ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULUNA İLİŞKİN YENİ DÜZENLEMELER 1 Yavuz AKBULAK-SPK Başkanlık Danışmanı

Transkript

1 ANONİM ŞİRKET YÖNETİM KURULUNA İLİŞKİN YENİ DÜZENLEMELER 1 Yavuz AKBULAK-SPK Başkanlık Danışmanı Terazi Hukuk Dergisi nin Kasım 2012 sayısında yayımlanmıştır. ÖZET Gerek Mülga 6762 sayılı TTK, gerekse 6335 sayılı Kanun ile değişik Meri 6102 sayılı TTK hükümleri dikkate alındığında hiç kuşkusuz anonim şirketlerin temel ve zorunlu organlarından birisi olan yönetim kurulu, bir yönetim ve temsil organı olarak anonim şirketle ilgili her türlü iş ve işlemin karara bağlanmasını teminen çeşitli görevler üstlenmektedir. Meri TTK, elbette bu organ konusunda çok önemli değişiklikler ve yenilikler getirmiştir. Tek üyeli yönetim kurulu, yetkilerin devredilemezliği, ihtiyari zarar sigortası uygulaması, şirkete boçlanma yasağı, şirketin borca batık olması durumunda yapılması gerekenler ile anonim şirketin kendi paylarını satın alabilmesine ilişkin yükümlülükler bunlardan birkaçıdır. İşbu yazımızda, Meri TTK nın anonim şirket yönetim kurullarına ilişkin getirdiği yeni esaslar (Meri TTK m ve konuyla ilgili diğer maddeler ile gerekçeleri) üzerinde durulacak ve zaman zaman Mülga TTK hükümlerine de değinilecektir. 1. GİRİŞ Bilindiği üzere, Meri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Meri TTK) tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmış ve tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Meri 6102 sayılı TTK m.1533 ile tarihli ve 6762 sayılı TTK (Mülga TTK) yürürlükten kaldırılmıştır. Meri TTK toplam esas madde, 6 geçici madde ve 6 kitaptan oluşmaktadır 2. Anılan kitapların dağılımı ise şu şekildedir: 1. ticari işletme (m ), 2. ticaret şirketleri (m ), 3. kıymetli evrak (m ), 4. taşıma işleri (m ), 5. deniz ticareti (m ), 6. sigorta hukuku (m ). Meri TTK da kolektif ve komandit şirketler şahıs şirketi; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ise sermaye şirketi olarak sayılmaktadır (m.124). Meri TTK ya göre anonim şirket (A.Ş.), sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir. Pay sahipleri, sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve şirkete karşı sorumludur. A.Ş. ler, yönetim kurulu (YK) tarafından yönetilir ve temsil olunur. YK ve kendisine bırakılan alanda yönetim, kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun (GK) yetkisinde bırakılmış bulunanlar dışında, şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir. 2. MERİ 6102 SAYILI TTK DA A.Ş. YK LARININ DURUMU 2.1. Genel Esaslar 1 Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. 2 Meri 6102 sayılı TTK, tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlandığı zaman toplam esas maddesi ve 6 geçici maddesi varken, tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan tarihli ve 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un 43 üncü maddesiyle 13 esas maddesi (m.48, m.170, m.187, m.341, m.351, m.458, m.469, m.524, m.525, m.526, m.563, m.615 ve m.628) ve 3 geçici maddesi (geçici 2, geçici 3 ve geçici 5 inci maddeleri) yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca, 6335 sayılı Kanun un yine aynı maddesi ile Meri 6102 sayılı TTK nın 84 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 171 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 188 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi, 193 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 359 uncu maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ile üçüncü fıkrasının ikinci ve üçüncü cümleleri, 479 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi, 642 nci maddesinin ikinci fıkrası, 832 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 1523 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi de yürürlükten kaldırılmış bulunmaktadır. Diğer taraftan, 6335 sayılı Kanun un 47 nci maddesi ile 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun un 6103 sayılı Kanunun; 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 13 üncü maddesi, 24 üncü maddesi ile 25 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi de yürürlükten kaldırılmıştır. Bunların yanında, 6335 sayılı Kanun un 38 inci maddesi ile Meri 6102 sayılı TTK ya 7, 8 ve 9 olmak üzere 3 geçici madde eklenmiştir. 1

2 Meri TTK m.359 uyarınca, A.Ş. lerin, esas sözleşmeyle atanmış veya GK tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir YK sı bulunur 3. Bir tüzel kişi YK ya üye seçildiğinde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, sadece bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunur; ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin internet sitesinde hemen açıklanır. Tüzel kişi adına sadece, bu tescil edilmiş kişi toplantılara katılıp oy kullanabilir. YK üyelerinin ve tüzel kişi adına tescil edilecek gerçek kişinin tam ehliyetli 4 olmaları şarttır. Bu hükümle, YK nın en az 3 üyeden oluşacağına ilişkin mevcut hüküm terk edilerek bir üyeli YK ya olanak tanınmıştır. Bunun sebebi, bir taraftan, sistemde tek paysahipli A.Ş. ye yer verilerek birçok AB ülkesinin aynı kuralı uygulamakta olması dolayısıyla AB hukuku ile uyum sağlanması, diğer taraftan da, küçük A.Ş. ler ile ana şirketlerde, daha kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınmasıdır. Diğer taraftan, şirket esas sözleşmesinde öngörülmek şartıyla belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa YK da temsil edilme hakkı tanınabilir. Bu amaçla, YK üyelerinin, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları ve azlık arasından seçileceği esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede YK üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir. GK tarafından YK üyeliğine önerilen adayın veya hakkın tanındığı gruba ve azlığa mensup adayın haklı bir sebep bulunmadığı takdirde üye seçilmesi zorunludur. Bu şekilde tanınacak temsil edilme hakkı, halka açık A.Ş. lerde YK üye sayısının yarısını aşamaz. YK da temsil edilme hakkı tanınan paylar imtiyazlı sayılır (Meri TTK m.360). Meri TTK m.360 ile belirli pay ve paysahibi gruplarına ve azlığa YK da temsil edilme hakkı tanınması düzenlenmektedir. Temsil edilme hakkı ancak esas sözleşmede öngörülerek bahşedilebilir. Bu madde, YK da temsil edilme hakkını hem paysahibi gruplarına hem azlığa hem de pay gruplarına tanımıştır. Karda, oyda, tasfiye payında veya diğer herhangi bir malvarlığı hakkında imtiyazlı olan bir pay grubuna YK da temsil hakkı tanınabilir. Söz konusu hak, imtiyaz gibi her paya değil, belirli paysahipleri grupları ile belirli pay gruplarına ve azlığa bir bütün olarak tanınmaktadır. Böylelikle bu hükümde imtiyazlı payları düzenleyen Meri TTK m.478 e bir istisna getirilmiştir. Bu hükümle belirli pay grupları yanında paysahibi gruplarına ve azlığa da bu olanağın tanınması hukukumuzda bir açılımdır. Bu hükmün uygulanabilmesi için hem azlığın hem de belirli paysahipleri gruplarının belirlenebilir ve tanınabilir bir şekilde tanımlanması, yani bir anlamda diğer paysahiplerinden ayrılabilir olmaları gerekmektedir. Belirli paysahipleri grupları, meslekler ve işletme konuları gibi ölçütlerle kolaylıkla belirlenebilirler. Önemli olan, azlığın belirlenebilir olmasıdır. Bunun için, somut olayın özelliklerinin ortaya çıkarabileceği istisnalar bir yana, yüzdelerin anılması yeterli olmayabilir. Bunun yerine pay senedi numaraları ve sayıları ayırt edilebilirlilik yönünden daha iyi bir ölçüttür. Azlığın iyi tanımlanmaması imtiyazların korunmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasını güçleştirebilir. Paysahibi grupları arasında yan sanayi mensupları, bayiler vs. yer alabilir. Temsil edilme hakkı, bazı kurul üyelerinin belirli paysahibi grupları arasından seçilmeleri veya bağlayıcı aday önerme hakkı tanınması şeklinde de öngörülebilir (Meri TTK m.360, Gerekçesi). Yeni düzenlemeyle YK üyeleri en çok 3 yıl süreyle görev yapmak üzere seçilir, esas sözleşmede aksine hüküm yoksa aynı kişi yeniden seçilebilir (Meri TTK m.362). YK üyelerinin, görevlerini yaparken kusurlarıyla şirkete verebilecekleri zarar, şirket sermayesinin %25 ini aşan bir bedelle sigorta ettirilmiş ve bu suretle şirket teminat altına alınmışsa, bu husus halka açık A.Ş. lerde SPK nın ve ayrıca pay senetleri borsada işlem görüyorsa borsanın bülteninde duyurulur ve kurumsal yönetim ilkelerine uygunluk değerlendirmesinde dikkate alınır. Herhangi bir sebeple bir üyelik boşalırsa, YK, kanuni şartları haiz birini, geçici olarak YK üyeliğine seçip ilk GK nın onayına sunar. YK üyelerinden birinin iflasına karar verilir veya ehliyeti kısıtlanır ya da bir üye üyelik için gerekli kanuni şartları yahut esas sözleşmede öngörülen nitelikleri kaybederse, bu kişinin üyeliği, herhangi bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona erer (Meri TTK m.363). YK üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişiler, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü 3 Meri TTK m.359/f.1 de bulunan Temsile yetkili en az bir üyenin yerleşme yerinin Türkiye de bulunması ve Türk vatandaşı olması şarttır. cümlesi ile m.359/f.3 de bulunan Yönetim kurulu üyelerinin en az dörtte birinin yüksek öğrenim görmüş olması zorunludur. Tek üyeli yönetim kurulunda bu zorunluluk aranmaz. cümleleri 6335 sayılı Kanun un 43 üncü maddesinin 11 inci bendi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 4 Tam ehliyetliler, ceza hukuku veya ceza ehliyeti bakımından, kendi fiilleriyle hak kazanabilen, borç altına girebilen ve verdikleri her zarardan sorumlu olan kişilerdir. 2

