SÖZLEŞME İHTİLAFLARINA BİR ÖRNEK Hava Muhalefeti Sebebiyle Uzama Zarar Ziyanı İddiası

Transkript

1 SÖZLEŞME İHTİLAFLARINA BİR ÖRNEK Hava Muhalefeti Sebebiyle Uzama Zarar Ziyanı İddiası Doçent Dr.Yalçın Tezcan Sözleşmeler Danışmanı Y. Müh. Mimar Sayın Okuyucular, Bu makalenin yazarı, meslek hayatında, süpervizyonunu Departmanımızın yüklendiği çeşitli inşaat işlerinin sözleşmelerini Mühendis olarak yönetmiştir. Pozisyonu sebebiyle, İşveren ve Müteahhit arasındaki ihtilafların çözümü ile de meşgul olmuş, taraflarla istişareler sonunda tesbitlerini, müteakiben de kararlarını yayınlamıştır. Bazı sözleşmeler, hiç bir ihtilaf çıkmazsızın pürüzsüz bir şekilde tamamlanmıştır (Bosna Hersek teki Jezero Hastanesi Rehabilitasyon İşlerinin süpervizyonu gibi. Bu olumlu sonucun sebebi, her iki tarafın tutumunun da pozitif ve yapıcı olması idi). Ancak yazar, her inşaatta böyle şanslı değildi. Kendisi, gelecek bültenlerde hak talepleri ve ihtilaf çözümleri ile ilgilenen profesyonellerin ilginç bulabilecekleri örnekler verecektir. Gizliliği korumak için sözleşme taraflarının isimleri açıklanmamaktadır; ancak tarihler, makalenin iyi anlaşılması için aynen muhafaza edilmiştir. 1. HAK TALEBİNİN GEÇMİŞİ 1.1 Geleneksel FIDIC Kırmızı Kitap esasında hazırlanmış olan Sözleşme, bir Türkî Cumhuriyette Çok-taraflı bir Kalkınma Bankası (ÇKB) tarafından finanse edilen bir yol inşaatına aitti Aralık 2001 de, Müteahhit, inşaat sahasında etkili olan istisnaî derecede kötü iklimsel şartlar sebebiyle 17 günlük bir süre uzatımı için Mühendise başvurdu. Mühendis başvuruyu inceledi, İşveren ve Müteahhit ile istişarelerde bulundu ve Müteahhitin Genel Şartlar Alt-Madde 44.1(c) altında 4 günlük bir süre uzatımına hak (1) Bu Sözleşmede, Mühendisin süre uzatım değerlendirmeleri İşveren in onayına tabi idi. kazandığı kanısına vardı. Mamafih, İşveren Mühendisin işbu taslak değerlendirmesini, Özel Uygulama Şartları Alt-Madde 2.1(d) gereğince kabul etmedi. Mühendis te, Sözleşmenin Alt-Madde 2.1 hükümleri (1) uyarınca süre uzatım başvurusuna İşverenin onay vermediğini 8 Mart 2002 de Müteahhite bildirdi. 1.3 Bunun üzerine, Müteahhit, 19 Mart 2002 de, Sözleşme Genel Şartları Alt-Madde 67.1 uyarınca, ihtilafa dönüşen 17 günlük süre uzatımı talebi hakkında Mühendis ten karar istedi. 1.4 Müteahhit, hiç bir zaman, bu olaydan doğan zarar, ziyanı için Madde 53 hükümleri altında bir hak talebinde bulunmak niyetinde olduğuna dair bir bildiri vermemişti. Kendisinin yukarıda bahsedilen Alt-Madde 67.1 bildirisi de sadece süre uzatımı için idi. 1.5 Gerçekten de, Mühendis tarafından, Genel Şartlar Alt-Madde 60.2 altında 18 Nisan 2002 de olur verilen Tamamlama Hakedişinde (2), Müteahhit tarafından yukarıdaki gibi adlandırılan bu hak talebi ile ilgili hiç bir şey yoktu (3). 1.6 Yukarıdaki gerçeklere rağmen, Müteahhit, 24 Ocak 2003 tarihli Taslak Kesin Hakedişine (4) (TKH) aşağıdaki hak talebini, topluca Müteahhit in Hak Talepleri başlığı altında TKH ın bir parçası olarak sunduğu ve toplam olarak Sözleşme Bedelinin 1/3 ünü (!) aşan 21 adet hak talebinin birincisi olarak dahil etti. Hesap Hak Miktar Birim Günlük Talep Talebi Maliyet Edilen No US$ US$ 1 17 day , TKH in, sadece bazı hesap tabloları ile önceki yazışmaların konduğu bu kısmı, Mühendis tarafından Alt-Madde 60.6(b) uyarınca Müteahhitin Sözleşmeye göre veya başka suretle kendisine ödenmesi gerektiğini düşündüğü diğer tutarlar olarak yorumlandı. Mühendis (2) Mühendis Geçici Kabul Belgesini yayınladıktan sonra Müteahhitin Mühendise teslim ettiği hakediş. (3) İnşaat dönemine ait hak talepleri bu hakedişe konmak zorundadır. (4) Mühendis Kesin Kabul Belgesini yayınladıktan sonra, Müteahhit tarafından Mühendise teslim edilen Hakediş. SEYAŞ-Uluslararası Müşavirlik Departmanı 7-1 Eylül 2009

