sayı:56 Anayasa Mahkemesinin bu yönde karar vermesinde iki hususun etkili olduğu görülmektedir. Bunlardan birincisi terk edilen taģınmazlarla ilgili değildir: Bu gerekçeye göre yol vasfında olan taģınmazların kaynağı özel mülkiyet ise idare bunları bir karģılık ödeyerek kamu malı haline getirmiģ olabilir. Bu hallerde malik taģınmazın karģılığını kamulaģtırma bedeli, tazminat ya da geri kalan taģınmazlarının değer artıģı yoluyla elde etmiģ ve taģınmazın mülkiyeti kamuya geçmiģtir. Anayasa Mahkemesinin ret kararı vermesinde etkili olan diğer husus ise terk edilen taģınmazlarla ilgilidir. Anayasa Mahkemesine göre kamu hizmeti için terk yapılması durumunda bir bağıģlama söz konusu olup hukukumuzda bağıģlamanın Ģarta bağlı olarak yapılması mümkündür. Eğer malik bağıģladığı taģınmazın yol dıģında baģka bir amaç için kullanılmasını istemiyorsa Ģarta bağlı bağıģlama yapma imkânına sahiptir. Bu yönüyle itiraz konusu kuralın mülkiyet hakkına müdahale teģkil ettiği söylenemez. 6. DANIġTAY IN GÖRÜġÜ DanıĢtay, arazi ve arsa düzenlemesi esnasında kapanan yolların umumi hizmetler hesabından düģülmesi gerektiği görüģünü ısrarla savunmaktadır. DanıĢtay ın istikrarlı kararlarında, düzenlemeye tabi tutulan alanlarda bulunan kadastral yolların belediye adına ihdas edilmesinin mümkün olmadığı, bu alanların düzenleme ortaklık payı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği yönündedir. DanıĢtay a göre gerek Ġmar Kanununun 18. maddesi ve gerekse 2981 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında belediyelerin kapanan yollar nedeniyle kendi adlarına parseller oluģturması ve böylece parselasyona tabi tutulan taģınmazlardan daha fazla düzenleme ortaklık payı alması mümkün değildir 12. DanıĢtay kararlarına göre, düzenleme alanında uygulanacak düzenleme ortaklık payı hesabında, kamu alanlarına ayrılan yer toplamından kapanan kadastral yolların miktarı düģüldükten sonra kalan miktarın kadastral parsellere bölünmesi sonucu bulunan düzenleme ortaklık payı oranının uygulanması gerekir 13. Bunun aksine, düzenleme ortaklık payının; kamu alanlarına ayrılan yerlerden kapanan kadastral yolların düģülmesinden sonra hesaplanması ve düzenlemeye giren parsel maliklerinden bu miktarın alınması gerekirken kadastral yolların belediyeye ait kadastral parsel olarak düzenleme alanına dâhil edilmesi ve belediye adına müstakil ve hisseli parseller oluģturulması suretiyle Ģahıs arazilerinden fazla düzenleme ortaklık payı alınması hukuka aykırılık 12 DanıĢtay Ġdari Dava Daireleri Kurulu , E:1999/318, K:2001/909; DanıĢtay Altıncı Dairesi , E:1998/6273, K:1999/ DanıĢtay Altıncı Dairesi , E:1994/1686, K:1994/4142; , E:1996/959, K:1997/874; , E:2003/699, K:2004/3607; , E:2001/4152, K:2002/5384, , E:2001/488, K:2002/