3 altındadırlar. Bir ticaret şirketi (kolektif ve komandit şirketlerden oluşan şahıs şirketleri ile sermaye şirketleri) bir sermaye şirketinin (yani anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler) paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak %100 üne sahipse, hakim şirketin YK sı, topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olmak şartıyla, kaybına sebep verebilecek sonuçlar doğurabilecek nitelik taşısalar da, bağlı şirketin yönlendirilmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir. Bağlı şirketin organları talimata uymak zorundadır. Bağlı şirketin YK üyeleri, yöneticileri ve sorumlu tutulabilecek ilgililer, talimatlara uymaları nedeniyle, şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu tutulamazlar. Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukuki işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir. Temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyi niyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmez; ancak, temsil yetkisinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine özgülendiğine veya birlikte kullanılmasına ilişkin tescil ve ilan edilen sınırlamalar geçerlidir. Temsile yetkili kişiler tarafından yapılan işlemin esas sözleşmeye veya GK kararına aykırı olması, iyi niyet sahibi üçüncü kişilerin o işlemden dolayı şirkete başvurmalarına engel değildir. Temsile veya yönetime yetkili olanların, görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden şirket sorumludur. Sözleşmenin yapılması sırasında, şirket tek pay sahibi tarafından ister temsil edilsin ister edilmesin, tek pay sahipli A.Ş. lerde, bu pay sahibi ile şirket arasındaki sözleşmenin geçerli olması sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. YK ve kendisine bırakılan alanda yönetim, kanun ve esas sözleşme uyarınca GK nın yetkisinde bırakılmış bulunanlar dışında, şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir. YK nın a) şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi, b) şirket yönetim teşkilatının belirlenmesi, c) muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması, d) müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları, e) yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve YK nın yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi, f) pay, YK karar ve GK toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve GK ya sunulması, GK toplantılarının hazırlanması ve GK kararlarının yürütülmesi, g) borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması konularına ilişkin görev ve yetkileri devredilemez ve vazgeçilemez niteliktedir (Meri TTK m.375). YK nın devredilemez yetkilerini gösteren Meri TTK m.375 tamamen yenidir. Bu hükümle, TTK da, organlar arasında işlev ayrımı yapılmış, organlar arasında işlev bağlamında güç yönünden denklik kabul edilmiş, buna karşılık GK nın herşeye kadir olduğuna ve bütün kararları alabilme yetkisi ile donatıldığına ilişkin salt yetki kuramı reddedilmiştir. GK nın bir üst organ olduğu anlayışı TTK ya yabancıdır. YK, Meri TTK m.375 de gösterilen bu yetkileri ne esas sözleşmeyle ne de bir kararla GK ya veya kurulacak kurullara ve komitelere devredebilir. YK, bu yetkilerden feragat da edemez (Meri TTK m.375, Gerekçesi). Burada, yeri gelmişken Meri TTK m.375 in birinci fıkrasının c bendinde yer alan ve YK nın devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkilerinden olan muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal planlama için gerekli düzenin kurulması ve e bendi gereğince yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve YK nın yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi ne de kısaca değinmek gerekmektedir. A.Ş. lerde Meri TTK m.375 de geçen finansal denetim (FD) düzeninin kurulması, şirketin iş ve işlemlerinin denetlenmesine ilişkin bir iç denetim sisteminin ve bunu yapacak bölümün gösterilmesidir. A.Ş. hangi büyüklükte olursa olsun, şirkette, muhasebeden tamamen bağımsız, uzmanlardan oluşan, etkin bir iç denetim örgütüne gereksinim vardır. Bir A.Ş. nin denetimi, yalnızca bağımsız dış denetim kuruluşuna bırakılamaz. Çünkü bağımsız denetim kuruluşunun yüzlerce müşterisi bulunmakta ve onlara birçok hizmet sunmakta olup, kuruluş her müşterisini içeriden ve yakından izleyemez. FD, bir anlamda teftiş kurulunun yaptığı denetimdir. FD, iş ve işlemlerin iç denetimi yanında, şirketin finansal kaynaklarının, bunların kullanılması biçiminin, durumunun, likiditesinin denetimini ve izlenmesini de içerir. FD kurumsal yönetim kurallarının gereğidir. Meri TTK m.375/f.1(e) de geçen üst gözetim ile kastedilen hem kuramsal açıdan hem de işletme iktisadı 3

4 yönünden gerekli olan işlerin akışının gözetimidir. Yoksa YK bir kontrol ve denetim organı değildir (Meri TTK m.375, Gerekçesi) Şirket Mali Durumunun Bozulması Durumunda YK ya Düşenler A.Ş. lerde, pay sahiplerinin şirket borçlarına ilişkin sorumlulukları sınırlı olarak düzenlenmektedir. Yani, pay sahiplerinin şirket borç ve yükümlülüklerinden doğan sorumlulukları taahhüt etmiş oldukları sermaye tutarı ile sınırlıdır. Buna karşılık, A.Ş. malvarlığındaki pasif değerlerin yükselmesi sonucunda şirket sermayesinde yaşanan kaybın, şirket alacaklılarının haklarını tehlikeye düşürmesini engellemek amacıyla, Mülga 6762 sayılı TTK da YK ve GK ca alınması gereken önlemler düzenlenmiştir. Şirket alacaklılarını koruma amacıyla alınması öngörülen bu önlemler Şirket Malvarlığının Korunması İlkesi nin temelini oluşturmaktadır. Mülga TTK nın Şirket Mali Durumunun Bozulması na ilişkin 324 üncü maddesi, şirket faaliyetleri süresince oluşacak zararlar nedeniyle, şirket kuruluşunda muvazaadan ari olarak taahhüt edilen sermaye kaybını engellemeye yönelik düzenlemeyi içermektedir. A.Ş. lerde mali durumun bozulması 3 temel ölçüt çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bunlar: 1) son yıllık bilançoda şirket esas sermayesinin 1/2'sinin karşılıksız kaldığının saptanması, 2) YK tarafından hazırlanan ara bilançoda şirket esas sermayesinin 2/3 ünün karşılıksız kaldığının saptanması ve 3) şirket aktifinin şirket alacaklılarının alacaklarının karşılanmasında yetersiz kalmasıdır sayılı Yeni TTK da sorunu Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu başlığı altında düzenlemiştir. Yeni TTK m. 376 ya göre son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının (1/2) zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, YK, GK yı hemen toplantıya çağırır ve bu GK ya uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar. Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin (2/3) zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhal toplantıya çağrılan GK, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer. Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, YK, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarttırıp denetçiye verir. Denetçi bu ara bilançoyu, en çok 7 iş günü içinde inceler ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor halinde YK ya sunar. Önerilerde erken teşhis komitesinin önerilerinin de dikkate alınması şarttır. Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması durumunda, YK bu durumu, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, YK tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce de doğrulanmak suretiyle şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Aksi halde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak kabul olunur. Meri 6102 sayılı TTK da anılan sorunu Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu başlığı altında düzenlemiştir. Meri TTK nın 376 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına göre son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının (1/2) zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, YK, GK yı hemen toplantıya çağırır ve bu GK ya uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar. Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin (2/3) zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhal toplantıya çağrılan GK, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer. Bu hükümlere göre, son yıllık bilançodan sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zararlar sonucu karşılıksız kaldığının, yani yitirilmiş bulunduğunun anlaşılması halinde, YK, GK yı hemen toplantıya çağırmak ve uygun gördüğü gerekli önlemleri kurula sunmak zorundadır. Bu önlemler, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi vs. biçiminde olabilir. Önlemler 6102 sayılı meri TTK m.378 uyarınca tehlikelerin erken teşhisi komitesince de zaten daha önceki tarihlerde önerilmiş olabilir. Hükmün uygulanabilmesi için, kanuni yedek akçeler dışındaki açık yedek akçelerle de zararın kapanmamış olması ve arta kalan zararın sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısını geçmesi gerekir. Sermaye kavramıyla bilançoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sistemine sahip şirketlerde çıkarılmış sermaye; kanuni yedek akçe ile 6102 sayılı meri 4

5 TTK m.519 da düzenlenen genel kanuni yedek akçeler 5 kastedilmiştir. YK nın, GK yı hemen toplantıya çağırması, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu bütün açıklığıyla kurula anlatması, hatta bu konuda bir rapor vermesi, zararların sebeplerini (kaynaklarını) göstermesi ve tedavi çareleri önermesi gerekir, aksi halde YK sorumlu olur. Bu hükme göre durum son yıllık bilançoya göre belirlenir. Söz konusu açık, bir ara bilançodan anlaşılmışsa, YK son yıllık bilançoyu beklememelidir. Kaybın varlığı bu hükmün işlemesi için yeterlidir. Kötüleşme aylık hesaplardan anlaşıldığı takdirde, yıllık bilanço esaslarına göre bir ara bilanço çıkarılması da gerekebilir. YK nın GK yı toplantıya çağırma görevini ihmal etmesi halinde, bu kurulu azınlık (azınlık paylar) toplantıya çağırabilir. Son yıllık bilançodan, zararlar sebebiyle sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının 2/3 ünün karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, YK nın çağrısı üzerine GK 2 karardan birini alabilir: a) sermayenin 1/3 ü ile yetinme, yani sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılması, b) tamamlama. Bu iki karardan birini almamışsa AŞ sona erer. Meri 6102 sayılı TTK nın GK yı bu seçenekler arasında tercih yapmaya zorlamasının sebebi, şirketin durumunu bir an önce açıklığa kavuşturmak düşüncesidir. Tamamlama ile, azaltılan sermaye kadar veya ondan fazla sermaye artırımı yapılması veya bilanço açıklarının paysahiplerinin tümünce veya bazı pay sahipleri tarafından kapatılması ya da bazı alacaklıların alacaklarını silmesi kastedilmektedir. Tamamlamada oybirliği sağlanırsa her paysahibi bilanço açığını kapatacak parayı vermekle yükümlüdür. Bu yoldaki bir GK kararı belirli bir olaya özgü ek yüküm ihdas etmiş demektir. Bu ek yüküm ne sermaye konulması ne de borç verilmesi olmayıp, karşılıksızdır. Oybirliği sağlanmamışsa bazı paysahiplerinin kendi istekleriyle tamamlama yapmalarına engel yoktur (Meri TTK m.376/f.1-2, Gerekçesi). Diğer taraftan, Meri 6102 sayılı TTK nın 376 ncı maddesinin, 6335 sayılı Kanun un 16 ncı maddesiyle değişik üçüncü fıkrasında 6 yer alan hükümler de şöyledir: Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, YK, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması halinde, YK, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, YK tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi halde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur. Bu hüküm, şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kuralları göstermektedir. Borca batık olma kavramı, şirket aktifleri -yıllık bilançoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil- fakat gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle değerlemeye tabi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir. Borca batık olmanın işaretleri, yıllık bilançodan, aylık, 3 aylık veya 6 aylık hesap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin raporlarından ve/veya YK nın belirlemelerinden ortaya çıkabilir. Böyle işaretler varsa, YK hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilanço çıkartır. İki bilanço çıkarılmasının çeşitli yararları vardır. Varlıkların olası satış değerlerine göre çıkarılan bilanço şirketin iflası için YK nın mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını 5 Meri 6102 sayılı TTK m.519/f.1 uyarınca, yıllık karın %5 i, ödenmiş sermayenin %20 sine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılır sayılı Kanun un 16 ncı maddesi ile yapılan değişiklikten önceki fıkra hükmü şöyledir: Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, YK, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarttırıp denetçiye verir. Denetçi bu ara bilançoyu, en çok 7 iş günü içinde inceler ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor halinde YK ya sunar. Önerilerde 378 inci maddede düzenlenen erken teşhis komitesinin önerilerinin de dikkate alınması şarttır. Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması halinde, YK, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister; meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, YK tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi halde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak kabul olunur sayılı Kanun un 16 ncı maddesinin gerekçesinde, madde ile bağımsız denetçinin göreviyle de uyuşmayan düzenleme kaldırılmıştır denilmektedir. 5

