TCK MADDE: 312 HÜKÜMETE KARŞI SUÇ TİPİNİN İNCELENMESİ VE YARGITAY KARARLARI

Transkript

1 TCK MADDE: 312 HÜKÜMETE KARŞI SUÇ TİPİNİN İNCELENMESİ VE YARGITAY KARARLARI Arif Gözel

2 İçindekiler 1. Giriş TCK Madde 312: Hükümete Karşı Suç Suçla Korunan Hukuki Değer Suçun Maddi Unsurları... 5 a. Suçun Konusu... 5 b. Fiil ) Tehlike Suçu Zarar Suçu ) Eski TCK da Durum ) Teşebbüs Sorunu ve Cebir ve Tehdit ) Hazırlık Hareketleri İcra Hareketleri ) Elverişli Hareketler c. Suçun Faili ve Mağduru Suçun Manevi Unsuru İştirak İçtima Kovuşturma Usulü ve Görevli Mahkeme Suçun Yaptırımı ve Dava Zamanaşımı Eski ve Yeni TCK Kapsamında Lehe Olan Kanunun Belirlenmesi Sorunu Yargı Kararları ve Değerlendirmeleri Sonuç Balyoz Davası ve TCK Madde 312 Çerçevesinde İncelenmesi Kaynakça

3 1. Giriş Anayasal düzene karşı suçların hukuksal konusuna verilen önemin bu suçlar açısından özel suç tipleri nin oluşmasına yol açtığı bir gerçektir. Ceza hukukunun ayrıcalık getiren suç tipleri ve maddelerin uygulanma koşulları açısından kabul edilen özellikler, doğal olarak uygulamada bazı sorunların çözümü zorunluluğunu da beraberinde getirmektedir. Kaldı ki, anayasal düzene karşı suçların hukuksal konusunun niteliği, özel sorunların çözümünde izlenen uygulamanın giderek kişi haklarının sınırlandırılması, ceza sorumluluğunun demokratik kurallarıyla çelişmesi tehlikesine yol açmaktadır. Gerçekten, Anayasal düzene karşı suç tipleri nin özelliklerinin uygulanmasında, genel kuralların dışında özel kurallarla çözüm aranması ve bu suç tipleri açısından kabul edilen özelliklerin kabul sebebi nin ve mantığı nın göz önünde bulundurulmaması, ceza sorumluluğunun temel anayasal kurallarıyla bağdaşmayan, demokratik düzenler açısından geçerli olmayan yargı kararlarının verilmesine sebep olabilir. Dolayısıyla bu suç tipleri ciddi bir incelemeye tabi tutulmalı ve unsurları dikkatle ele alınmalıdır. Uygulamada Türkiye Cumhuriyet Hükümeti ni ortadan kaldırmaya yönelik fiiller kısaca darbe girişimi veya darbe suçu olarak adlandırılmaktadır. Ağır yaptırımlara bağlanan bu fiillerin 765 Sayılı TCK dönemindeki karşılığı 147. maddedir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yeni TCK da ise Hükümete karşı suç 312. maddede düzenlenmiştir. 2. TCK Madde 312: Hükümete Karşı Suç Hükümete karşı suç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nda ikinci kitap, dördüncü kısım altında anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar adlı 5. bölümde düzenlenmiştir. Madde metni ve gerekçesi şu şekildedir: Madde (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. 2

4 (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. Madde 312 nin gerekçesi: Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketlerini tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Maddenin uygulamasına ilişkin diğer hususlar için Anayasayı ihlâl (m.309) ve Yasama organına karşı suça (m.311) ilişkin maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır. 312.maddenin gerekçesinde 309 ve 311.maddelerin gerekçelerine atıfta bulunulmaktadır. Madde 309 un gerekçesi: Anayasanın Başlangıç Kısmında aynen Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevî değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı; şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır. Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukukî yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir. Madde ile korunmak istenen hukukî yararın niteliği dikkate alınarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukukî yarara açıklık getirilmiştir. Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukukî anlam ve içeriği, bilinen 3

5 bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146 ncı maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118 inci maddesi, 146 ncı maddede olduğu gibi, cebir ( Violentemente ) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283 üncü maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283 üncü madde, bilahare tarihinde yeniden değiştirilerek; suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. Maddede, maddî unsur olarak teşebbüs edenler ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir. Madde 311 in gerekçesi: Anayasayı ihlâl suçu, Anayasa düzenine hâkim olan ilke ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırma veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlâl suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hâllerinde oluşacaktır. Bu maddeyle de, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketleri, tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Teşebbüs hareketlerinin ne gibi nitelik taşıması gerektiği hususunda Anayasayı ihlâl suçunun gerekçesine bakılmalıdır. Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdide başvurulması gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit, bu suçun seçimlik unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve 4

6 tehdit kavramlarının hukukî anlam ve içeriği hakkında Anayasayı ihlâl suçunun gerekçesine bakılmalıdır. Bu suçun işlenmesi sırasında kişiler öldürülmüş, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri gerçekleşmiş ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir. TCK nın anayasal düzene karşı suçlar bölümü altında öngörülen anayasayı ihlal, yasama organına karşı suç ve hükümete karşı suç tanımları birbirlerine benzemekte olduklarından gerekçelerinde birbirlerine atıfta bulunulmaktadır. Konunun kavranmasında gerekçe önemli bir yer arz ettiğinden buraya almakta fayda olduğunu düşünmekteyiz. 3. Suçla Korunan Hukuki Değer Hükümete karşı suç ile korunmak istenen hukuki değer konusunda Özgenç, bunun millet iradesine dayanan demokratik rejim olduğunu söylemektedir. 1 Anayasamızın başlangıç kısmında millet iradesinin mutlak üstünlüğü vurgulanmıştır. Bu suçla korunmak istenen hukuki değer kanımızca Türkiye Cumhuriyeti Devleti nin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten (yasama, yürütme ve yargı) birini ve yürütme gücünü oluşturan hükümetin yani bakanlar kurulunun anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilme yeteneğini korumaktır. Bu nedenle, Millet iradesinin yansıdığı demokratik rejimin 2 bir unsuru olan hükümetin görevlerini yapmasının engellenmesi, cebren değiştirilmeye çalışılması suç olarak tanımlanmıştır. 4. Suçun Maddi Unsurları a. Suçun Konusu Suçun konusu yürütme organı olan hükümettir. Madde gerekçesinde hükümet anayasa düzeninin temel organlarından biri olarak tarif edilmiştir. Anayasanın ikinci bölümünde yürütme organı düzenlenmiştir. Bu başlık altında ilk olarak Cumhurbaşkanı ikinci olarak 1 Özgenç, İzzet, Suç Örgütleri, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayıncılık, s Özgenç, Suç Örgütleri, s.205 5