2 TKH in bir çok kalemlerini doğrulayamadığı için, Alt-Madde 60.6 nın ikinci paragrafı uyarınca Müteahhitten ek bilgi ve hesapları detaylı olarak gösteren destekleyici doküman talep etti. 1.8 Müteahhit bu Hak Talebi için herhangi bir destekleyici doküman da sunmadı. 1.9 Yukarıdaki tüm meseleleri ve TKH deki ihtilaflı kalemleri çözmek için, Sözleşme hükümlerine göre Kesin Hakediş üzerinde mutabık kalma amacıyla, Alt-Madde 60.6 uyarınca Mühendis ve Müteahhit bir seri toplantılar yaptı, birbiri ile yazıştı. Bu toplantılarda veya yazışmalarda: a) Mühendis, Sözleşme Genel Şartları Alt- Madde 44.1(c) altındaki istisnaî derecede kötü iklimsel şartlar ile ilgili olarak, aşırı derecede kötü hava halinde, uzama zarar ziyanı için FIDIC in hiç bir Sözleşmesinde ödeme hükmü olmadığı gerçeğine Müteahhidin dikkatini çekmeye çalıştı. Çünkü, nötr olaylara dayalı süre uzatımları geri ödemeye tabi olmayan uzatımlardır. Bu koşullar, bir çok standard formlarda yaygın olduğu gibi, riskin taraflar arasında paylaşılmasına sebeb olur, böylece İşveren gecikme cezası kesmez, Müteahhit te uzamadan doğan zarar ziyanını almaz (5). Nitekim Müteahhit, Geçici Kabul Belgesinin yayınından önce vukua gelmiş bu olay için, herhangi bir Hak Talebini Tamamlama Hakedişine dahil etmemişti. Bütün bu nedenlerle Alt- Madde 60.9 uyarınca, İşveren, Müteahhite sözkonusu hak talebi için herhangi bir ödeme yapmakla mükellef olamaz. Zaten İstisnaî derecede olumsuz iklim şartları nedeniyle verilen bir süre uzatımından dolayı, Müteahhite herhangi bir uzatma zarar ziyanı tahakkuk edemez. b) İşte bu nedenlerle, Müteahhit 21 Mart 2003 tarihli faksında, Tamamlama Hakedişinin Hak Talepleri sayfasının 6 ıncı kalemine bu hak talebinin uzama zarar ziyanı adı altında dahil edildiğini iddia etti. Güya Sözleşme Genel Şartları Alt-Madde 44.1(c) uyarınca dahi uzama zarar ziyanının kendisine tahakkuk edebileceğine inanıyordu. c) Mühendis ise cevabında, olur verdiği Tamamlama Hakedişine ekli birşey bulunmadığını bildirdi ve Müteahhitin, nötr olaylardan dolayı Alt-Madde 44.1(c) gereğince herhangi bir uzama zarar ziyanına hak kazanamayacağı hususunda bir kere daha ikazda bulundu Ocak 2003 ten sonra başlayan müzakereler 28 Mart 2003 e kadar devam etti, fakat Mühendis ile Müteahhit arasındaki görüş ayrılıkları giderilemedi. Karşılıklı bir anlaşmayı kolaylaştırmak ve İşverence kabul edilebilecek (6) bir Kesin (5) FIDIC 4 th A Practical Legal Guide, E.C.Corbett, p:29 (6) Çünkü, Özel Uygulama Şartlarına göre Kesin Hakediş, Mühendis tarafından değil İşveren tarafından onaylanacak idi. Hakedişe ulaşmak amacı ile Mühendis, Müteahhitin tüm hak taleplerinin detaylı olarak değerlendirildiği bir Mutabakat Metni hazırladı ve bunu 30 Nisan 2003 te Müteahhite incelemesi ve imzalaması için gönderdi Mayıs 2003 te, Müteahhit bu Mutabakat Metnini reddettiğini bildirdi ve Sözleşme Genel Şartları Alt-Madde 67.1 gereğince, bu hususu bir ihtilaf olarak Mühendise havale etti, bildirisinin bir kopyasını da İşverene iletti. 2. MÜHENDİSİN DEĞERLENDİRMESİ 2.1 İddialarında, Müteahhitin FIDIC Sözleşme Şartlarının 44 Maddesi hükümlerine göre ek zarar ziyan ödemesine hak kazandığını savunur göründüğü pek çok örnek vardı. Bu yanlıştı. Müteahhitler zarar ziyanlı süre uzatımı hakkı talep etmeye çok istekli oldukları halde, Sözleşmede böyle bir hüküm mevcut değildir. Sözleşmede açıkça belirtildiği üzere, süre uzatımı başvuruları Madde 44 hükümleri tahtında, ek ödeme talepleri (7) ise Madde 53 altında yapılmak zorundadır. Bilindiği üzere, meşrû süre uzatım hakkı veren şartlar, ilave ödeme için bir Hak Talebi ile ilişkin olarak aynı derecede geçerli olabilir; ancak ikisi arasında doğrudan irtibat yoktur ve her ikisi ayrı ayrı sunulmak zorundadır. 