II. Genel Olarak Fedakârlığın DenkleĢtirilmesi Ġlkesi

Transkript

1 FEDAKARLIĞIN DENKLEġTĠRĠLMESĠ ĠLKESĠ Av. Bekir Akıncı 1 I. GiriĢ Meydana gelen zarardan ötürü bir kimseyi sorumlu tutabilmek için, sorumluluğu gerektirecek bir takım nedenlerin bulunması gerekir. Sorumluluk ilkesi olarak da adlandırılan bu nedenlerin en eskisi kusur ilkesidir. Bu ilke, hukukumuzda TBK. m. 49 hükmüyle düzenlenmiştir. Buna göre, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.. Yani meydana gelmiş bir zararı kusur ilkesi gereğince başkasına tazmin ettirmek için zararın failin kusurlu fiilinden doğmuş olması şartı aranır. Olayda zarar verenin bir kusuru bulunmuyorsa sorumluluk faile yükletilemez, zarar gören mağdurun kendisinin katlanması gerekir. Bu sebeple, kusur ilkesinin tek başına uygulanıyor olması bazı haksız sonuçlara yol açar. Bu haksız sonuçların giderilebilmesi için kusura dayanmayan sorumluluk halleri de hukukumuzda kabul edilmiştir 2. Kusura dayanmayan sorumluluk hallerinin bir kısmı hâkimiyet ve yararlanma esasına, bir kısmı tehlike esasına, bir kısmı hakkaniyet esasına ve bir kısmı da bizim de çalışmamızın konusunu oluşturan fedakârlığın denkleştirilmesi esasına dayanmaktadır. Çalışmamızın esasını fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin oluşturması sebebiyle, kusur sorumluluğu esasları ve diğer kusursuz sorumluluk halleri bu çalışmamızda etraflı olarak incelemeye tabi tutulmamış, gereken noktalarda temas etmekle yetinilmiştir. II. Genel Olarak Fedakârlığın DenkleĢtirilmesi Ġlkesi Toplumsal yaşamda kişiler çeşitli menfaatlerini gerçekleştirmek için faaliyetlerde bulunmakta ve bu amaçla üçüncü kişilerin menfaatlerinin zedelenmesine neden olabilmektedirler. Hukuk düzeni ise, bazı esasların varlığı halinde zararlı 1 Konya Barosu avukatı. 2 Akkayan-Yıldırım, 204; Büyüksağiş, 2; Eren, 458; İmre, 41; Oğuzman/Öz, 506; Tiftik, 31; Tandoğan, 26; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 487; Ulusan, 99; Yılmaz, 554.

2 sonuçtan kişileri sorumlu tutmakta, bazı durumlarda ise ortaya çıkan zararlı sonuca katlanma yükümlülüğü yüklemektedir. Bu katlanma yükümlülüğünün geri planındaki sebebi ise çoğunlukla üstün olarak kabul edilebilecek bir menfaatin varlığı teşkil etmektedir. Sözü edilen üstün menfaat, bazı hallerde toplumsal yaşamın idamesi için gerekli olan zaruretleri kapsamakta, bazı durumlarda ise hakkaniyet düşüncesinden ileri gelebilmektedir. Bu düşüncenin sonucu olarak zarar verici fiil hukuka uygun olarak kabul edilmekte, bununla birlikte bozulan menfaat dengesinin yeniden tesis edilebilmesi için denkleştirmeye gidilmesi gereği hâsıl olmaktadır. İşte hukuk düzenince izin verilen fiil neticesinde ortaya çıkan zararın dengelenebilmesi için yapılan bu denkleştirme işlemine hukukumuzda fedakârlığın denkleştirilmesi denmektedir 3. Şüphesiz denkleştirme işleminde fedakârlıkta bulunan tarafa, bu fedakârlıktan menfaat temin eden taraf uygun bir miktar tazminat ödemektedir. Tazminatın miktarını ise hâkim hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde tayin etmektedir. Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi kamu hukuku ve özel hukuk kaynaklı olmak üzere çeşitli hallerde karşımıza çıkmaktadır. Bunların belli başlılarına değinildikten sonra 6098 sayılı TBK. ile mevzuatımıza girmiş olan tehlike sorumluluğunda fedakarlığın denkleştirilmesi anlatılmıştır. 1. Zaruret Halinden Kaynaklanan Zararlar Zaruret hali, bir kimsenin kendisinin veya bir başkasının şahsını ya da mallarını bir zarardan yahut derhal meydana gelecek bir tehlikeden korumak maksadıyla, tehlikenin ortaya çıkması veya sürmesi ile ilgisi olmayan bir üçüncü şahsın mallarına zarar vermesi durumu olarak tanımlanabilir 4. Zaruret halinde verilen zararlardan doğan sorumluluk, TBK. m. 64/II hükmünde düzenlenmiştir. Buna göre; Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden korumak için diğer bir kişinin mallarına zarar verenin, bu zararı 3 Akkayan-Yıldırım, 218; Demir, 187; Eren, 569; Kutanoğlu, 5; Oğuzman/Öz, 506; Tandoğan, 37; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 487; Ulusan, Akkayan-Yıldırım, 218; Demir, 187; Eren, 569; Kutanoğlu, 5; Oğuzman/Öz, 506; Tandoğan, 37; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 487; Ulusan, 99. Sayfa 2 / 16