6 ortaya koyar. Ara bilançoların incelenmesi ve değerlendirilmesi YK tarafından yapılır. YK bu bilançoya göre durumu mahkemeye bildirecek veya buna gerek görmeyecektir. Ara bilanço mahkemenin kararlarına esas olur. Söz konusu hüküm, mahkemeye başvuru zorunluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliği de içermektedir. Bu da, şirket alacaklılarından bazılarının, kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleridir. Böyle bir taahhüt etkilerini iflas halinde gösterir ve önceki alacaklar ödenmeden sona giden alacak garameye katılamaz. Bu taahhütlerin tutarı ara bilanço ile ortaya çıkan açığa eşitse, iflas bildirimi zorunluğu yoktur. Başka bir deyişle, bu taahhütlerin tutarı, borca batıklığı ortadan kaldıracak düzeydeyse, kısa vadeli olmayıp süreklilik arzeder nitelikteyse ve taahhütlerin yerine getirilmesi güç şartlara bağlanmamış ise mahkemeye bildirimde bulunulmaz. Bu hükümle şirketin kurtarılabilmesi şansının artırılması amaçlanmıştır. Şirket alacaklılarının aynı zamanda şirketin paysahibi olmaları halinde, bunlar iflas ile erteleme seçeneğini değerlendireceklerdir. Erteleme belli bir takvim gününe bağlı değildir. En erken erteleme tarihi böyle bir taahhütte bulunmamış alacaklıların alacaklarının sona ermiş veya temin edilmiş olduğu tarihtir. Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona giderek şirketi iflastan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır; yoksa alacaktan feragat edilmiş değildir. Bu beyan, zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmaz (Meri TTK m.376/f.3, Gerekçesi). Bunların yanı sıra, Meri 6102 sayılı TTK nın İflasın ertelenmesi başlıklı 377 inci maddesinde de YK nın veya herhangi bir alacaklının yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebileceği hükmolunmuştur. Bu durumda, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun (İİK) 179 ila 179/b maddeleri 7 uygulanacaktır. Söz konusu madde gerekçesine göre, iflasın ertelenmesine ilişkin hüküm 4 temel kural içermektedir: Bunlardan ilki, bir iyileştirme projesi bağlamında iflasın ertelenmesidir. İkinci kural, iyileştirme projesinin emredici nitelikteki içeriği ile ilgilidir. Kanun, iflas konumunda bulunan bir AŞ nin özkaynak sağlanarak, yani paysahiplerinin sermaye, hatta nakdi sermaye katkılarıyla bu konumdan çıkabileceği düşüncesinden hareket etmiştir. Fedakarlık paysahiplerinden gelmelidir. Aksi halde erteleme alacaklıları oyalayan bir araca dönüşür. Madde hükmünde İİK nın 179 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmüne gönderme yapılmıştır. Bunun birinci sebebi her iki hükmün birlikte uygulanmasını sağlamak, ikincisi ise İİK da proje için aranan şartların TTK için de geçerli olduğunu belirtmektir. Üçüncü kural uyarınca Mahkeme iflasın ertelenmesi talebi üzerine kayyımı derhal atamalıdır. Kararla şirket müflis hale gelir. Dördüncü kural, erteleme halinde 7 Kanun maddesinde belirtilen 2004 sayılı İİK daki konuyla ilgili hükümler de şu şekildedir: Sermaye Şirketleri ile Kooperatiflerin İflası m.179: Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa, iflasın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflasın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır. Erteleme Tedbirleri m.179/a: İflasın ertelenmesine karar veren mahkeme, şirketin veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alır. Mahkeme erteleme kararı ile birlikte kayyım atanmasına karar verir. Mahkeme, yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyıma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı kılmakla da yetinebilir. İflasın ertelenmesi kararında kayyımın görev ve yetkileri ayrıntılı olarak gösterilir. Mahkeme erteleme kararının hüküm fıkrasını 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan eder ve gerekli bildirimleri yapar. Erteleme Kararının Etkileri m.179/b: Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır. 206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir. Erteleme süresi azami 1 yıldır. Bu süre kayyımın verdiği rapor dikkate alınarak 1 yıl daha uzatılabilir. Kayyım, mahkemenin belirleyeceği sürelerde faaliyetleri ve işletmenin durumu konusunda düzenli olarak mahkemeye rapor verir. İflasın ertelenmesi talebinin reddi ya da erteleme süresi sonunda iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin veya kooperatifin iflasına karar verir. Erteleme süresi dolmamakla birlikte, mahkeme kayyımın verdiği raporlardan şirketin veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varırsa, erteleme kararını kaldırarak şirketin veya kooperatifin iflasına karar verebilir. 6

7 mahkemenin maddenin üçüncü cümlesindeki önlemleri alması ve kayyımın her 3 ayda bir rapor vermesidir. Diğer taraftan, kanun koyucu sermaye kaybı ve borca batıklık sorununu düzenlerken, yukarıdaki esasları belirlemekle kalmamış, Riskin erken saptanması ve yönetimi başlığı altında Meri 6102 sayılı TTK nın 378 inci maddesinde ek bir düzenleme daha yapmıştır. Buna göre, pay senetleri borsada işlem gören AŞ lerde, YK, şirketin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla, uzman bir komite kurmak, sistemi çalıştırmak ve geliştirmekle yükümlüdür. Diğer şirketlerde bu komite denetçinin gerekli görüp bunu YK ya yazılı olarak bildirmesi durumunda derhal kurulur ve ilk raporunu kurulmasını izleyen bir ayın sonunda verir. Komite, YK ya her 2 ayda bir vereceği raporda durumu değerlendirir, varsa tehlikelere işaret eder, çareleri gösterir. Rapor denetçiye de yollanır. Kaldı ki, kanun koyucu borca batıklık sorunu konusunda YK nın sorumluluğunu pekiştirmek amacıyla borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulmasını YK nın devredilemez görevleri arasında saymıştır (Meri 6102 sayılı TTK m.375/f.1/g). Ayrıca, YK üyeleri ve yönetimle görevli üçüncü kişilerin, görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altında oldukları da diğer bir önemli düzenleme durumundadır (özen ve bağlılık yükümlülüğü, Meri TTK m.369) Anonim Şirketin Kendi Paylarını İktisabı Meri 6102 Sayılı TTK daki Esaslar A.Ş. lerin kendi paylarını iktisabı Meri 6102 sayılı TTK nın uncu maddeleri arasında düzenlenmiş olup, getirilen yeni düzenlemeler aşağıda verilmektedir İktisaba ilişkin genel ilke: Bir şirket kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin %10 unu aşan veya bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap ve rehin olarak kabul edemez. Bu hüküm, bir üçüncü kişinin kendi adına, ancak şirket hesabına iktisap ya da rehin olarak kabul ettiği paylar için de geçerlidir. Payların bu çerçevede iktisap veya rehin olarak kabul edilebilmesi için, genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi şarttır. En çok 5 yıl için geçerli olacak bu yetkide, iktisap veya rehin olarak kabul edilecek payların itibari değer sayıları belirtilerek toplam itibari değerleriyle söz konusu edilecek paylara ödenebilecek bedelin alt ve üst sınırı gösterilir. Her izin talebinde yönetim kurulu kanuni şartların gerçekleştiğini belirtir. Bu şartlara ek olarak, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifi, en az esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır. Söz konusu hükümler uyarınca, sadece, bedellerinin tümü ödenmiş bulunan paylar iktisap edilebilir. Anılan düzenlemeler, ana şirketin paylarının yavru şirket tarafından iktisabı halinde de uygulanır. Pay senetleri borsada işlem gören şirketler hakkında, Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) şeffaflık ilkeleri ile fiyata ilişkin kurallar yönünden gerekli düzenlemeleri yapar (Meri TTK m.379). 8 Yukarıdaki düzenleme bir taraftan ivazlı iktisap yasağını koymakta, diğer taraftan da yasağı şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin %10 unu aşan iktisap ve rehin hallerine özgülemektedir. A.Ş. öngörülen şartlara uymak kaydıyla, sermayesinin %10 una kadar kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul edebilir. Burada söz konusu olan itibari değerdir. Yoksa, yetkilendirmeye bağlı yasak dışı %10, pazar değeri veya borsa değeri olarak anlaşılamaz. Başka bir deyişle, yetkilendirme çerçevesinde, %10 oranının altında kalan ivazlı iktisap ve payların rehin olarak kabulünde yasak kalkmaktadır. Bu orana kadar iktisap edilmiş hisse senetlerinin elden çıkarılması zorunluğu da yoktur. 8 Meri TTK nın limited şirketlerle ilgili Şirketin kendi esas sermaye paylarını iktisabı başlıklı 612 nci maddesinde yer alan hükümler de şöyledir: Şirket kendi esas sermaye paylarını, sadece, bunları alabilmek için gerekli tutarda serbestçe kullanabileceği özkaynaklara sahipse ve alacağı payların itibarî değerlerinin toplamı esas sermayenin yüzde onunu aşmıyorsa iktisap edebilir. Şirket sözleşmesinde öngörülen veya mahkeme kararıyla hükme bağlanmış bulunan bir şirketten çıkma ya da çıkarma dolayısıyla, esas sermaye paylarının iktisabı hâlinde, birinci fıkradaki üst sınır yüzde yirmi olarak uygulanır. Şirket esas sermayesinin yüzde onunu aşan bir tutarda iktisap edilen esas sermaye payları iki yıl içinde elden çıkarılır veya sermaye azaltılması yoluyla itfa edilir. Şirket kendi esas sermaye payları için ödediği tutar kadar yedek akçe ayırır. Şirketin iktisap ettiği kendi esas sermaye paylarından kaynaklanan oy hakları ile buna bağlı diğer haklar, paylar şirketin elinde bulunduğu sürece donar. Şirketin, iktisap ettiği kendi esas sermaye paylarına ait ek ve yan ödeme yükümlülükleri, söz konusu paylar şirketin elinde bulunduğu sürece istenemez. Şirketin kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin sınırlama ile ilgili hükümler, şirket esas sermaye paylarının, şirketin çoğunluğuna sahip bulunduğu yavru şirketlerce iktisabı hâlinde de uygulanır. 7