2.2 Madde 53 e göre, şüphesiz ki, Hak Talebi yapma niyetini bildirmekteki her hangi bir gecikme, Hak Talebinin işleme alınmasına engel olmaz, fakat herhangi bir safhada, Madde 53 hükümleri uyarınca bir hak talebi yapma niyetini bildirmemek, farklı bir durum olarak ortaya çıkar. Eğer Madde 53 altında bir Hak Talebi sunulmamış ise (fiilen veya net bir ima ile), bu taktirde, Mühendis bunu işleme almaya mecbur değildir, hatta yetkisi dahi yoktur. 2.3 Ayrıca Müteahhit, Madde 53 ün Hak Taleplerinin nasıl yapılacağına dair mekanizmayı şart koşmakla beraber, maddenin kendisinin müteahhite ek ödeme hakkı sağlamadığının farkında değilmiş gibi görünmekteydi (8). İşte mesele buradaydı. Müteahhit hem istisnaî derecede kötü hava şartları nedeniyle Alt- Madde 44.1 (c) altında bir süre uzatımı talep etmekte; hem de bu gecikme sırasında uğradığı zarar ziyanı talep etmeye teşebbüs etmektedir. Halbuki, FIDIC Sözleşme Genel Şartlarında, istinaî derecede kötü hava şartları nedeniyle zarar ziyanın ödeneceğine dair hiç bir hüküm yoktur. (7) Geleneksel FIDIC te, Claim=Hak Talebi, sadece Sözleşme Bedelini arttıracak ek para talepleri için kullanılır. (8) Sözleşmenin hangi maddesine göre ek ödemeye hak kazanıldığı Madde 53 e göre bildirilmek zorundadır. SEYAŞ-Uluslararası Müşavirlik Departmanı 7-2 Eylül 2009

3 Aksine, Alt-Madde 12.2 aşağıda özellikle iklimsel koşullardan başka demektedir: 12.2 Olumsuz Fiziksel Engeller veya Koşullar Ancak İşlerin gerçekleştirilmesi sırasında Müteahhit, İşyerindeki iklimsel koşulların dışında, Müteahhitin indinde, tecrübeli bir müteahhitin önceden tahmin edemeyceği fiziksel engeller veya koşullarla karşılaşırsa, durumu derhal Mühendise bildirir, bir kopyasını da İşverene iletir. Mühendis böyle bir bildiri aldığında eğer söz konusu engeller veya koşullar, makûl bir açıdan bakıldığında, onun indinde de tecrübeli bir Müteahhitin önceden tahmin edemeyeceği bir mahiyette ise, o zaman, İşveren ve Müteahhit ile gerekli danışmalardan sonra: (a) 44. Maddeye göre Müteahhite hak olan süre uzatımını, ve (b) Sözkonusu engeller veya koşullar sebebiyle Müteahhitin uğradığı zarar ziyanın Sözleşme Bedeline eklenecek olan miktarını tespit eder ve durumu Müteahhite bildirerek bir kopyasını İşverene iletir. Bu tespitte, Mühendisin bu bağlamda Müteahhite verebileceği talimat ve Mühendisce verilmiş özel talimat yok ise Müteahhitin kendisinin almış olduğu ve Mühendisçe kabul edilebilecek yerinde ve makul tedbirler de hesaba katılır Dolayısıyla, ne zaman Müteahhit ek ödeme talep ederse etsin, Madde 53 altında uygun şekilde bildiri vermiş bile olsa, yine de Sözleşmenin hangi diğer hükmü altında ödemeye hak kazandığı kanaatine vardığını açıkça göstermek zorundaydı. Müteahhit bunu yapamazdı, çünkü Özel Uygulama Şartlarında da, bir müteahhitin istisnaî derecede kötü hava halinde zarar ziyan talep etmesine izin verecek bir hüküm yoktur. Tabiatiyle, FIDIC Genel Şartlarında da, yukarıda belirtildiği gibi böyle bir hüküm bulunmamaktadır. 3. MÜHENDİSİN KARARI 3.1 Mühendisin te Karar No.5 olarak yayınlanan kararı Müteahhitin, istisnaî derecede kötü hava koşulları nedeniyle herhangi bir zarar ziyan talep etmesine hakkı yoktur. 