GENEL HUKUK BİLGİLERİ

Transkript

1 GENEL HUKUK BİLGİLERİ I. TOPLUMSAL (SOSYAL) DÜZEN KURALLARI Toplum yaşamı, düzen gerektirir. İnsan, sosyal (toplumsal) bir varlıktır; insan, toplum denilen bir sosyal çevre içerisinde doğar, yaşar ve ölür. Toplum içinde yaşamak zorunda olan insan, her an diğer insanlar ile ilişki içindedir. İşte insan, davranış ve ilişkilerinde kendisini belli bazı yetkilerle donatılmış veya bir takım yükümler ve ödevlerle bağlılık içinde görür. Örneğin, büyüklere saygı gösterilir, küçükler korunur, bir oyunda tüm oyuncuların oyun kurallarına uyması beklenir ve oyunda dürüst davranmayan, oyun kurallarına uymayan, hileler yapanlar bir daha oyuna alınmak istenmez. Sosyal ilişkilerde beliren bu ödevler ve yükümler toplumsal bir güce sahiptir; yani o yükümlerin veya ödevlerin yerine getirilmemeleri, toplumda, her zaman devlet otoritesinin harekete geçmesi biçiminde olmasa bile, sosyal tepkiler uyandırır. Hatta bazı yüküm ve ödevlerin yerine getirilmemesi, toplumda çok sert tepkilere yol açar ve toplumu temsil eden otoritelerin; devletin harekete geçmesine neden olur. Örneğin, bir adam öldürüldüğü, memur veya hâkim görevini kötüye kullandığı veya zaten yapması gereken bir işi yapmak işin rüşvet aldığı; yahut bir kimse satın aldığı bir malın bedelini ödemediği zaman; bunlar, doğrudan doğruya veya ilgililerin başvurması üzerine mahkeme yolu ile takip ve cezaya veya tazminata mahkum edilebilir. Devlet tarafından desteklenmiş olsun veya olmasın, toplum halinde yaşamaktan doğan ve sosyal ilişkilerimize bağlı olan bu yüküm ve ödevlere "sosyal (toplumsal) yükümler" veya "sosyal (toplumsal) ödevler" denilmektedir. Bunlar gelişi güzel olmayıp belli bir düzene bağlıdır. Tek tek oluşan birçok olayın aynı biçimde tekrarlandığını izleyen insan zekâsı, genellemeler yaparak soyut kurallara ulaşır ve böylece toplum yaşamı, kurallardan meydana gelen bir düzen içinde sürüp gider. Bu düzen, kişilere bazı ödevler, yükümler yüklediği gibi, bazı yetkiler de tanır. İşte toplum halinde yaşayan insanların yerine getirmek zorunda oldukları ödevleri ve kullanacakları yetkileri belirten kurallara "Sosyal (toplumsal) Düzen Kuralları" veya sadece Sosyal Kurallar (içtimai kaideler) denilmektedir. Yani "Sosyal Düzen Kuralları"nın en önemli özelliği insan davranışlarını düzenleyici olmasıdır. Bu kurallara aykırı hareket, başka bir deyişle kuralların düzenlediği yetki ve yüküm sınırlarını aşan bir davranış, bazı sosyal tepkilere yol açar. Çok değişik biçimlerde görünen bu tepkilere "sosyal yaptırım ya da sadece "yaptırım adı verilmektedir. Yaptırıma "müeyyide" de denmektedir. Sosyal düzen kuralları, insanların uymaları gereken bir emri veya bir ya- m ifade ederler. Emir, olumlu biçimde açıklanan ve uyulması gereken bir iradedir. Yasak ise, olumsuz biçime

2 bürünmüş bir emirdir. Örneğin, borcunu öde, iyi davran biçimindeki kural olumlu bir emri; yalan söyleme, suç işleme, ahlaksızlık yapma biçimindeki kurallar da olumsuz bir emri yani yasağı ifade ederler. Emir biçiminde olsun veya yasak biçiminde olsun, bütün sosyal kurallar toplu yaşamı düzenleme amacına yöneliktirler ve onlara uyulmaması, yaptırım (müeyyide) denen çeşitli sosyal tepkilere yol açar. Sosyal düzen kurallarının hepsi de toplum halinde yaşama zorunluluğundan doğmakta ve toplum içindeki ilişkileri düzenleyerek hep bir arada barış ve huzur içinde yaşamayı amaçlamaktadır. Sosyal düzen kuralları, genel olarak bireylerin hareket serbestliklerini, bir başka deyişle özgürlüklerini sınırlayıcı, kısıtlayıcı bir karakter taşırlar. Ancak, bu sınırlama ve kısıtlama, ölçüsü iyi ayarlanmak koşuluyla, hem bireylerin, hem de toplumun yararına uygun düşer. 2. SOSYAL DÜZEN KURALLARININ TÜRLERİ 1. Hukuk Kuralları 2. Din Kuralları 3. Ahlak Kuralları 4. Örf ve Adet Kuralları 5. Görgü (muaşeret) Kuralları Başlangıçta hepsi de dinsel biçimlere bürünmüş olup, uzun bir evrim sonucu bağımsız türlere ayrılan bu kurallar genel, sürekli ve yaptırımlı buyruklar niteliğindedir. Din kuralları, hukukun laik temellerine değil teokratik ilkelere dayanır ve tanrılar tarafından konduğu kabul edildiğinden dinsel karakter taşır. Ahlak kuralları, bir toplumda iyilik ve kötülük hakkında oluşan değer yargılarına göre, yapılması ve yapılmaması gereken davranışlara ilişkin kurallar bütünüdür. Hukukta dış davranış esas olduğu halde, ahlakta dış davranıştan çok iç düşünce, niyet ve maksat önemlidir. Ahlak kurallarını koyan toplumun kendisidir. Ahlak kuralları doğruluğunu, değerini ve geçerliliğini yine toplumun vicdanından alır: Ahlak, nesnel ve öznel olmak üzere ikiye ayrılır: Nesnel (objektif) ahlak, insanın diğer bireylere karşı olan ödevlerini bildirir. Buna "sosyal ahlak" da denilmektedir. Öznel (subjektif) ahlak ise, insanın kendisine karşı olan ödevleri ile meşgul olur. Hukukla ilişkisi bakımından bizi ilgilendiren kısım, sosyal ahlak, nesnel ahlak kurallarıdır. Sosyal Ahlak kurallarının çoğu, zamana ve ortama göre değişirler. Belli bir