3 giderim yükümlülüğünü hâkim hakkaniyete göre belirler.. Görüldüğü üzere maddede zaruret halinin varlığının kabulü için gerekli şartlar sayılmış ve bu şartların birlikte mevcudiyeti halinde zararın ne şekilde giderileceği belirtilmiştir. Buna göre zaruret hali nedeniyle bir zarar meydana gelmişse, hâkim hakkaniyete göre bir tazminata hükmeder. Maddenin 818 sayılı Borçlar Kanunundaki hali de aynı şekildedir. BK. m. 52/II hükmüne göre de zaruret hali nedeniyle bir zarar oluşmuşsa başkasının mallarına halel iras eden kimsenin borçlu olduğu tazminat miktarını hâkim, hakkaniyete tevfikat tayin eder. Maddenin her iki hâlinde de bir hakkaniyet sorumluluğundan bahsedilmektedir. Bu halde oluşacak zararın giderilmesi ise doktrindeki hâkim görüşe göre fedakârlığın denkleştirilmesi neticesinde olur 5. Zaruret halinde kişinin kendisinin ya da başkasının şahsına ya da mallarına yönelmiş, zarar verici bir olgu yahut derhal meydana gelecek bir tehlike mevcuttur 6. Bu tehlike sebebiyle kişi üçüncü bir şahsın malvarlığına zarar vermişse ve bu zarar kendisinin uğradığı yahut uğrayacağı zarardan fazla ise (MK. m. 677 kıyasen), icra edilen zarar verici fiil hukuka uygun olarak kabul edilmektedir. Bu da fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin bir şartıdır. Zira fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine göre sorumlu tutulabilmek için, zarar verici bir davranış ya da olgu bulunmalı fakat bu davranışa ya da olguya hukuk düzenince müsaade edilmiş olmalıdır. Bu da fiilin hukuka uygun olduğu neticesini doğurmaktadır. Örneğin kendisini kovalayan silahlı (A) şahsından kaçan (B), (C) ye ait evin camını kırarak içeri girse ve saklansa camın kırılması hukuka aykırı değildir. Zira TBK. m. 64/II hükmü fiili hukuka uygun kılmaktadır. Bununla birlikte (B) nin zarar nedeniyle (C) ye tazminat ödemesi gerekir. Zira hukuk düzeni öyle uygun gördüğü için (C) bir fedakârlıkta bulunmuştur ve bu fedakârlıktan (B) istifade etmiştir. İşte bu fedakârlıkları hâkim hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde denkleştirmelidir. 5 Eren, 570; Kutanoğlu, 71; Oğuzman/Öz, 507; Tandoğan, 38; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 488; Ulusan, Eren, 570; Demir, 189; Oğuzman/Öz, 506; Tandoğan, 37; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 487; Ulusan, 106. Sayfa 3 / 16