7 ise bakanlar kurulu düzenlenmiştir. Parlamenter sistemlerde Cumhurbaşkanlığı makamının yetki ve sorumlulukları azdır. Buna karşılık bakanlar kurulu asıl olarak yürütmeyi temsil eder ve siyasal bakımdan sorumludur. 3 Anayasanın 109. ve devamı maddelerinde de bakanlar kurulu düzenlenmiştir. Özgenç, hükümetin aynı zamanda anayasal bir kurum olması dolayısıyla anayasayı ihlal suçu ve bu suçta korunan hukuki değerin aynı olduğunu ancak konuların farklı olduğunu söylemektedir. 4 Dolayısıyla yazar, bir fiille iki suçun birden işlenebileceği de vurgulamaktadır. Kanaatimizce de bakanlar kurulunun görev yapamayacak hale gelmesiyle anayasal düzen de bozulacağı için iki suç da işlenmiş olacaktır. Ancak sadece belli bir konuda bakanlar kurulunun karar alması cebir ve şiddet ile engellenmişse sadece bu suç oluşacak ve anayasayı ihlal suçu oluşmamış olacaktır. Devletin otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasal yapının, siyasi iktidarın himayesi ile mümkündür. İşte bu ihtiyaç nedeniyle, gerek devletin ideolojik yapısını belirleyen hükümler, gerekse de anayasalarda düzenlenmiş devletin fonksiyonlarını ifa eden devletin organları, öncelikle anayasa güvencesi altına alınmışlardır. 5 Bunun dışında ceza yasaları da o devlet içinde mevcut iktidar düzenini ve buna hâkim kuvvetleri himaye eden ve belirlenmiş usuller dışında değiştirilmesini önleyen, durumu olduğu gibi korumaya çalışan hükümler taşırlar. Devletin ideolojik yapısına ve fonksiyonlarını ifa eden organlara yönelik hareketler, devletin menfaatlerini koruyan ve düzenleyen normları ihlal etmeleri açısından devlete karşı suç olarak kabul edilmektedir. Demokratik rejimin önde gelen kurumlarından olan bakanlar kurulu ve hükümet bu madde ile korunmaktadır. Bakanlar kurulu, başbakan ve bakanlardan oluşur. Başbakan ve bakanlar, cumhurbaşkanı tarafından atanırlar. Bakanlar, başbakana karşı sorumludurlar. Anayasa başbakana bakanların görevlerini anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirmelerini gözetlemek görevi yüklemiştir. 6 3 Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s Özgenç, Suç Örgütleri, s Özbudun, s Özbudun, s.343 6

8 b. Fiil Hükümete karşı suçun fiil unsurunu cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek oluşturmaktadır. Maddenin gerekçesinde Anayasayı ihlal suçunun gerekçesine atıf yapılmıştır. Anayasayı ihlal suçunun gerekçesinde ise teşebbüs edenler ibaresi olduğu için suçun tamamlanması için teşebbüs yeterli görülmüştür. Teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak hakim tarafından takdir edilecektir. 7 1) Tehlike Suçu Zarar Suçu Suçun konusu üzerindeki etkisi itibariyle suçlar tehlike suçları ve zarar suçları olarak ayrılmaktadır. Zarar suçlarında suçun işlenmesi sonucu konu üzerinde bir zarar meydana gelmekteyken, fiilin suçun konusu üzerinde bir tehlike meydana getirmesinin yeterli olduğu suçlar ise tehlike suçlarıdır. Tehlike suçları bazı hukuki değerlerin daha etkin korunabilmesi adına kanunkoyucu tarafından vazedilmiş, failin cezalandırılması için herhangi bir zararın gerçekleşmesinin aranmadığı suçlardır. 8 Tehlike suçlarında, suçun oluşabilmesi için suçun konusunun objektif olarak zarara uğrama tehlikesi olması gerekmektedir. 9 Bu suçun oluşabilmesi için kanunda suçun konusu üzerinde bir zararın gerçekleşmiş olması aranmamaktadır. Kanaatimizce, bu suç bir tehlike suçudur. Tehlike suçları da kendi içlerinde soyut ve somut tehlike suçları olarak ayrılmaktadır. Soyut tehlike suçlarında hakimin somut olayda suçun konusunun gerçekten tehlikeye düşürülüp düşürülmediğini araştırmasına gerek yoktur. Buna karşılık somut tehlike suçlarında norma aykırı davranışın suçun konusu bakımından tehlikeli olabileceği mülahazası söz konusudur ve somut olayda böyle bir tehlikenin bariz olarak ortaya çıkması halinde cezaya hükmolunur. Sonuç olarak somut tehlike suçlarında cezaya hükmolunabilmesi için fiilin suçun konusu bakımından gerçekten bir tehlikeye sebebiyet verilip verilmediğine bakılması gerekir. 10 Bu suçu Özgenç, somut tehlike suçu olarak kabul ederken kimi yazarlar soyut tehlike olduğunu düşünmektedirler. 11 Yine bir görüş ise bu suçun kısmen 7 Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, s Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 9.Bası, Ankara, 2013, s Koca, Mahmut, Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6.Baskı, Ankara, 2013, s Koca, Üzülmez, s Özgenç, Suç Örgütleri, s.215, 45 nolu dipnot, Yaşar, Gökcan, Artuç, icra hareketlerinin doğrudan cebir ve şiddet içermesi zorunlu olmayıp bu öğeleri kapsar biçimde icraya başlanması yeterli olur demektedirler. 7