3 yerde veya belli bir zamanda ahlaka uygun gözüken bir hareket diğer bir yerde veya zamanda ahlaka aykırı sayılabilir. Bunun nedeni, zaman içinde toplumun gelişmesi ve ahlak kurallarının da geleneğe, göreneğe ve toplumsal koşullara dayanarak değişmesidir. Belli bir toplumun hukuk ilkeleriyle ahlak anlayışları arasında sıkı bir bağlılık vardır. Bunun sonucu olarak toplumun genel ahlak anlayışına uygun olmayan kanunlar devamlı olamazlar. Zira hukukun bir ifadesi olan kanunun maddesel yaptırımı, devlet zoru; manevi yaptın mı ise toplumsal vicdan ve genel ahlaktır. Kanun koyucu bir hukuk kuralı koyarken topluluğun genel düşüncesini ve ahlak anlayışını göz önüne almak zorundadır. Aksi takdirde hukuk kuralı kendisinden beklenen sosyal işlevi gerçekleştiremez. Bu nedenle, bazen hukukun asgari ahlak olduğu veya devlet yaptırımına bağlanmış ahlak kurallarının hukuku oluşturduğu söylenir. Nitekim Türk Medeni Kanunumuzun bazı maddeleri ahlakın hukuk üzerindeki etkisini açıkça göstermektedir. Örneğin, Medeni Kanunun 2. maddesi "herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken doğruluk ve dürüstlük kurallarına (hüsnüniyet kaidelerine-objektif iyi niyet kurallarına) uygun davranılmasını" emretmiştir. Buradaki doğruluk ve dürüstlük de daha çok ahlak alanını ilgilendirir. Hatta bu kural, evrensel hukukun da bir ilkesi olup,.tüm hukuk kurallarının da üzerinde sayıldığı durumlar yargı içtihatlarında yer almıştır. Yine, Borçlar Kanunu'nun 19. ve 20. maddelerinde düzenlenen "konusu ahlaka aykırı olan sözleşmelerin geçersiz olacağı" ve yine "nafaka, yalancı şahitlik, adam öldürme, hırsızlık, zina, iftira gibi..." suçları düzenleyen hukuk kuralları da ahlakın hukuk üzerindeki etkisine örnek verilebilir. Örf ve adet kurallarının geçerli olmasının temel nedeni, bir şey daha önce belirli bir biçimde yapıldığı için o şeyin gelecekte de aynı şekilde yapılmasının gerekli olması inancıdır. Eğer toplum üyelerinin çoğunluğu belli bir davranış modelini uzun süreden beri benimsemiş bulunursa, bir örf ve adet kuralının oluştuğu söylenebilir. Çağdaş hukukta, örf ve adet hukuku, ancak kanunlar veya mahkeme kararları tarafından benimsendiği zaman, başka bir ifade ile devlet hukuku tarafından tanındığı ölçüde geçerlik kazanmaktadır. Hâkimin örf ve adet kuralını nazara almasının nedeni, onun taşıdığı psikolojik önemdir. Çünkü, örf ve adet kuralının benimsenmiş olduğunu ve bağlayıcılık taşıdığını bilmesi, hâkimi, kanunun cevapsız bıraktığı konularda örf ve adet kuralını kolaylıkla 'uygulamaya götürebilmektedir. Toplumda geçerli örf ve adet kurallarına tamamen ters düşen ve toplum tarafından benimsenmeyen yazılı hukukun, örf ve adet kuralları tarafından etkisiz hale getirilmesi, kanunun ölü kanun niteliğini kazanmasına neden olabilir. Ancak, bu durumun istisnai olduğu ve devlet hukukunun geçerliliğinin kural olduğu unutulmamalıdır. Devletler hukuku alanında

4 örf ve adet kuralları oldukça önemlidir. Bir örf ve adet kuralının kabul edilebilmesi için aşağıdaki şartların olması gerekir;. a. Kesinlik: Örf ve adet kuralının anlam ve içeriği konusunda toplum üyelerince tartışma götürmeyecek biçimde bilinmesi ve benimsenmesi gerekir, b. Akla uygunluk: Örf ve adet kuralının akla ve mantığa uygun olması gerekir, c. Kanuna ve hukuk sisteminin genel esaslarına aykırı olmaması gerekir, d. Süreklilik, örf ve adet kuralının ezelden beri kesintiye uğramadan uygulanıyor olması gerekir, e. Eskilik: Örf ve adet kuralının çok eskiden beri uygulanıyor olması gerekir, öyle ki bu kuralın ne zamandan beri uygulandığının kimsece bilinmemesi gerekir. Bu durumu, "kadim odur ki onun evvelini kimse bilmeye" şeklinde ifade edebiliriz. f. Genel İnanç: Toplum üyelerinin bilincinde örf ve adet kuralının iyi ve doğru olduğu inancı yerleşmiş olmalıdır. Bu kurallara, toplum üyeleri, sırf alışkanlık, geleneklere bağlılık gereği değil, onlara uyulmasını haklı saydıkları için uymalıdırlar. Bir kuralın örf ve adet kuralı olması için bu altı şartın birlikte olması aranmaz. Bir kuralı örf ve adet kuralı olarak niteleyebilmek için, "kanunlara veya hukuk sisteminin genel esaslarına aykırı olmaması, sürekli olması ve genel inanç" şartlarının bulunması yeterlidir. Önemle belirtelim ki, pozitif hukuka aykırı örf ve adet kuralları hiçbir şekilde geçerlik kazanamaz. Görgü (muaşeretnezaket) kuralları, kişilerin kendi benzerleri ile karşılaştıkları zaman takınmaları gereken tavırlarını; konuşma, oturma, giyinme, yeme, içme yöntemlerini; topluluklarda bayram, düğün gibi törensel günlerde nasıl hareket edileceğini gösteren kurallardır. Görgülü insanlardan oluşan bir toplulukta sosyal ilişkiler daha yumuşak, daha zarif ve rahattır. Herkesin birbirlerine nezaket çerçevesinde davranması, dostların birbirini selamlaması, tanıdıkların sevinç ve üzüntülerine katılmak, insanlar arasında sevgi ve saygıyı çoğaltır ve sosyal bağlan güçlendirir. Bu kurallara aykırılık da, devlet otoritesini harekete geçirmeyip, kabalık, tuhaflık, nezaketsizlik, bilgisizlik şeklinde nitelendirilebilir. Fakat böyle bir nitelendirme de bir yaptırımdır, çünkü insanların yaşadığı toplumca dışlanılma tehlikesi de bir tür manevi yaptırımdır. Ancak bu tepkinin bir ahlak kuralının ya da örf ve adet kuralının çiğnenmesi halinde görülen tepki, daha az etkilidir. Özellikle milletlerarası yaşamda görgü kurallarının önemi büyüktür. Örneğin, Cumhurbaşkanlığı görevine seçilen kişiyi diğer ülkelerin devlet başkanlarının kutlamaları devletler hukuku ile ilgili bir görgü kuralıdır.

5 Hukuk kuralları, toplum halinde. yaşayan insanların kendilerini uymaya zorunlu saydıkları kuralların en önemlisidir. Bu kurallar doğrudan doğruya kişilerin dış ilişkilerini düzenler. Hukuk kuralları ile diğer sosyal düzen kuralları arasında sürekli bir ilişki, karşılıklı etki ve hatta karışma mevcuttur. Bir takım ahlak ve din kuralları belli bir zamanda ve belli bir ortamda hukuk kuralı vasfını da kazanmış olabilir. Herkesin üzerinde anlaşacağı bir tanımlama olmamakla birlikte hukuk, "toplum hayatında belli bir zamanda ve belli bir toplumda, kişilerin birbirleriyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu gücü ile desteklenmiş bulunan sosyal kurallar bütünüdür" şeklinde tanımlanabilir. Hukuk kurallarıyla diğer sosyal düzen kuralları arasındaki temel fark, hukuk kurallarına bağlılık yaptırımının devlet zoruna dayanmasıdır. Hukuk kuralı olmayan ve böylece insan davranışları sınırlanmayan bir yerde düzenli bir toplum hayatı düşünülemez. İnsanların serbest davranışlarını sınırlar gözüken hukuk düzeni, onlara belki sınırlı, fakat devletin güvencesine bağlı gerçek bir özgürlük sağlar. Bu özgürlük, herkesin istediği gibi hareket etmesi biçiminde değil, hukuk düzenine uygun olan davranışlarda herhangi bir engele rastlamaması biçiminde ifade olunabilir. 3. HUKUKUN AMAÇLARI Genel olarak hukukun amaçlan, "toplum yaşamını düzenleme, sosyal gereksinimleri karşılama ve adalet düşüncesini gerçekleştirme" dir. ı. Hukukun toplum yaşamını düzenleme amacı: Toplum yaşamında güçlünün zayıfı ezmemesi, anarşinin egemen olmaması için bir düzen gereklidir. Hukuk kuralları da bu toplumsal yaşam kurallarını, sosyal ilişkileri düzenleyerek toplumda barışı, güvenliği ve hiç olmazsa biçimsel eşitliği sağlamayı amaçlamaktadır. Hukukun bu amacı, daha çok "hukukun biçimsel yönü" ile ilgilidir. 2. Hukukun toplumun ihtiyaçlarını karşılama amacı: Hukuk kuralından amaç, elbette ki toplumsal bir ihtiyacı gidermesidir. Bu nedenle hukuk, değişen toplum koşullarına göre kurallarını yenilemeli ve geliştirmelidir. Toplum ihtiyaçlarına cevap vermeyen hukuk kuralları düzen patlamalarına yol açar ve yaşayamaz hale gelir. Örneğin, Nisan 2005'te yürürlüğe giren yeni Ceza Kanunumuzda "bilgisayar ve internet gibi yeni teknoloji ile ortaya çıkan bilişim suçlarının ayrıntılı olarak düzenlenmesi" buna örnek gösterilebilir. Hukukun bu amacı, daha çok "hukukun maddesel yönü" ile ilgilidir.