4 Bazı durumlarda zarar verici fiili ika eden kişi ile tehlikeye maruz kalan kişi aynı olmayabilir. Bu durumlarda kimin sorumlu olacağı tartışılmıştır. Örneğin akşam saatlerinde evine giden (A), karşı daireden bir gaz kokusu geldiğini tespit etmiş, zile basmış ve kapı açılmayınca endişelenerek kapıyı kırarak içeri girmiştir. İçeride komşusu (B) yi gazdan zehirlenmiş vaziyette yatarken bulmuş ve kurtarmıştır. Fakat dairenin maliki ve kiraya vereni durumunda bulunan (C), kapının kırılmasından doğan zararının giderilmesini istemektedir. Zehirlenen ya da zehirlenme tehlikesi altında bulunan kişi (B) iken zarar verici fiili gerçekleştiren (A) dır. Bu durumda (C) oluşan zararın giderilmesini kimden isteyebilecektir? Doktrindeki bir görüşe göre, oluşan zararı tazmin etmesi gereken zarar verici müdahalede bulunan kişidir. Bu görüş mensupları hem maddenin yazılış şeklini ileri sürmekte, hem de bu düşünce sayesinde fedakârlıkta bulunan kişinin yararlananın kim olduğunu bulma külfetinden kurtulduğunu savunmaktadırlar 7. Bu görüş mensuplarının temel edindikleri diğer bir nokta da şudur: Şayet zaruret halini düzenleyen hüküm olmasaydı müdahale hukuka aykırı olacak ve malikin bu müdahaleyi önleme bulunacaktı. Malik bu yetkisini kullanabilmek için müdahalede bulunan kişiye dava açacaktı. Hüküm sebebiyle malikin bu yetkisi elinden alınmış ve yerine tazminat isteme hakkı sunulmuştur. Bu talebin muhatabı da şüphesiz müdahale hukuka uygun olmasaydı- önleme davasının davalısı olacak olan fail olmalıdır. Görüşe göre müdahalede bulunan kişi, üçüncü kişiyi tehlikeden ya da zarardan kurtarmış ise, malike ödediği tazminatı vekâletsiz iş görme hükümlerine göre müdahaleden yararlanandan talep etme hakkına sahiptir 8. Diğer görüşe göre ise, üçüncü kişi tehlikeden kurtarılmışsa, oluşan zararı tazmin etmesi gereken kişi müdahaleden yararlanandır. Zira zaruret halinde asıl önemli husus karşılıklı çıkar çatışmasıdır ve oluşan zararı tehlikeden ya da büyük zarardan kurtulan kişi karşılamalıdır 9. Ulusan a göre 10 bu görüşün benimsenmesi fedakârlığın denkleştirilmesi düşüncesine de daha uygundur. Nitekim karşılıklı çatışan çıkarlardan 7 Oğuzman/Öz, 630; Ulusan, Oğuzman, 630; Ulusan, Ulusan, Ulusan, 112. Sayfa 4 / 16

5 üstün olanın benimsenip diğerinin feda edilmesi ve oluşan zararı da bu durumdan yararlanan kişiye yükletilmesi fedakârlığın denkleştirilmesi prensibinin de temel esasını teşkil eder. 2. KomĢuluk Hukukundan Kaynaklanan Zararlar Toplumsal yaşamın vazgeçilmezi olan komşuluk müessesesi geçmişten bugüne kadar çeşitli çıkar çatışmalarının sebebi olmuştur. Mülkiyet hakkının taşınmaz malikine sağladığı bazı yetkiler komşu taşınmaz maliki nezdinde katlanma yükümlülüğü olarak vücut bularak mülkiyet hakkını sınırlandırmakta ve bu katlanma yükümlülüğünün gereği olarak da katlanılan fedakârlığın bir denkleştirme ile karşılanması icap etmektedir. Çıkar çatışmalarını düzenleyen komşuluk hukuku kurallarının büyük bir bölümü, ekonomi temelli verimliliği sağlama amacıyla, maliklerden birinin çıkarını üstün tutarak komşu taşınmaza müdahalede bulunma yetkisi verirken, düşük çıkar sahibi olan komşu taşınmaz malikine ise katlanma yükümlülüğü yükler 11. Kanunun malike verdiği yetki sebebiyle hukuka aykırı olarak kabul edilmeyen bu müdahaleler fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin komşuluk hukukundaki görünümünü teşkil eder. Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin komşuluk hukukundaki en somut görünüm biçimlerini zorunlu irtifak hakları (özellikle geçit, su, mecra ve kaynak hakları) teşkil eder. Zorunlu geçit hakkı MK. m. 747 de düzenlenmiştir. Buna göre Taşınmazından genel yola çıkmak için yeterli geçidi bulunmayan malik, tam bir bedel karşılığında bir geçit hakkı tanınmasını komşularından isteyebilir.. Bu maddeye göre, geçit hakkına ilişkin şartlar gerçekleştiğinde, zorunlu geçit hakkı yetkilisi, zorunlu geçit yükümlülerine karşı yönelteceği tek taraflı bir taleple, kanundan kaynaklanan bir borcun doğumunu sağlar. Zorunlu geçit yükümlüsünün bu fedakârlığına karşılık, kendisi de geçidin bedelini öder. Yani burada da zorunlu geçit hakkı yetkilisinin çıkarı, 11 Demir, 189; Ulusan, 140. Sayfa 5 / 16