9 zarar suçu olduğunu dile getirmektedir. 12 Bu suçu zarar suçu olarak görmenin kanun metni ve gerekçesinden anlaşıldığı üzere mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Kanaatimizce bu suç tipini somut tehlike suçu olarak tanımlamak daha doğru olacaktır. Zira soyut tehlike suçu olarak tanımlanması halinde suçun kapsamı çok genişleyecek ve faşizanca uygulamalara sebebiyet verilebilecektir. Zaten madde gerekçesi de kullanılan cebir veya tehdidin neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığı hakim tarafından takdir edilmelidir diyerek bu suçun somut tehlike suçu olduğunu belirtmiştir. 2) Eski TCK da Durum Bu suç 765 sayılı eski ceza kanununun 147.maddesinde düzenlenmiştir. Madde 147: Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur. Eski kanunda suçun tamamlanması için teşebbüs değil, tamamlanmış olması aranıyordu. 765 sayılı kanunun 146.maddesinde yasama organını ıskat veya vazifesini yapmaktan men etmeye teşebbüsün cezalandırması öngörülürken 147.maddede hükümete karşı suçun tamamlanmasının aranması bir çelişki oluşturmaktaydı. Aynı nitelikteki siyasi temel kuruluşları koruma amacı güden bu maddeler arasında unsur yönünden getirilen farklılık anlaşılamamaktaydı. 13 Ancak yeni kanunumuzda isabetli olarak hükümete karşı suç da bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiştir. 3) Teşebbüs Sorunu ve Cebir ve Tehdit Teşebbüs, cezalandırılabilirliği genişleten bir kurumdur. Hükümete karşı suçun en önemli noktasını teşebbüs unsuru oluşturmaktadır. Suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu denmektedir. 14 Bu süreçte önce hazırlık hareketleri daha sonra icra hareketleri gerçekleştirilmektedir. Ceza hukukunun müdahalesi için kişinin suç işleme bilinç ve iradesiyle harekete geçmesi yeterli olmayıp, bu halin belirli nicelik ve niteliğe ulaşması gerekmektedir. Bir suçun işlenmesine yönelik hazırlık hareketleri o suç ile ilgili olarak cezalandırılabilir hareketler değildir. Ancak bu hareketler müstakil bir suçu 12 Şen, Ersan, Yorumluyorum II, Ankara, 2012, Seçkin Yayıncılık, s.23-24, Yazar bu suçtan dolayı ceza sorumluluğunu iyice daraltmayı amaçlayan yorum yapmaktadır. Kanunun gerekçesinden -kanaatimizce biraz da aşırı bir yorumla- bu suçun örtülü olarak zarar suçu olarak düzenlendiğini anlamaktadır. 13 Gözübüyük, Abdullah Pulat, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, Cilt II, 5. Bası, İstanbul, 1988, s Özgenç, Genel Hükümler, s.454 8

10 oluşturabildikleri takdirde cezalandırılabilirler. 15 Fiilin hangi aşamasının teşebbüs oluşturacağı bu noktada önem arz etmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için yani eylemlerin teşebbüs aşamasına varabilmesi için en azından icra hareketlerine başlanmış olmalıdır. 16 Zira cebri hareketlere bilfiil teşebbüs edilmiş olması suçun oluşumu için gereklidir. Bu teşebbüsün cebren olması gerekmektedir. Cebir 108.maddenin gerekçesinde bir kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir şeklinde tanımlanmıştır. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebir hâlinde kişi bir acı hissetmektedir ve bu acının etkisiyle belli bir davranışı gerçekleştirmeye zorlanmaktadır. Hükümete karşı suçun oluşabilmesi için söz konusu teşebbüs hareketlerinin cebir ve şiddetle yapılması gerekmektedir. Kanunun ilk düzenlemesinde cebir veya tehdit olarak geçen ifade komisyonda değiştirilerek cebir veya şiddet şekline çevrilmiştir. Bu değişiklik ifade ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında kullanılan hakların bu suç kapsamında değerlendirilmemesi şeklinde gerekçelendirilmiştir. 17 Özgenç, bu değişikliğin anlamsız olduğunu maddenin kapsamını değiştirmediğini düşünmektedir. 18 Buna karşılık aksi görüş ise değişikliğin anlamlı ve olumlu olduğunu kabul etmektedir. 19 Kanaatimizce tehdit kavramı daha geniş yorumlanabilecek bir kavramdır. Her tehdit şiddet içermemektedir. Dolayısıyla kanımızca, yapılan değişiklikle maddenin kapsamı daraltılmıştır ve değişiklik anlamlıdır. Yasalaşma sürecinde kanun metni değiştirilmişken gerekçenin değiştirilmemesi ve gerekçede cebir ve tehdit ibaresinin bulunması, -gerekçe bağlayıcı olmasa bile- uygulamada hatalara ve yorum yanlışlıklarına sebebiyet verebilecektir. Bu suça teşebbüs mümkün değildir. 20 Zira bu suç bir teşebbüs suçudur. Teşebbüs suçuna teşebbüs kabul edilmemiştir Suçun oluşabilmesi için fiilin amaçlanan neticenin 15 Özgenç, Genel Hükümler, s Özgenç, Suç Örgütleri, s Yılmaz, Zekeriya, Gerekçe ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2004, Seçkin Yayınevi, s Özgenç, Suç Örgütleri, s Donay, Süheyl, Türk Ceza Kanunu Şerhi, İstanbul, 2007, s.443, Yazar tehdidin bu kadar ağır bir ceza ile cezalandırılmasının orantısız bir ceza olacağını belirtirken, tehditle Türkiye Cumhuriyeti hükümetini kaldırmanın olanaksız olduğunu belirtmektedir. 20 Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir. (35.maddenin gerekçesinden) 21 Arslan, Çetin, Azizağaoğlu, Bahattin, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara, 2004, s

11 gerçekleşebilme tehlikesini doğuracak ağırlıkta bulunması bu neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması, elverişli vasıtalarla zorlayıcı eylemlere girişilmesi gerekir. 23 Söz konusu tehlikeleri meydana getiremeyecek hareketlerle yapılanlar başka suçları oluşturabilse de bu suç oluşmayacaktır. 24 4) Hazırlık Hareketleri İcra Hareketleri Bir suçun işlenme sürecindeki hazırlık hareketleri ve icra hareketleri ayrımı ceza hukukunun tartışmalı konuları arasında yer almaktadır. Hazırlık hareketlerinin nerede bitip icra hareketlerinin nerede başladığını belirleme noktasında farklı teoriler öne sürülmüştür. Özgenç, bu konuda objektif bir ölçütün olması gerektiğini vurgulayarak bir yol haritası belirlemektedir. Suçun kanuni tarifindeki fiilin icrasına ilişkin hareketler şayet bu tanımda ayrıntılı olarak belirlenmiş ise bu hareketlerin hepsi icra hareketleri olarak kabul edilmektedir. Buna karşılık suçun kanuni tarifinde böyle bir belirlenme yoksa fiil hakimiyeti ölçütünü kullanmak gerekir. Bu tür suçlarda suçun kanuni tarifinde belirlenmiş olan neticenin gerçekleşmesinde tayin edici olan hareketler icra hareketi mahiyetindedir. 25 Doktrinde hakim olan görüş de yeni Türk Ceza Kanununun maddi objektif teoriyi benimsediğidir. Bu teoriye göre, tipik hareketin ayrılmaz bir parçası olarak görülen hareketler icra hareketi, böyle zorunlu bir bağlılığı tespit edilemeyen hareketler ise hazırlık hareketidir. 26 Kanunumuzun teşebbüsü düzenleyen 35.maddesinin gerekçesinde ise doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilerek sübjektif teoriden uzaklaşıldığı vurgulanmıştır. 27 Bu suçun oluşabilmesi için suç işleme kastına sahip failin, mutlaka elverişli vasıtalarla suçun icra hareketlerine başlaması, yani suçun hazırlık hareketlerinden çıkıp icra hareketlerini işleyerek suç yolunda ilerlemesi gerekir. Şen e göre suçun işlenmesinde henüz icraya konulmayan plan ne kadar tehlike içerirse içersin bu suçun oluşması için 22 Şen, s Parlar, Ali, Hatipoğlu, Muzaffer, Açıklamalı Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara, 2008, Seçkin Yayıncılık, s Malkoç, İsmail, Açıklamalı İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, IV. Cilt, Ankara, 2013, s Özgenç, Genel Hükümler, s Koca, Üzülmez, s Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır., (35.madde gerekçesi.) 10