8 Ayrıca, hükümde serbest yüzdeye ilişkin yetki şartı da düzenlenmektedir. Serbest yüzde için genel kurul yönetim kurulunu yetkilendirmelidir. Genel kurul bu konuda başkasını yetkilendiremez. Yetki en çok 5 yıl 9 için verilebilir. İktisap edilecek hisse senetlerinin bedeli şirketin net aktifinden ödenebilir. Net aktif şirket sermayesini aşan malvarlığı değeridir. Kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler ibaresiyle şirketin iradesiyle ayrılmış bulunan, esas sözleşmesel ve olağanüstü yedek akçeler ile kanuni yedek akçelerin kullanılabilir bölümü ve geçen yıllardan aktarılan kar kastedilmiştir. Yeniden değerleme fonu kapsam dışıdır. Gerçi net aktif içinde gizli yedek akçeler de yer alabilir, ancak bu tür yedek akçelerin kullanılabilir hale getirilmesi yedeği açık duruma getirici işlemleri gerektirir. Meri TTK bütün net aktifin bu iktisaba kullanılmasına izin vermemiştir Kanuna karşı hile: Paylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır. Bu butlan hükmü, kredi ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemlere ve şirketin veya onun bağlı şirketlerinin çalışanlarına, şirketin paylarını iktisap edebilmeleri için, avans, ödünç ve teminat verilmesine ilişkin hukuki işlemlere uygulanmaz. Ancak, bu istisnai işlemler, şirketin, kanuna ve esas sözleşmesine göre ayırmak zorunda bulunduğu yedek akçeleri azaltması veya yıllık karın %5 i oranında ayrılan genel kanuni yedek akçelerin harcanmaları na ilişkin kuralları ihlal etmesi ve şirketin iktisap ettiği kendi payları için iktisap değerlerini karşılayan tutarda yedek akçeyi ayırması na olanak bırakmaması durumunda geçersizdir. Ayrıca, şirket ile üçüncü kişi arasında yapılmış bulunan ve bu kişiye, şirketin kendi paylarını; şirketin, şirkete bağlı bir şirketin veya şirketin paylarının çoğunluğuna sahip olduğu şirketin hesabına alma hakkı tanıyan ya da böyle bir yükümlülük öngören bir düzenleme batıldır (Meri TTK m.380). Düzenleme bir A.Ş. nin kendi paylarını başkasının, yani üçüncü bir kişinin satın alabilmesi için onu finanse etmesine, onu ödünç veya teminat vererek veya diğer araçlarla desteklemesine, ona yardımcı olmasına yönelik hukuki işlemleri batıl sayarak, yukarıda yer alan kendi paylarını iktisaba ilişkin genel ilkenin etkisiz kalmasını ve dolanılmasını engellemeyi amaçlamaktadır Yakın ve ciddi bir kaybın önlenmesi: Bir A.Ş. yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak için gerekli olduğu takdirde, kendi paylarını, genel kurulun yetkilendirmeye ilişkin kararı olmadan da iktisap edebilir. Payların bu yolla iktisabı halinde yönetim kurulu ilk genel kurula iktisabın sebep ve amacı, iktisap edilen payların sayıları, itibari değerlerinin toplamı ve sermayenin ne kadarını temsil ettiği, bedeli ve ödeme şartları hakkında yazılı bilgi verir (Meri TTK m.381). Bu hüküm, iktisap için alınmış bir yetkinin bulunmaması halinde, bir A.Ş. nin kendi paylarını iktisap edebileceği ayrıksı bir durumu düzenlemektedir. Bu bir A.Ş. nin kendi paylarını iktisap etmemesi halinde, şirket yönünden, yakın ve ciddi bir kaybın söz konusu olması durumudur. Yakın ve ciddi tehlikenin hemen akla gelen örnekleri, şirketin, kendi paylarını iktisap edememesi durumunda borca batık bir kişiden alacağın tahsil edilememesi, hisse senetlerinin borsada ani düşmesi veya düşebilecek durumda bulunması, şirket hakimiyetinin başka bir grubun eline geçmesi veya geçecek olmasıdır Kendi paylarını iktisap yasağının istisnaları: Bir A.Ş. a) esas veya çıkarılmış sermayesinin azaltılmasına ilişkin hükümlerini uyguluyorsa, b) külli halefiyet kuralının gereğiyse, c) bir kanuni satın alma yükümünden doğuyorsa, d) bedellerinin tümü ödenmiş olmak şartıyla ve cebri icradan, bir şirket alacağının tahsili amacına yönelikse, e) şirket, menkul kıymetler şirketiyse, Meri TTK m.379 hükümleri ile bağlı olmaksızın kendi paylarını iktisap edebilir (Meri TTK m.382). Bu madde yasağın istisnalarını düzenlemektedir. Hüküm Mülga TTK m.329 ile bir çok noktada benzerlikler gösterir. Birinci bendde şirketin, fazla sermayeyi iade amacıyla, sermaye azaltması düzenlenmiştir. Hüküm uyarınca, şirket iadeye (itfaya) tabi payları paysahiplerinden satın alır ve itfa eder veya zararı gidermek amacıyla itfa eder. İkinci bend, birleşme, bölünme ve mirasla intikal gibi yollarla iktisap edilen paylar hakkındadır. Hükmün kısmi külli halefiyeti de kapsadığı şüphesizdir. Üçüncü bend, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun veya diğer bir kanunun herhangi bir hükmü dolayısıyla iktisap edilen paylara dairdir. Dördüncü bendde düzenlenen varsayımda şirket bir alacağını tahsil edememiştir; borçlunun elinde şirketin kendi payları vardır ve cebri icrada satılmaktadır. Bu payların bedellerinin tümü ödenmişse şirket bunları cebri icradan iktisap edip ihale bedeli ile alacağını mahsup edebilir İvazsız iktisap: Bir şirket, bedellerinin tamamı ödenmiş olmak şartıyla, kendi paylarını ivazsız iktisap edebilir. Bu hüküm, yavru şirket, ana şirketin paylarını ivazsız iktisap ettiği takdirde de kıyas yoluyla uygulanır (Meri TTK m.383). Bir şirket kendi paylarını bağış ve 9 Anılan sürenin Meri TTK Tasarısı metninde ve madde gerekçesinde 18 ay olduğuna dikkat edilmelidir. 8

9 vasiyetname yolu ile ivazsız, yani karşılıksız iktisap ederse yasağa bağlı kalmak doğru olmaz. Aynı şekilde bir yavru şirket ana şirketin paylarını ivazsız olarak edinebilir İktisap edilen payların elden çıkarılması: Külli halefiyet kuralının gereği, bedellerinin tümü ödenmiş olmak şartıyla ve cebri icradan, bir şirket alacağının tahsili amacına yönelik olarak edinilen paylar ile ivazsız edinilen paylar, şirket için herhangi bir kayba yol açmadan devirleri mümkün olur olmaz ve her halde iktisaplarından itibaren 3 yıl içinde elden çıkarılırlar (meğerki, şirketin ve yavru şirketin sahip oldukları bu payların toplamı şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin %10 unu aşmasın) (Meri TTK m.384). Esas veya çıkarılmış sermayesinin %10 unu aşacak biçimde edinilen paylar ile yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınma olmaksızın genel kurulun yetkilendirme kararı olmadan edinilen paylar veya rehin olarak alınan paylar, iktisapları veya rehin olarak kabulleri tarihinden itibaren en geç 6 ay içinde elden çıkarılır ya da üzerlerindeki rehin kaldırılır (Meri TTK m.385). Elden çıkarılamayan paylar, sermayenin azaltılması yoluyla hemen yok edilir (Meri TTK m.386). Anılan hükümlerde, elden çıkarmaya ve rehni kaldırmaya ilişkin özel bir usul öngörülmemiştir. Yönetim işlevinin gereği olarak elden çıkarma yetkisi yönetim kurulundadır. Yönetim kurulu görevini eşitlik ve kamuyu aydınlatma ilkelerine uygun olarak yerine getirir. Hükümdeki hemen sözcüğü hiç vakit geçirmeden anlamına gelir. Sözcüğün anlamını somut olayın özellikleri tanımlar. Hemen sözcüğü şirket için müsait olan bir zamanda şeklinde yorumlanamaz Kendi paylarını taahhüt yasağı ve hakların kullanılması: Şirket kendi paylarını taahhüt edemez. Üçüncü kişinin veya bir yavru şirketin kendi adına fakat şirket hesabına şirketin payını taahhüt etmesi, şirketin kendi payını taahhüt etmesi sayılır. Bunlara aykırı hareket halinde, söz konusu payları, kuruluşta kurucular, sermaye artırımlarında yönetim kurulu üyeleri taahhüt etmiş sayılır ve bunlar pay bedellerinden sorumlu olurlar. Kanuna aykırı taahhütte herhangi bir kusurları bulunmadığını ispat eden kurucular ve sermaye artırımlarında yönetim kurulu üyeleri sorumluluktan kurtulurlar. Anılan hükümler ana şirketin paylarını taahhüt eden yavru şirketlere kıyas yoluyla uygulanır. Söz konusu paylar yavru şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından taahhüt edilmiş kabul olunur. Üyeler pay bedellerinden sorumludur (Meri TTK m.388). Şirketin iktisap ettiği kendi payları ile yavru şirket tarafından iktisap edilen ana şirketin payları, ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. Bedelsiz payların iktisabı hariç, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez. Yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar donar (Meri TTK m.389). A.Ş. nin kanuna uygun veya aykırı bir şekilde iktisap ettiği paylar şirkete hiçbir paysahipliği hakkı vermez. Şirket sadece, söz konusu paylardan kaynaklanan bedelsiz payları iktisap edebilir; ancak anılan bedelsiz paylar da şirkete paysahipliği hakları sağlayamaz. Bu maddenin sonuçları, Mülga TTK m.329/f.2 hükmüne nazaran daha kesin ve kapsamlıdır. Şirket hamiline hisse senetlerini inançlı bir işlem ile devredip kendisini genel kurulda temsil ettiremez, oy kullanamaz ve temettü alamaz Halka Açık A.Ş. ler Bakımından Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) Düzenlemeleri SPK nın tarihli ve 2011/32 sayılı Haftalık Bülteninde yayımlanarak kamuya duyurulan Payları İMKB de İşlem Gören Şirketlerin Kendi Paylarını Satın Almaları Sırasında Uyacakları İlke ve Esaslar başlıklı tarih ve 26/767 sayılı kararı ile payları (hisse senetleri) İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında (İMKB) işlem gören anonim şirketlerin kendi paylarını satın almaları durumunda uymaları gereken ilke ve esaslar belirlenmiş olup, söz konusu ilke ve esaslar aşağıdaki şekildedir: a) Geri alım işlemleri, genel kurulca onaylanmış geri alım programı çerçevesinde ve azami 18 aylık bir süre için verilebilecek yetki dahilinde yönetim kurulunca yapılır. b) Geri alımı yapılacak paylar İMKB de işlem gören nitelikte olmalı ve alımlar yalnızca İMKB de gerçekleştirilmelidir. c) Geri alımı yapılacak payların, daha önce iktisap edilenler dahil, toplam nominal değeri, şirketin ödenmiş/çıkarılmış sermayesinin %10 unu aşamaz. Bu oranın aşılması durumunda aşıma sebep olan paylar, alım tarihini müteakip 6 ay içerisinde elden çıkarılır. ç) İktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifi (özkaynak), en az ödenmiş/çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır. d) İMKB de yapılacak geri alımlara ilişkin borsa tarafından belirlenen işlem kurallarına ek olarak şu kurallara uyulması zorunludur: 1) Açılış seansı ve 1 inci seansın son 15 dakikası ile 2 nci seansın ilk ve son 15 dakikası içinde geri alım emri verilemez. 2) Geri alım için verilen fiyat emri, 9