6 zorunlu geçit yükümlüsünün çıkarına karşı üstün tutulmuştur. Zorunlu geçit hakkı sahibine de tam bir bedel ödeme borcu yüklenerek, geçit yükümlüsünün katlanacağı fedakârlığın yol açacağı zarar ortadan kaldırılmıştır 12. Zorunlu su, mecra ve kaynak haklarında hak sahibine belli şartlar dâhilinde diğer taşınmazı kullanma hakkı verilmekte, bu karşılık taşınmazı kullanılan malike de katlandığı fedakârlık neticesinde bedel isteme hakkı tanınmaktadır. 3. Ortaya Çıkarılan Değerlerin Korunması Neticesinde Meydana Gelen Zararlar Ortaya çıkan değerlerin korunması neticesinde oluşan zararların başında taşkın yapı nedeniyle uğranılan kayıplar gelmektedir. MK. m. 725 hükmü, belirli şartlar dahilinde, başkasının arazisine iyiniyetli olarak taşkın yapı inşa edilmesi halinde, uygun bir bedel karşılığında, yapı malikine irtifak hakkı kurulmasını talep etme ya da taşkın yapının bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine geçirilmesini isteme hakkı tanımaktadır. MADDE Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur. Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyiniyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir. 12 Demir, 191; Ulusan, 141. Sayfa 6 / 16

7 Taşkın yapının söz konusu olması halinde de arazisi üzerine yapı inşa edilen kişinin mülkiyet hakkı sınırlandırmaktadır. Fakat burada yukarıda arz ettiğimiz diğer durumların aksine, malike itiraz hakkı tanınmaktadır. Şayet malik taşmayı öğrendiği günden itibaren 15 gün içinde itiraz ederse herhangi bir fedakarlığa katlanmak zorunda kalmamaktadır. Ne var ki bu süre içerisinde itiraz etmeyen malik artık taşınmazı üzerindeki mülkiyet hakkını en geniş çerçevesi dahilinde kullanamamakta ve taşkın yapı sahibinin talebine katlanmak zorunda kalmaktadır. Durum ve şartların haklı göstermesi halinde taşkın yapı malikine taşan kısım için irtifak hakkı kurma yahut bu parçanın mülkiyetinin kendisine devrini talep edebilme yetkisinin verilmesi üstün kamu yararı ilkesinden ileri gelmektedir. Üstün kamu yararı sebebiyle, arazisi üzerine yapı inşa edilen malik bu duruma katlanmak zorunda kalmakta ve fakat bu fedakarlığının karşılığında da uygun bir bedel isteme imkanına kavuşmaktadır. Bu da fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesinin açık bir görünümüdür 13. Aynı durum başkasının arazisine yapılan inşaatlarda da söz konusudur 14. Şayet bir kişi kendisine ait araziye başkasına ait malzeme ile yapı inşa etmişse yahut başkasına ait araziye kendine ya da başkasına ait malzemeyle yapı inşa etmişse bu yapı artık arazinin bütünleyici parçası haline gelir (MK. m. 722). Malzemenin sökülüp alınması mümkün değilse arazi maliki, malzeme sahibine uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür (MK. m. 723/I). Bununla birlikte yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa, iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir (MK. m. 724). Şu durumda başkasına ait araziye yapılan inşaatlarda fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanı bulduğu iki hâl ortaya çıkmaktadır. Şayet yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa arazinin maliki fedakarlığa katlanmak zorunda kalmakta, yapının sahibi de bunun karşılığında tazminat ödemektedir. Aksi durum halinde ise yapının maliki uygun bir tazminat ödeyerek yapının mülkiyetini edinebilmekte, buna karşılık yapı malikinin de fedakârlığa katlanması icap etmektedir. Her iki durumda da üstün tutulan çıkar değerli eşyanın sahibidir. 13 Ulusan, Ulusan, 144. Sayfa 7 / 16

8 4. Kamu Uygulamaları Nedeniyle Ortaya Çıkan Zararlar İdarenin kamu gücünü kullanarak tek taraflı olarak özel hukuk kişilerinin malvarlıkları ile ilgili düzenleme yetkisi bulunmaktadır. Bu yetkinin kullanımı neticesinde kişilerin malvarlığı değerlerinde artışlar ya da eksilmeler görülebilmektedir. Kamu yararı düşüncesiyle yapılan bu müdahalelerde üstün tutulan çıkarın kamuya ait olması özel hukuk kişilerine katlanma borcu yüklenmesine neden olmaktadır. Bu şekilde çıkarı zedelenen kişilerin üstün kamu gücü karşısında ezilmemelerini sağlamak amacıyla bu kişilerin yapmış oldukları fedakârlığa karşılık uygun miktar tazminat isteme hakkı tanınmaktadır. Aksi halde, kamusal faaliyetler nedeniyle kimi bireylerin daha fazla yüküm altında kalması söz konusu olacak bu da fırsat eşitliğini bozacaktır 15. Bu bölümde kamu uygulamaları nedeniyle özel hukuk kişilerine yüklenen bazı fedakârlıklara değinilmiştir. Devletin üstün kamu gücünü kullanarak özel kişilerin malvarlıklarına müdahalede bulunduğu durumların başında şüphesiz kamulaştırma gelir. Anayasanın 46 ncı maddesinde düzenlenen kamulaştırma Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir. şeklinde tarif edilmiştir. Özel kanunlarda belirtilen şekillerde devletin kamulaştırma yapması durumunda özel kişilerin mülkiyet hakkı ellerinden alınmaktadır. Buna karşılık kamulaştırılan taşınmazın bedeli peşin olarak ödenmektedir. Bu da esasen fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin bir görünümünü oluşturur. Zira özel kişiler kamunun üstün çıkarı karşısında mülkiyet hakkından kamu lehine feragat etmekte, başka bir deyişle fedakârlığı katlanmakta, bu fedakârlıklarına karşılık olarak da taşınmazın bedeli kendilerine peşin olarak ödenmektedir. 15 Özcan, 35; Özkarsli, 57; Ulusan, 23. Sayfa 8 / 16