12 yeterli görülemez. Failde cebir ve şiddete yönelik iradenin varlığı ve yoğunluğu, hatta henüz kısmen dahi olsa kullanıma geçmediği veya geçirmediği cebir ve şiddete elverişli hareketlerin mevcudiyeti bu suçun oluşumu için yeterli değildir. Bu tür fiiller belki TCK madde 314 te tanımlanan silahlı örgüt veya madde 316 da tanımlanan suç için anlaşma kapsamında değerlendirilebilir. Fakat bu suç kapsamında değerlendirilemez. 28 Kanaatimizce de bu suçun kapsamı değerlendirilirken tabiri caizse ince elenip sık dokunmalı ve hazırlık hareketlerinin bitişi icra hareketlerinin başlangıcı noktası çok iyi değerlendirilmelidir. Zira bu ayrımın iyi yapılamamasından ötürü büyük haksızlık ve ceza noktasında adaletsizliklere sebep olunabilir. 5) Elverişli Hareketler Hükümete karşı suçun oluşabilmesi için nelerin elverişli hareket ve nelerin elverişli vasıta olduğu önem kazanmaktadır. Bu suçun işlenmesinde kullanılan araç ve vasıtaların bu ağır suçu işlemeye elverişli olup olmadığı değerlendirilmelidir. Failin gerek sıfatı gerekse sahip olduğu insan ve silah gücü ile bu suçu işleyebilme kudretine sahip olup olmadığı tespit edilmelidir. 29 c. Suçun Faili ve Mağduru Teorik olarak herhangi bir kimse dahi bu suçun faili olabilir. Madde de teşebbüs eden kimseye ibaresinin kullanılmış olması, suçun işlenmesi bakımından kişi itibariyle bir ayrım yapılmadığını, konumuna bakılmaksızın herhangi bir kimsenin bu suçun faili olabileceğini ortaya koymaktadır. Yine bu suçun işlenebilmesi için önceden oluşturulmuş silahlı bir örgüt veya terör örgütü bulunmasında zorunluluk yoktur. Suçun faili bir kişi veya kişiler topluluğu olabilir. Fail veya faillerin resmi veya siyasi sıfatlarının olup olmamasının bir önemi yoktur. 30 Suçun failinin yine vatandaş veya yabancı olmasının da bir önemi yoktur. 31 Ancak bu madde ile cezalandırılan fiilin sadece darbe girişimi ile ilgili olmadığı da açıktır. Örneğin Bakanlar Kurulu nun görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellenmesi de bu madde ile cezalandırılmaktadır. Örneğin doğrudan Bakanlar Kurulu na yapılan bir şiddet eylemi ile üyelerin büyük bir bölümünün görevlerini yapamaz hale getirilmesi durumunda, geçici de olsa hükümetin görevini yapamaması ihtimali vardır. 28 Şen, s Şen, s Gözübüyük, s Parlar, Hatipoğlu, s

13 Böyle bir eylemi, tek bir kişi veya az sayıda kişilerin veya bir silahlı örgütün gerçekleştirmesi mümkündür. Böyle bir eylem de bu madde kapsamında cezalandırılabilir. Ancak böyle bir eylemin sadece geçici bir süre hükümeti görev yapamaz hale getireceği ve sonrasında da hükümetin görevinin başına dönmesi beklenir. Dolayısıyla tek bir kişinin veya örgütlerin bu madde de belirtilen hükümetin görevini yapmasının kısmen veya tamamen engellenmesi fiilini işlemesi mümkündür. Bu suçun failinin terör suçlusu sayılıp sayılmadığını anlamak için 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununa bakmamız gerekir. Adı geçen kanunun birinci maddesinde terörün tanımı şöyle yapılmaktadır: Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. Hükümete karşı suçun bu kapsamda değerlendirileceği madde metninden anlaşılabilmektedir. Zaten kanunun 3. maddesinde de 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır denilerek bu suçun terör suçu olduğu tekrar vurgulanmıştır Sayılı Terörle Mücadele Kanunu m. 2 ye göre ise terör suçlusu şöyle tanımlanmaktadır: Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur. Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar. 12