6 3. Adaleti gerçekleştirme amacı: Adalet, hukukun tinsel veya düşünsel yönünü oluşturur ve bazen eşitlik ile aynı anlamda da kullanılmaktadır. Hukuk, toplumsal ihtiyaçları karşılamak için koyacağı kurallarda, adalete uygun biçimde düzenleme yapmalıdır. Hukukun aldığı tedbirler kamu oyuna, halk vicdanına güven ve esenlik telkin etmelidir. 4. HUKUKTA YAPTIRIM VE TÜRLERİ Toplum bireylerini hukuk kurallarına uymaya zorlayan tek unsur yaptın m korkusu değildir. Çünkü uygar insanlardaki hak ve adalet duygusu, haram helal - dürüstlük gibi ahlaki ve dini unsurlar da toplum bireylerini hukuk kurallarına uymaya zorlar. Ancak, bir toplumda hak ve adalet duygusuna, ahlaki ve dinsel duygulara hiç değer vermeyen insanlar da muhakkak olabilmektedir; işte bunlar hukuka aykırı eylemlerde bulunmaktan çekinmemekte ve toplumsal huzur, barış ve düzeni bozmaktalar. Bunları haksızlık yapmaktan ve başkalarının haklarına tecavüz etmekten alıkoyabilecek tek çare hukuk yaptırımlarının kendilerine uygulanacağı korkusudur. Hukukta yaptırım türleri şunlardır: 4.1. Ceza Hukuk kurallarını ihlal edenlere ağırlaştırılmış müebbet hapis, hapis, para cezası gibi uygulanan yaptırımlardır. Ancak, çağdaş hukuk verilecek cezaların "insanlık dışı" bir nitelik taşımasına izin vermez. Gerek İnsan Hakları 'Evrensel Beyannamesi, gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bu konuda açık hüküm içermektedir: "Hiç kimseye işkence yapılamaz; zalimce insanlık dışı ya da onur kıncı ceza verilemez ve davranışta bulunulamaz." 4.2. Zorla (Cebri) İcra Hukuk kurallarına aykırı olarak başkalarının haklarını ihlal edenlere karşı, devletin, araya girerek icra marifetiyle hakkın, haksız olandan zorla alınarak haklı olana teslimini sağlamasıdır. Örneğin, alacağını alamayan alacaklı, icra müdürlüğüne başvurur, icra müdürlüğü de İcra ve İflas Kanunumuz çerçevesinde borçlunun malvarlığından alacaklının alacağını zorla alır. Belirtmemiz gerekir ki, cebri icra sadece borçlunun malvarlığı üzerinde uygulanır. Yani, cebri icra organları sadece borçlunun malvarlığına el koyabilir. Çağdaş hukuk sistemleri ve Türk Hukuku, Anayasamızın 2001 yılındaki değişikliği ile "hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz." Para borcu dışındaki ödev ve yükümlülüklerini yerine

7 getirmeyenlere karşı da özel zorlama usulleri vardır. Örneğin, kiracı oturduğu evi mahkeme kararına rağmen boşaltmaz ise, icra zoruyla çıkartılır, eşyaları da boşaltılır. Yasal izin almadan açılan otel, gazino gibi yerler zorla kapatılır Zararın Tazmini Hukuka aykırı hareket eden kimseyi, bir başka deyişle haksız fiil sahibini, bu eylemden zarar gören kişiye tazminat vermeye yani para ödemeye zorlama biçiminde gözükür. Çünkü herkes haksız fiilinin neticelerinden sorumludur. Buna ilişkin hukuk sistemimizde çok düzenleme vardır Yapılan İşlemlerin Geçersizliği (Hükümsüzlük-Butlan) Hukuk kurallarının emir ve yasaklan ile istenen usule uyulmadan yapılan işlemlerin yok sayılması, yani hiç doğmamış sayılmasıdır. Örneğin, evlenme memurunun önünde yapılmayan evlilik yok hükmündedir, mümeyyiz olmayanın evlenmesi batıldır, tapu siciline işlenmeyen ipotek geçersizdir, yazılı olmayan bağış sözleşmesi geçersizdir. Kamu kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki kuruluşların, kısaca idarelerin hukuka aykırı yapmış oldukları işlem ve eylemleri idari yargı denetimine tabi olup, hukuka aykırı idari eylem ve işlemlerin yaptırımı da iptal olup; iptal edilen idari işlemler de geçersizdir. Bu iptal, yapılan idari işlem ya da eylemi ta baştan; yani tesis edildiği an öncesine götürür şekilde sonuç doğurur. Bir başka: deyişle iptal kararı ile idari işlem hiç dünya âlemine gelmemiş sayılır. Tüm organlar da mahkemenin bu iptal kararlarını 30 gün içerisinde yerine getirmek zorundadırlar. İptal edilen idari işlem nedeniyle zarar görülmüşse, tazminat davası ile bu maddi ve manevi zararlar da idareden istenebilir. Yine, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce yapılmış bir kanun, Anayasa Mahkemesi'nce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilebilir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin bu iptal kararının farklı bir özelliği "iptal edilen kanun, kanun hükmünde kararname ya da içtüzük baştan itibaren değil iptal anından sonra geçersiz olur ve iptal anma kadar o yasal düzenlemeye göre yapılan işlemler geçerli olur. 5. POZİTİF (MÜSBET) HUKUK Hukuku tanımlamaya çalışırken, hukukun belli 'bir toplumda, belli bir zamanda yürürlükte olan kurallardan oluştuğuna değinmiştik. Hukuk zamana ve yere göre bazen çok köklü değişiklikler gösterebilir. Hukukun, zaman ve mekân içindeki bu değişken niteliği, "pozitif hukuk" kavramına yol açmıştır. Belli bir ülkede ve belli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk, o ülkenin "pozitif hukuku" dur. Her ülkenin pozitif hukuku vardır. Bugün