4. MÜHENDİSİN DİĞER KARARLARI 4.1 Yukarıda belirtildiği üzere, TKH e dahil edilmiş ve toplam olarak Sözleşme Bedelinin üçte birini(!) dahi aşan 20 talebi daha vardı. Bunların çoğu, ya Sözleşmeye aykırı (bu Hak Talebi gibi), veya geçersiz, tutarsız ya da hayalî idi: Örnek olarak: Müteahhit, Tamamlama Hakedişinde, 05 Kasım 2001 e kadar uzama zarar ziyanı talebleri için İşverenin maksimum sorumluluğu diye adlandırdığı 205, US$ ile kendisini bağlamıştı, Oysaki TKH ında bu taleplerini 1,043, US$ ye çıkarmıştır (5 misli fazla). Revize edilen Hedef Tamamlama Tarihi 31 Ağustos 2001 idi. Müteahhit 8 günlük süre uzatımına hak kazanmıştı, böylece yukarıdaki tarih 8 Eylül 2001 e ötelenmişti. İşlerin Geçici Kabulü de 5 Kasım 2001 itibariyle yapılmıştı. O halde 57 günlük br gecikme vardı ve herhangi bir süre uzatımı en fazla 57 gün olabilirdi. Oysaki Müteahhit ilk 6 talebinde 213 gün (!) istemiştir. 156 günlük talep tamamiyle hayalîdir. 4.2 Ancak, Müteahhit Hak Taleplerinin bazılarında haklı idi. Mühendis tarafından tesbit edilen, fakat İşveren tarafından onaylanmayan süre uzatımları; Kamp tesislerinin tekrar yurtdışına çıkarılması iznini İşverenin makul olmayan şekilde tutmasından doğan engellenme zarar ziyanı. Geç ödenmiş ya da halâ ödenmemiş olan hakedişlerden doğan faizler, Müteahhit tarafından Sözleşmeye göre Mühendise tahsis edilmiş, fakat İşveren tarafından kendi kullanımı için el konulmuş araçtan doğan zarar ziyan. 4.3 TKH indeki Hak Talepleri için Mühendisin yaptığı tespitlerden hoşnut kalmayan Müteahhit, 14 Mayıs 2003 te hepsini ihtilaflı kalemler olarak Mühendise gönderdi. Mühendis de her bir Hak Talebi için ayrı ayrı karar yayınlamak zorunda kaldı. Şöyleki: 4.4 Müteahhitin TKH indeki 21 Hak Talebi ile ilgili Mühendisin tesbitleri, Müşavirlerin Türkiye deki ve İngiltere deki merkezlerindeki uzmanlar tarafından bir kere daha incelendi. Her ne kadar Sözleşmenin 67.1 sayılı Alt-Maddesi Mühendise kararlarını yayınlaması için 84 gün süre tanımış olsa da; Müşavirler, Projeyi mümkün olduğu kadar çabuk tamamlama çabası içinde, uzmanlarının bir araya getirilen gayretleri ile kararlar üzerinde odaklandılar. Bunun sonucunda, Mühendis 03 ile 16 Haziran 2003 arasında karar No.5 ila 25 i yayınladı. Müteahhitin TKH indeki Keşif Özetinin ihtilaflı olan 11 adet maddesine ait Mühendisin tesbitleri bir kere daha gözden geçirildi ve Mühendis Karar No.26 ilâ 32 yi 19 Haziran 2003 e kadar yayınladı. 4.5 Müşavirlerin Türk ve İngiliz uzmanları, Mühendis tarafından yayınlanan kararların adil, tarafsız ve Sözleşmeye sıkı sıkıya uygun olduğu hususunda tamamiyle tatmin olmuşlardı. SEYAŞ-Uluslararası Müşavirlik Departmanı 7-3 Eylül 2009

4 5. KARARLARDAN SONRA OLUP BİTENLER Mühendis, 5 İlâ 32 nolu Kararlarını 03 İlâ 19 Haziran 2003 arasında yayınladıktan sonra, çeşitli olaylar vukua geldi: 5.1 Müteahhitin Tahkimi Başlatma Niyeti Mühendisin yukarıdaki kararlarından tatmin olmayan Müteahhit, 08 Haziran ile 08 Temmuz 2003 arasında, Alt-Madde 67.1 uyarınca tahkimi başlatma niyetini İşveren e bildirdi, bildirisini Mühendise de kopyaladı ve Sözleşmenin Genel Şartları Alt-Madde 67.2 uyarınca da İşvereni ihtilafları dostça halletmeye davet etti. 5.2 İşveren in Sulh Yolunu Kabul Etmesi Müteahhitin sulh yolu ile çözüm davetleri, İşveren tarafından 04 Temmuz 2003 tarihli mektubu ile kabul edildi. İşveren Müteahhiti sulh görüşmeleri için ülkenin başşehrine davet etti. 5.3 Mühendisin Uzlaştırma Gayretleri Sözleşmeye göre, Müteahhit ile İşveren arasındaki ihtilafların hallinde Mühendise -eğer hakemler tarafından istenirse bilirkişilik yapma dışında- hiç bir rol düşmemektedir Her ne kadar Sözleşme Mühendise, herhangi bir uzlaştırıcı rolünü yüklemiyorsa da, Müşavirler, Müşterilerinin sadık danışmanları olarak, daima bir ihtilaf önleme programı uygulamışlardı. Müşavirler, Müteahhitin tahkime gitmesini engellemek için de ellerinden geleni yaptılar. Hatta, İstanbul da Mühendis, Müteahhit, İşverenin Proje Uygulama Birimi Direktörü ve de ÇKB nin (9) yetkililerinin katıldığı toplantılar düzenlediler. Bu toplantılarda, Mühendis, Proje Koordinatörü ve ÇKB nin yetkilileri İşveren in Direktörü ile Müteahhit arasında bir uzlaşma hasıl etmeye uğraştılar. Ne yazık ki, taraflar bir diğerine karşı çok sert ve hoşgörüsüz idiler. Müteahhit, aşağıda izah edilen sebeplerle tahkime gitmeyi hedeflediğinden dolayı, Müşavirlerin ve de ÇKB yetkililerinin tüm çabaları bir işe yaramadı. 