14 Dolayısıyla suçun failinin terör suçlusu sayılabilmesi için 220.maddeye göre teşkil edilmiş bir terör örgütü çerçevesinde suçun işlenmesine teşebbüs etmesi gerekmektedir. Suçun mağduru ise demokratik hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan ve suç oluşturan fiilin işlenmesiyle demokratik haklarına tecavüz edilen herkestir. 32 Bir başka görüş ise suçun mağdurunun toplum olduğunu belirtmektedir Suçun Manevi Unsuru Hükümete karşı suçun kast ve amaç olmak üzere iki manevi unsuru bulunmaktadır. Bu suç kasten işlenebilen bir suçtur. Kast, kişi ile işlediği fiil ve neticesi arasında manevi bir bağ kurmaktadır. Kanunda suç olarak tarif edilmiş fiilin haksızlık teşkil ettiğine dair unsurların bilinmesi halinde fiil kasten işlenmiştir. 34 Kastın cebir ve şiddet içermesi gerekmektedir. Failin bu kastı Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerinin yapmasını kısmen veya tamamen engelleme amacına yönelik olmalıdır. 35 Kast kapsamındaki maddi unsurlardan farklı olarak suçun tamamlanması için amacın gerçekleşmiş olması aranmamaktadır. Anayasayı ihlal suçu, amaç suçudur. Bunun için asıl neticeye bağlı olarak gerçekleşen diğer neticeler bu suçun işlenmesi araçtır. Bunun için, asıl neticeye bağlı olarak gerçekleşen diğer neticeler de istediği kabul edilmiştir. Bu durumda failin ne olursa olsun demesinin önemi bulunmaz. Bunun için anayasayı ihlal suçu, doğrudan kastla işlenebilen bir suçtur. 36 Failin gerçekleştirmek istediği sonucun anayasaya aykırı olup olmadığını bilip bilmemesi de bu suçun oluşmasına etki etmez. 6. İştirak TCK md.312 de iştirake yönelik özel bir düzenleme getirilmemiştir. Söz konusu madde genel iştirak hükümlerine bağlı kalmıştır. Hükümete karşı suça herhangi bir yolla iştirak mümkündür. Bu suçun örgüt bağlantısı ile işlenmesi halinde fail, örgütün varlığını 32 Özgenç, Suç Örgütleri, s Yaşar, Osman, Gökcan, Hasan Tahsin, Artuç, Mustafa, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt VI, Ankara, 2010, s Özgenç, Genel Hükümler, s Özgenç, Suç Örgütleri, s Turinay, Faruk, Anayasayı İhlal Suçu Üzerine Bir İnceleme, in Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012/1, s

15 bilmeden yardım yapmışsa genel iştirak hükümleri uygulanacak, eyleme katılmamış ve örgüt hiyerarşisi içinde hareket ediyor ise örgüt üyeliğinden cezalandırılacak, hem eyleme katılmadan hem örgüt hiyerarşisi içinde olmadan yardım etmişse örgüte yardım yataklık suçundan cezalandırılacaktır İçtima Amaç suça yönelik fiillerin başka bir suç oluşturması halinde bu suçlardan dolayı da ilgili hükümlere göre cezalandırılır. Bu maddede düzenlenen suç amaç suç olarak adlandırılacağına göre bu amaç suçun cezasından ve ayrıca olarak araç suçlar da cezalandırılacaktır. 38 Bu durumda gerçek içtimadan bahsedilir. Gerçek içtima birden fazla eylem ile birden fazla hukuki değerin ihlali durumunda birden fazla suç bulunmasıdır. Bir suçu işlemek, başka bir suçu gizlemek için bir başka suçu işlemek, bir suç vesilesiyle bir başka suçu işlemek bileşik suç kapsamına girmeyip gerçek içtima hükümleri uygulanarak cezaları belirlenecektir. Kısacası maddenin 2.fıkrasında bu suça özgü olarak bir içtima kuralı getirilmiştir. Bu hükme göre bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçtan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunacaktır. Söz konusu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme suçu gibi başka suçlar da işlenebilir. Yeni TCK nın fiil sayısınca suç, suç sayısınca ceza ilkesinden ibaret olan gerçek içtimaı ön plana çıkaran özelliğinden dolayı maddenin ikinci fıkrasında özel bir içtima kuralına yer verilmiştir. Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. Cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturması dolayısıyla, Özgenç, bu suçun kapsamında kişilerin iradesini etkilemek amacıyla kullanılan cebir ve şiddet fiillerinden dolayı ayrıca cezaya hükmolunamayacağını belirtmektedir. 39 Ancak kişilere iradelerini etkilemenin ötesinde uygulanan cebir ve şiddetin (örneğin işkence, yaralama, hürriyetten yoksun bırakma, öldürme gibi) de ayrıca cezalandırılması gerekmektedir. 37 Turinay, s Malkoç, s Özgenç, Suç Örgütleri, s

16 8. Kovuşturma Usulü ve Görevli Mahkeme Suçun soruşturma ve kovuşturması re sen yapılır. Bu suçların kovuşturulmasında 02/07/2012 tarihli 6352 sayılı kanun yapılmadan önce özel görevli mahkemeler olarak bilinen CMK 250 ve devamı hükümlerine göre görev yapmakta olan özel yetkili mahkemeler görevliydi sayılı kanunla bu mahkemeler kaldırılmış ancak bu kanunu eklenen geçici 2.maddeyle bu mahkemelerin ellerindeki dosyalar tamamlanana kadar görevlerine devam etmelerine imkan tanınmıştı. 21/02/2014 tarihli 6526 sayılı kanunla ise bu geçici madde de kaldırılmış ve özel görevli mahkemeler tamamen lağvedilmiştir sayılı kanunda, özel görevli mahkemelerde derdest olan dosyaların yetkili ve görevli mahkemelere devredileceği düzenlenmiş ancak bu mahkemelerce verilen kararlar sonucunda Yargıtay da temyiz aşamasında olan dosyaların incelenmesine devam edileceği de belirtilmiştir sayılı kanunla ağır ceza mahkemelerinin görevlerini de düzenleyen 5235 sayılı adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkileri hakkında kanunun 12.maddesi de değiştirilmiştir. Kanunun son hali şu şekildedir: Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç) ve 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir. Hükümete karşı suç artık bu madde kapsamında ağır ceza mahkemeleri tarafından kovuşturulacaktır

17 9. Suçun Yaptırımı ve Dava Zamanaşımı Bu suçun yaptırımı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. TCK md.66/1-a bendi uyarınca, bu suçun dava zamanaşımı süresi 30 yıldır. Aynı maddenin 7.fıkrası uyarınca, bu suçun yurt dışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz. 10. Eski ve Yeni TCK Kapsamında Lehe Olan Kanunun Belirlenmesi Sorunu 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun un 9/3. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. Bu düzenleme karşısında hâkimin önceki ve sonraki kanunların lehine hükümlerini birlikte uygulaması şeklinde bir karma yapması olanağı bulunmamaktadır. Hâkim, her iki kanunu da ayrı ayrı bütün hükümleriyle birlikte değerlendirdikten sonra, ortaya çıkan sonuçları karşılaştıracak ve bu sonuçlardan hangisi daha lehe ise, o kanunun bütün hükümleriyle birlikte uygulayacaktır. Gerek Eski TCK, gerekse de Yeni TCK da bu suç için öngörülen ceza ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. Yani bu suç için her iki kanunda öngörülen ceza aynıdır. Bununla birlikte, Yeni TCK bu suça özgü olarak özel bir içtima kuralı öngörmüştür. Buna göre, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolunacaktır. Dolayısıyla ceza yaptırımı açısından Eski TCK, Yeni TCK ya göre fail lehine olan kanun olarak gözükmektedir. Buna karşın yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere, suçun unsurları açısından Eski TCK ile Yeni TCK açısından önemli farklılıklar bulunmaktadır. Bu kapsamda Eski TCK ya göre suçun oluşması için cebir kullanılması yeterli iken, Yeni TCK ya göre cebir ve şiddet in bir arada bulunması zorunludur. Yine teşebbüs açısından da Yeni TCK ya göre suça teşebbüs cezalandırılırken, eski TCK da suçun tamamlanmış hali cezalandırılmaktaydı. Eski TCK nın 61.maddesi teşebbüsü düzenlemektedir. Bu maddeye göre: Bir kimse işlemeği kasdeylediği bir cürmü vesaiti mahsusa ile icraya başlayıp da ihtiyarında olmıyan esbabı maniadan dolayı o cürmün husulüne muktazi fiilleri 16