8 yurdumuzda yürürlükte bulunan hukuk "Türk Pozitif Hukuku"dur. Pozitif hukuk, "olması gereken (ideal) hukuk"u değil, "olan hukuk"u belirtir. 6. YAZILI HUKUK-YAZILI OLMAYAN HUKUK Yazılı olan ve yazılı olmayan hukuk ayrımı, hukuk kurallarının ortaya çıkış biçimi ile ilgilidir. Bir ülkede yürürlükte olan anayasal sisteme göre yetkili organlar tarafından yazılı olarak konulan kurallardan oluşan hukuk, yazılı hukuktur. Örneğin ülkemizde, yasama organınca (Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce) çıkarılan anayasa, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler; yürütme organınca veya yetkili idare organlarınca çıkarılan tüzük ve yönetmelikler yazılı hukuku oluşturan temel mevzuattır. Yazılı olmayan hukuk ise, belli bir organca konulmayan toplum içinde zamanla kendiliğinden oluşan kurallardan oluşan hukuktur. Yazılı olmayan hukukun en geniş uygulandığı ülkeler, Anglo-Sakson ülkeleridir. Bu ülkelerde, özellikle İngiltere' de hukuk düzeni, yargı organlarının yüzyıllar boyunca süren uygulamalarından oluşur. İngiltere'de bugün dahi yazılı anayasa yoktur. Kara Avrupa sı hukuk sistemleri, genel olarak, yazılı hukuk sistemleridir. Türkiye'de bu sistemlere bağlıdır. Belirtelim ki yazılı hukukta, yazılı olmayan hukuk kuralları da olabilir. Nitekim Türk Medeni Kanunu'nun ı. Maddesi açıkça "örf ve adet"in de hukuk olabileceğini belirtmiştir. Ancak, unutulmasın ki, Türk hukuk sisteminde gelenek (örf ve adet) hukuku kaynak olarak yazılı hukuktan sonra gelmektedir. Bunun tek istisnası Ticaret Kanunu'nda vardır. Türk Ticaret Kanunu'nun 1. maddesinin son fıkrası "hakkında ticari hüküm bulunmayan ticari işlerde, mahkeme, ticari örf ve âdete, bu dahi yoksa umumi hükümlere göre karar verir." denmektedir. Bu fıkradaki umumi hüküm tabirinden maksat, Medeni Kanunla Borçlar Kanunundaki ticari mahiyette olmayan hükümlerdir. Yazılı olarak konulmuş kurallara "mevzuat" da denilmektedir. Türk Hukuk Mevzuatı denildiği zaman "anayasa ve kanunlardan başlayarak Türkiye'de yetkili organlarca konulmuş tüm hukuk kuralları", yani anayasa, uluslar arası antlaşmalar, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge ve talimatlar anlaşılır. Yazılı hukuk kuralları kendi içlerinde, düzenledikleri ilişkilerin alanının genişliği veya darlığı bakımından "genel kural" ve "özel kural" diye ikiye ayrılır. Örneğin Ticaret Kanunu, Kooperatifler Kanunu'na göre genel kanun, Medeni Kanuna göre ise özel kanun niteliğindedir. Borçlar Kanunu da Medeni Kanuna göre özel kanun, Ticaret Kanunu'na göre ise genel kanun niteliğindedir. Yazılı hukuk kurallarını genel ya da özel diye ayırmanın önemi, "aynı konu hakkında iki kanunda da

9 hüküm bulunduğu takdirde önce özel kanun hükmü uygulanır, ancak özel kanunda hüküm bulunmayan 'hallerde genel kanun hükmü uygulanır. Özel kanunda hüküm varken genel kanun uygulanmaz." 7. HUKUKUN YÜRÜRLÜK KAYNAKLARI Kaynak, sözcük anlamıyla bir şeyin ortaya çıktığı, kaynadığı yer demektir. Bu anlamda olmak üzere hukukun kaynağının da onu yaratan toplum olduğu söylenebilir; "Toplumun olduğu yerde hukuk da vardır" özdeyişinin bir anlamı da budur. Öte yandan, hukuk kurallarının topluma egemen belli bir takım ekonomik ilişkilerin ürünü olduğu, dolayısıyla o ilişkilerden ya da belli felsefi, ahlaki ve ideolojik görüşlerden kaynaklandığı da söylenebilir. Buna karşılık, bir de, hukukun "biçimsel kaynağı" denilen kavram vardır. Hukukun biçimsel kaynağı, hukuk kurallarının ortaya çıkarken büründükleri biçimdir. Bir hukuk kuralının "nerede bulunduğu" sorusuna karşı, "şu kanunda", "şu tüzükte", şu yönetmelikte" gibi cevaplar veririz. İşte, biçimsel kaynaktan anlaşılması gereken budur. Hukukun biçimsel anlamdaki kaynaklana :Hukukun Yürürlük Kaynaklan" da denilmektedir. Hukuk kuralları belli birtakım biçimlere bürünerek "yürürlük" kazanırlar. Kuralın yürürlük kazanması demek, toplumsal ilişkilerde uygulanabilir olması demektir., ) Hukukun üç çeşit yürürlük (biçimsel) kaynağı vardır. Bunlar; yasalar, gelenek (Örf ve' adet) hukuku ve mahkeme kararları (içtihatlar) ile Öğreti (doktrin)' dir. Hukukun bu biçimsel kaynaklarından yasalar ve gelenek hukuku asli, mahkeme karadan ile bilimsel görüşler ise hukukun yardımcı biçimsel kaynaklandır Gelenekler Belli koşullarla bir hukuk kaynağı sayılmaktadır. Bu, yetkili bir organ tarafından yapılmaz ve yayınlanmaz, toplum yaşamının akışı içinde, kendiliğinden oluşmuş kuralları gösteren bir hukuk kaynağıdır. Geleneğin, uyulması zorunlu bir hukuk kaynağı sayılabileceği Medeni Kanun'da belirtilmiştir. Medeni Kanun'un 1' inci maddesine göre "kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim örf ve adet hukukuna göre karar verir." Bundan başka çeşitli kanunlarda, mahkeme önüne gelen bazı sorunların, o konudaki örfler göz önünde tutularak çözüleceği belirtilmiştir. Örneğin satım sözleşmesinde, satılan şey bir başka yere gönderilecekse ve gönderme masraflarına kimin katlanacağı konusunda taraflar arasında anlaşma yoksa, sorun, bu konudaki örf ve adetlere göre çözüme bağlanır (Borçlar Kanunu m.l86). Kiranın ne zaman ödeneceği konusunda taraflar arasında anlaşma yapılmamış ise, kiracı kirayı örf ve adete