9 Devletin özel hukuk kişilerinin malvarlığına yaptığı müdahalelere diğer bir örnek de imar, bayındırlık ve belediye uygulamalarıdır. Çeşitli imar, bayındırlık ve belediye uygulamaları neticesinde bazı kişilerin çıkarları diğerlerine oranla daha fazla zedelenebilir. Örneğin yolun yükseltilmesi sebebiyle evin çukurda kalması, elektrik tellerine takılması riskine binaen bahçedeki ağaçların budanması, yeşil alan olarak görünen komşu arazinin daha sonra inşaat alanı yapılması, yol yapımı sırasında bahçedeki ürünlerin tozdan zarar görmesi, yapılan bir kazı yahut sondaj neticesinde taşınmazın olumsuz etkilenmesi gösterilebilir 16. Bu gibi örneklerin sayısı artırılabilir 17. Bütün bu örneklerde ortak nokta şudur: Devlet üstün kamu menfaatini gerekçe göstererek bir faaliyet yapmakta, bu faaliyetin neticesinde özel hukuk kişilerinin malvarlıklarının zarara uğrayacağı bilinmekte ve göze alınmakta, buna karşılık zarara uğrayan kişinin katlandığı fedakârlığa binaen kendisine bir miktar denkleştirme bedeli ödenmesi gerekmektedir. Tabi olarak, denkleştirme bedelinin belirlenmesinde zarara uğrayan kişinin kamu faaliyeti neticesinde temin edeceği menfaat de nazarı dikkate alınmalıdır. Örneğin komşu arazideki yeşil alan kaldırılmışsa fakat bunun yerine kamuya açık bir sosyal tesis yapılmışsa, denkleştirmede yeşil alanın sosyal tesise dönüşmesinin taşınmazın değerine etkisi göz ardı edilmemelidir. Kamunun üçüncü kişilerin mal varlığına olumsuz etki edebildiği bir diğer alan da askeri hizmet ve faaliyetlerdir. Askeriye doğası gereği tehlikelilik unsuru barındıran ve bu tehlikelilik sebebiyle zaman zaman üçüncü kişilerin mal ya da şahıs varlıklarına zarar verebilen bir müessesedir. Geçtiğimiz aylarda Afyonkarahisar da gerçekleşen ve hepimizi derinden üzen cephanelik patlaması bunun en yakın örneğidir. Cephanelik patlaması neticesinde çok sayıda askerimiz şehit olmuş, bununla birlikte yakın yerlerdeki taşınmazlarda da hasarlar meydana gelmiştir. Askeri hizmetlerin ifası sırasında kişi varlığına verilen zararların tazmin edilmesi fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin atipik görünümü olarak kabul edilmektedir 18. Zira özellikle hizmete katılanların uğradıkları zararlarda katlanılan bir fedakârlıktan çok ifa edilen tehlikeli hizmetin doğası gereği meydana çıkan bir zarar söz konusudur. Ayrıca aşağıda da 16 Ulusan, Çeşitli örnekler için bkz. Özkarsli, 57, vd. 18 Ulusan, 51. Sayfa 9 / 16