18 ikmal edememiş ise kanunda yazılı olmıyan yerlerde fiil, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde müteşebbis hakkında on beş seneden 20 seneye ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde on seneden on beş seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur. Sair hallerde o cürüm için kanunen muayyen olan ceza, yarısından üçte ikisine kadar indirilir. Görüldüğü üzere teşebbüs aşamasında kalan bir suç eski TCK ya göre 15 seneden 20 seneye kadar cezalandırılmaktayken, Yeni TCK ya göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Bu çerçevede suçun oluşup oluşmadığının tespiti açısından yapılacak değerlendirmede mülga TCK nın fail lehine bir durum oluşturduğunu tespit etmek gerekir. Bu çerçevede, lehe olan kanun hükmünün belirlenmesi ile ilgili sorun ortaya çıktığında, öncelikle suçun sübutuna ilişkin değerlendirmenin her iki kanun açısından da ayrı ayrı yapılması, şayet her iki kanun açısından da suçun sübuta erdiği sonucu çıkarılıyor ise, öngörülen ceza açısından fail lehine olan Eski TCK nın uygulanması gerekecektir. 11. Yargı Kararları ve Değerlendirmeleri Bu başlık altında daha önceki yıllarda mahkemelerce bu suç kapsamında yapılan yargılamaların kararları incelenecek ve değerlendirilecektir. Yargı kararları incelenirken hükümete karşı suça yakınlıkları dolayısıyla madde 309 da ve 311 de yer alan suçlarla ilgili yargı kararları da incelenecektir. a. (...) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmek amacıyla silahlı örgüt kurulması yeterli olmayıp, kurulan örgütün amaç suçun işlenmesi doğrultusunda ülke genelinde bu amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte cebir ve şiddet içeren ve ağır suç teşkil eden icra hareketlerine girişmiş olması da gerekir. Somut olayda sanığın, Anayasal düzeni yıkıp yerine teokratik esaslara dayalı bir devlet kurmak amacıyla oluşturup yönettiği örgütün silahlanması ve amaca yönelik vahim eylemler planlaması suça hazırlık hareketi niteliğinde olup icra hareketine dönüşmediği bu aşamada eylemin Anayasayı ihlal suçunu oluşturmayacağı ancak, sanığın tamam olan ve esasen suç oluşturan eyleminin silahlı terör örgütü kurmak 17

19 ve yönetmek suçunu oluşturup hukuki durumunun suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK nın 168/1 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK nın 314/1. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve tayin olunacak cezanın teşdiden uygulanması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, (...) 41 Kanımızca, yargıtayın hazırlık hareketleri icra hareketleri ayrımını bu olayda değerlendirdiğini ve haklı olarak hazırlık hareketleri aşamasında kalan bu suçun 314, 315 veya 316 daki suçun oluşabileceği ancak 309 daki suçun oluşamayacağı kararı isabetlidir. b. Teşebbüs için icra başlangıcı teşkil edecek bir fiile ihtiyaç vardır. Mehaz kanunda muayyen bir gayeye matuf fiil ibaresi kullanıldığı halde, (mülga 765 s.) TCK nın 146.maddesinde teşebbüs tabiri kullanılmıştır. Kanunumuz icraya başlamayı ifade eden hareketlerin yapılması halinde teşebbüsün cezalandırılmasını kabul etmektedir. Bu madde ile cezalandırılan icra hareketleri olduğuna göre, Anayasayı ihlale matuf cemiyet veya silahlı çete kurulması veya propaganda yapılması bu maddeyi ihlal sayılmayacak, bu şekildeki hareketler, (şartları gerçekleşmiş ise, mülga 765 s.) TCK nın maddeleri gereğince cezalandırılacaktır. 42 Askeri Yargıtay Daireler Kurulu bu kararında teşebbüsün oluşması için icra hareketleri gerektiğini ve propaganda yapmanın hatta çete kurmanın dahi bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini isabetli olarak kararına esas almıştır. c. (Mülga) TCK nın 146/1.maddesindeki suçun oluşabilmesi için, düzenin değiştirilmesine yönelik fiilin hukuka aykırı ve cebri olması yeterlidir. Cebrin geniş anlaşılması gerekir. Cezalandırılan; Anayasa ile kurulmuş olan siyasi, hukuki, sosyal düzenin yasal olmayan usullerle kısmen veya tamamen değiştirilmesini ve kaldırılmasını hedef alan fiillerdir. Bu hedefe; yasaların su saydığı tarzda, hukuk dışı ve gayrimeşru olarak cebir kullanmak suretiyle ulaşılmaya yönelinmesi halinde bu suç oluşmaktadır. Maddedeki suçun oluşması için teşebbüs yeterlidir. Bir tehlike suçu niteliğinde olan anayasal düzeni zorla 41 Yargıtay 9.Ceza Dairesinin tarih, 2009/11024 E., 2010/855 K. Sayılı kararı. 42 Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, , 30/29 (Savaş/Mollamahmutoğlu II, s.1498), in Özgenç, Suç Örgütleri, s