10 göre saptanan zamanda öder (Borçlar Kanunu m.257/l). Gelenek hukuku, Medeni Kanun' un 1' inci maddesinden de anlaşılacağı üzere, kanunlara oranla ikincil (tali) niteliktedir. Bunun anlamı, aynı, konuya ilişkin bir kanun kuralı ile gelenek çatışırsa, geleneğin değil, kanun kuralının öncelikle uygulanacağıdır. Gelenekler hukuk kuralı değildir. Geleneklerin, hukuk kaynağı sayılabilmesi için, ya yasalaşması ya da yasaların geleneklere yollama yapması gerekmektedir Mahkeme (Yargı) Kararları (İçtihatları) ile Öğreti (Bilimsel İçtihatlar-Doktrin) Hukukun yardımcı kaynaklandır. Bu kaynakların işlevi Medeni Kanun'un 1'inci maddesinde "hâkim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır" şeklinde ifade edilmiştir. Mahkeme kararlarından kasıt, benzer uyuşmazlıklarda daha önce verilen kesinleşmiş mahkeme kararlandır. Yargıçlar, önlerine gelen hukuki uyuşmazlıkları çözerken uygun bulduğu takdirde, daha önce aynı sorunu ya da benzer bir sorunu çözmek için verilmiş karardan da yararlanabilecektir. Bu "yargı birliği" ilkesinin de bir gereğidir. Yargı birliği ilkesi, benzer olaylarda tüm mahkemelerin aynı kararlan vermesidir. Bu, hukuka güvenin de bir gereğidir. Yargı kararlarına mahkeme içtihatları da denir.. İstisnai nitelikte olan "İçtihadı Birleştirme Kararları" yardımcı kaynak niteliğini aşarak bağlayıcılık ölçüsünde etkilidir. Bu kararlar Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Askeri Yargıtay, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi gibi yüksek mahkemelerce verilir ve Resmi Gazete' de yayımlanır. Bilimsel Görüş (Doktrin. Öğreti), hukuk konularıyla uğraşan, öğretim üyesi, yargıç, savcı, avukat gibi hukuk mesleğiyle uğraşan kimselerin, hukuk sorunlarıyla ilgili olarak yaptıkları araştırmalar sonucunda ortaya koydukları bilimsel görüşlerden oluşur. Öğretinin amacı, belli somut ilişkiler içinde ortaya çıkan hak ve çıkar çekişmelerini yargıya bağlamak değildir. Öğreti, hukuk kurallarının nasıl yorumlanması gerektiği, hukukun bütünlüğü içinde yasaların birbiriyle ilişkilerini bilimsel yöntemlerle araştıran "şerhler, sistematik kitaplar, monografiler ve makaleler" ile bilimsel bildiri gibi yayınlarla seminer, sempozyum gibi toplantılarda yapılan tartışmalarla oluşur ve gelişir. Yargıç, öğretideki görüşlerden yararlanırsa da o görüşlerle bağlı olmak zorunda değildir Yasalar Yasalar, hukukun asli ve birincil yürütme (biçimsel) kaynağıdır. Yasa sözcüğünün bir geniş bir de dar anlamı vardır. Geniş anlamıyla yasa, aynasal rejime göre görevli ve yetkili kılınmış organların, hukuk kuralı biçiminde yaptıkları düzenlemelerin hepsini kapsar. Örneğin, yasama organının yaptığı "kanun", Bakanlar Kurulu'nun yaptığı "tüzük", bakanlıklar ya da

11 kamu kuruluşlarının yaptığı "yönetmelikler" hep bu geniş anlamdaki yasa kapsamındadır. Bu anlamda "yasalar" eski dildeki "mevzuat" sözcüğünün karşılığıdır. Buna karşılık dar anlamdaki yasa, yasama organının "kanun" adı altında yaptığı düzenlemelerden ibarettir. Yasadan söz edilirken daha çok bu dar anlam kastedildiği için, "kanun" yapan organa da "yasama organı" denir. "Kanun koyucu" deyimiyle de sadece yasama organı anlatılır. Kanunların Özellikleri Yasama organının yaptığı düzenlemelerin biçimsel anlamda kanun olabilmesi için, yazılı bir metin içinde, genel ve soyut nitelikte olması ve genellikle sürekli olarak geçerli olacak bir kural koyması gerekir. a. Kanunlar yazılı olmalıdır. Bu nitelik, kanunu örf ve adette (gelenekte).beliren hukuk kurallarından ayıran en belirgin özelliktir. Yazılı yasaların ortaya çıkmaya başlaması, toplumların "devlet" olarak nitelenebilecek düzeyde örgütlenmesiyle gözlenen bir olgudur. Mezopotamya'da "Hammurabi" adlı kralın tabletlere kazınmış yasası bu anlamda tarihte ilk örnektir. " Yazılı hukuk kaynaklarının, kamuya duyurulması veya ilgililerce bulunup, incelenebilmesi için yayımlanması gerekir; "Hukuku bilmemenin mazeret sayılmayacağı" ilkesinin gerekçesi de bu yayını zorunluluğudur. Yasama organı tarafından yapılan kanunların yürürlüğe girmesi için yayımlanması gerekir. Bunların yayımlandıkları yer, devletin resmi yayın organı olan T.C. Resmi Gazete" adlı bir gazetedir. Resmi Gazete'de yayımlanarak kamuya duyurulmadıkça, hiçbir metin tam anlamıyla yürürlükte olan bir kanun sayılamaz. Resmi Gazete'de öteki resmi nitelikteki düzenlemeler, işlemler ve ilanlar da yayımlanır. Meclis'te kabul edilen yasaların 15 gün içinde Cumhurbaşkanı tarafından yayımlanması gerekir. Resmi Gazetede yayımlanmayan yasalar bağlayıcılık kazanamazlar; yasalaşma işlemi de tamamlanmış olmaz. Resmi Gazete ile yayımlanan kanunların hangi tarihte yürürlüğe gireceği yayımlanan yasanın yürürlük maddesi ile belirlenir. Eğer böyle bir yürürlük belirlemesi yapılmamışsa, yayımlanan kanun, yayımını izleyen günün başlangıcından hesap edilmek üzere, 45' inci günün dolmasından itibaren Türkiye'nin her yerinde aynı zamanda yürürlüğe girer. Resmi Gazete, Başbakanlık tarafından çıkarılmaktadır. Kabul edilen kanunun yürürlüğe gireceği tarihin belirlenmesinde yasama organını sınırlayan bazı ilkeler vardır. Örneğin "geçmişe etkili olarak suç yaratan kanun yapılamaz. " Nitekim Anayasamızın 38'nci maddesine göre de "Kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan

12 kanunun suç saymadığı bir fiil den dolayı cezalandırılamaz" hükmü düzenlenmiştir. Bir başka örnek ise; "Secim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanamaz (Any.m.67)." Kanunlar, sırasıyla "maddeler, fıkralar, bentler, alt bentler ve cümleler" den oluşur. Bentler harf ile alt bentler numara ile belirlenir. Genel olarak kanunların kendi içlerindeki bölümlemede şu formül kullanılır: Kanunlar "kısımlara", kısımlar "bölümlere" ayrılır. Ancak, bu sıralama Türk Medeni Kanunumuzda "kitap, kısım ve bölüm" şeklinde yapılmıştır. b. Kanunların Genel Olması: Kanunlarda yazılı kurallar geneldir; yani kanun, sadece belli bir kişiyi veya belli bir tek olayı değil, aynı durumda olan bütün kişileri ve aynı vasıflan taşıyan bütün olayları içerisine alır. Bundan başka bir kanun hükmü, devletin egemenliği altında bulunan bütün ülkede geçerli olur. Uygulamada, kanun adını taşıyan bazı kuralların bir tek kişiye veya bir tek olaya uygulanması haline de rastlanabilir. Örneğin, Mustafa Kemal'e Atatürk soyadının verilmesi: bir yangın, sel felaketi veya bir depremde harap olan bir şehir veya kasabaya yardım yapılması hakkında kanunlar da çıkarılabilmektedir. Ancak, bu tasarruflar, kanun çıkarılma usulleri ile düzenlendiği için sadece biçim olarak kanun sayılabilir. c. Kanunların Sürekli Olması: Bu özellik, kanunların kapsamlarına giren bütün kişilere ve olaylara her zaman uygulanacağını ifade eder. "Her zaman" ifadesi salt biçimde ve sonsuza dek anlamında anlaşılmamalıdır. Kanun hükmünün sürekliliği ancak, kanunun yürürlükte kaldığı süreye bağlıdır. Bu süre ise, kanunu doğuran ihtiyacın devam süresi ile sınırlıdır. İhtiyaçlar zamana göre değiştiği için kanunların da ihtiyaca bağlı olarak değişeceği doğaldır. Kanunların sürekli olması ilkesinin uygulamada istisnaları vardır. Belli bir zaman için uygulanmak üzere yapılan veya bir defa uygulandıktan sonra yürürlükten kalkan kanunlar da vardır. Bunlara "süreli kanunlar" denilir. Örneğin, bütçe kanunu bir yıl için yapılır, af yasaları adıyla anılan yasalar da süreli kanunlardır. Süresiz kanunlar, yürürlüğe girdikleri andan itibaren diğer bir kanunla açık veya kapalı bir şekilde yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanırlar. Anayasa, Medeni Kanun, Ceza Kanunu, Ticaret Kanunu, Borçlar Kanunu süresiz kanunlara örnek verilebilir. Normlar Hiyerarşisi Yazılı hukuk kuralları arasında, bunları çıkaran organların devlet yapısı içerisindeki yeri ve önemi bakımından bir hiyerarşi bulunmaktadır. Bu normlar hiyerarşisinin gereği olarak altta