10 mevcut fiyat tekliflerinden veya en son gerçekleşen satış fiyatından daha yüksek olamaz. 3) Şirket tarafından bir günde geri alımı yapılacak toplam pay miktarı, payların son üç aydaki günlük işlem miktarı ortalamasının %25 ini geçemez. e) A.Ş. nin iktisap ettiği kendi payları ile şirketin tam konsolidasyona tabi tuttuğu finansal duran varlıkları tarafından iktisap edilen ana şirket payları, ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. Bedelsiz payların iktisabı hariç, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez. Tam konsolidasyona dahil edilen şirketlerin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar donar. f) Geri alınan paylar ile söz konusu paylar çerçevesinde edinilmiş bedelsiz paylar için azami elde tutma süresi 3 yılı aşmamak üzere şirket tarafından serbestçe belirlenebilecek olup, bu süre zarfında elden çıkarılmayan paylar sermaye azaltımı yapılmak suretiyle iptal edilir. g) Geri alınan paylar, 32 numaralı Türkiye Muhasebe Standardı çerçevesinde, bilançoda özkaynaklar altında bir indirim kalemi olarak izlenir ve finansal tablo dipnotlarında gerekli açıklamalar yapılır. Söz konusu payların elden çıkarılmasından kaynaklanan kazanç ve kayıplar gelir tablosu ile ilişkilendirilemez. ğ) Geri alım işlemleri ile ilgili olarak; 1) Şirket yönetim kurulunca, geri alımın amacını, geri alım için ayrılan fonun toplam tutarı ile kaynağını, geri alınabilecek azami pay sayısını, payların geri alınması için belirlenen alt ve üst fiyat limitlerini, alımlar için yetkilendirilen kişileri (tüzel kişi ve yetkilileri dahil), genel kuruldan talep edilecek yetki süresi ile söz konusu programın onaya sunulacağı genel kurul tarihini ve tamamlanmış en son geri alım programının özetini içeren bir geri alım programı hazırlanır ve bu program onaya sunulacağı genel kurul tarihinden en az 15 gün önce şirket web sitesinde yayımlanarak kamuya duyurulur. 2) Genel kurul onayına sunulmuş geri alım programında genel kurul tarafından herhangi bir değişiklik yapılması durumunda değiştirilmiş geri alım programı genel kurul tarihini izleyen iş günü içerisinde yapılacak bir özel durum açıklaması ile kamuya duyurulur ve eşanlı olarak şirketin web sitesinde yayımlanır. 3) Şirket tarafından geri alım programı çerçevesinde gerçekleşen her bir işlem için, işlem tarihini izleyen iş günü içerisinde, işleme konu payların nominal tutarını, işlem fiyatını, sermayeye oranını, varsa bu paylara bağlı imtiyazları ve işlem tarihini içeren bir özel durum açıklaması yapılır. 4) Şirket tarafından, geri alım programının sona ermesini izleyen 5 iş günü içerisinde, geri alım programı çerçevesinde geri alınan paylardan iptal edilenler ve elde tutulanlar için ayrı ayrı belirtilmek suretiyle, bir pay için ödenmiş olan maksimum ve ortalama geri alım bedelini, geri alımın maliyetini, geri alınan toplam pay sayısını, bu payların sermayeye oranını, varsa bu paylara bağlı imtiyazları ve işlem tarihlerini içeren özel durum açıklaması yapılır. Geri alım programının özeti mahiyetindeki bu bilgiler ayrıca ilk genel kurulda ortakların bilgisine sunulur. 5) Onaylanmış geri alım programında sonradan genel kurul kararı ile değişiklik yapılması durumunda söz konusu değişiklikler, sebeplerini de içeren bir özel durum açıklaması ile kamuya duyurulur. h) Geri alımı yapılan paylar sadece borsada satış yoluyla ve ancak açıklanan geri alım programı sona erdikten sonra elden çıkarılır. Geri alınan paylar çerçevesinde edinilmiş bedelsiz paylar için de aynı esaslar uygulanır. ı) Geri alınan payların elden çıkarılması halinde gerçekleşen her bir satış işlemi, işlem tarihini izleyen iş günü içerisinde şirket tarafından, işleme konu payların nominal tutarını, işlem fiyatını, sermayeye oranını, varsa bu paylara bağlı imtiyazları ve işlem tarihini içeren bir özel durum açıklaması yapılması suretiyle kamuya duyurulur. i) Geri alım işlemini müteakip dönemlerde, ilgili paylar elden çıkarılıncaya kadar, yatırım ortaklıkları için hesaplanan birim pay değeri, toplam pay sayısından geri alınan payların çıkarılması sonucunda bulunacak tedavüldeki pay sayısı esas alınarak hesaplanır. j) Şirketlerce açıklanması ertelenmiş içsel bilgiler olması durumunda veya pay fiyatını etkilemesi muhtemel özel durumların varlığı halinde herhangi bir alım veya satım işlemi yapılmaz. k) Makul gerekçelerin varlığı halinde yönetim kurulunca genel kurulun yetkilendirmeye ilişkin kararı olmadan da geri alım yapılabilir. Bu kapsamda yapılacak geri alımlara ilişkin olarak 1) Geri alım işlemlerine başlanmasından en az 2 iş günü önce şirket tarafından yapılacak bir özel durum açıklaması ile, geri alım yapılacağı hususu, söz konusu geri alımın sebep ve amacı, alınması planlanan pay miktarı ve ödenecek maksimum tutar kamuya duyurulur. 2) İşlem tarihini izleyen iş günü içerisinde, geri alınan payların nominal tutarını, işlem fiyatını, sermayeye oranını, varsa bu paylara bağlı imtiyazları ve işlem tarihini içeren bir özel durum açıklaması yapılarak gerçekleşen alımlar 10

11 kamuya duyurulur. 3) Yönetim kurulu tarafından ayrıca, geri alımın sebep ve amacı, geri alınan payların işlem tarihi, nominal tutarı, işlem fiyatı, geri alımın maliyeti, sermayeye oranı ve varsa bu paylara bağlı imtiyazlar hakkında ilk genel kurulda bilgi verilir. l) Esas sermaye sisteminde olan şirketlerce sermaye artırımına ilişkin genel kurul kararının alındığı tarihten, kayıtlı sermaye sisteminde olan şirketler tarafından ise sermaye artırımına ilişkin yönetim kurulu kararının alındığı tarihten sermaye artırım işlemlerinin sona erdiği tarihe kadar geri alım işlemi yapılamaz. SPK nın payları borsada işlem gören halka açık A.Ş. lerin kendi paylarını edinmeleri konusundaki ilke kararının, Meri TTK m arasında yapılan düzenlemelere (pay iktisabının koşulları, oran ve süre kısıtlaması, edinilen payların elden çıkarılması, edinilen paylara ilişkin haklar, pay donması vb.) koşut hükümler içerdiği, sadece yetki süresinin 5 yıl yerine 18 ayla sınırlı tutulduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, SPK nın Seri:V, No:46 Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kurumlara İlişkin Esaslar Tebliği nin (58/i) maddesinde aracı kurumların Meri TTK m.382 de (Tebliğ metninde Mülga TTK m.329 ibaresi geçmekte olup, artık Meri TTK hükümleri geçerli bulunmaktadır) izin verilen haller hariç olmak üzere, ihraç ettikleri hisse senetlerini, kendi nam ve hesaplarına alıp satamayacakları hükmü yer almaktadır. Yine, SPK nın Seri:VII, No:10 Yatırım Fonlarına İlişkin Esaslar Tebliği nin (42/d) maddesinde fon portföyüne kurucunun ve yöneticinin hisse senedi, tahvil ve diğer borçlanma senetlerinin satın alınamayacağı düzenlenmiş, ancak söz konusu hüküm tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan VII/38 sayılı Tebliğ ile yürürlükten kaldırılmıştır YK Toplantılarına İlişkin Yeni Esaslar Esas sözleşmede aksine ağırlaştırıcı bir hüküm bulunmadığında, YK üye tam sayısının çoğunluğuyla toplanır ve hazır bulunanların çoğunluğuyla karar alır. Bu kural YK nın elektronik ortamda yapılmasında da uygulanır. YK üyeleri birbirlerini temsilen oy veremeyecekleri gibi, toplantılara vekil aracılığıyla da katılamazlar. Kararların geçerliliği yazılıp imza edilmiş olmalarına bağlıdır. YK kararının batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. Özellikle eşit işlem ilkesine aykırı olan, anonim şirketin temel yapısına uymayan veya sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen, pay sahiplerinin, özellikle vazgeçilmez nitelikteki haklarını ihlal eden veya bunların kullanılmalarını kısıtlayan ya da güçleştiren, diğer organların devredilemez yetkilerine giren ve bu yetkilerin devrine ilişkin, kararlar batıldır. Her YK üyesi şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi isteyebilir, soru sorabilir, inceleme yapabilir. Bir üyenin istediği, herhangi bir defter, defter kaydı, sözleşme, yazışma veya belgenin YK ya getirtilmesi, kurulca veya üyelerce incelenmesi ve tartışılması ya da herhangi bir konu ile ilgili yöneticiden veya çalışandan bilgi alınması reddedilemez. YK toplantılarında, bütün YK üyeleri gibi, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişiler ve komiteler de bilgi vermekle yükümlüdür. Bir üyenin bu konudaki istemi de reddedilemez; soruları cevapsız bırakılamaz. Her YK üyesi, YK toplantıları dışında, YK başkanının izniyle, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişilerden, işlerin gidişi ve belirli münferit işler hakkında bilgi alabilir ve görevinin yerine getirilebilmesi için gerekliyse, YK başkanından, şirket defterlerinin ve dosyalarının incelemesine sunulmasını isteyebilir. YK üyesi, kendisinin şirket dışı kişisel menfaatiyle veya alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dahil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından birinin, kişisel ve şirket dışı menfaatiyle şirketin menfaatinin çatıştığı konulara ilişkin müzakerelere katılamaz. Bu yasak, YK üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da uygulanır. Tereddüt uyandıran durumlarda, kararı YK verir. Bu oylamaya da ilgili üye katılamaz. Menfaat uyuşmazlığı YK tarafından bilinmiyor olsa bile, ilgili üye bunu açıklamak ve yasağa uymak zorundadır. Bu hükümlere aykırı hareket eden YK üyesi ve menfaat çatışması nesnel olarak varken ve biliniyorken ilgili üyenin toplantıya katılmasına itiraz etmeyen üyeler ve söz konusu üyenin toplantıya katılması yönünde karar alan YK üyeleri bu sebeple şirketin uğradığı zararı tazminle yükümlüdürler. Müzakereye, yasak nedeniyle katılmamanın sebebi ve ilgili işlemler yönetim kurulu kararına yazılır. YK üyelerine, tutarı esas sözleşmeyle veya GK kararıyla belirlenmiş olmak şartıyla huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim ve yıllık kardan 10 pay ödenebilir. YK üyesi, GK dan izin almadan, şirketle sayılı SPKn m.15/f.2 uyarınca, (payları borsada işlem görsün görmesin tüm halka açık A.Ş. ler bakımından) YK üyeleri ile memur, müstahdem ve işçilere kardan pay dağıtılabilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması şarttır. Yasa hükmü ile ayrılması gereken yedek akçeler ve esas sözleşmede pay sahipleri için belirlenen birinci temettü ayrılmadıkça başka yedek akçe ayrılmasına, ertesi yıla kar aktarılmasına ve YK üyeleri, memur, müstahdem ve işçilere kardan pay dağıtılmasına karar verilemeyeceği gibi, belirlenen birinci temettü ödenmedikçe bu kişilere kardan pay dağıtılamaz. 11

12 kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz; aksi halde, şirket yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Diğer taraf böyle bir iddiada bulunamaz. YK üyesi, onun yakınları, kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az %20 sine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz (Meri TTK m.395). Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler. Şirketler topluluğu içindeki şirketler birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler. YK üyelerinden biri, GK iznini almaksızın, şirketin işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi kendi veya başkası hesabına yapamayacağı gibi, aynı tür ticari işlerle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla da giremez. Bu hükme aykırı harekette bulunan YK üyelerinden şirket tazminat istemekte veya tazminat yerine yapılan işlemi şirket adına yapılmış saymakta ve üçüncü kişiler hesabına yapılan sözleşmelerden doğan menfaatlerin şirkete ait olduğunu dava etmekte serbesttir. Bu haklardan birinin seçilmesi söz konusu hükme aykırı harekette bulunan üyenin dışındaki üyelere aittir. Bu haklar, söz konusu ticari işlemlerin yapıldığını veya YK üyesinin diğer bir şirkete girdiğini, diğer üyelerin öğrendikleri tarihten itibaren 3 ay ve her halde bunların gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl geçince zamanaşımına uğrar. KONU: Mülga 6762 sayılı TTK da YK Üyelerinin Sorumlulukları Mülga 6762 sayılı TTK da YK üyelerinin sorumluluğu esas itibariyle m. 53, 65, 67, 275, , 321, 332, , 342, 346, 363, 399, 412, 433, 450 ve de düzenlenmiştir. Ancak sorumluluk halleri yalnızca bu maddelerden ibaret değildir. Madde 336 da yer alan Gerek Kanunun gerek esas mukavelenin kendilerine yüklediği sair vazifelerin kasten veya ihmali neticesi olarak yapılmaması hükmünden hareketle Mülga TTK m. 137, 271, 304, 320, 324, 327 ve diğer bazı maddelerin ihlali ile YK üyelerinin uymakla yükümlü tutulduğu esas sözleşme hükümlerinin ihlali de özel sorumluluk hali olarak kabul edilmiştir. Mülga TTK yanında, Medeni Kanun (MK) ve Meri 6098 sayılı (yeni) Türk Borçlar Kanunu nda (BK) da üyelerin sorumluluğuna neden olabilen hükümler yer almaktadır. MK m.2 de düzenlenen iyi niyet kuralı, haksız fiiller kapsamında BK m ve sözleşmeye aykırılık konusunda BK m.112 hükmü YK üyelerinin de sorumluluğunu gerektirebilmektedir. Ayrıca, vergi ve cezalar konusunda Vergi Usul Kanunu m.10 ve 333, hileli iflas durumunda cezanın yöneticilere verilmesini gerektiren İcra ve İflas Kanunu m ve 345 ile Türk Ceza Kanunu nda da çeşitli hükümler yer almaktadır. Yukarıda yer alan hükümlerin yanında, Meri 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) m.47 de payları borsalarda işlem gören halka açık anonim ortaklıkların YK üyelerinin sermaye piyasası araçlarının değerinin ve/veya arz ve talebinin etkilenmesini gerektiren eylemlerinin saptanması durumunda sorumluluklarını gerektiren hükümler yer almaktadır. Yine SPKn m. 15/IV de YK üyeleri ve temsilcisi oldukları tüzel kişilerin (ve şirket denetçileri, bağımsız denetimi yapanlar ve bağlı oldukları gerçek ve tüzel kişilerin) temettü avansına esas olan ara dönemler bilanço ve gelir tablolarının gerçeği aksettirmemesinden veya mevzuat ile muhasebe ilke ve kurallarına uygun olarak düzenlenmemiş olmasından doğan zararlar için şirkete, pay sahiplerine, şirket alacaklılarına ve ayrıca doğrudan doğruya olmak üzere temettü avansının kararlaştırıldığı veya ödendiği bilanço yılı içinde pay senedi iktisap etmiş bulunan kişiler ile 3. kişilere karşı müteselsil olarak sorumlu oldukları vazedilmiştir. SPKn m. 16/A-II de de, pay senetleri borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem gören anonim ortaklıkların YK kurulu üyelerinin (ve genel müdür ve yardımcıları ile sermayenin % 10 veya daha fazlasına sahip ortaklarının) malik oldukları anonim ortaklıklara ait pay senetleri ile ilgili olarak, SPK nın kamuyu aydınlatma açısından gerekli gördüğü bilgileri, belirlenecek şekil ve esaslar dahilinde SPK ya ve ilgili borsalara ve teşkilatlanmış diğer piyasalara bildirmekle yükümlü oldukları hükmedilmektedir (SPKn metninde bildirimlerin SPK ve borsaya yapılması vazedilmişse de, SPK nın tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Seri:VIII, No:54 Tebliği nin 21 inci maddesi uyarınca özel durumların bildirimi yalnızca borsaya yapılmaktadır). Halka açık anonim şirketlere ilişkin olarak SPK nın tarihli ve mükerrer sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Seri:X, No:22 Sermaye Piyasasında Bağımsız Denetim Standartları Hakkında Tebliği nin 26 ncı maddesinde finansal tablo ve yıllık rapor hazırlanma ve bildiriminde sorumluluğun YK da olduğu ifade edilmektedir. Yine, payları borsada işlem gören halka açık anonim ortaklıklar için uyulması ihtiyari olan SPK nın ilki Temmuz 2003 de, düzeltilmiş ikinci 12