5.4 Müteahhitin Tahkimi Amaçlamasının Ardındaki Sebepler Müşavirler, Müteahhitin tahkimi istemesine aşağıdaki sebeplerin yol açtığı kanısındadırlar: (9) ÇKB: Çoktaraflı Kalkınma Bankası İşverenin yabancı para birimi cinsinden ödemeleri makul olmayan şekilde tutması; İşverenin Müteahhite yerel para birimi cinsinden ödeme yapmaktaki yetersizliği; Müteahhitin Kamp Tesislerinin / Mühendis Tesislerinin tekrar yurt dışına çıkarmasına, İşverenin makul olmayan şekilde mâni olması; İşverenin ve inşaattaki temsilcisi Proje Uygulama Biriminin, Müteahhite karşı tutumu. Bu yüzden Müteahhitin İşverene karşı adeta bilenmiş olması. Ama en önemlisi: Müteahhit, hak taleplerinin başarılı olacağı hususunda kendisini yanlış yönlendiren bir Talep Danışmanının etkisi altında idi Müteahhit o kadar sert ve hoşgörüsüz bir halde idi ki, kendi lehine yayınlanmış olan kararlardan dahi tatmin olmuyordu Ancak şu husus bilinmelidir ki, Müteahhitin ihtilafları arasında, Mühendisin tutumu ile ilgili hiç bir şey yoktu. 5.5 Mühendisin Sulhen Çözüme Dair Tavsiyeleri Mühendisin kanaatine göre, dostça çözüm süresinde müzakereler bir arabulucu tarafından yönetilmeli idi. Uluslararası Ticaret Odası (ICC) tarafından tavsiye edilen Alternatif İhtilaf Çözüm Prosedürlerine (ADR) göre, arabulucu nötr bir kişi olmalıır. Müşavirlerin hiç bir personeli ara bulucu olamazdı. Çünkü hepsinin parasını İşveren ödüyordu ve Sözleşmeyi de Mühendis olarak yönetmişlerdi Bu sebeple, Müşavirler, 11 Temmuz 2003 tarihli mektuplarında, dünya çapında tanınmış iki avukat / arabulucu / hakem olan iki kişinin ismini İşverene ilettiler. Müşavirler, 12 Eylül 2003 te Proje Koordinatörlerini de ihtilafların halli prosedürleri hakkında bilgi vermek üzere İşverenin ülkesine gönderdiler Müşavirler, eğer Müteahhit Tahkime giderse, çok az bir kazanma şansı olabileceğine ikna olmuşlardı. Ancak, Müteahhit tahkime gitmeye tam kararlı görünüyordu Şu şartlaki, tahkime gitmek için, Müteahhitin dostça çözüm prosedüründen geçmek zorunda idi. Bundan dolayıdır ki, İşveren in Müteahhiti sulhen çözüme davet etmesi iyi olmuştu. SEYAŞ-Uluslararası Müşavirlik Departmanı 7-4 Eylül 2009

5 5.6 Sulhen Çözümde Başarısızlık Müşavirler, ihtilafların dostça çözümüne yönelik müzekerelerin İşveren tarafından yönetilmemesi kanısında idiler; çünkü olumlu bir sonuç alınmasının muhtemel olmadığı düşünülmekteydi. Müşavirler tarafından önerildiği üzere, kompetan bir nötr kişi tayin edilmeli idi. Böyle bir kişinin bedeli Müteahhit ile paylaşılabilirdi Ne yazık ki, Müşavirlerin yukarıdaki tavsiyelerine Sözleşmenin her iki tarafı da itibar etmedi Sonuç olarak, 56 günlük Dostça Çözüm Süresi boşuna harcandı. 5.7 Sonra Ne Oldu? Sulhen çözümün başarısızlığından sonra olup bitenler çok ilgi çekici idi: Müşavirler, Müteahhitin uluslararası tahkim sürecini nihayet başlatıldığını ve İşvereni kendi hakemini tayine davet ettiğini duydular. Bu durum, Uluslararası tahkim tecrübesi çok kısıtlı olan İşvereni zora düşürdü. Müşavirler, uluslararası hakem isimleri için İşverene bazı önerilerde bulundular Ancak uzun bir zaman sonra, Müşavirler, İşveren in uluslararası tahkim sürecindeki kısıtlı tecrübesini göz önüne alan Hükümetin, Müteahhit ile müzakereleri yeniden başlatmayı seçtiğini ve de Müteahhit ile bir anlaşmaya vardığını duydular. Böylece, İşveren ile Müteahhit arasındaki ihtilaf, Müteahhitin lehine bir mutlu son ile sonuçlandı. 