13 bulunan kural kendi üstündeki kurala aykırı olamaz. Türk Hukuku normlar hiyerarşisini "anayasa, uluslararası antlaşmalar, kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, yönerge, genelge, talimat" şeklinde sıralanmaktadır. Bu normlar hiyerarşisine göre, kanunlar anayasaya; tüzükler kanunlara ve anayasaya; yönetmelikler tüzüklere, kanunlara ve anayasaya aykırı olamazlar. 1. Anayasa: Hukuk normları hiyerarşisinde birinci sırada anayasa vardır. Anayasa, devletin şeklini, kişilerin haklarını ve ödevlerini, devlet organlarını ve bu organlar arasındaki ilişkileri belirten en soyut ve en genel hukuk kurallarını içeren yazılı kanun anayasadır. Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlar. Anayasa, bireyin devlet otoritesi karşısında hak ve özgürlüklerini düzenleyen kurallar bütünüdür. Devlet yapısının örgütlenmesi ile devletin temel organlarının görev ve yetkileri anayasa tarafından belirlenir. Ayrıca, anayasa vatandaşların hak ve hürriyetlerini güvence altına alır. Anayasa, devletin özüdür ve her devletin bir anayasası vardır. Anayasa, temel kanun olması nedeniyle diğer kanunlardan üstündür. Anayasa, gücünü ve desteğini milletten alır ve halkoyu (referandum) ile kabul edilir. Anayasa temel kurallarla ilgilenir. Anayasalarda bazı maddeler vardır ki bunlar hiçbir şekilde değiştirilemez. Nitekim 1982 Anayasası'nın da ilk üç maddesi değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez. Kanunlardan farklı usulle değiştirilebilen anayasalara katı anayasa, kanunlarla aynı şekilde değiştirilebilen anayasalara yumuşak anayasa denilir. Türkiye'de geçerli olan katı anayasa sistemidir. Anayasanın değiştirilmesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri (550/3) tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler TBMM Genel Kurulu' nda iki defa görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclis'in üye tamsayısının beşte üç (550x 3/5) çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür. Cumhurbaşkanı, anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları, bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne geri gönderebilir. Meclis geri gönderilen kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu kanunu halkoyuna sunabilir. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen anayasa değişikliği hakkındaki kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclis'e iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete' de yayınlanır. Doğrudan veya Cumhurbaşkanı'nın iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan anayasa değişikliğine ilişkin

14 kanun veya ilgili maddeler Resmi Gazete'de yayınlanır. Örneğin; TBMM üyelerinin beşte üçünün yani 330 (550/5=llOx3=330) üyenin oyu ile kabul edilen bir ana yasa değişikliğini Cumhurbaşkanı'nın halk oylamasına sunması zorunludur, Buna karşı TBMM üye tamsayısının üçte ikisinin yani 367 üyenin kabul oyu verdiği anayasa değişikliğinin halk oylamasına sunulması Cumhurbaşkanının takdirine bırakılmıştır. Halkoyuna sunulan anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların yürürlüğe girmesi için, halk oylamasında kullanılan geçerli oyların yansından çoğunun kabul oyu olması gerekir. Anayasa tarafından başka şekilde düzenlenmediği takdirde TBMM, üye tam sayısının en az üçte biri ile yani 184 üye ile toplanır; bu sayıya toplanma (toplantı) yeter sayısı da denir. Karar yeter sayısı üye tam sayısının dörtte birinin bir fazlasından yani 139 dan az olamaz. 2. Kanun: Kanun, normlar hiyerarşisinde anayasadan sonra ikinci sırada yer alan bir hukuk kaynağıdır. Kanun hukukun en önemli kaynağı sayılabilirse de hukuku oluşturan öğelerden sadece biridir. Her kanun bir ihtiyaç üzerine ve bir gerekçeyle hazırlanır. Bu gerekçe, kanunun amacını, işlevini ve diğer kanun hükümleri arasındaki ilişkileri de açıklar. Kanun koyucunun anayasada gösterilen ilkelere uygun olarak ve anayasada belirtilen usulü göz önünde tutarak çıkardığı hukuk kuralları, normlar hiyerarşisinde yazılı hukukun anayasadan sonra gelen aşaması olan kanun hukukunu oluşturur. Kanun yapma yetkisi tek bir organa verilmiştir. Bu organ TBMM'nindir. Anayasanın 7"nci maddesine göre, yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir ve bu yetki devredilemez." Kanun yapma TBMM' nin, yasama organının tekelindedir. Kanunlar, yasama organı tarafından hazırlanan ve Cumhurbaşkanı tarafından yayımlanarak yürürlüğe konulan yazılı hukuk kurallarıdır. Kanun koyma yetkisi TBMM'nindir. Kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu ve milletvekilleri yetkilidir (Anayasa, madde:88). Bir milletvekili, tek başına kanun teklifi sunabileceği gibi, bu yetkiyi başka milletvekillerinin katılmasıyla da kullanabilir. Anayasamıza göre "Bakanlar Kurulu" ve "milletvekilleri" dışında hiç kimse ya da hiçbir makamın, örneğin Cumhurbaşkanı'nın kanun teklif etme yetkisi yoktur. Bir milletvekili Cumhurbaşkanı seçilince, TBMM üyeliği sona erer (Any.m.101). Belli bir konuda kanun yapılmasını isteyen kişiler ya da kuruluşlar, bu isteklerini ancak Hükümet (Bakanlar Kurulu) ya da milletvekilleri aracılığıyla TBMM'ne sunulacak tasan ya da teklif yoluyla gerçekleştirebilirler. Uygulamada Bakanlar Kurulu'nca hazırlanan kanun önerilerine "Kanun Tasarısı", milletvekillerince verilen kanun önerilerine de "kanun teklifi" denilmektedir. Tasan ve teklifler, önce Millet Meclisi'nin yetkili komisyonlarında görüşülüp karara bağlanır. Millet Meclisi yetkili komisyonlarında (adalet, eğitim, sağlık gibi) kabul edilen metin Millet Meclisi'nin genel