13 baskısı Şubat 2005 te kamuya açıklanan Kurumsal Yönetim İlkeleri nin yürütülmesi de tamamen YK dadır. Öbür taraftan, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun 23 üncü maddesi bankalarda kurumsal yönetim ilkelerinin uygulanmasından, 41 inci maddesi muhasebe ve raporlama sisteminden, 73 üncü maddesi görevde iken edinilen sırların/bilgilerin saklanmasından ve 108 inci maddesi banka kaynaklarının istismar edilmemesinden banka yönetim kurulunu sorumlu tutmuştur sayılı Sigortacılık Kanunu nun 28 inci maddesi de sigorta kuruluşlarınca elektronik ortamda gönderilen bilgilerin, iç denetim sistemi kapsamında yönetim kurulunun sorumluluğunda olduğunu düzenlemiştir. YK Üyelerinin Zincirleme Sorumluluklarını Gerektiren Durumlar - Ödemelerin doğru olmaması (Mülga TTK m. 336/I) - Dağıtılan ve ödenen kar paylarının gerçek olmaması (Mülga TTK m. 336/II) - Kanunen tutulması zorunlu olan defterlerin mevcut olmaması veya düzensiz olarak tutulması (Mülga TTK m. 336/III) - Genel kurul kararlarının sebepsiz yere yerine getirilmemesi (Mülga TTK m. 336/IV) - Müdürlerin neden oldukları zararlar (ehil müdür atamamak, zararlı işlere göz yummak, yetki aşan ölçüde yetki vermek) (Mülga TTK m. 346) - Esas sermayenin değiştirilmesinde kanun hükümlerine uyulmaması (Mülga TTK m. 392) - Tahvil çıkarılmasında kanuna aykırı davranılması (Mülga TTK m. 433) - Genel kurul kararı aleyhine kötü niyetle iptal davası açılması (Mülga TTK m. 384) - Kuruluştaki yolsuzlukları araştırmamak (Mülga TTK m. 308) - Şirketin iflas etmesi (Mülga TTK m. 309) - Kanun ve esas sözleşmeyle verilen görevlerin yerine getirilmemesi (Mülga TTK m. 336/V) YK Üyelerinin Kişisel Sorumluluklarını Gerektiren Durumlar - Temsil yetkisi ve idare haklarının esas sözleşme uyarınca bir veya birkaç YK üyesine verilmesi (Mülga TTK m. 319, 320, 321) - YK üyelerinin haksız eylemleri (Mülga TTK m. 321) - YK üyelerinin kişisel veya yakınlarının çıkarlarını ilgilendiren hususların görüşmelerine katılmaları (Mülga TTK m. 332) - Şirketle sözleşme yapma yasağına uyulmaması (Mülga TTK m. 334) - Rekabet yasağına aykırılık (Mülga TTK m. 335) - Yanlış beyanlar (Mülga TTK m. 339) - Yolsuz işlemleri denetleme zorunluluğuna uyulmaması (Mülga TTK m. 337) - Sır saklama yükümlülüğüne uyulmaması (Mülga TTK m. 363) 2.5. YK nın İbrası İbra 11, A.Ş. tüzel kişiliğinin yetkili organlarının (ki GK dır), sorumlu organlarının üyelerine karşı, karar şeklinde bir irade açıklamasıdır. GK bu kararıyla YK üyelerinin söz konusu dönemdeki işlemlerini hukuka ve şirket açısından işin gereğine uygun bulunduğunu beyan etmektedir. GK, ibra kararıyla YK üyelerine karşı güven beyanında bulunmakta, diğer yandan onları ilgili dönemdeki faaliyetleri nedeniyle sorumlu tutmayacağını açıklamaktadır. Bu açıdan ibra, olumsuz bir borç kabulü niteliği taşır. Meri TTK da A.Ş. lerde YK nın ibrası konusu esasen 424, 558 ve 559 uncu maddelerde düzenlenmiştir. Meri TTK m.424 e göre, bilançonun onaylanmasına ilişkin GK kararı, kararda aksine açıklık bulunmadığı takdirde, YK üyelerinin, yöneticilerin ve denetçilerin ibrası sonucunu doğurur. Bununla beraber, bilançoda bazı hususlar hiç veya gereği gibi belirtilmemişse veya bilanço şirketin gerçek durumunun görülmesine engel olacak bazı hususları içeriyorsa ve bu hususta bilinçli hareket edilmişse onama ibra etkisini doğurmaz. Madde gerekçesinde 424 üncü maddenin esasen 6762 sayılı TTK nın 380 inci maddesinin tekrarı olduğu, ancak bu hususta bilinçli hareket edilmişse ibaresinin metne eklendiği, ibarenin sadece bilanço şirketin gerçek durumunun görülmesine engel olacak yanlış bir takım hususları içeriyorsa ifadesi ile ilgili olduğu, anılan cümle parçasını nitelendirdiği, peçelemenin bilinçsiz bir şekilde de yapılmış olabileceği veya bilançoya konulan bir kalemin mesela karşılık amacını aşan bir şekilde gerçek durumun görülmesine engel olabileceği, bu hallerin ibraya 11 İbra sözcüğü Arapça olup, aklama, temize çıkarma anlamına gelmektedir. 13

14 engel olmaması gerektiği, bilinç sözcüğünün kast sözcüğünden kaçınmak amacıyla konulduğu belirtilmektedir. Meri 6098 sayılı (yeni) Türk Borçlar Kanunu 12 m.40 a göre Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar. Temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olur. Ancak, karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor ya da hukuki işlemi temsilci veya temsil olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan doğruya temsil olunana ait olur. Diğer durumlarda alacağın devri veya borcun üstlenilmesine ilişkin hükümler uygulanır. Dolayısıyla burada yönetim kurulu bakımından kusur sorumluluğu aranmakta olup, aksin ispatı yönetim kurulundadır. Meri TTK m.558 uyarınca, ibra kararı GK kararıyla kaldırılamaz. Aksi halde a) toplantıda hazır bulunup da karara olumsuz oy veren ve bu muhalefetini tutanağa geçirten, b) toplantıda hazır bulunsun veya bulunmasın, olumsuz oy kullanmış olsun ya da olmasın; çağrının usulüne göre yapılmadığını, gündemin gereği gibi ilan edilmediğini, GK ya katılma yetkisi bulunmayan kişilerin veya temsilcilerinin toplantıya katılıp oy kullandıklarını, GK ya katılmasına ve oy kullanmasına haksız olarak izin verilmediğini ve yukarıda sayılan aykırılıkların genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu ileri süren pay sahipleri, c) YK, d) kararların yerine getirilmesi, kişisel sorumluluğuna sebep olacaksa YK üyelerinden her biri, kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olan GK kararları aleyhine, karar tarihinden itibaren 3 ay içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde iptal davası açabilirler. Şirket GK sının, sorumluluktan ibraya ilişkin kararı, ibranın kapsadığı açıklanan maddi olaylara ilişkin olarak, şirketin, ibraya olumlu oy veren ve ibra kararını bilerek payı iktisap etmiş olan pay sahiplerinin dava hakkını kaldırır. Diğer pay sahiplerinin dava hakları ibra tarihinden itibaren 6 ay geçmesiyle düşer. Anılan konuya ilişkin madde gerekçesi şöyledir: Son yıllarda oldukça sık rastlanan ancak Yargıtay tarafından uygun görülmeyen, bir genel kurulun aldığı kararı zamanaşımı süresi içinde bir diğer genel kurulun kaldırması uygulamasına ilişkin ihtilafı, yüksek mahkemenin kararlarına uygun olarak çözüme kavuşturmaktadır. Hükme temel veren düşünce, hakkında dava açılmamış ve (kural olarak) hükümlerini doğurmuş bulunan ibra kararının yıllar sonra kaldırılmasının işlem güvenliği anlayışına ve hukuka uygun olmadığıdır. Öğretide hakim görüş ibrayı menfi borç ikrarı olarak nitelendirdiğine göre, bu ikrardan tek taraflı olarak dönmek olanağı yoktur. Ayrıca ibranın Türk/İsviçre hukukunda yenilik doğurucu bir karar olduğu görüşü de dikkatle değerlendirilmiştir. Ancak ibra bir genel kurul kararı olduğu için bu karara karşı iptal davası açılabilir (birinci fıkra gerekçesi). İkinci fıkra ise kısmen Mülga TTK nın 380 inci maddesinin tekrarıdır. Yargıtay kararları ile oluşan hukuk bu suretle aynen korunmuştur. Hükmün 2 yeniliği vardır: İkisi de İsviçre BK m. 758 (1) ve (2) den alınmıştır. Bu da, ibraya olumlu oy veren paysahipleri ve ibra kararını bilerek payı iktisap eden kişilerin dava haklarına ilişkindir. İkinci yenilik, diğer paysahiplerinin dava haklarının ibra kararının alınmasından 6 ay sonra düşeceğine ilişkin hüküm olup, 6 aylık süre hak düşürücüdür. Meri TTK m.559 a göre, kurucuların, YK üyelerinin, denetçilerin, şirketin kuruluşundan ve sermaye artırımından doğan sorumlulukları, şirketin tescili tarihinden itibaren 4 yıl geçmedikçe sulh ve ibra yoluyla kaldırılamaz. Bu sürenin geçmesinden sonra da sulh ve ibra ancak genel kurulun onayıyla geçerlilik kazanır. Bununla beraber, esas sermayenin %10 unu, halka açık şirketlerde %5 ini temsil eden pay sahipleri sulh ve ibranın onaylanmasına karşı iseler, sulh ve ibra GK ca onaylanmaz. Bu hüküm Mülga TTK m.310 un tekrarıdır. Meri TTK m.553 e göre, kurucular, YK üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla 13 ihlal ettikleri takdirde, kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar. TTK dan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hali hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar. Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır sayılı Kanun un 28 inci maddesi ile Meri 6102 sayılı TTK nın 553 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan yükümlülüklerini ibaresinden sonra gelmek üzere kusurlarıyla ibaresi eklenmiştir. YK ların sorumluluğu için lütfen yazımızın (2.6.) numaralı bölümüne bakınız. 14