14 Arazi ve Arsa Düzenlemesi ĠĢlemlerinde Kapanan Yolların Durumu Ve Tescili: Anayasa Mahkemesi ve DanıĢtay Kararlarının Tahlili teģkil edecektir 14. Bu yolların düzenleme ortaklık payı hesabında değerlendirilmemesi ve belediye adına tescili, kiģilerden alınacak düzenleme ortaklık payı miktarını artıracağı için uygulamanın yargı kararı ile iptal edilmesine neden olabilecektir. Üstelik DanıĢtay, kapanan yolların 18. madde uygulaması yapılırken belediye tarafından ihdas edilebileceği yolundaki tarihli ve E: 2011/23, K: 2012/3 sayılı kararından sonra da görüģünü değiģtirmemiģtir. Altıncı Dairenin tarihli ve E: 2012/1904, K: 2013/6299 sayılı kararında kapanan yolların umumi hizmet hesabında değerlendirilmesi gerektiğine, kapanan yolların ancak, kapanan yol miktarı umumi hizmet alanlarından daha fazla olursa belediye adına ihdas edilebileceğine karar vermiģtir. Aslında DanıĢtay Altıncı Dairesi, bu kararında, kadastral yolların 3194 sayılı Kanun un 11. maddesinin son fıkrası ve 2644 sayılı Kanun un 21. maddesi kapsamında belediye adına tescil edilebileceğini kabul etmiģtir. Altıncı Daireye göre, düzenleme sahasında, düzenlemeyi yapan ilgili idarenin kadastral malik sıfatı taģımadan parselasyon iģlemi sonrasında imar parselinde malik olmasına 3194 sayılı Kanun un 18. maddesi imkan vermemektedir; ancak, 3194 sayılı Ġmar Kanunu nun 11. maddesinin 4. fıkrası, imar planı sınırları içindeki kadastral yollar ile meydanların, imar planının onayı ile bu vasıflarını kendiliğinden kaybederek, onaylanmıģ imar planı kararı ile getirilen kullanma amacına konu ve tabi olacağını öngörmekte olup; bu suretle kapanan yolların imar planındaki kullanım amacının değiģmesi ile ihdas edilerek ilgili idare adına tesciline 2644 sayılı Tapu Kanunu nun 21. maddesi olanak sağlamaktadır. Fakat Mahkeme belediyeler adına tescil edilen bu parsellerin normal bir belediye taģınmazı olarak arazi ve arsa düzenlemesine tabi tutulmasının ve bu parsellerden belediyeler adına arsa üretilmesinin 3194 sayılı Kanun un 18. maddesiyle uyumlu olmadığına karar vermiģtir. DanıĢtay a göre düzenleme sahasında, düzenlemeyi yapan ilgili idarenin kadastral malik sıfatı taģımadan (bir baģka ifadeyle düzenleme alanında düzenleme öncesinde parseli bulunmadan) parselasyon iģlemi sonrasında imar parselinde malik olmasına 3194 sayılı Kanun un 18. maddesi imkan vermemektedir. Kapanan yolların ihdas yoluyla ilgili idare adına tescilinden sonra bu taģınmazın düzenleme sahasında ne Ģekilde kullanılacağının, 3194 sayılı Kanun un 18. maddesinde getirilen ilkelerle belirlendiğini hatırlatan Altıncı Dairenin bu kararına göre kadastral yolların, imar planı öncesi umumi hizmet vasfı üstlenmiģ arz parçasının onaylanmıģ imar planı kararında öngörülen kullanım amacına uygun Ģekilde kullanılması zorunlu olup, kadastral durumdaki bu yolların kapatılıp ilgili idare adına ihdas edilerek tescil görmesinin, düzenleme sahasında 14 DanıĢtay Altıncı Dairesi , E:1994/2039, K:1994/4189; , E:1999/2553, K:2000/3940; , E:2000/1538, K:2001/