15 kuruluna sunulur ve Tasan ve teklifler, Anayasa ve TBMM içtüzüğü uyarınca yapılan görüşmeler sonunda kabul edilirse Cumhurbaşkanı'nca yayımlanır. Cumhurbaşkanı, yayımlanmasını uygun bulmadığı kanunları, bir daha görüşülmek üzere, bu hususta göstereceği gerekçe ile birlikte TBMM'ne geri gönderebilir (Any. m:175). Cumhurbaşkanı'nın kanunları yeniden görüşülmek üzere geri gönderme yetkisine "veto" yetkisi demek doğru değildir. Cumhurbaşkanı bu yetkisini, onbeş gün içinde ve gerekçe göstererek kullanmak durumundadır. TBMM, Cumhurbaşkanı'nca geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse (bunun için nitelikli çoğunluk gerekmez) bu kanunun Cumhurbaşkanı'nca yayımlanması artık zorunlu olur. Cumhurbaşkanı'nın "yeniden görülmek üzere meclise geri gönderme yetkisi" bütçe kanunları için kullanılamaz. Ancak, önemle belirtelim ki, anayasa değişiklikleri için anayasamızda özel bir düzenleme vardır. 3. Milletlerarası Antlaşmalar: Anayasa'nın 90. maddesinde düzenlenmiştir. Türkiye'nin yabancı devletlerle veya milletlerarası kuruluşlarla yaptığı bir antlaşmanın geçerlilik kazanması Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin sözü geçen antlaşmayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Ancak ekonomik, ticari ve teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı asmayan antlaşmalar, devlet maliyesi bakımından bir yükümlülük getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla yayınlanma ile yürürlüğe konulabilir. Yine de, bu antlaşmaların yayımlarından başlayarak iki ay içinde TBMM'nin bilgisine sunulması gerekir. Milletlerarası bir antlaşmaya dayanan uygulama antlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari antlaşmaların TBMM'nce uygun bulunması zorunluluğu yoktur. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir ve bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Anayasa'nın 90. maddesinde, Avrupa Birliği mevzuat uyarlama çalışmaları doğrultusunda 2004 yılında yapılan değişikliklere göre, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." Bunun anlamı şudur, kanunla onaylanan ve iç hukukun bir parçası haline gelen milletlerarası antlaşmalar anayasaya aykırı olsalar bile hüküm ifade ederler. 4. Kanun Hükmünde (Gücünde) Kararnameler: Anayasamızın 91'nci maddesine göre Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve bu süre içinde birden fazla kanun hükmünde

16 kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir. Kanun hükmünde kararnameler, yayımlandıkları gün TBMM ne sunulur. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Ancak, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanı nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu yetki kanununa gerek olmaksızın kanun hükmünde kararname çıkarabilir (Any. m:91, 121, 122). Yetki kanununa gerek olmamakla birlikte savaş, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde çıkarılan KHK lerin de yayınlandıkları gün onaylanmak üzere TBMM ne sunulması gereklidir. Kanun hükmünde kararnameler de tıpkı kanunlar gibi, şekil ve esas bakımından anayasaya uygunluk bakımından Anayasa Mahkemesi'nce yargı denetimine tabidir. Ancak, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde çıkarılan KHK'lere karşı anayasaya aykınlık nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açılamaz; bu halde Anayasa Mahkemesi'nin yargı denetimine tabi değildir (Any.m.148). Ancak, bu halde de yine KHK'ler TBMM"nin siyasi denetimine tabidirler. KHK' ler Resmi Gazete' de yayımlandıkları gün TBMM' ne sunulur ve TBMM komisyonlarında ivedilikle görüşülür. KHK'lerle getirilen kurallar, yasama organının incelemesi tamamlanıncaya kadar "kesinleşmemiş" ya.da "geçici" kurallar değildir. KHK'ler, kararnamenin yürürlüğe girmesiyle kesin olarak uygulanan kurallardır. Kararnamenin inceleme için sunulduğu yasama organı, bu inceleme sonunda kararnamenin "reddi ne karar verirse kararname ancak bu ret kararının Resmi Gazete' de yayımı tarihinde yürürlükten kalkar. Yürütme organına (Bakanlar Kurulu'na) bu kadar geniş ve yargı denetimi dışında kalan yetkiler tanınması, kanımızca, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. 5. Tüzükler: Tüzükler, yürütmenin düzenleyici işlemlerinden olup; Bakanlar Kurulu'nca çıkarılır. Bakanlar Kurulu, kanunların uygulanmasını göstermek veya kanunların emrettiği işleri belirlemek için kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay' n incelenmesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. Tüzükler Cumhurbaşkanı 'nca imzalanır ve kanunlar gibi Resmi Gazete'de yayımlanır (Any.m.ll5). Tüzükler, kanunun uygulamasını veya kanunun emrettiği işleri belirtmek için çıkarıldığı için bir kanuna dayanmak zorundadırlar. Kanunlarla, 'yepyeni soyut kurallar konulduğu halde, tüzüklerle bu soyut kurallar somutlaştırılmaktadır. Normlar hiyerarşisi ilkesine göre tüzüğün kanuna aykırı olmaması gerekir. Kanuna aykırı hükümler taşıyan bir tüzüğün mahkemeler tarafından uygulanmaması gerekir. Kanuna aykırı bir

17 tüzüğün iptali için Danıştay'da dava açılabilir. Danıştay, kanuna aykırı bulduğu bir tüzüğü kısmen veya tamamen iptal edebilir. 6. Yönetmelikler: Yürütmenin düzenleyici işlemlerinden olup; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilirler. Bütün yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması zorunlu değildir. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunla belirtilmiştir (Any.m.124). Yönetmeliklerin ilke olarak bir kanuna ya da bir tüzüğe dayanması gerekmez; ancak yukarıda da belirtildiği gibi üst norm olan kanun ve tüzüklere aykırı olamazlar. Yönetmelik çıkarabilmek için, tüzüklerden farklı olarak, bu konuda kanunla özel bir yetki verilmesi ve Danıştay'ın incelemesinden geçmesi zorunluluğu yoktur. İdareler, kendi görevi ve iç işleyişi ile ilgili olarak yönetmelik çıkarabilir. Kanunlara ve tüzüklere aykırı olan yönetmelikler mahkemelerce uygulanmaz. 8. YÜKSEK DERECELİ MAHKEMELER Türk Hukuk Sisteminde "Anayasa Mahkemesi (Any.m arası)" dışındaki yüksek mahkemeler "Yargıtay (Any.m.154)", "Danıştay (Any. m. 155) ", "Askeri Yargıtay (Any.m.156) ", "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AnY.m.157)" ve "Uyuşmazlık Mahkemesi. (Any.m.158)" dir. Anayasa, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyiş ve yargılama usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencesi esaslana göre, yasa ile düzenleneceği kuralını benimsemiştir. Anayasa, yüksek mahkemeler açısından bununla da yetinmeyerek özelliklerini, üyelerinin kim tarafından ve nasıl atanacağını ya da seçileceğini ayrıca belirterek, yüksek mahkemelerin düzenlenmesini, yasama organının ya da yürütmenin takdirine bırakmamıştır. Anayasa, yüksek mahkemeleri sayma yolu ile belirtmiştir Anayasa Mahkemesi (Any.m.146, 147,148, 149, ISO, ISI, 152, ls3) Anayasa Mahkemesi on bir asıl ve dört yedek üyeden kurulur. Kanun, milletlerarası antlaşmayı onaylayan kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik hiyerarşik yapı içinde geçerliliklerini anayasadan almaktadırlar. En soyut ve en genel kuralları içeren anayasa ise geçerliliğini halkoylamasında (referandum) beliren halkın iradesinden almaktadır. Dolayısıyla hiyerarşik bir yapı oluşturan hukuk sistemi