10 ayrıntılı olarak belirttiğimiz üzere fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine konu hallerde malvarlığına yapılan bir müdahale söz konusu iken, askeri hizmetleri ifa eden kişilerin vücut bütünlüğü zarar görmektedir. Bu sebeple her ne kadar diğer tarafta kamu menfaati yer alsa da düşük çıkar sahibine bir katlanma yükümlülüğü atfedilmesinden bahsedilemez. Öte yandan askeri hizmet sebebiyle üçüncü kişilerin mal varlıkları zarar görmüşse, burada fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin tam bir uygulama alanı vardır. Zira kamunun üstün güvenlik çıkarı kişilerin mal varlığına ilişkin çıkarlarından daha yukarıda tutulabilir. Örneğin tüfek sıfırlama atışları esnasında hedefi şaşan bir mermi evin camına isabet edip kırılmasına yol açmışsa, ev sahibi katlanmış olduğu bu fedakârlık neticesinde uygun bir denkleştirme bedeli isteyebilmelidir. 5. Önemli Ölçüde Tehlike Arz Eden Bir ĠĢletmenin Faaliyetinden Doğan Haller 818 sayılı Borçlar Kanunumuz tehlike sorumluluğuna ilişkin genel bir hüküm ihtiva etmemekteydi sayılı TBK. da ise 71 inci madde Tehlike Sorumluluğu ve Denkleştirme başlığını taşımakta ve tehlike sorumluluğuna ilişkin genel esaslarla tehlikelilik arz eden bir işletmenin faaliyetinden ötürü bir zarar vuku bulduğu zaman yapılacak denkleştirmeyi düzenlemektedir. 71/III hükmüne göre Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler.. Buna göre hükmün uygulama alanı bulabilmesi için bazı şartların mevcudiyeti gerekmektedir. Bunlar şu şekilde sıralanabilir: 1) Üçüncü kişiler nezdinde bir zarar doğmalıdır, 2) Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme bulunmalıdır, 3) Zarar bu işletmenin işletme faaliyetinden ileri gelmiş olmalıdır, 4) Sorumlu tutulmak istenen şahıs, önemli ölçüde tehlikeli faaliyet yürüten işletmenin maliki ya da işleteni olmalıdır. Sayfa 10 / 16

11 Bu şartların tümünün mevcudiyeti halinde zarar gören üçüncü kişi, uğramış olduğu zararın uygun bedelle denkleştirilmesini isteyebilir. İşletmenin faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olması işletmeyi sorumluluktan kurtarmaz. Yani önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetlerini yürüten kişiler, bu faaliyetlerin gerektirdiği izni veya ruhsatı almış olsalar bile, işletme faaliyetinin doğurduğu tipik tehlike olgusunun gerektirdiği tipik zararlardan doğan sorumluğu bertaraf edemezler /IV hükmü doktrinde bazı yazarlarca fedakârlığın denkleştirilmesi olarak kabul edilirken bazı yazarlar 20 ise tehlike sorumluluğu ile fedakârlığın denkleştirilmesinin ayrı müesseseler olduğunun altını çizmektedirler. Biz de bu noktada her iki müessese arasındaki benzerlikler ve farklılıkları sıraladıktan sonra TBK. m. 71/I ve 71/IV hükümlerinin uygulama alanına değindik. Öncelikle iki kurum arasındaki ortak noktalar üzerinde durulacak olursa, ilk benzerlik her iki müessesenin de kusursuz sorumluluğa ilişken olması ile göze çarpar. Tehlike sorumluluğunda tehlikeli faaliyet arz eden işletmelerin bu faaliyetine ekonomik ve sosyal nedenlerden ötürü hukuk düzenince izin verilmekte iken, fedakârlığın denkleştirilmesinde de karşılıklı çıkarlardan birinin diğerine karşı üstünlüğü benimsenmekte ve üstün çıkar sahibinin düşük çıkar sahibine müdahalesi hukuka uygun olarak kabul edilmektedir. Yani her iki durumda da hukuka uygun bir fiil söz konusudur 21. Öte yandan tehlike sorumluluğunda olağan hayat tecrübelerine göre zarar vermesi yüksek etkenlerden söz edilirken, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanı bulduğu hallerde ise doğrudan doğruya zarar verici müdahaleye hukuk düzeni izin vermektedir. Bir örnekle açıklamak gerekirse; bir fabrikanın tehlikeli bir faaliyet sürdürmesi halinde hukuk düzenince verilen izin bu faaliyetin başlatılmasına ve devam ettirilmesine ilişkindir. Buna karşılık üçüncü kişilerin mal ya da şahıs varlığına zarar verilmesine müsaade edilmemektedir. Oysa fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin 19 Akkayan-Yıldırım, 209; Baygin, 121; Yılmaz, 570, Tiftik, Akkayan Yıldırım, 210; Erdemoğlu, 72; Eren, 460; Yılmaz, Erdemoğlu, 73; Eren, 459; Tandogan, 50; Ulusan, 55. Sayfa 11 / 16