15 Suat ġġmġek, Adalet Dergisi, Yıl:2016, Sayı:56 kadastral aģamada malik olmayan ancak ihdas yoluyla adına tescil yapılan ilgili idarenin, kadastral taģınmaz malikleri gibi nitelendirilmesi söz konusu değildir. DanıĢtay a göre kapanan yolların ihdasen idare adına tescil edildikten sonra umumi hizmetler hesabında değerlendirilmesi gerekmektedir. Altıncı Daire bu kararında kapanan yolların belediye adına tescil edilebileceğini, ancak bunların kadastral parsel gibi değerlendirilip bunlardan belediye adına arsa üretilemeyeceğini, bunların umumi hizmet alanları için tahsis edilmesi gerektiğini vurgulamıģtır. DanıĢtay Altıncı Dairesinin bu kararında, Dairelerinin kapanan kadastral yollara iliģkin yerleģik kararlarının, kapanan kadastral yolların ilgili idare adına tescil edilmemesini değil, tescil edildikten sonra parselasyon iģlemi kapsamında, kadastral durumda, kadastral sahadaki kullanılma amacına paralel olarak, uygulama imar planı aģamasında, düzenleme sınırı içerisindeki umumi hizmet alanları için kullanılmasını öngördüğü ifade edilmiģtir. Altıncı Dairenin bu kararına göre, daha önce genel hizmetler için kullanılan kadastral yolların imar planı kararı ile arzdaki fiili kullanımı sona ermekle birlikte; alanda imar planı ile genel hizmetler kapsamındaki yollar için taģınmaz ayrılması karģısında, ihdasen tescil edilen kapanan yolların düzenleme sonucu elde edilen umumi hizmetler alanına tahsis edilmesi gerekmektedir. Aksine bir yaklaģım, umumi hizmet alanları olarak hizmet gören ve kapanan yolların miktarı kadar ilave bir alanın, adeta düzenleme ortaklık payı gibi kesilmesi, kadastral karģılığı olmadan düzenleme alanında taģınmaz edinmesi sonucunu doğurur ki, bu durumun mülk sahiplerinin aleyhine bir sonuç yaratması bir yana, 3194 sayılı Kanun un 18. maddesinin amacının dıģında, ilgili idare adına taģınmaz elde edilmesine imkan sağlayacaktır. DanıĢtay a göre kapanan yollar, umumi hizmet alanlarına tahsis edildikten sonra hala taģınmaz (kapana yol) kalmıģ ise bunların belediye adına tescil edilebilmesi mümkündür. Kararda, eğer umumi hizmet alanlarından idarenin elde ettiği taģınmaz daha fazla ise ancak o zaman Anayasa Mahkemesi kararına yansıyan diğer ihtimaller doğrultusunda kullanabileceği, bunun dıģında özel hukuk rejimi kapsamında kullanması konusunda bir takdir yetkisinin bulunmadığı, aksine bir değerlendirmenin Ġmar Kanununun amacı ile de çeliģecek, parselasyon iģleminin bu amaç dıģında taģınmaz edinme amacına yöneltebilecek, 18. maddede belirlenen sınırlamaların aģılması sonucunu doğuracağı ifade edilmiģtir. 7. DEĞERLENDĠRME 7.1. GörüĢümüz Kanaatimize uygulamadaki bu dört görüģ içerisinde mevzuata en uygun olanı, kapanan yollardan özel mülkiyete konu olabilecek alanlara rastlayanların ihdas edildiği, buna karģılık imar planına göre özel mülkiyete konu olamayacak tüm alanlara (imar yolları dıģındakiler, örneğin parklar, de dâhil olmak üzere) rastlayanların ise ihdas edilmeyerek umumi hizmet alanları hesabında dikkate alındığı görüģüdür. 241

16 Arazi ve Arsa Düzenlemesi ĠĢlemlerinde Kapanan Yolların Durumu Ve Tescili: Anayasa Mahkemesi ve DanıĢtay Kararlarının Tahlili Bunun temel nedeni de bu konuda özel hüküm niteliğinde olan 3194 sayılı Kanun un 11. maddesinin son fıkrasına en yakın görüģün bu uygulama olmasıdır. Ġmar planına alınmaları nedeniyle kapanan yollar konusunda, 3194 sayılı Kanun un 11. maddesi en özel hüküm niteliğindedir ve bu konuda diğer tüm mevzuata nazaran evveliyatla uygulanır. Söz konusu fıkra hükmüne göre