15 aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz. Bu düzenlemelerin yanı sıra, Meri TTK m.436/f.2 uyarınca şirket YK üyeleriyle yönetimde görevli imza yetkisini haiz kişiler, YK üyelerinin ibra edilmelerine ilişkin kararlarda kendilerine ait paylardan doğan oy haklarını kullanamaz (oydan yoksunluk hali). Böylece, Mülga TTK m.374/f.2 hükmü korunmuştur. Meri TTK da da ibraya ilişkin genel kurul toplantıları ile ilgili özel nitelikte bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır: Meri TTK m.418 a göre, GK lar, TTK da veya esas sözleşmede, aksine daha ağır nisap öngörülmüş bulunan haller hariç, sermayenin en az %25 ini karşılayan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin varlığıyla toplanır. Bu nisabın toplantı süresince korunması şarttır. İlk toplantıda anılan nisaba ulaşılamadığı takdirde, ikinci toplantının yapılabilmesi için nisap aranmaz. Kararlar toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğu ile verilir. Meri TTK m.421 de 14 ise esas sözleşme değişikliklerine ilişkin toplantı ve karar nisapları düzenlenmiştir YK Üyelerinin Sorumluluğu Meri TTK nın belki de en önemli düzenlemelerinden birisi, hiç kuşkusuz Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu başlıklı 553 üncü maddesidir. Meri TTK nın 6335 sayılı Kanun un 28 inci maddesi ile değişik anılan maddesine göre, Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla 15 ihlal ettikleri takdirde, kusurlarının bulunmadığını ispatlamadıkça, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar. TTK dan veya esas sözleşmeden doğan bir görevi veya yetkiyi, kanuna dayanarak, başkasına devreden organlar veya kişiler, bu görev ve yetkileri devralan kişilerin seçiminde makul derecede özen göstermediklerinin ispat edilmesi hali hariç, bu kişilerin fiil ve kararlarından sorumlu olmazlar. Hiç kimse kontrolü dışında kalan, kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle sorumlu tutulamaz; bu sorumlu olmama durumu gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek geçersiz kılınamaz Meri TTK m.421 e göre, TTK da veya esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde, esas sözleşmeyi değiştiren kararlar, şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği GK da, toplantıda mevcut bulunan oyların çoğunluğu ile alınır. İlk toplantıda öngörülen toplantı nisabı elde edilemediği takdirde, en geç 1 ay içinde ikinci bir toplantı yapılabilir. İkinci toplantı için toplantı nisabı, şirket sermayesinin en az 1/3 ünün toplantıda temsil edilmesidir. Öte yandan, a) bilanço zararlarının kapatılması için yükümlülük ve ikincil yükümlülük koyan kararlar, b) şirketin merkezinin yurt dışına taşınmasına ilişkin kararlar, sermayenin tümünü oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin oybirliğiyle alınır. Ayrıca, a) şirketin işletme konusunun tamamen değiştirilmesi, b) imtiyazlı pay oluşturulması, c) nama yazılı payların devrinin sınırlandırılması ile ilgili esas sözleşme değişikliği kararları, sermayenin en az %75 ini oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda ulaşılamadığı takdirde izleyen toplantılarda da aynı nisap aranır. Pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketlerde, a) sermayenin artırılması ve kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesine ilişkin esas sözleşme değişiklikleri, b) birleşmeye, bölünmeye ve tür değiştirmeye ilişkin kararların alınabilmesi için yapılacak genel kurul toplantılarında, esas sözleşmelerinde aksine hüküm yoksa Meri TTK m.418 deki toplantı nisabı uygulanır. 15 Sorumluluk konusu esas itibariyle, tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan tarihli ve 6098 sayılı (yeni) Türk Borçlar Kanunu nun inci maddeleri arasında düzenlenmiştir. Buna göre, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Hakim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür. Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hakim, tazminatı indirebilir. 16 Diğer taraftan, Meri TTK nın 6335 sayılı Kanun un 30 uncu maddesi ile değişik 562 nci maddesi uyarınca, TTK nın; a) 64 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci veya üçüncü cümlesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyenler, b) 64 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca belgelerin kopyasını sağlamayanlar, c) 64 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca gerekli onayları yaptırmayanlar, d) 65 inci maddesine uygun olarak defterlerini tutmayanlar, e) 66 ncı maddesindeki usule aykırı olarak envanter çıkaranlar, f) 86 ncı maddesine göre belgeleri ibraz etmeyenler, 4.000,-Türk Lirası (TL) idari para cezasıyla cezalandırılır. TTK nın 88 inci maddesine aykırı hareket edenler 4.000,-TL idari para cezasıyla cezalandırılır. TTK m.199 unn birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı hareket edenler 200 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. TTK hükümlerine göre tutulmakla veya muhafaza edilmekle yükümlü olunan defter, kayıt ve belgeler ile bunlara ilişkin bilgileri, denetime tabi tutulan gerçek veya tüzel kişiye ait olup olmadığına bakılmaksızın, TTK nın 210 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre denetime yetkili olanlarca istenmesine rağmen vermeyenler veya eksik verenler ya da bu denetim elemanlarının görevlerini yapmalarını engelleyenler, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde 300 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Yine, TTK m.349 a aykırı beyanda bulunan 15

16 Mülga 6762 sayılı TTK nın 309 uncu maddesinden birçok noktada farklı olan bu maddenin kaynağı İsviçre Borçlar Kanunu (İBK) m.754 tür. Bu hüküm, kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları hakkında olup; denetçileri ve özel denetçinin sorumluluğu 554 üncü maddeye tabi olup, Mülga 6762 sayılı TTK m.309 un aksine hem doğrudan hem de dolayısıyla zarara uygulanır. Kaynak İBK ile Meri TTK m.553 arasında 4 fark vardır: Meri TTK m.553 de kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları denilerek açıkça görevli kişiler ifade edilmiştir. Kaynak İBK da ise, yönetim kurulu üyeleri ile yönetim ve tasfiye ile uğraşan kişiler ifadesine yer verilmiştir. Geniş anlama sahip uğraşan sözcüğü ile görevli olmadığı halde yönetime ve tasfiyeye karışan, talimat veren, yönetimi ve tasfiyeyi yönlendiren, bir bakıma arkadan yöneten büyük paysahipleri başta olmak üzere, gizli yöneticiler ve tasfiye memurları (öğretideki deyimle, fiili organ lar) kastedilmiştir. Bu geniş kapsamlı ibarenin hukuk sistemimize aktarılması halinde ibarenin amacı ve İsviçre deki anlayışı aşan bir anlam ve boyut kazanacağından endişe edilmiştir. Böyle ucu açık bir ibareyi hükme koymak yerine mevcut yöneticiler sözcüğünün yorumlanmasının öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmasının, bu yolla daha dinamik bir anlayışın hukukumuza egemen olabileceği düşünülmüştür. Düzenlemedeki ikinci farklılık, kurucular ın da birinci fıkrada (kaynak İBK nın aksine) anılmış olmasıdır. İsviçre, m.754 ü yönetim ve tasfiyeyle uğraşanlara özgülemek istemekte, m.753 de kuruluşa ilişkin sorumluluğun düzenlenmiş olduğu düşüncesine ağırlık tanımaktadır. Oysa kurucuların, Meri TTK nın 549 ila 552 nci maddelerine girmeyen görev aykırılıkları olabilir. Çünkü, fark hükmümüzde kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlerin ihlali denilerek sorumluluğu doğuran sebepler somutlaştırılmıştır. Eşit işlem, sermayenin korunması gibi ilkelerin Meri TTK da açıkça yer alması görev ve yetkilerin 374 ila 378 inci maddelerde belirginleşmiş bulunması ve diğer ilgili hükümlerin kesin yükümler öngörmesi ve nihayet özen ve bağlılık yükümlerinin, şirketler topluluğuna ilişkin özel düzenlemeler dahil duraksamalara olanak tanımayan nitelikte ortaya konulmuş olması somutlaştırmanın olası sakıncalarını ortadan kaldırmıştır. Buna karşın açık olmayan bir ifade kullanılması nesnelliği zedeleyebilirdi. Dördüncü fark ise, İsviçre de kasıt ve ihmalle denilerek kusurun derecesinde ayrıma vurgu yapılarak mahkeme yönünden bir rehber hüküm oluşturulmuş olmasına karşın, Meri TTK m.557 zaten bu ayrımı yaptığı için m.553 de kusur sözcüğüyle yetinilmiş olmasıdır (Meri TTK m.553, Gerekçesi). Mezkur maddenin ikinci fıkrası ise, belli bir maddeye göre devir sınırlamasını kaldırmış, onun yerine kanuna dayanarak, yani kanunun cevaz verdiği tüm devirleri kapsama almıştır. Ancak hükümde söz konusu olan, kanuna dayalı görev ve yetki devri olduğu için yardımcı kişilere devirde hüküm uygulanmayacaktır. Yine, maddenin üçüncü fıkrası yönetim organının, organsal işlevi ister kanuna göre devredilmiş olsun, ister organın kendisinde kalsın üyelerin gözetim yükümlerini tanımakta, ancak bu yükümün kontrol dışında kalan olgu ve konularda bulunmadığını hükme bağlamaktadır. Bu hüküm yönetim ile görevli kişilerin bu arada yönetim kurulu üyelerinin uygun nedensellik bağının veya kusurlarının yokluğu halinde, soyut bir gözetim (nezaret) görevi anlayışına dayanılarak sorumlu tutulmalarına engel olmak amacıyla öngörülmüştür (Meri TTK m.553, Gerekçesi). Yukarıdaki düzenlemeden de anlaşılabileceği üzere, Meri TTK m.553, anonim şirket kurucuları, yönetim kurulu üyeleri, yöneticileri ve tasfiye memurları bakımından kusurlu sorumluluğu düzenlemektedir. Yani, anonim şirketlerde TTK ve/veya şirket esas sözleşmesine aykırı işlemlerinden dolayı; 1. Şirket kurucuları, kurucular, m.358 e aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler, m.395/f.2 nin birinci veya ikinci cümlesi hükümlerini ihlal edenler, 300 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Ticari defterlerin mevcut olmaması veya hiçbir kayıt içermemesi yahut TTK ya uygun saklanmaması hallerinde, sorumlular 300 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. TTK m.527 ye aykırı hareket edenler, Türk Ceza Kanununun 239 uncu maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. TTK m.549 da belirtilen belgeleri sahte olarak düzenleyenler ile ticari defterlere kasıtlı olarak gerçeğe aykırı kayıt yapanlar 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. TTK m.550 ye aykırı hareket edenler 3 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır. TTK m.551 e aykırı hareket edenler 90 günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. TTK m.552 ye aykırı hareket edenler 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. TTK m.1524 de öngörülen internet sitesini oluşturmayan şirketlerin yönetim organı üyeleri, 100 günden 300 güne kadar adli para cezasıyla ve aynı madde uyarınca internet sitesine konulması gereken içeriği usulüne uygun bir şekilde koymayan bu fıkrada sayılan failler 100 güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. TTK kapsamındaki idari para cezaları, aksine hüküm bulunmayan hallerde, mahallin en büyük mülki amiri tarafından verilir. Ayrıca, TTK da tanımlanan kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi halinde, ilgili gerçek veya tüzel kişiye bir idari para cezası verilir ve ilgili hükme göre verilecek ceza 2 kat artırılır. Ancak, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin edilmesi veya zarara sebebiyet verilmesi hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaat veya zararın 3 katından az olamaz. 16