6. ALINACAK DERSLER Bu örnekte, her taraf için pek çok dersler vardır: 6.1 Müteahhit in Tedariki İhale Dokümanlarının hazırlanışı sırasında aşağıdaki tedbirler alınmalıdır: İnşaat peryodu sırasında müteahhitten beklenen taahhütler, müteahhittin gecikmeksizin mobilize olabilmesini ve işlere başlamasını sağlayacak şekilde olmalıdır, yani müteahhitin yapamayacağı taahhütlerin altına girmesi önlenmelidir. Türkî Cumhuriyetler gibi uzak ülkelerde, uluslararası müteahhitlerin mobilizasyonu için daha uzun peryotlar (2 yerine 3 ay) öngörülmelidir. Kışın çalışılmayan süre (eğer varsa) için, açık ve net hükümler sözleşmeye dahil edilmelidir. Taslak ihale dokümanları işverene teslim edildiğinde, inşaat sırasında çıkabilecek herhangi bir yanlış anlamayı önlemek için, dökümanları dikkate incelemesi işverenden istenmelidir. Özellikle, mühendis tesislerinin mülkiyeti çok iyi anlaşılmış ve işveren ile mutabık kalınmış olmalıdır. Müteahhit personeli için Sağlık ve Güvenlik gerekleri ihale dokümanlarında geniş şekilde listelenmelidir. Değişiklik emirlerinin işveren tarafından onaylanmasının maksimum süresi, ihale dokümanlarında açıkça belirtilmelidir. Mühendis tarafından tesbit edilen süre uzatımlarının onayı için işverene verilen yetki müteahhitin hak iddiasında bulunmasına neden olmaktadır. Bir defa mühendis süre uzatımını tesbit ettiğinde, işverenin herhangi bir itiraz yetkisi olmamalıdır. 6.2 Talepler ve Müteahhit ile İhtilaflar Müteahhitin ilâve para veya süre uzatımı talep etmesi bir inşaat sözleşmesinin kaçınılmaz hususlarından biridir. Ancak, talepleri ve ihtilafları azaltmak için, etkin bir ihtilaftan kaçınma programı tüm taraflarca benimsenmelidir İlk olarak, İşverenin yerel para birimi mükellefiyetleri için ikraz sahibinin, Hükümetin Yıllık Bütçelerinde yeterli fonlar ayırması sağlanmalıdır Müteahhit in güncel kayıtları tutması ile ilgili maddelerin talep zamanlarında tüm taraflara yardımcı olması açısından, sıkı bir şekilde uygulanmasına gerek vardır Mühendis tarafından yayınlanmış hakediş sertifikalarına İşverenin müdahalesi önlenmelidir, çünkü bu durum, müteahhitin işleri askıya alması, ilerleme hızını azaltması veya sözleşmesini fesh etmesi için bir potansiyel teşkil eder İşverenin proje uygulama birimi personeli, işveren namına sözleşmeleri yönetirken kendi hareketleri ve tutumlarının doğuracağı sonuçlar hakkında eğitimden geçirilmelidir Finansman kuruluşları, işverenin proje uygulama birimlerinin kuruluşu, görev ve sorumlulukları hakkında tüzükler yayınlamalıdır. SEYAŞ-Uluslararası Müşavirlik Departmanı 7-5 Eylül 2009

6 6.2.7 Eğer müteahhitlerin kendileri, talep yönetimini iyi bilmiyorlarsa, işinin ehli ve kendilerini yanlış yönlendirmeyecek talep mühendislerini istihdam etmelidirler. Aksi taktirde, talepleri mühendis tarafından geri çevrilecektir. Uluslararası tahkimde, taleplerinin sözleşme şartlarına uymaması halinde, müteahhitlerin örneğimizdeki Müteahhit kadar şanslı olmayabileceği not edilmelidir Müteahhitler aşağıdakileri gözönüne almalıdırlar: Müteahhit, inşaat safhasında vukua gelmiş bir olayla ilgili her hangi bir talebi ileri sürmek istiyorsa, bu işlemi Tamamlama Hakedişini Mühendisine teslim etmeden önce yapmalıdır, tabii Alt-Madde 53 teki süreleri kaçırmamak şartı ile; Müteahhit yukarıdaki taleplerini sürdürmek için, bunları Tamamlama Hakedişine dahil etmiş olmalıdır; Kusur Sorumluluk Döneminde doğan bir talebi Müteahhit ileri sürmek istiyorsa, bu işlemi Taslak Kesin Hakedişini Mühendise teslim etmeden önce yapmalıdır; Müteahhit, Kusur Sorumluluk Döneminde doğan taleplerini sürdürmek için, bunları Taslak Kesin Hakedişine dahil etmek zorundadır. Bunlar