kapanan yollar ve meydanlar, imar planlarıyla getirilen kullanım amacına tabi olurlar. Buradaki kullanım amacına konu ve tabi olma ifadesi, sadece planlamaya yönelik bir ifade değildir; öyle olsaydı bu ifadenin hiçbir anlamı olmazdı, çünkü 3194 sayılı Kanun un 3. maddesi zaten hiçbir taģınmazın imar planında ayrıldığı amaç dıģında kullanılamayacağını hüküm altına almıģtır. Bu genel hükmün varlığı ortada iken 11. maddenin 4. fıkrasında kapanan yolların, imar planıyla getirilen kullanım amacına konu ve tabi olacağının hüküm altına alınması, bu fıkranın amacının sadece planlamayla değil, planlamadan ziyade uygulamayla ilgili olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla bu ifade aynı zamanda imar planlarının uygulanması (parselasyon ya da ifraz-tevhit) esnasında kapanan bu yolların tabi olacağı hukuki statüyü de düzenlemektedir. Bu açıdan bakıldığında 3194 sayılı Kanun un 11. maddesinin son fıkrasının, kapanan yollar konusunda Ġmar Kanunu ndaki en önel hüküm olduğu görülmektedir. Kanun da kapanan yollar konusunda yer alan diğer (17. ve 18. maddedeki) hükümler, bu yolların planda ve plan uygulamasındaki durumuyla ilgili açık hüküm ihtiva etmemektedir. Tapu Kanunu nun 21. maddesinde yer alan hüküm de 3194 sayılı Kanun un 11. maddesinin son fıkrasına göre genel hüküm niteliğindedir. Çünkü 2644 sayılı Kanun un 21. maddesi kapanan tüm yolları, 3194 sayılı Kanun un 11. maddesinin son fıkrası ise imar planlarının uygulanması nedeniyle kapanan yolların durumunu düzenlemektedir. Bu nedenle bu hüküm imar uygulaması nedeniyle kapanan yollar konusundaki en özel hükümdür ve özel hüküm kuralı (lex specialis) gereği bir konuda özel hüküm var ise bu hüküm diğer hükümlere nazaran evveliyetla uygulanır. Bu nedenle bu hüküm imar planında özel mülkiyete konu olabilecek alanlara rastlayan yolların ihdas edilmesini, buna karģılık özel mülkiyete konu olmayacak alanlara rastlayan kapanan yolların ise umumi hizmetler hesabında değerlendirilmesini (bir baģka ifadeyle düzenleme ortaklık payından düģülmesini) gerektirir. DanıĢtay da Anayasa Mahkemesinin tarih E: 2011/23, K: 2012/3 sayılı kararından sonra verdiği tarihli ve E:2012/1904, K:2013/6299 sayılı kararında kapanan kadastral yolların 3194 sayılı Kanun un 11. maddesinin son fıkrası ve 2644 sayılı Kanun un 21. maddesi kapsamında belediye adına tescil edilebileceğine karar vermiģtir: Düzenleme sahasında, düzenlemeyi yapan ilgili idarenin kadastral malik sıfatı taşımadan parselasyon işlemi sonrasında imar parselinde malik olmasına 3194 sayılı Yasanın 18. maddesi imkan vermemektedir. Ancak, 3194 sayılı İmar Kanununun 11. maddesinin 4342 sayılı Yasanın 35. maddesiyle değişik 4. fıkrası, hazırlanan imar planı sınırları içindeki kadastral yollar ile meydanlar, imar planının onayı ile bu vasıflarını kendiliğinden kaybederek, onaylanmış imar planı kararı ile 242