12 uygulandığı zaruret halinde, üçüncü kişinin malvarlığına yapılacak saldırıya verilen izin söz konusudur. Bunun bir sonucu olarak, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine bağlı sorumlulukta, üstün çıkar sahibinin müdahaleleri bilerek ve istenerek zarar verme amacına yönelik olarak yürütülür. Yani, üstün çıkar sahibi şahıs yapacağı müdahalenin doğuracağı zararları önceden öngörebilir. Oysa tehlike ilkesinin uygulandığı hallerde, sürdürülen faaliyetin zarar verme riski taşıdığı bilinmekle birlikte, bu zararın ne zaman ve ne şekilde ortaya çıkacağı, miktarının ne olacağı önceden saptanamaz 22. Örneğin bir geçit irtifakının kurulması söz konusu olduğunda, komşu araziden geçecek yolun uzunluğu, genişliği ve yeri, buna bağlı olarak komşu arazi malikine vereceği zarar en baştan belirlenebilir niteliktedir. Oysa tehlikeli bir faaliyet olarak kabul edilen araç işletenin sorumluluğunda, işletenin trafiğe çıkarken üçüncü kişilere zarar verme niyeti düşünülemez. İşleten zarar vermeme amacıyla yola çıkar ve bu amaçla kendisine düşen tüm dikkat ve özeni gösterir. Örneklerden de anlaşılacağı üzere fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulandığı hallerde bilerek ve istenerek verilen bir zarar mevcutken, kanunkoyucu tarafından tehlike sorumluluğu yüklenen durumlarda zarar ihtimali ne denli yüksek olursa olsun zararın bilerek ve istenerek meydana getirilmesinden bahsedilemez. Dolayısıyla tehlike sorumluluğunda, sürdürülen tehlikeli faaliyetin üçüncü kişilerin mal ya da şahıs varlıklarına zarar vermesine ilişkin yasak mevcudiyetini korurken, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesine bağlı sorumlulukta üçüncü kişinin malvarlığına yapılan müdahaleye verilmiş bir izin söz konusudur 23. Tehlike sorumluluğu ve denkleştirmeyi düzenleyen TBK. m. 71 hükmünün birinci ile dördüncü fıkralarının arasındaki farkı da belirlemek icap eder. TBBK. m. 71/I hükmüne göre Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre ise, Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler.. Her iki madde metnine bakıldığında önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden doğan zararlardan sorumluluğun 22 Akkayan Yıldırım 211; Ulusan, Akkayan Yıldırım 211; Ulusan, 57. Sayfa 12 / 16

13 düzenlendiği görülür. Bu noktada bazı yazarlar 24, dördüncü fıkra hükmünün fedakârlığın denkleştirilmesi esasına ilişkin olduğunu ifade ederken bazıları ise, yukarıda da belirtilen, tehlike sorumluluğu ile fedakârlığın denkleştirilmesi prensibinin farklı olduğu gerekçesiyle bunu reddetmektedirler 25. Reddeden yazarlar ayrıca dördüncü madde hükmünün gereksiz olduğunu ve kaldırılması gerektiğini savunmuşlardır. Yukarıda arz ettiğimiz gibi, esasında tehlike sorumluluğu ile fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi birbirlerinden farklı temellere dayanmaktadır. Tehlike sorumluluğunun öngörüldüğü hallerde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetine izin verilmişken, fedakârlığın denkleştirilmesi esasına konu hallerde zarar verici davranış hukuk düzenince belli şartlar dâhilinde meşru sayılmıştır. Buradan yola çıkarak 71/I ve 71/IV hükümlerinin farklı olduğunu söylemek mümkündür. TBK. m. 71/I hükmünde tehlike sorumluluğu, 71/IV hükmünde ise fedakârlığın denkleştirilmesi düzenlenmiştir. 71/I hükmünde tehlikeli faaliyet sürdüren işletmenin bu faaliyetinden ötürü meydana gelebilecek zararlı sonuçlar neticeye bağlanmışken, 71/IV hükmünde ise tehlikeli faaliyet arz eden işletmenin faaliyeti neticesinde ortaya çıkması beklenen birtakım olumsuz sonuçlara izin verilmesi ve fakat bunların yol açtığı zararlardan ötürü zarar görene uygun bir tazminat ödenmesi söz konusudur. Daha açık bir ifadeyle, 71/I hükmünde faaliyete izin verilmişken, 71/IV hükmünde böyle bir faaliyette bulunmanın yol açacağı zararlara izin verilmiştir. Bir örnekle açıklamak gerekirse; gerekli işletme izinleri bulunan ve bu çerçevede faaliyetini yürüten kimyasal madde üreten bir fabrikada bir patlama olmuş ve zarar ortaya çıkmışsa 71/I hükmü uygulama bulacaktır. Zira zarar önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyetinin doğurduğu tipik riskten kaynaklanmıştır. Fakat bu işletmenin bir kısım artıklarından çevredeki tarlalar ve buradaki ürünler etkileniyorsa 71/IV hükmü uygulanmalıdır. Çünkü bu işletmenin faaliyetine izin verilmesiyle birlikte çevredeki tarlaların zarar göreceği öngörülebilir ve hukuk düzeninin bu faaliyete izin vermiş olması verilen olağan zararları hukuka uygun 24 Koçhisarlıoğlu/Erişkin, Atamer, 22. Sayfa 13 / 16