aşağıdaki sözleşmesel gerçekler nedeniyle gerekmektedir: Sözleşme Şartları Alt-Madde 2.6 ya göre Mühendisin takdirî sorumlulukları Alt-Madde 2.1(c) ile sınırlıdır. Şöyleki: Sözleşmede açıkça belirtilmiş olması durumu hariç, Mühendisin Müteahhiti Sözleşmedeki her hangi bir yükümlülüğünden kurtarma yetkisi yoktur Mühendis bu ifadeyi şu anlamda yorumlamaktadır: Mühendisin Sözleşme Şartları Alt-Madde 60.5 ve 60.9 un gereklerinden feragat etmesine Sözleşme izin vermez. Sözleşme Şartları altında Müteahhit açıkça anlamak zorundadır ki, herhangi bir ek ödeme talebinde başarılı olma şansına sahip olmak için, Madde 53 ve 60 da emredilen prosedürleri dikkatle takip etmek zorundadır. Müteahhitin herhangi bir süre uzatım iddiasında başarılı olma şansını yakalaması içinde, Madde 44 ve 67 de emredilen prosedürlere uyması şarttır. Mühendisin, İşverene karşı sadece sözleşmeye göre geçerli olan taleplerini kabul etmek gibi bir görevi vardır. Bir talebi gözden geçirilmek için dahi kabul edilmesi için, belli formalitelerin yerine getirileceği süre sınırlamalarına tam uyulmuş olmak gerekir. 6.3 Alternatif İhtilaf Çözümleri Geleneksel FIDIC Kırmızı Kitap (10), 2000 lerin başlarına kadar hemen hemen tüm finans kuruluşlarınca, inşaat işleri için standard sözleşme olarak önerilmekte hatta şart koşulmakta idi. Ne varki, FIDIC Kırmızı Kitabın ihtilafların halline ait standard 67 inci Maddesi Mühendise, karar yayınlama mecburiyeti yükler. Hiç bir şey Müteahhiti ihtilaflı her hangi bir hususu Mühendise havale etmekten engellemez. Bu Mühendise büyük bir külfet ve İşverence de beklenmeyen bir maliyet getirir Bundan dolayı, Dünya Bankası, 2005 yılına kadar FIDIC Kırmızı Kitabın tüm büyük projelerde kullanılması için ısrar ederken, İhtilaf Çözüm Kurulu diye adlandırılmış farklı bir madde 67 nin kullanılmasını şart koşmuştu FIDIC ise, 1996 yılında Madde 67 için İhtilaf Karar Kurulu adlı özel bir madde yayınlamıştır. Burada münferit bir nötr kişi veya üç nötr kişi, Mühendis yerine Kararları veren bu kurulu teşkil eder. Herhangi bir ihtilaf halinde ya İşveren ya da Müteahhit tarafından karar için çağrılırlar, ama önce Müteahhit tarafından Kurulun paraları ödenir ve sonra yarısı Hakedişe konduktan sonra İşveren tarafından ödenir. Demek ki bu sistemde Müteahhit, Kurulun tüm masraflarını önce kendisinin karşılayacağını, sonra da ancak yarısının parasını alabileceğini düşünmek zorundadır; bundan dolayı da, Müteahhit, büyük bir ihtimalle, ufak tefek hususları Kurula karar için havale etmeyecektir Bundan dolayı, her sözleşmede Dünya Bankasının İhtilaf Çözüm Kurulu veya FIDIC ın İhtilaf Karar Kurulunun benimsenmesi ve bu nötr kişiler için tahsisat ayrılması tavsiye edilmektedir. 6.4 Yeni FIDIC Standard Dökümanları FIDIC, mevcut (şimdi Geleneksel denilmektedir) model sözleşme şartlarındaki defoları bertaraf etmek, inşaat endüstrisindeki gelişmeler ışığında güncellemek, geliştirmek ve de model formlar arasında birlik sağlamak amacı ile, 1999 Eylülünde, dört sözleşmeden oluşan yeni takımını piyasaya sürmüştür: (10) FIDIC İnşaat Mühendisliği İnşaat İşleri için Sözleşme Şartları, 4 üncü Baskı, 1988 de uslüp değişiklikleri ve 1992 de ilave değişiklikler ile basım. SEYAŞ-Uluslararası Müşavirlik Departmanı 7-6 Eylül 2009