20 değiştirmeye teşebbüs suçunda, suçun niteliğinin doğal sonucu olarak ancak amaçlanan sonucun gerçekleşebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin teşebbüs olarak kabulü mümkündür. Bu nedenle eylemin amaçlanan neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması, elverişli vasıtalarla zorlayıcı eylemlere girişilmesi gerekir. Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arzeden eylemler, tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. Eylemin işlenme şekli, zamanı, vehameti, etkisi birlikte değerlendirilmelidir. Suçun tamamlanması hali düşünülemez. Suç tamamlanırsa zaten suçlular başarılı olup amaçlarına ulaşacakları için ortada bir suç ve bu suçu cezalandıracak makam olmayacaktır. Bu itibarla sanıkların anayasal düzeni yıkıp yerine teokratik düzene dayalı bir devlet kurmak amacıyla giriştikleri silahlı şiddet hareketleri, düzeni zorlayıcı ve çökertici girişimleriyle sarsıp yıkacakları anayasal düzenin yerine kendi istedikleri düzeni kurmayı sağlayıcı hareketlerdir. TCY nin 146/1.maddesinin uygulanması için, silahlı güçlerin tüm anayasal kuruluşlara yönelik toplu bir harekette bulunmaları şart değildir. Sanıkların dahil olduğu yasadışı örgütün, kendi iktidarlarının gerçekleşmesi için yaptıkları ve var olan düzeni zorlayıcı bu silahlı eylemleri cebre dayalı icrai hareket niteliğinde olduğundan, bu maddede yazılı suçun yasal unsurları oluşmuştur. 43 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu kararında sanıkların başka bir dine mensup olan bir işadamını öldürmeye teşebbüs etmeleri ve nihai amaçlarının İslam Devleti kurmak oldukları tespit edilmiştir. Ortaya çıkan icra hareketleri dolayısıyla hazırlık aşaması tamamlanmış ve teşebbüs gerçekleşmiştir. YCGK nun kararında dikkat çekici bir şekilde sanıkların anayasal düzeni zorla değiştirmeye yönelik suçun elverişli ve kastedilen neticeyi gerçekleştirmeye uygun hareketlerle yapılıp yapılmadığı incelenmemiştir. Kanımızca bu suçun oluşabilmesi için anayasal düzeni değiştirme sonucunu doğurabilecek icrai bir hareket olmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun cebir kavramını çok genişleterek bir işadamını silahlı bir örgüt çerçevesinde öldürmeye teşebbüsü bu suç kapsamında değerlendirmesi tutarlı olmamıştır. 43 YCGK, , E.1996/9-59, K.1996/70, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ethemler Yayıncılık, s

21 12. Sonuç 1923 doğumlu Cumhuriyetimiz 1946 senesinde çok partili hayata geçmiş ve 1960 dan bu yana da demokratik sistem birçok askeri müdahale ile sekteye uğratılmıştır. Hangi gerekçelerle ve hangi koşullarda yapılmış olursa olsun bu müdahalelerin tamamının ülkemize verdiği zararların büyüklüğü ortadadır. Karşı karşıya bulunduğumuz sorunlar ne derece büyük olursa olsun, üstelik belirli güç sahipleri demokratik sistemin sağladığı özgürlüklerden istifade ederek bu sistemi ortadan kaldırmaya çalışsa bile, demokratik sistemin işleyişine fırsat vermek ve bu sorunları yine demokrasi içerisinde çözmek tartışılamaz bir zorunluluktur. Bu çerçevede demokratik sistemin işleyişine zarar verecek her türlü hukuk dışı girişimlere karşı en etkili tedbirlerin alınması zorunludur. Bu nedenledir ki, Ceza Kanunumuzda Anayasal düzenin işleyişine yönelik fiiller son derece ağır cezalarla yaptırıma bağlanmıştır. Ancak, Anayasal düzene yönelen suçlarla ilgili yapılan soruşturma ve yargılamalarda, en temel hukuk ilkelerinin çiğnenmesi, genel kuralların dışında özel kurallarla çözüm aranması ve bu suç tipleri açısından kabul edilen özelliklerin kabul sebebi nin ve mantığı nın göz önünde bulundurulmaması, ceza sorumluluğunun temel anayasal kurallarıyla bağdaşmayan, demokratik düzenler açısından geçerli olmayan uygulamalara yol açmaktadır. Bu nedenle, TCK madde 312 çerçevesinde yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda, hazırlık hareketi-icra hareketi ayırımı çok iyi yapılmalı ve bu madde de öngörülen suçun niteliği ve unsurları göz önünde bulundurulmalıdır. Aksi takdirde, hiçbir hukuki temele dayanmayan iddia ve isnatlarla, birçok kişinin mağdur edilmesi kaçınılmaz olacaktır. 13. Balyoz Davası ve TCK Madde 312 Çerçevesinde İncelenmesi Ocak 2010 tarihlerinde ulusal yayın yapan günlük bir gazetede Fatih Camii Bombalanacaktı İki Yüz Bin Kişiye Tutuklama başlıklı haberlerin yayımlanmasından sonra, haberi yapan gazeteci tarafından tarihinde habere dayanak teşkil eden 3 adet DVD ve 1 adet CD, tarihinde de 19 adet CD, 10 adet ses kaseti ve

22 sayfalık belge İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmiştir. Aynı tarihte Cumhuriyet Başsavcılığı CD, ses kaseti ve belgelere CMK nın 127/1 inci maddesi uyarınca el konulmasına karar vermiş, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin tarih ve 2010/212 sayılı kararı ile de el koyma işlemi tamamlanmıştır. Soruşturma neticesinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2010/420 iddianame numarası ile tarihinde 196 sanık hakkında; 765 sayılı TCK nın 147, 61/1, 31, 33, 40.maddelerine aykırılıktan dava açılmış, İstanbul 10.Ağır Ceza Mahkemesinin tarihli tensip kararı sonrası tarihinde duruşmaya başlanılmıştır. Esas mahkemece tarihinde hüküm verilmiş, temyiz süreci sonunda hüküm Yargıtay 9.Ceza Dairesi tarafından tarihinde kısmen onanmış kısmen bozulmuştur. Balyoz davası kapsamında 361 sanık hakkında esas mahkemece karar verilmiştir. Bu sanıklardan 36 sı hakkında beraat kararı verilirken, 325 i hakkında çeşitli suçlardan mahkumiyete karar verilmiştir. Yargıtay ise 88 mahkumiyet kararını bozarken, 237 sanık hakkında onama kararı vermiştir. Mahkeme, Eski Hava Kuvvetleri Komutanı emekli Orgeneral Halil İbrahim Fırtına, Eski Deniz Kuvvetleri Komutanı emekli Oramiral Özden Örnek ve Eski 1. Ordu Komutanı emekli Orgeneral Çetin Doğan ı Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini, cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmeye eksik teşebbüs suçundan 20 yıl hapis cezasına çarptırmıştır. Dava incelenirken delil değerlendirilmesine girilmeyecek; icra hareketleri ve hazırlık hareketleri, mahkeme kararı ve Yargıtay ın görüşü kapsamında incelenecek ve lehe kanun değerlendirilmesi yapılacaktır. Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini, cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek suçunun işlenebilmesi için elverişlilik bakımından gerekli olan unsurlardan biri de, bu suçu işleyebilecek olan elverişli sayıdaki failin, elverişli bir biçimde bir araya gelmiş ve elverişli vasıtalarla harekete geçmiş olmasıdır. Bu bir araya gelme olgusu hem elverişlilik bakımından hukuksal bir gereklilik hem de icra hareketlerinin neticeye ulaşması bakımından fiili bir zorunluluktur. Dolayısıyla sanıklara yüklenen suçun işlenmesi bakımından gerekli olan icra hareketlerinin başlangıcında, bu icra hareketlerini amaç suç istikametinde yönetecek, yönlendirecek bir anlaşmanın bulunması zorunludur. 21