14 hale getirir. Bununla birlikte 71/IV hükmünde de belirtildiği üzere zarar görenin uğradığı zarar uygun bir bedelle denkleştirilir 26. TBK. m. 71/IV hükmüne ilişkin ilginç bir durum da şudur: Zaruret hali, zorunlu geçit irtifakları, taşkın inşaat ve fedakârlığın denkleştirilmesi prensibinin uygulandığı sair hallerde üstün çıkar sahibinin, düşür çıkar sahibine ait bir eşyaya zarar vermesi söz konusudur. Oysa kanunkoyucu 71/IV hükmünde böyle bir ayırıma gitmemiştir. Şu durumda önemli ölçüde tehlikeli faaliyet arz eden bir işletmenin hukuk düzenince izin verilmiş faaliyetinden ötürü üçüncü kişilerin beden varlığına bir zarar gelmişse, vücut bütünlüğü zedelenen kişi bu maddeye göre denkleştirme talebinde bulunabilecektir 27. Ne var ki doktrinde bu durum eleştirilere maruz kalmaktadır. Atamer e göre, fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin uygulama alanı bulduğu hallerde insana verilen zarar söz konusu olamaz 28. Bu görüş bize göre de yerindedir. Zira fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinde, karşılıklı çıkar çatışmalarında çıkarlardan birine üstünlük tanınması ve düşük tutulan çıkar sahibinin diğerinin zarar verici müdahalesine katlanması öngörülür. Oysa malvarlığına ilişkin hiçbir çıkar kanaatimizce insan sağlığından üstün değildir ve üstün tutulamaz. 26 Ayni yönde bkz. Akkayan Yıldırım Akkayan-Yıldırım, Atamer, Tebliğ, 85; Akkayan-Yıldırım, 216; Eren, 459. Sayfa 14 / 16

15 III. Sonuç Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi medeni hukukumuz ve dahi kamu hukukumuzda çeşitli şekillerde uygulama alanı bulmaktadır. Bu uygulamanın medeni hukuktaki en bariz örneğini zaruret hali teşkil ederken kamu hukukunda devletin kamulaştırma yetkisi uygulamada en sık rastlanan görünümüdür. Fedakârlığın denkleştirmesinin uygulandığı bütün hallerde ortak nokta karşılıklı çıkar çatışmasının bulunmasıdır. Bu çıkar çatışmasında çeşitli sebeplerle hukuk düzeni çıkarlardan birini üstün tutmakta ve diğerine çıkarının düşük olması sebebiyle fedakârlıkta bulunma ödevi yüklemektedir. Buna karşılık fedakârlıkta bulunan taraf da uygun bir denkleştirme bedeli isteme hakkını elde etmektedir. Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin tehlike sorumluluğundaki uygulaması ise daha tartışmalıdır. Tehlike sorumluluğunda izin verilmiş bir tehlikeli faaliyet mevcutken, fedakârlığın denkleştirilmesinde izin verilmiş zarar verici müdahale söz konusudur de yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK. nın 71/IV hükmünde denkleştirmenin düzenlenmiş olması bu tartışmaları artırmıştır. Bir kısım görüş sahipleri tehlike sorumluluğu ile fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesinin ayrı müesseseler olduğundan bahisle bu iki ilkenin bir arada uygulanamayacağını savunurlarken, bazıları ise kanunkoyucunun abesle iştigal etmeyeceği ve 71/I hükmü ile 71/IV hükümlerinin birbirinden ayrı uygulama alanına sahip olduğunu belirtmektedirler. Kanaatimizce de bu iki hüküm birbirinden farklı uygulama alanına sahiptir. Birinci fıkra hükmünde izin verilen bir tehlikeli faaliyet söz konusuyken, denkleştirmenin düzenlendiği dördüncü fıkra hükmünde izin verilen husus, tehlikeli faaliyet sürdürecek olan işletmenin henüz kuruluşunda dahi tahmin edilen zararlardır. Bununla birlikte bu iki hükmün uygulama alanının tespitinde mahkemelere ve Yargıtay a da önemli rol düşmektedir. Sayfa 15 / 16

16 Sayfa 16 / 16