17 2. Şirket yönetim kurulu üyeleri, 3. Şirket yöneticileri, 4. Şirket tasfiye memurları sorumlu tutulabilir. Kurucular, Meri TTK nın inci maddelerinde düzenlenmiş olup, pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan gerçek ve tüzel kişiler kurucudur. Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. Anonim şirket yönetim kurulu ise 6102 sayılı TTK nın ncı maddeleri arasında tanzim edilmiştir. Buna göre, anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurulca seçilmiş, bir veya daha çok kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur. Temsile yetkili en az bir üyenin yerleşme yerinin Türkiye de bulunması ve Türk vatandaşı olması şarttır. Yönetim kurulu üyelerinin ve tüzel kişi adına tescil edilecek gerçek kişinin tam ehliyetli olmaları şarttır. Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Diğer taraftan, tasfiye memurları da, Meri TTK m arasında düzenlenmiştir. Şirket esas sözleşmesi veya şirket genel kurulunun kararıyla ayrıca tasfiye memuru atanmadığı takdirde, tasfiye, anonim şirket yönetim kurulunca yapılır. Tasfiye memurları pay sahiplerinden veya üçüncü kişilerden olabilir. Yönetim kurulu, tasfiye memurlarını ticaret siciline tescil ve ilan ettirir. Tasfiye işlerinin yönetim kurulunca yapılması durumunda da bu hüküm uygulanır. Anonim şirketin feshine mahkemenin karar verdiği hallerde tasfiye memuru mahkemece atanır. Temsile yetkili tasfiye memurlarından en az birinin Türk vatandaşı olması ve yerleşim yerinin Türkiye de bulunması şarttır. Meri TTK m.553 ün kusurlarından dolayı sorumluluk yüklediği son grup anonim şirket yöneticileridir. Ancak, anılan Kanun da yöneticiler in kimler olduğu konusunda açık veya zımni herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu konuya ilişkin düşüncelerimiz bir başka yazıda ele alınacak olup, aşağıda sorumluluk kavramının hukuki veçhesine dair değerlendirmeler yapılacaktır. Sorumluluk kavramı, esasen uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme veya bir kimsenin belli olaylar nedeniyle hesap verme ve açıklama yapma yükümlülüğünü anlatır. Hukuktaki anlamıyla sorumluluk ise, bir kimsenin, belli olaylar üzerine, kendi aleyhine doğacak hukuksal sonuçlara katlanma yükümlülüğüdür. Hukuk kurallarına aykırı tutum ve davranışlar, doğal olarak bir sorumluluk ortaya çıkarır. Kusur, zararın doğumuna yol açan tutum ve davranışın kasıt veya ihmalin sonucu olması anlamına gelir. Kusurlu sorumlulukta kusur temel bir unsur olup, kusur yoksa sorumluluk da yoktur. Kusur ya kasıt ya da ihmal biçiminde ortaya çıkar. Kast, zarar veren kişinin, hem eyleminin sonucunu bilmesi (öngörmesi) hem de bu sonucu istemesi anlamına gelir. İhmal ise hukuka aykırı davranışın sonucunu istememekle birlikte, bu sonucun meydana gelmemesi için durumun gerekli kıldığı dikkat ve özeni göstermemesi, gerekli önlemleri almamasıdır. Bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir eylem ve davranışı ile başkasına verdiği zarar, kusura dayanan sorumluluk ilkesiyle tazminata konu olur. Kusurlu sorumluluktan söz edebilmek için hukuka aykırılık, kusur, zarar ve eylem ile zarar arasında uygun nedensellik bağı unsurlarının varlığı gerekir. Hukuka aykırılık, bir kimsenin, hukukun yapılmasını emrettiği bir şeyi yapmamasıdır. Bu durum, aktif bir davranışın sonucu olabileceği gibi, pasif bir davranış biçiminde de olabilir. Zarara yol açan eylem haklı savunma, zorda kalma hali kamu gücünün kullanılması ve zarara uğrayanın, hukukun tanıdığı alanlara ilişkin bir rızasından kaynaklandığında hukuka aykırılık niteliği kalkar. Zarar, bir kimsenin mal varlığında iradesi dışında ortaya çıkan azalmalardır. Kısacası, mal varlığını oluşturan aktif değerlerdeki azalışı, pasif kısmında ise artışı ifade eder. Kişinin parayla ölçülebilen değerlerindeki azalış maddi zarar olup, fiili zarar ve kardan yoksun kalma biçiminde ortaya çıkabilir. Haksız eylemin kişide oluşturduğu acı, elem, keder, ıstırap, psikolojik sarsıntı ise manevi zararı oluşturur. Kusura dayalı sorumluluğun bir başka unsuru olan nedensellik bağı hukuka aykırı eylem ile zarar arasında sebep sonuç ilişkisinin var olmasını ifade eder. Yani zarara doğrudan o eylemin yol açması gerekir. Mantık kuralları ve gündelik yaşam deneylerine göre eğer o eylem olmasaydı zararın meydana gelmeyeceği söylenebiliyorsa, eylem ile zarar arasında uygun nedensellik bağı nın var olduğundan söz edilebilmektedir. Kusurlu sorumluluğun varlığı halinde, zararın fail (zararı veren) tarafından karşılanması gerekir. Buna tazminat denir. Zararın giderimi, parasal olacağı gibi (nakden tazminat), eski hale iadenin mümkün olduğu durumlarda, zarardan önceki duruma getirilmesi de istenebilir (aynen tazminat). Zararın ortaya çıkışında zarara uğrayanın kusuru veya üçüncü bir şahsın kusuru da bulunmaktaysa (birlikte kusur), kusurun zarara katkısına göre tazminatı kaldırıcı veya azaltıcı bir etki yapacaktır. 17

18 3. SONUÇ 1956 yılından 2012 yılının Haziran ayı sonuna kadar yürürlükte kalmış bulunan Mülga 6762 sayılı TTK nın ülkemizde ve dünyada yaşanan gelişmelere koşut olarak değiştirilme ve yenilenme gereksinimi doğmuş ve Avrupa Birliği (AB) düzenlemeleri gözden geçirilerek hazırlanmış olan Meri 6102 sayılı TTK, 2011 yılı başında kanunlaştırılarak, tarihli Resmi Gazete de yayımlanmış ve nihayetinde tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Meri TTK ile ekonomi hukuku alanında çok köklü değişiklikler yapılmış olup, anılan kanunun A.Ş. YK ları konusunda getirdiği temel yenilikler aşağıda özetlenmiştir: a) YK nın en az 3 üyeden oluşacağına ilişkin mevcut hüküm terk edilerek tek (bir) üyeli YK ya olanak tanınmıştır. Bunun nedeni, AB hukuku ile uyum sağlanması ve küçük A.Ş. ler ile ana şirketlerde daha kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınmasıdır. YK üyelerinin ayrıca, paysahibi olmalarına ilişkin Mülga TTK da öngörülen zorunluluk kaldırılmıştır. Mülga TTK dan farklı olarak Meri TTK en az bir üye için yurttaşlık ve yerleşim yeri koşulu getirmiş, ancak bu zorunluluk da 6335 sayılı Kanun un 43 üncü maddesi ile tamamen yürürlükten kaldırılmıştır. Yine, on-line olarak YK toplantısı yapılmasına olanak sağlanmıştır. Aynı düzenlemeyle tüzel kişilerin YK üyesi olabilmelerine imkan tanınarak, tüzel kişinin YK üyesi olarak sorumlu tutulmasının yolu açılarak şirkete, paysahiplerine ve alacaklılara güvence verilmiştir. Son olarak YK üyelerinin yarısı ile tüzel kişi adına tescil ve ilan edilecek kişinin yüksek öğrenim görmüş olması şartı getirilmiş, ancak bu hüküm de 6335 sayılı Kanun un 43 üncü maddesi ile tamamen yürürlükten kaldırılmıştır. b) YK nın devredilemez yetkileri belirlenmiştir. YK, yetkilerini esas sözleşmeyle ya da alacağı bir kararla GK ya veya kurulacak kurullara ve komitelere devredemez ve bu yetkilerden feragat edemez. c) YK üyelerinin şirkete verecekleri zararların güvencesi olarak, isteğe bağlı zarar sigortası getirilmiştir. Ayrıca, YK üyelerinin şirkete borçlanması yasaklanmıştır. ç) Payları (hisse senetleri) borsada işlem gören A.Ş. lerde kurumsal yönetim ilkelerinin bir uygulaması olarak, tüm anonim şirketler için risklerin erken teşhisi komitesi öngörülmüş, bununla finans denetimi yanında bir diğer iç kontrol mekanizması oluşturulmuştur. Bu komitenin denetim komitesinden farkı denetim komitesinin yönetimi gözetim altında tutmasına karşılık bu komitenin sadece risklere odaklanmasıdır. d) Her A.Ş. GK sının YK sına verdiği yetkiye dayanarak sermayesinin %10 unu aşmamak koşuluyla, kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul edebilmesine olanak sağlanmıştır. Şirket, yakın ve ciddi bir kaybı önlemek amacıyla kendi paylarını GK nın yetkilendirme kararı olmadan da serbestçe iktisap edebilir. İvazsız iktisaplar, yavru şirketin ana şirketin paylarını iktisabı hali de dahil olmak üzere, serbesttir. e) Bir A.Ş. nin, kendi paylarını başkasının, yani üçüncü bir kişinin satın alabilmesi için onu finanse etmesine, onu ödünç veya teminat vererek veya diğer araçlarla desteklemesine, ona yardımcı olmasına yönelik hukuki işlemler batıl sayılarak, getirilen düzenlemenin dolanılması da engellenmektedir. f) A.Ş. nin borca batık olduğu hallerde yönetim kurulunun sorumluluğu Mülga TTK ya oranla biraz daha güçlendirilmiş, ayrıca YK nın üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanabilmesine olanak sağlanmıştır. Meri 6102 sayılı TTK nın, getirdiği çeşitli hukuki kolaylıklarla Türk ekonomi hukuku ve ticaret düzenine yeni bir soluk ve ticari işletmelerin saydamlaşmalarına ve kurumsallaşmalarına ağırlık veren kapsamlı bir dönüşüme yol açacağı düşünülmektedir. KAYNAKÇA AKBULAK, Yavuz, Anonim Şirketlerin Kendi Paylarını İktisap Etmeleri Hususu, Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, Kasım 2011, Sayı:95 AKBULAK, Yavuz, Anonim Şirketlerde Borca Batıklık Konusundaki Yeni Düzenlemeler, Maliye Postası Dergisi, 15 Eylül 2012 GÜLŞAN, Lütfi, Hukuk Sisteminde Sorumluluk ve Unsurları ( ve%20unsurlar%c4%b1%20lutfi%20g%c3%9cl%c5%9ean.pdf; erişim tarihi: ) 18

19 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve SPK Tebliğleri 5411 sayılı Bankacılık Kanunu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 19