23 Yargıtay 9.Ceza Dairesi nin gerekçeli kararına göre, Balyoz Güvenlik Harekat planı, Suga harekat planı ve Oraj harekat planının hedef yöntem ve içerikleri, bu planların birbirleri ile uyumları ortaya koydukları amaç, organizasyon ve çalışmalar, diğer belgeler ve seminer konuşmaları ile tüm dosya kapsamından, sanıkların meydana getirdikleri oluşumun, icra hareketleri başlamadan önce amaç suçun işlenmesine ilişkin bir ittifakı içerdiği açıkça görülmektedir Buna göre, gerçekleşen ittifak olgusunun 765 sayılı TCK nın 147. Ve 5237 sayılı TCK nın 312.maddelerinde düzenlenen suçu işlemeye yönelik olduğu, bu suçu hususi/elverişli vasıtalarla işlemeye ilişkin bulunduğu, sayısal yeterliliği ve gizliliği içerdiği, maddi olgularla belirlenen bir biçimde gerçekleştiği ve amaç suça yönelik olarak harekete geçmekten başka bir şey kalmayacak şekilde tamamlandığı görülmektedir. Sanıklarca gerçekleştirilen ittifak, suçun hem 765 sayılı TCK daki hem de 5237 sayılı TCK daki unsurlarını taşımaktadır... Amaç suça ilişkin maddede aranan cebir/şiddet, her durumda her aşamada dar anlamıyla maddi cebir, fiziki kuvvet kullanımı olarak anlaşılmamalıdır. Suç, elverişli olmak kaydıyla manevi nitelikteki bir cebirle de işlenebilecektir. Buradaki cebrin, suçun konusu, suçla korunan hukuki yarar da dikkate alındığında; hukuka aykırı iradede mevcut, cebirle ulaşılacak hukuka aykırı amaçlara cebir içeren zorlayıcı iradeyle yönelmiş ve gerektiğinde fiziki cebir kullanacağı, fiziki cebirle duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkmış hareketler olarak anlaşılması zorunludur. Dolayısıyla maddedeki cebir geniş anlamıyla kabul edilmelidir Bu değerlendirmelerden anlaşıldığına göre Yargıtay, bu suçu yeni kanunun yukarıdaki incelerimize göre varmış olduğumuz somut tehlike suçu olduğunu değil, cezalandırılabilirliğin sınırlarını daha da genişleten bir yorumla soyut tehlike suçu olarak kabul etmektedir. Yargıtay fiziki cebir kullanılmamış olsa bile fiillerin icra hareketlerine dönüşmesinin son aşamasını yeni kanunun terk ettiği sübjektif teoriyi esas alarak icra hareketleri olarak kabul etmektedir. Dava konusu olayda Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini, cebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmek fiilini gerçekleştirmek üzere, bir kısım sanıkların önceden gizlice ittifak etmiş oldukları dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu ittifakın sağlanmasından sonra, amaç suçun icrasına başlanmasından tüm neticelerin 22

24 gerçekleşmesine kadarki safhaları belirleyen bir planlama, bu planlamayı hayata geçirecek kapsamlı bir organizasyon, bu organizasyona uygun bir iş bölümü, bu iş bölümü dahilinde görevlendirmeler ve bu görevlendirmelerin gereklerine uygun görüşmeler, çalışma grubu, fişlemeler, takipler, keşifler, istihbarat faaliyetleri ile özel operasyon ve sorgulama, özel görevli toplama, darbe harekatı, gözaltı ve hasar tespit timlerinde görevlendirilecek personeller vb. eylemler Balyoz Güvenlik Hareket Planı ndaki ifadesiyle harekat ortamının şekillendirilmesi, maddi cebir olarak ortaya çıkacak hareketlerin kolaylaşması, aksamadan yürütülmesi ve amaç suç bakımından öngörülen neticeye ulaşmasını sağlayacak binlerce belgeyi bulan çalışmaların tamamlandığı, geriye sadece fiziki kuvvet kullanmaya bağlı maddi cebri içeren ve artık karşı koymanın mümkün olmadığı sokağa çıkma diye tabir edilen, hareketlerin kaldığı anlaşılmaktadır Suçun oluşumu için gerekli olan cebir, şiddet ve elverişlilik gibi unsurların değerlendirilmesinde bunlar da dikkate alınmalıdır. bu kapsamda sanıklara yüklenen eylemlerin kanıtlanan şekliyle 765 sayılı TCK nın 147 ve 5237 sayılı TCK nın 312.maddelerinde düzenlenen suçları oluşturduğu ve mahkemece yapılan lehe yasa değerlendirmesinin sonucu itibariyle isabetli olduğu neticesine varılmış, eylemlerin neticeyi oluşturmaya elverişli olmadığı ve cebir/şiddet içermediğine ilişkin olarak ileri sürülen itirazlar yerinde görülmemiştir Özgenç in görüşüne göre lehe kanun değerlendirmesi 765 sayılı TCK nın 147.maddesi ile 5237 sayılı TCK nın 312.maddesi ile değil 316.maddesi arasında yapılmalıdır. Çünkü Özgenç e göre bu karşılaştırma ancak icra hareketlerine geçilmesi halinde bu maddeler arasında yapılabilirdi. Ancak burada icra hareketlerine geçilmediği için Yeni TCK kapsamında 312 den değil 316 dan sorumlu olunabilecektir. MADDE (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan herhangi birini elverişli vasıtalarla işlemek üzere iki veya daha fazla kişi, maddî olgularla belirlenen bir biçimde anlaşırlarsa, suçların ağırlık derecesine göre üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Amaçlanan suç işlenmeden veya anlaşma dolayısıyla soruşturmaya başlanmadan önce bu ittifaktan çekilenlere ceza verilmez. Ancak kanaatimizce icra hareketlerine geçilmediği kabul edilirse 765 sayılı TCK 147 ve 5237 sayılı TCK 312 maddelerinin her ikisinin de değerlendirilmemesi gerekir. Zira icra 23