7 İnşaat için Sözleşme Şartları (Yeni Kırmızı Kitap) Endüstriyel Tesisler ve Tasarla-Yap için Sözleşme Şartları (Yeni Sarı Kitap) Anahtar Teslimi Mühendislik, Tedarik ve İnşaat için Sözleşme Şartları (Gümüş Kitap) Kısa Sözleşme Formu (Yeşil Kitap) Üç yeni kitabın hepsinde, İşverenlerin ve Mühendislerin görmekten memnun olacakları yeni özellikler vardır. Müteahhitleri sevindirecek benzer özellikler de bulunmaktadır Örnek olarak, yeni formlarda, sonsuz talepleri önleyecek sıkı koşullar getirilmiştir. Not edilmelidir ki, Geleneksel FIDIC Kırmızı Kitaptaki talep zamanlamasına ilişkin muğlak hükümler yüzünden İşverenin Ocak ilâ Temmuz 2003 arasında maruz kaldığı ek müşavirlik masrafı nerede ise 100,000 US$ idi. Oysaki, Yeni FIDIC Kırmızı Kitap Alt-Madde 20.1 de şöyle denilmektedir: 20.1 Müteahhitin Talepleri (11) Eğer Müteahhit, bu Şartların herhangi bir Maddesine göre veya Sözleşme ile ilgili başka suretle kendisinin, Tamamlama Süresinde herhangi bir uzatmaya ve/veya ek ödemeye hak kazandığı kanısına varırsa; Müteahhit, Mühendise bu talebini doğuran olay veya durumu açıklayan bir bildiri verecektir. Sözkonusu ihbar, mümkün olan en kısa zamanda ve Müteahhit olay veya durumdan haberdar olduktan veya olması gerektiği tarihten sonra 28 günden daha geç kalmadan yapılacaktır. Eğer, Müteahhit 28 günlük süre içinde bir talep bildirisi vererek ihbarda bulunmaz ise, Tamamlama Süresi uzatılmayacak, Müteahhit ek ödemeye hak kazanmayacak ve İşveren işbu talebe ilişkin bütün sorumluluklardan kurtulmuş olacaktır Bu inşaatta, Sözleşme Dökümanlarında yukarıdaki hüküm mevcut olsa idi, ne Müteahhit, 100,000 US$ ye yakın ilâve müşavirlik masrafına maruz kalacak, ne de Müteahhit, hiç çekinmeden, Sözleşme Bedelinin üçte birini dahi aşan böyle muazzam ve metnetsiz taleplerde bulunabilecekti. 6.5 ÇKB (12) Sözleşmesi li yılların başlarında, Dünya Bankasının liderliği altında hemen hemen tüm Çoktaraflı Kalkınma Bankaları, Uyumlu (13) Sözleşme adı altında FIDIC in yeni Kırmızı Kitabını esas alan bir modeli benimsemişlerdir. Bu model form Dünya Bankası tarafından Mayıs 2005 te yayınlanmıştır ve o zamandan beri de her yıl güncelleştirilmektedir. (11) Görüldüğü gibi Yeni FIDIC te, süre uzatım istekleri ile ek ödeme talepleri aynı terimle (Claim = Talep) ifade edilmektedir. 6.6 AB Sözleşmesi Avrupa Birliği, FIDIC in yeni Sözleşme formlarını, bazı değişikliklerle, Avrupa Yardım Programının standard formları olarak benimsemiş bulunmaktadır. 7. SON SÖZLER 7.1 Bu makalenin yazarı, tasarımları İşveren tarafından veya İşveren adına hazırlanmış olan uluslararası veya uluslararası finansmanlı inşaatlarda ya Uyumlu Sözleşme (13), ya da yeni FIDIC Kırmızı Kitabın çok faydalı olacağı kanaatindedir. 7.2 Yukarıda, kurallara tam uygun olarak ifade edilmiş olan tavsiyeler, sadece kurallara tam uygun olarak yürütülen uluslararası (veya ulusal) İhtilaf Karar Kurulları (14) ve/ veya Tahkim Heyetleri halinde geçerlidir. Ne yazık ki, bu makalenin yazarı, mahkemeler veya Yargıtay tarafından, on yıldan fazla bir süreden beri çeşitli çelişkili kararların verildiği Türkiye de mahkemeye ihtikal etmiş davalar için aynı şeyleri söyleyememektedir. Bu duruma esas olarak, mahkemeler tarafından atanan bazı bilirkişilerin bilgisizliği, dikkatsizliği veya önyargılılığı, hatta taraflılığı sebeb olmaktadır. Bu makalenin yazarı, burada örnek olarak verilen ve sözleşmesine aykırı olduğu, doğrudan doğruya besbelli olan böyle bir talebin, mahkemeler tarafından reddedilebileceğinden bile artık emin değildir. 7.3 Bu makalenin yazarının son zamanlarda, Türk Müşavir Mühendisler Mimarlar Birliğinin resmi yayını olan Teknik Müşavir Dergisinde yayınlanmış olan Makaleleri okunmak istenirse, aşağıdaki linkler tıklanmalıdır: FIDIC Sözleşme İhtilaflarında Son Gelişmeler FIDIC Sözleşmelerinde Süre Uzatım Talepleri Nasıl analiz Edilir? FIDIC Sözleşmelerinde Süre Uzatımı Nasıl Verilir? (12) ÇKB: Çok Taraflı Kalkınma Bankaları = MDB: Multilateral Development Banks (13) Uyumlu Sözleşme = Harmonized Contract (14) İhtilaf Karar Kurulu = Dispute Adjudication Board SEYAŞ-Uluslararası Müşavirlik Departmanı 7-7 Eylül 2009