17 Suat ġġmġek, Adalet Dergisi, Yıl:2016, Sayı:56 getirilen kullanma amacına konu ve tabi olacağını öngörmekte olup; bu suretle kapanan yolların imar planındaki kullanım amacının değişmesi ile ihdas edilerek ilgili idare adına tesciline 2644 sayılı Tapu Kanununun 21. maddesi olanak sağlamaktadır. Bu karar, belki tescile dayanak olarak Tapu Kanunu nun 21. maddesini esas almaktadır; ancak DanıĢtay ın dahi kapanan yolların tescil edilebileceğini kabul etmesi bakımından oldukça anlamlıdır. Elbette ki bu karara tüm yolların tescil edilebileceği Ģeklinde yaklaģılmaması gerektiğini düģünüyoruz; kanaatimizce sadece imar planında özel mülkiyete konu olabilecek alanların tescil edilmesi gerekir. Ġmar planında özel mülkiyete konu olabilecek alanlara rastlayan yolların ihdas edilmesi, buna karģılık özel mülkiyete konu olmayacak alanlara rastlayan kapanan yolların ise umumi hizmetler hesabında değerlendirilmesi Ģeklindeki görüģümüz sadece kadastro yolları için değil, aynı zamanda düzenleme ortaklık payından oluģan imar yolları için de geçerlidir. Özel mülkiyette bulunan taģınmazlardan düzenleme ortaklık payı kesilerek oluģturulan imar yollarının daha sonra plan değiģikliği neticesinde, yeni imar uygulamasına tabi tutulması durumunda da özel mülkiyete konu olamayacak alanlara denk gelenlerin düzenleme ortaklık payı hesabında değerlendirilmesi gerekir. Özel mülkiyete konu olabilecek durumda olanların ise belediye adına ihdas edilmesinin mümkün olduğunu düģünmekteyiz. Her ne kadar bunların eski maliklerine iadesi akla gelebilir ise de malik sayısının çok olduğu durumlarda iadede yaģanacak sorunlar, bunlardan özel mülkiyete konu olabilecek alanlara rastlayanların belediye adına ihdasının zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle bunların özel mülkiyete konu olabilecek hale gelmesi durumunda belediye adına tescil edilmesi mümkündür Bayındırlık ve Ġskân Bakanlığının görüģü de bu yöndedir. Bu Bakanlık (TAU Genel Müdürlüğü) tarafından verilen tarihli ve 8535 sayılı görüģ yazısında 3194 sayılı Ġmar Kanunu nun 18. maddesi uyarınca arazi ve arsa düzenlemesi sonucu düzenleme ortaklık payı kapsamında bedelsiz olarak kamu eline geçen ve tapudan yol olarak terk edilen alanların imar planı tadilatı ile yeniden özel mülkiyetlerine hisseleri oranında verilmekte ise de bunun pratikte uygulama imkânı olmadığı düģünüldüğünden, bu tür alanların belediye adına tescil edilmesinin uygun olacağı düģünülmektedir. ifadesine yer verilmiģtir. TAU Genel Müdürlüğünü bu yönde bir görüģ vermeye sevk eden temel nedenin, kesilen düzenleme ortaklık paylarının tekrar eski sahiplerine hisseleri oranında iade edilmesinin pratikte mümkün olmaması olduğu anlaģılmaktadır. Bu yönde bir gerekçe malik sayısının fazla olduğu uygulamalarda kabul edilebilir ise de malik sayısının az olduğu uygulamalarda düzenleme ortaklık payından oluģan yolların belediye adına tescilinin değil de, eski maliklerine iadesinin daha uygun olacağı görüģündeyiz. Buna karģılık malikleri tarafından yola terk edilen alanların, ihdas edilmesinin söz konusu olması durumunda ihdasın belediye adına değil de eski malik adına yapılmasının hakkaniyet ilkesine daha uygun olacağı kanaatindeyiz. Zaten AAD Uygulama Yönetmeliğinin 11. maddesinin son fıkrasına göre, taģınmaz sahiplerinin talepleri üzerine, mülga 6785 sayılı Ġmar Kanunu nun