18 geçerliğini en yüksek iktidarın sahibi olan milletten, milletin kabulünden almaktadır. Dolayısıyla bu hiyerarşide anayasa, ilk sırayı almaktadır. Böyle olunca, anayasa ile iç bünyeyi ilgilendiren diğer kanunlar arasında çatışma olursa ne olacak sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu soruna karşı bazı hukukçular ve siyasiler. yasa yapma yetkisinin millet adına yasama organının olduğunu ve bu yetkiyi devredemeyeceği, bu nedenle de, kanunların anayasaya aykırı olup olmadığı hususunda TBMM içindeki "siyasi denetim"in ve "Cumhurbaşkanı'nın tekrar görüşülmek üzere meclise geri göndermesinin" yeterli denetim olacağını savunmaktadırlar. Ancak, siyasal denetim denilen bu denetimin yeterli ve verimli olduğu söylenemez. Gerçekten, gerek Cumhurbaşkanının, gerek milletvekillerinin meclis içindeki siyasi partilerden birinin üyesi olması, onların tam tarafsız çalışmalarına engel teşkil edebilir veya hiç olmazsa vatandaş vicdanında bu hususta bir şüphe hasıl olabilir. Bu nedenle de siyasal denetlemeden beklenen sonuç elde edilemez. Bu düşünce nedeniyle de, batı demokrasilerinde siyasal kontrol yeterli görülmemiş yargı yolu ile denetim yollan aranmıştır. Anayasanın normlar hiyerarşisinde en üstün yere sahip bulunduğu anayasada "Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar anayasaya aykırı olamaz" hükmüyle düzenlenmiştir. Anayasanın üstünlüğü ilkesini gerçekleştirebilmek için kanunların, KHK'lerin, Meclis İç Tüzüklerinin anayasaya uygunluğu bağımsız ve anayasal bir kuruluş olan Anayasa Mahkemesi'nce denetlenir. Ülkemizde hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü konularında son sözü söyleyecek bir yargı organının varlığı yasama organının yanılabileceğini de göstermektedir Anayasası'nda, kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminde, "siyasal denetim"den başka olarak ''Dava Yolu İle Anayasaya Uygunluk Denetimi" ve "İtiraz Yolu İle Anayasaya Uygunluk Denetimi" olmak üzere iki ayrı yargısal denetim mekanizması düzenlenmiştir. Dava yolu ile kanunların anayasaya uygunluğunun denetimi. "Kanunların, Meclis İç Tüzüğü'nün ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin" tamamının veya bir kısmının anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle anayasanın belirttiği kişi ve mercilerce Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açılmasıdır. Bu davayı açma yetkisi, sadece "Cumhurbaşkanına, İktidar veya ana muhalefet partileri meclis gruplarına, Koalisyon iktidarlarında mecliste en çok üyeye sahip iktidar ortağı partinin meclis grubuna ve TBMM üye tamsayısının en az beşte biri (550/5=110) üyesine" aittir (Any.m.I50).

19 Anayasa Mahkemesi'nde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı iptali istenen kanun, içtüzük veya KHK' nin Resmi Gazete'de yayımlanmasından, başlayarak 60 gün içinde düşer. İtiraz yolu ile kanunların anayasaya uygunluğunun denetimi, "Belli bir konudaki bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, somut davayı bekletici yaparak, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmasıdır." Anayasa Mahkemesi yargı hakkını kullanırken kendiliğinden harekete geçmez, yukarıda belirtilen "iptal davası" ya da "itiraz" yolu ile Anayasa Mahkemesi' ne başvurulması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin kararlan kesin olup, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Kişileri ve devletin tüm organlarını bağlar. Ancak bilinmeli ki Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlan geriye yürümez (Any.m.153)., Önemle belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi, yalnızca yasaların, yasa gücünde kararnamelerin, Meclis İç Tüzüğü'nün "şekil ve esas" bakımından anayasaya uygunluğunu denetleyen bir yüksek mahkeme değildir. Anayasa Mahkemesi, bunun yanında, "Yüce Divan" olarak görev yapar; "siyasal partileri mali yönden denetler"; "siyasal partilerin kapatılması için Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan davalara bakar".bu nedenledir ki Anayasa Mahkemesi sadece yargı hakkını kullanan bir yargı yeri değil aynı zamanda anayasanın bütünlüğünü koruyan, işlerliğini, sağlayan, hukuk devletinin, temel hak, özgürlüklerin koruyucusu olan bir organdır. Özetlersek, Anayasa Mahkemesinin a) Anayasaya uygunluk denetimi görevi, b) Yüce Divan'lık görevi, c) Siyasal partilerin denetimi ve kapatılması görevi vardır. Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanı'nı, Bakanlar Kurulu Üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek idare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılannı, Cumhuriyet Başsavcıvekillerini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini, görevleri ile ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla, yargılar Yargıtay (Temyiz Mahkemesi) Genel olarak, ceza ve hukuk uyuşmazlıkları adli yargıda görülür. Adli yargıda yüksek mahkeme görevi, Yargıtay tarafından yerine getirilir. Yargıtay, adli mahkemelerin verdikleri kararların en üst inceleme yeridir. Yargıtay'ın ana görevi, adli yargıda temyiz yeri olarak, ilk

20 derece mahkemelerinin kararlarını incelemek, adli yargı içinde yer alan mahkemeler arasında içtihat birliğini sağlamaktır. Ancak, Yargıtay, yasada gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. Yargıtay, hukuk daireleri ve ceza daireleri olmak üzere iki kısımda teşkilatlanmıştır. Yargıtay da bir de başsavcılık teşkilatı vardır. Her daire bağımsız çalıştığı gibi, bazen de hukuk ve ceza daireleri kendi aralarında, bazen de hukuk ve ceza dairelerinin hepsi bir arada toplanıp çalışırlar. Daire kararlan, ilk derece mahkemelerince verilen bir karar temyiz edildiğinde, ilgili daire yerel mahkemenin hukuka uygunluğunu denetler, hukuka uygun bulursa "Onama Kararı", hukuka uygun bulmazsa yeniden inceleyip karar verilmek üzere "Bozma Kararı" verir; bazen de maddi hatalar denilebilecek hususlar da ise "Düzelterek Onama Kararı" verir. Bozma kararı verildiğinde, yerel mahkeme bozma kararının gerekçesi doğrultusunda ya yeniden karar verir; eğer yerel mahkeme kendi kararında direnirse, bu kez, mesele Yargıtay'ın aynı dairesinde değil, kararın niteliğine yani cezayı veya hukuku ilgilendirmesine göre ceza veya hukuk genel kurulunda görüşülür, Hukuk veya Ceza Genel Kurulları (Küçük Genel Kurul'ları) nın verdiği kararlara, yerel mahkemeler uymak zorunda olup, yeniden direnme kararı veremezler. Yalnız unutulmamalı ki, bu uyma, sadece incelenen somut dava bakımından, olup, başka davalarda uyulması zorunlu değildir. Yargıtayın iki türlü Genel Kurlu vardır. Bunlardan birisi hukuk dairelerinin veya ceza dairelerinin kendi aralarında toplanmasıyla oluşan "Küçük Genel Kurul" (Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu"; diğeri ise hukuk ve ceza dairelerinin hepsinin bir arada yaptıkları "Büyük Genel Kurul"dur. Büyük Genel Kurul' a "İçtihat Birleştirme Genel Kurulu" da denir. Küçük genel kurullar, hem yerel mahkemelerin direnme kararlarını incelerler hem de hukuk daireleri arasındaki çelişkili kararlan inceleyerek "İçtihat Birleştirme Kararı" verirler. Büyük ve Küçük Genel Kurullarınca verilen "içtihat Birleştirme Kararları" sadece adalet mahkemelerini değil bizzat Yargıtay' ın kendi dairelerini de bağlar. Bu nedenledir ki Küçük Genel Kurulların verdiği İçtihadı Birleştirme Kararlan kanunlar gibi Resmi Gazete'de yayımlanırlar Askeri Yargıtay Asker kişilerin askeri olan suçlarıyla, bunların asker kişilere karşı işledikleri veya askeri yerlerde ya da askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar, askeri yargıyı oluşturan Askeri Mahkemeler ile askeri yargı alanında yüksek mahkeme görevini yapan